Decisión nº 750-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 13 de Octubre de 2009

Fecha de Resolución13 de Octubre de 2009
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

199° Y 150°

En fecha 02/04/2007; este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de ochenta y seis (86) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro. 1371, interpuesto por la abogada M.L.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.103, apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ALMAOCCIDENTE C.A con domicilio en la ciudad de San A.d.E.T. e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 25/08/1995, bajo el N°2, Tomo 31-A, en contra del acto administrativo emanado de la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T.S.N.I.d.A.A. y Tributaria SENIAT signado con las siglas SNAT/INA/APSAT/AAJ-2007-E-0928 de fecha 02 de febrero de 2007, notificado en fecha 26/02/2007, por medio del cual se declaró improcedente la revisión de oficio solicitada y se ratificó en todas y cada una de sus partes el acto signado con las siglas SNAT/INA/APSAT/AAJ/2006/R/E/-51117 de fecha 18 de julio de 2006, dictado por la misma Gerencia de Aduana.

En fecha 03/04/2007; se tramitó dicho recurso ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente de la General de Servicios Jurídicos Tributario del SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y Gerente de la Aduana Principal de San Antonio; todas debidamente practicadas. (F-88 al 97)

En fecha 04/06/2007; se recibió copia certificada del expediente administrativo. (F-98 al 247)

En fecha 03/07/2007, la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ALMAOCCIDENTE CA, consignó pruebas documentales. (F-248 al 375)

En fecha 07/02/2008, se libró auto de avocamiento. (F-395).

En fecha 07/03/2008, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-405 al 408).

En fecha 25/03/2008, el representante judicial de la recurrente presentó escrito de promoción de pruebas. (F-412-414)

En fecha 26/03/2008, se hizo presente el abogado F.D.Q.C., titular de la cédula de identidad N° V-8.990.664, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.846, quien presentó Instrumento Poder que le acredita el carácter de representante de la República, conjuntamente con escrito de promoción de pruebas, (F- 415 al 460).

En fecha 01/04/2008, el representante de la República presentó escrito de oposición a la admisión de las pruebas. (F- 461 al 467)

En fecha 07/04/2008, se dictó auto de admisión de las pruebas. (F- 468 y 469)

En fecha 11/04/2008, se evacuó prueba de testimonial. (F- 470 al 475)

En fecha 14/04/2008, se ordenó escuchar en un solo efecto la apelación realizada por el representante de la República, en contra del auto de admisión de las pruebas dictado en fecha 07/04/2008. (F-483)

En fecha 22/04/2008, se recibió procedente del Tribunal Supremo de Justicia, copia certificada del auto para mejor proveer N° AMP-020, en relación a la apelación interpuesta contra la sentencia de fecha 23/01/2007.

En fecha 24/04/2008, la apoderada judicial de la recurrente solicitó por medio de diligencia, el traslado del tribunal a los efectos de llevar a cabo prueba de inspección judicial. (F-500)

En fecha 05/05/2008, la apoderada judicial de la recurrente solicitó se fije nueva oportunidad para llevar a cabo el acto de inspección judicial declarado desierto en fecha 02/05/2005. Lo cual fue acordado por auto de la misma fecha (F-505 al 507) En la misma oportunidad, la apoderada judicial de la recurrente consignó credenciales del ciudadano F.O.G.H. (F-508 al 515). En la misma fecha se levantó acta de evacuación testimonial del experto. (F-516 al 520)

En fecha 06/05/2008, se llevó a cabo inspección judicial.

En fecha 28/05/2008; la apoderada de la sociedad mercantil ALMAOCCIDENTE C.A., consignó escrito de informes (F-541 al 570)

En fecha 30/05/2008; el representante de la República consignó escrito de informes (F-541 al 570)

En fecha 02/06/2008; por auto se suspendió la causa hasta que conste en autos la decisión de la Sala Político Administrativa (F-608)

En fecha 13/04/2009; por auto se ordenó reanudar la causa de conformidad con el articulo 233 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de las resultas provenientes de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con decisión de la apelación. (F-626)

En fecha 15/04/2009, se dio por notificada la apoderada de la recurrente. (627)

En fecha 31/07/2009, se agrego debidamente practicada el Oficio de notificación del Procurador General de la República (F-643)

En fecha 28/09/ 2009 la causa se reanudó y entra en estado de sentencia, (F -626)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ALMAOCCIDENTE C.A solicita la nulidad del acto administrativo emanado de la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T.S.N.I.d.A.A. y Tributaria SENIAT signado con las siglas SNAT/INA/APSAT/AAJ-2007-E-0928 de fecha 02 de febrero de 2007.

En primer lugar, realiza la recurrente una exposición detallada de los hechos en los que se fundamenta la Administración Aduanera para la emisión de la sanción primigenia, posteriormente confirmada por el acto recurrido, y en ese sentido se observa que:

Luego de relatar los hechos señaló el recurrente que en fecha 19/06/2006 se impuso multa a su representada mediante acto administrativo N° SNAT/INA/APSAT/AAJ/2006/R/E-5117, notificada en fecha 25/07/2006, el cual fue recurrido en fecha 26/09/2006 ante este despacho y en fecha 20/12/2006, solicitó por ante la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T. revisión de oficio de la Resolución de Multa en cuestión y posteriormente el 23/01/2007, este despacho declaró improcedente el recurso contencioso, decisión ésta que fue apelada por la recurrente. Finalmente, en fecha 02/02/2007, mediante el acto administrativo N° SNAT/INA/APSAT/AAJ/2007-E-0928, notificada en fecha 26/02/2007, la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria SENIAT, resolvió la solicitud de revisión de oficio en el sentido de ratificar en todas y cada una de sus partes la sanción aplicada a la Auxiliar de la Administración Aduanera a través del acto administrativo identificado como SNAT/INA/APSAT/AA/2006/R/E/-5117 de fecha 18/07/2006.

Por otra parte, fórmula el accionante sus argumentos jurídicos, los cuales son del siguiente tenor:

  1. - La inconsistencia de los hechos indicados tanto por la resolución que se impugna por las actuaciones realizadas por la funcionaria actuante y de las cuales dejó constancia en el acta de reconocimiento a través de la cual impuso la multa al importador y en el acta a través de la cual impone la multa a ALMAOCCIDENTE CA, a este respecto señala que de lo expuesto en la Resolución en la Pág. 5 de 14, se evidencia que la Administración omite indicar que esa actividad ocurrió una vez que efectuado el reconocimiento se pudieron determinar, a criterio de la Administración estos sobrantes, ya que los mismos no pudieron ser verificados.

  2. La ilegalidad de las actuaciones de la funcionaria actuante, explica que, el acta de reconocimiento no recoge las observaciones ni objeciones al acto realizadas por el representante legal del importador (Agente de Aduanas), contraviniendo, según expone la accionante, lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley Orgánica de Aduanas. Del mismo modo, indica que en el acta de reconocimiento se señala que se realizó el descargue y conteo de la mercancía, lo cual, según afirma la recurrente, es incorrecto, toda vez que la mercancía nunca fue descargada en su totalidad según lo previsto en el articulo 164 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas.

    En este mismo orden de razonamientos, señala la recurrente que la funcionaria actuante dejó constancia de que los bultos sobrantes no fueron declarados en el Manifiesto de Carga Internacional por carretera, lo cual considera la recurrente de importancia trascendental, en virtud de que, a su decir, la misma Administración reconoce que los bultos sobrantes no fueron declarados en el manifiesto, con lo cual reconoce que es el transportista quien primaria e inicialmente debe notificar al Almacén la existencia de los bultos sobrantes y faltantes, con lo cual, concluye la recurrente que la Administración aduanera incurrió en un vicio de falso supuesto, pues aun cuando ella misma reconoce que los sobrantes no fueron declarados en el manifiesto, pretende que la Almacenadora los declare cuando ésta no puede tampoco establecerlos por la forma en que es presentada la mercancía y la limitación que establece a su actuación, según el articulo 3 numeral 8 de la Ley sobre el Delito de contrabando.

    Ante estas razones, la recurrente invoca la concurrencia de circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria, previstas en los numerales 3 y 4 del articulo 85 del Código Orgánico Tributario, explicando que al arribar la mercancía a la Almacenadora protegida en su parte superior por una carpa sobre el camión, seria imposible para aquella determinar cualquier cantidad de bultos sobrantes sin que necesariamente se produjera una rotura de la carpa y el retiro de la misma, con lo cual, sancionar a la Almacenadora por no notificar oportunamente dichos bultos sobrantes, seria sancionarlo por el incumplimiento de una obligación de imposible cumplimiento.

  3. - Aduce la violación del procedimiento previsto en el articulo 500 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, y al respecto explica que debió abrírsele un procedimiento administrativo sancionador, cuyo acto de apertura debió serle notificado y se le debió otorgar la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.

    Hace notar la recurrente que la funcionaria señala la existencia de 27.570 kilogramos que no están amparados en los respectivos documentos indicando que todos los hechos relativos a este aspecto constan en el acta de reconocimiento correspondiente, sin embargo, según señala, que al analizar exhaustivamente el contenido del Acta de Reconocimiento se evidencia que la funcionaria actuante no podía establecer con exactitud, esa cantidad sin antes haber reconocido la totalidad de los bultos, realizando sobre ellos, uno a uno su identificación, examen, pesaje, medida y conteo.

  4. - Asimismo, alega la recurrente que en el presente caso existe ausencia de tipicidad, señalando que no es posible la aplicación de la sanción del articulo 121 literal “C” al caso que nos ocupa por ausencia de tipicidad, por cuanto los supuestos establecidos en la norma para la procedencia de la sanción no se cumplen en este caso, ya que los bultos sobrantes o faltantes si se declararon en el tiempo oportuno y en el momento en que el auxiliar pudo tener conocimiento de su existencia.

  5. - Violación al principio de proporcionalidad sancionatoria, considerando que en el presente caso la imposición de la multa por la cantidad de CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 4.636.296.000,00) resulta inadecuado para alcanzar el fin propuesto, toda vez que el fin buscado por la norma el cual es que los Auxiliares de la Administración cumplan con el deber de notificar los bultos sobrantes o faltantes en la descarga de las mercancías y en la recepción de las mismas, una vez verificadas, resulta desproporcionado con relación al monto de la multa, a tal efecto hace referencia a lo dispuesto en el articulo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

  6. - Aduce la existencia del vicio de falso de derecho explicando que la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T. realiza una lectura aislada del primer aparte del articulo 160 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, obviando el encabezado del articulo en referencia así como la interpretación concatenada que necesariamente debe hacerse del contenido del articulo 164 ejusdem, habida cuenta que se observó en el acto de reconocimiento diferencias de peso y cantidad con la declarada.

    Igualmente señala que la sanción aplicada por la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T. del literal c) del articulo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas está directamente vinculada a la diferencia de peso en kilos de la mercancía encontrada en el acto de reconocimiento respecto de la señalada declaración aduanera, de manera que, mal puede considerarse que queda al arbitrio del funcionario reconocedor determinar si se reconoce o no la totalidad de los bultos, toda vez que para poder tipificar la sanción y cuantificar la multa debe conocerse exactamente la cantidad de más o de menos presentada al despacho aduanero.

    Luego de realizar una serie de argumentaciones jurídicas al respecto, concluye la accionante que la Administración Aduanera incurre en un falso supuesto de derecho, por las razones que a continuación se exponen:

    El articulo 1 de la Decisión 399 de la Comunidad define el vocablo contenedor en el sentido que:

    Contenedor, el elemento o equipo de transporte (cajón, portátil, tanque movible u otro análogo con sus accesorios, incluidos los equipos de refrigeración, carpas y otros), que tiene las siguientes características:

    - Total o parcialmente cerrado y destinado a contener mercancías;

    - De material duradero y resistente que permita su uso repetido,

    - Diseñado para facilitar el porte de mercancías por uno o varios medios de transporte, sin necesidad de manipulación durante el traslado de las mismas;

    - Con dispositivos que faciliten su manejo y permitan su transporte seguro, en particular durante las operaciones de carga, trasbordo y descarga;

    - Fabricado de manera que resulte fácil su llenado y vaciado;

    - De fácil acceso a su interior para las inspecciones de aduana y sin compartimientos donde puedan ocultarse mercancías;

    - Dotado de puertas y otras aberturas provistas de dispositivos de seguridad que garanticen su inviolabilidad durante su transporte o almacenamiento y que permitan la colocación de sellos, precintos, marchamos u otros elementos de seguridad aduanera;

    - Identificable mediante marcas o números grabados que no puedan modificarse o alterarse fácilmente y pintados, de forma tal, que permita su fácil reconocimiento;

    - De una capacidad interior de, por lo menos, un metro cúbico (1 m3)

    En razón de la normativa anterior, considera la recurrente que es equivocado afirmar, como lo hace la Administración Aduanera, que no pueda calificarse a las carpas como un medio de seguridad para proteger la carga cuando es transportada en medios de transportes abiertos. A tal efecto, señala que cuando la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio al referirse a la violación, ruptura, alteración o destrucción no autorizada de precintos, sellos, marcas, puertas, envases y otros medios de seguridad, desconoce que la redacción de la norma es abierta y no cerrada, de manera que, cuando en la norma en materia de contrabando se prevé como supuesto de contrabando la violación, ruptura, alteración o destrucción no autorizada de precintos, sellos, marcas, puertas, envases y otros medios de seguridad, esta reconociendo el legislador que hay otros medios de seguridad que no necesariamente son los precintos, sellos, marcas, puertas, envases cuya violación genera la aplicación del tipo de contrabando. En este mismo orden de ideas, señala que la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio define los contenedores como medio de transporte, obviado lo dispuesto en la Decisión 617 de la Comunidad Andina, que los define como unidades de carga de conformidad con lo previsto en el articulo 1 de la aludida decisión comunitaria.

  7. - Considera el recurrente que la Administración ha incurrido en un vicio de falso supuesto de derecho, al pretender asignar al almacén como auxiliar de la Administración Aduanera una obligación que no le corresponde legalmente, como lo es el de la descarga de la mercancía, que según expone, es una obligación que le corresponde al porteador, teniendo en cuenta la imposibilidad de efectuar la rotura de la carpa y los amarres por incurrir en un ilícito aduanero de contrabando.

  8. - Señala igualmente que se ha configurado el vicio de falso supuesto de derecho al interpretar las normas de los artículos 35 y 37 del Reglamento del SIDUNEA, toda vez que no puede interpretarse el artículo 37 sin antes darle lectura concatenada con el artículo 35, dado que ambas normas regulan el procedimiento que ha de seguir el porteador y el almacén, como Auxiliares de la Administración Aduanera en el desaduanamiento de las mercancías, las obligaciones establecidas en el articulo 37 son sucedáneas a aquellas señaladas en el articulo 35.

  9. - Encuentra la accionante que la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T. no desvirtúa ni contradice el fondo de los elementos de derecho que sirvieron a la Gerencia Jurídica Tributario para declarar la nulidad del acto administrativo en un caso en el que, independientemente de la unidad de carga en la que se presentara a ese despacho la mercancía, la misma no fue tampoco descargada, por lo que considera que debe concluirse que los elementos de fondo de la decisión definitiva admitida por la Gerencia de la Aduana de San Antonio, en el sentido que para que opere la sanción del literal c) del articulo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, se hace necesario la primera condición que la mercancía haya sido descargada del medio de transporte, en este sentido la recurrente acompaña su recurso de la Decisión Administrativa emitida por el Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT identificado con los números y siglas GJT/DRAJ/A/2000-979 de fecha 28 de septiembre de 2000, y hace alusión a lo establecido en la Decisión 399 de la Comunidad Andina.

    II

    RESOLUCION RECURRIDA

    La Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria SENIAT, emitió el acto administrativo contenido en la Resolución N° SNAT/INA/APSAT/AAJ-2007-E-0928 de fecha 02/02/2007, por medio de la cual ratifica y confirma en todas y cada una de sus partes el acto administrativo contenido en el acto SNAT/INA/APSAT/AAJ/2006/R/E-5117, a través de los siguientes fundamentos:

    Los alegatos expuestos por el recurrente como son: “…sin descargar en ningún momento la totalidad de los sacos de cada vehículos (sic) que trasportaban el embarque de papa declarado”, “en ningún momento ordenaron descargar la mercancía, después de éste conteo a bordo de los vehículos, ordenaron bajar la diferencia de los bultos que en su opinión venían demás”, los resulte citando en primer termino el artículo 49 de la Ley Orgánica de Aduanas, según el cual hace una breve calificación del reconocimiento en cuanto a como debe practicarse el mismo, al hacer una descripción de tipo selectivo y aleatorio realizando una explicación de los mismos. Aunado a ello cita el artículo 160 del Reglamento, el cual, establece el reconocedor podrá pesar y examinar los bultos en la proporción que estimen conveniente cuando se trate de bultos de la misma especie, destaca de igual forma la potestad facultativa de pesar y reconocer los bultos sobrantes en su totalidad cuando surjan dudas o cuando así lo exija el instructor o el exportador, y en el caso en comento considera el Gerente que la funcionaria reconocedora dejó constancia de los bultos reconocidos sobrantes y que no se encontraban amparados por la Declaración Única de Aduanas Nro C-17566, y que ni el agente de aduanas ni el representante de la empresa realizó objeción u observación al procedimiento.

    Para reforzar lo anterior con fundamento en el artículo 164 del Reglamento, expresa que la norma no expresa que deban descargarse en el acto de reconocimiento todos los bultos.

    En cuanto al derecho alegado de la Representación Legal de la solicitante en el cual fundamenta su pedimento en el “VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA QUE AFECTA AL ACTO ADMINISTRATIVO SNAT/INA/APSAT/AAJ/2006/R/E-5117 DE FECHA 18/07/2006 y EN UN CASO SIMILAR MEDIANTE LA RESOLUCIÓN GJT/DRAJ/A/2000-979 DE FECHA 28 DE SEPTIEMBRE DE 2000 DICTADA POR LA EXTINTA GERENCIA JURÍDICA TRIBUTARIA DEL SENIAT, citando el efecto el literal “c” del articulo 121, el articulo 22 de la Ley Orgánica de Aduanas y el numeral 8 del articulo 3 de la Ley sobre el Delito de Contrabando.

    Luego de citar la normas contempladas en la Ley Orgánica de Aduanas y Ley sobre Delito de Contrabando Considera la Gerencia dejar claro dos puntos importantes en cuanto a lo expuesto por la solicitante:

  10. La obligación de verificar la mercancía entregada y recibida y notificar a la Administración Aduanera la existencia de bultos faltantes o sobrantes, es igual tanto para el transportista como para el almacén o deposito, el legislador no hace distinción alguna, y así lo dispone en los artículos 21 de la Ley Orgánica de Aduanas para el caso del transportista y el articulo 24 para el caso de Almacenes o Depósitos Aduaneros; la intención del legislador va encaminada a salvaguardar los intereses de la Nación al imponer esa obligación simultáneamente a tales auxiliares de la Administración Aduanera, siendo una de sus obligaciones como tales y por los cuales el organismo competente al conferirles autorización para actuar como intermediarios entre los usuarios del servicio aduanero y el ente público prestador del servicio no solo lo hace con tales fines sino también para que contribuyan al recto cumplimiento y aplicación de la normativa aduanera.

  11. En cuanto a lo dispuesto en el numeral 8 del articulo 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, como medio de defensa expuesto para justificar su falta de verificación de la mercancía recibida del Transportista en los términos expuestos en el articulo 24 de la Ley Orgánica de Aduanas, no especifica el caso de que la mercancía venga encarpada, ni siquiera encuadra dentro de la categoría de otros medios de seguridad; y ello es así porque, efectivamente la forma en que venia dispuesta la mercancía consistente en PAPA PARA USO INDUSTRIAL en los vehículos donde venia transportada es con el fin lógico y normal de lograr el transporte de la misma en dichos vehículos, tal forma de presentación del (encarpado) no fue impuesto por la autoridad competente del país de origen de la mercancía ni viene con instrumento alguno de seguridad reconocido legalmente como tal, ni tampoco es aceptado por nuestra legislación como medio de seguridad alguno.

    En cuanto al alegato sobre que:

    evidentemente no tiene forma legal de verificar que esta información es correcta. Entonces, en estos casos, lo que si procede es identificar clara y expresamente el contenedor y los precintos de seguridad de las mercancías porque no puede ir más allá de ello. El puede dar fe de que recibió un contenedor con tantos bultos y solamente podrá indicar faltantes o sobrantes en ese momento si el transportista expresamente se los ha identificado conforme a su obligación del artículo 21 de la Ley Orgánica de Aduanas. Cuando se indican faltantes y sobrantes entonces si se procede, previa autorización de la aduana, porque hay una razón fundada a hacer el vaciado del contenedor y localizar las mercancías en el sistema

    Considera el gerente que dicho alegato no es ajustado ni a los hechos ni al derecho, por cuanto, las mercancías no venían en un container ni con medio de seguridad legal y mucho menos se justifica la falta por el incumplimiento de otro responsable del hecho y que los únicos responsables son la empresa de transporte y la Sociedad Mercantil, así como también, la propietaria de la empresa ZMO COMERCIAL quien aceptó los hechos.

    Asimismo, continua expresando que no es justificable el incumplimiento de una norma por errónea interpretación de otra, pues la mercancía debía ser cotejada al momento de la descarga el cual corresponde a los responsables de los recintos, almacenes o depósitos aduaneros autorizados con respecto a la verificación de los bienes que ingresan con los manifestados y registrados sistema aduanero.

    Continua exponiendo que los reportes diarios de mercancías recibidas en fecha 08/06/2006 y 09/06/2006 fueron presentados a la Administración oportunamente cosa que no sucedió con la notificación fuera de lapso de los bultos sobrantes que fue presentada tres días después en que recibió la

    Por otro lado considera que no hay falso supuesto de hecho, puesto que se detectó la cantidad de 570 bultos de papa para uso industrial con un peso de 27.570 Kg que no se encontraban amparados en la Declaración Única C-17566, el cual debieron ser notificados a la autoridad aduanera.

    En cuanto al falso de derecho invocado, arguye que el mismo no existe por cuanto la Sociedad Mercantil no dio cumplimiento a lo que establecen los artículos 24 de la Ley Orgánica de Aduanas, 35 y 37 del Reglamento SIDUNEA.

    En cuanto a la cita que hace la Representación Legal de la solicitante sobre un caso similar, expone que existe una diferencia en cuanto al tipo de vehiculo en que venia dispuesta la mercancía, así como en los mecanismo de seguridad con que venia la mercancía, pues la mercancía perteneciente a la Almacenadora Almaoccidente venía en vehículos escarpados sin ningún medio de seguridad colocado por la autoridad aduanera del país de origen.

    Concluye la Gerencia de Aduanas:

    Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que esta Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T. considera que las circunstancias bajo las cuales ocurrieron los hechos que dieron lugar a la aplicación de la sanción prevista en el literal “c” del articulo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas a través del Acto Administrativo identificado como SNAT/INA/APSAT/AAJ/2006/R/E-5117 de fecha 18/06/2006 se encuentran plenamente ajustada al derecho aplicado, por tal motivo RATIFICO Y CONFIRMO en todas y cada una de sus partes la sanción aplicada a la Auxiliar de la Administración Aduanera a través del Acto Administrativo citado.”

    III

    PRUEBAS

    A los folios 70 y 71, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder conferido por el ciudadano A.M.S., titular de la cédula de identidad N° V-5.328.105, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil ALMAOCCIDENTE C.A a la abogada en ejercicio M.L.D.M., inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado N° 105.103, a los fines de que ejerza la representación judicial de la empresa.

    Al folio 88, se encuentra copia simple de la Planilla de Pago N° 0690311166 por concepto de multa por Bolívares Cuatro Mil Seiscientos Treinta y Seis Millones Doscientos Noventa y Seis Mil sin Céntimos (Bs. 4.636.296.000, 00).

    A los folios 99 al 247, que se reproduce a los folios 249 al 375, se encuentra expediente sustanciado en sede administrativa contentivo de los siguientes documentales:

    - Decisión Administrativa SNAT/INA/APSAT/AAJ-2007-E-0928, de fecha 02 de febrero de 2007, que constituye el acto recurrido en autos.

    - Escrito presentado por el abogado J.G.R.G., como apoderado de la Sociedad Mercantil “ALMAOCCIDENTE C.A.,” mediante el cual solicita la revisión y reconocimiento de nulidad del acto administrativo signado con los números y siglas SNAT/INA/APSAT/AAJ/2006/R/E/-5117, de fecha 18 de junio de 2006. Escrito presentado ante la Gerencia de la Aduana de San Antonio en fecha 20/12/2006.

    - Copia simple del instrumento poder conferido por el ciudadano A.M.S., en su carácter de representante legal de la Sociedad Mercantil ALMAOCCIDENTE CA. al abogado J.G.R., inscrito en el Instituto de previsión Social del Abogado N° 71.353, conferido por ante la Notaria Pública de San A.E.T., en fecha 22/09/2006, bajo el N° 45, Tomo 121.

    ¬¬- Resolución de multa N° SNAT/INA/APSAT/AAJ/2006/R/E-5117, de fecha 18/07/2006; emanada por el Gerente de la Aduana Principal de San Antonio.

    - Carta de Porte Internacional por carretera (CPIC) N° 18942; Manifiesto de carga Internacional (MCI) N° 30513; 30512; 30511; 30515; 30509; 30508; 30517; 30518; 30507; 30387; 30386; 30510.

    - Registro fotográfico del cargamento de papa para uso comercial.

    - Escritos de notificación presentados por la empresa Almaoccidente CA., dirigidos a la Gerencia de la Aduana de San Antonio, por medio de la cual comunica la recepción del cargamento de catorce (14) vehículos conteniendo papa para uso industrial, el cual posee sello de recibido en fecha 14/06/2006.

    - Notificación SNAT/INA/GAPSAT-DO-2006-4318, enviada por la Gerencia de la Aduana en fecha 16/06/2006 y posteriormente escrito N° SNAT/INA/APSAT/DO/2006/N° 5655, que deja sin efecto la anterior.

    - Oficio de entrega del Reporte de Ingreso Diario de Mercancía correspondiente a los días 08 y 09 de junio de 2006, con sello de recibido en las oficinas aduaneras en fecha 14/06/2006.

    - Copia simple de la decisión administrativa emitida en el caso de ALMACENADORA DE LA FRONTERA CA. ALFRANCA, la cual es citada por la recurrente como precedente administrativo.

    - Copia simple de los documentos contables de los que se desprende la situación financiera de la empresa ALMAOCCIDENTE C.A.

    A los folios 422 al 424, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder conferido por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, a los abogados adscritos a la Gerencia de la Aduana Principal de San Antonio, documento éste del cual se desprende el carácter que posee el abogado F.D.Q.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°52.846.

    A los folios 426 al 440, se encuentran originales de los Manifiestos de Carga Internacional.

    A los folios 444 al 450, se encuentra copia certificada del Acta de Reconocimiento N° C-17566 de fecha 13 de junio de 2006, levantada por la funcionario actuante y notificada al ciudadano A.M., titular de la cédula de identidad N° V-5.328.105 en su carácter de representante de ZMO COMERCIAL CA., en fecha 15/06/2006.

    A los folios 455 al 460, se encuentra el Acta levantada a la empresa Transportes Aliados y Cia LTDA, en fecha 14/0672006.

    A los folios 470 al 475; 479 al 481 y 515 al 520, durante la evacuación de los testimóniales de los siguientes ciudadanos:

    - A.E.M., titular de la cédula de identidad N° V-11.110.918, domiciliado en la calle 1 sin número Centro Poblado de Rodeo, R.M.J., quien desempeña el cargo de Jefe de Almacén de la empresa Almaoccidente CA., a quien se le interrogó sobre la cantidad de carga que se recibía en la Almacenadora y con que frecuencia, expresando que actualmente no se recibe nada y que anteriormente se recibía un promedio de 2 embarques semanales; así también se le interrogó sobre las condiciones normales de transporte de este tipo de cargas, las condiciones de embalaje, el tiempo de almacenamiento, casos en los cuales se descarga la mercancía de los vehículos, a lo cual el testigo señaló que la única vez que eso se hizo, fue el día del procedimiento en cuestión, así como también aseveró que solo se hacia descarga de este tipo de mercancía cuando había una instrucción girada previamente por la Aduana, afirmando que ello no ocurrió en el caso de autos, explicando además el procedimiento de reconocimiento normalmente aplicado y el que, según sus palabras se aplicó en el caso de autos.

    El testigo además afirmó no tener ningún vínculo familiar con el ciudadano A.M., y que no posee ningún interés de atestiguar a favor de la almacenadora. Declara asimismo que fue la persona que recibió en el mes de junio del año 2006, los días en que ingresaron los camiones con la mercancía a la almacenadora, y que en el momento de recibir la mercancía realizó una relación enmarcada en la que decían los documentos y los días que transcurrieron desde que ingresó el embarque y el día en que se efectuó el reconocimiento.

    - W.G.C., titular de la cédula de ciudadanía N° 73.20.633, domiciliado en el barrio J.J. Mora, vereda 11 parte alta, San A.E.T., quien afirma realizar la labor de desencarpada y escarpaba de carros, trabajo que realiza a destajo. Afirmó el testigo que el promedio de carga recibida por Almaoccidente C.A, era de dos embarques semanales, en gándolas de batea, en planchón; las condiciones de embalaje según el testigo era encarpada o amarrada y las cuales duraban un día en la almacenadora. Así también dejó constancia de que nunca se desembalaba la carga, salvo que hubiera instrucciones de la Aduana. Explicó el procedimiento ordinario de reconocimiento de la mercancía señalando: “Se desencarpaban los carros, se hacían 2 huecos, se montaban e ingresaban los funcionarios del SASA y Resguardo Aduanero, metían perros, se bajaban unos bultos al piso sacaban un computo de los bultos que iban en la gándola y volvíamos a tapar los huecos, a encarpaban y amarraban, estando ellos presentes allí.” Dejando constancia de que en el caso de autos el procedimiento se hizo de la siguiente manera: “Esa mercancía mandaron a destapar 5 carros, se bajaron unos bultos, para pesar en la bascula, pesaban unos 10 a 15 bultos, los bultos nunca se pesaron un peso exacto, siempre había diferencias, unos pesaban mas y unos pesaban menos, después llegó la Aduana y autorizó descarnar los carros, porque decían que había mas mercancía en los carros, que unas gándolas venían con mas bultos, resulta que en lo que venia de mas a los otros les faltaba, nunca se contó toda la mercancía sino un promedio a los que les faltaba se le hizo el trasbordo de la que les sobraba”

    Además dejó constancia de que nunca ha sido empleado fijo de la empresa Almaoccidente C.A, que no tiene intención de atestiguar favorablemente a la empresa y que en el mes de junio de 2006 no estuvo en el momento en que entraron, luego lo llamaron y fue con su gente.

    - F.O.G.H., titular de la cédula de identidad N° V-8.989.428, domiciliado en la carrera 7, N° 6-42, San A.d.T., Estado Táchira. Quien señaló que es agente aduanero y trabaja en Occidental Aduanera C.A, y que lleva aproximadamente dieciocho años en ese trabajo.

    Afirmó, basándose en sus años de experiencia que las condiciones generales de transporte de papa son en gándolas o 750, son carros que vienen encarpados no son furgones sino de plancha, que el embalaje son sacos de fiques y viene protegido por lonas o carpas que trae la gándola, asimismo explicó que en el caso de la papa por ser producto perecedero se le desaduanar el mismo día, señalando además que la papa no se descarga se nacionaliza sobre el vehiculo, sin embargo, explica, que cuando el funcionario no esta de acuerdo con la cantidad de bultos puede mandar a descargar el vehiculo.

    Afirmó el testigo que el almacén no tiene autorización para tocar la mercancía, sin la autorización o presencia de algún funcionario de la aduana o del SASA. En base a su experiencia explicó el procedimiento ordinario de reconocimiento de ese tipo de mercancía, señalando: “siempre los embarques de papa son de aproximadamente diez (10) vehículos en adelante, el funcionario escoge 4 o 5 vehículos que se van a revisar, hace el descarpe de los mismos, y que los caleta tanto en la parte de arriba como en la de abajo le hagan los huecos hasta llegar a la plataforma, para verificar que todo sea el mismo producto, hacen lo mismo con todos los vehículos mandados a escarpar y se mandan a escarpar de nuevo los vehículos” Señaló además que el método de arrume para el reconocimiento de este tipo de mercancía no es confiable.

    Además el testigo contestó las preguntas realizadas por la representación judicial de la Aduana, explicando el tipo de reconocimiento aplicado a los productos perecederos, el procedimiento de nacionalización de perecederos desde que ingresa a la zona primaria de la aduana y el procedimiento que aplican cuando se detectan bultos sobrantes.

    Todo lo anterior es valorado de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

    Estos testigos fueron contestes en afirmar en que la mercancía solo se desembarca con autorización de la aduana cuando se realiza el procedimiento de reconocimientos, además que lo común en este tipo de procedimientos es destapar la carpa y los amarres y proceder a bajar los bultos y pesarlos, además se suben a las góndolas los funcionarios del SASA y de Resguardo Aduanero, así como los perros para revisar que todo el cargamento sea de mercancía lícita y declarada.

    A los folios 475 al 477, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder conferido por el ciudadano A.M. a los abogados en ejercicio P.O.M.O. y J.G.R.G., a los efectos de que ejerzan la representación judicial de la Sociedad Mercantil Almaoccidente C.A.

    A los folios 508 al 514, se encuentran las credenciales del ciudadano F.O.G.H..

    A los folios 520 al 521, durante el acta de inspección judicial realizada en la ciudad de San A.d.T., frente a la entrada del terminal de pasajeros en la sede de la Sociedad Mercantil ALBASAN C.A, bajo el régimen de almacenamiento o deposito aduanero mercancía consistente papa, se destaparon los camiones a los fines de dejar constancia deque se reciben los camiones cargados con papa en sacos, así como del estado del contenido de los camiones, todo lo cual se dejó asentado del acta levantada al efecto. Se anexaron documentos relativos a Acta de Recepción, Manifiesto de Carga internacional, registro fotográfico. Todo lo cual es valorado de conformidad con el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Y de ellos se desprende el procedimiento realizado.

    Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y son propios para acreditar los hechos en los que la Administración Aduanera fundamenta la sanción impuesta a la Sociedad Mercantil ALMAOCCIDENTE C.A, en virtud del reconocimiento realizado en el cargamento ingresado en el almacén en fecha 09/06/2006 y posteriormente en fecha 12/06/2006, cargados de vehículos con mercancía del Rubro PAPA PARA USO INDUSTRIAL, provenientes de Colombia y cuyo consignatario era la Sociedad Mercantil ZMO COMERCIAL C.A, cuyo acto de reconocimiento se llevó a cabo en fecha 13/06/2006, por la funcionaria Y.P., quien determinó la existencia de QUINIENTOS SETENTA (570) BULTOS DE PAPA PARA USO INDUSTRIAL con un peso neto de VEINTISIETE MIL QUINIENTOS SETENTA KILOGRAMOS (27.570Kg) que a su decir, no estaban amparados en la respectiva declaración de Aduanas y que no fueron notificadas en su debida oportunidad por los Auxiliares de la Administración Aduanera TRANSPORTES ALIDAOS Y CIA y ALMACENADORA ALMAOCCIDENTE C.A., en virtud de todo lo anterior el Gerente de la Aduana Principal de San A.d.T. emitió la Resolución Multa N° SNAT/INA/APSAT/AAJ/2006/R/E/-5117, fundamentado en lo dispuesto en el articulo 121 literal “c” de la Ley Orgánica de Aduanas. Quedo probado también que la papa no se descargo sino hasta tanto el funcionario reconocedor procedió al acto de reconocimiento físico de la mercancía.

    IV

    INFORMES

    La abogada M.L.D.M., titular de la cédula de identidad N° V-11.505.086, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.103, actuando como apoderado de la Sociedad Mercantil ALMAOCCIDENTE C.A, con domicilio en la ciudad de San A.d.E.T. e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira en fecha 25 de agosto de 1995, bajo el N° 2, Tomo 31-A, presentó escrito de informes a través del cual realiza una extensa relación de los hechos acontecidos durante el procedimiento administrativo aplicado para la imposición de la sanción, así como también los hechos evidenciados en la sustanciación del presente recurso, y posteriormente analiza el resultado de las pruebas evacuadas, arribando a las siguientes conclusiones:

    “…de una manera objetiva e imparcial, como medio de prueba que permitiría ampliar el conocimiento del Tribunal, ya en terreno de la realizada operatividad de transporte y almacenamiento de este tipo de carga en la jurisdicción de la Aduana Principal de San A.d.T., mediante la inspección judicial en otra almacenadota habilitada de la jurisdicción aduanera que recibe este tipo de carga. Este medio de prueba fue promovida bajo esta condición a los fines que de una manera pulcra y sin posible manipulación de la realidad por parte nuestra, pudiera el tribunal verificar las condiciones de transporte, almacenamiento y permanencia de este tipo de carga en otra almacenadota que recibe, al igual que ALMAOCCIDENTE C.A, este tipo de mercancía.

    De manera que mediante la participación de sujeto que directa o indirectamente participaron en la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la aplicación de la multa impugnada, un tercero tiene especiales conocimiento sobre los asunto debatidos y una prueba recogida mediante los sentido en el terreno de la realidad operativa de una persona jurídica independiente que cumple las mismas funciones de ALMAOCCIDENTE C.A, se pretendió formar juicio sobre los siguientes aspectos…

  12. - La condiciones físicas del amarre y de seguridad con las que es transportada la carga:

    (…/…)

    Como puede observarse por distintos medios probatorios se dejó constancia acerca de las condiciones de transporte de este tipo de carga por ante la jurisdicción de la Aduana Principal de San A.d.T. y, por lo tanto, debe tenerse como cierto que la misma es transportada no en furgones, sino sobre carros de plataforma, embalada en bultos de fique cubiertos con lona y asegurado con mecate, razón por la que se constituye en una unidad la carga que es transportada.

  13. - Las condiciones físicas del amarre y seguridad al medio de transporte con las que es recibida la carga por parte de la almacenadora:

    (…/…)

    Como puede observarse por distintos medios probatorios se dejó constancia acerca de presentación de este tipo de carga para ser almacenada por parte del almacén o deposito aduanero por ante la jurisdicción de la Aduana Principal de San A.d.T. y, por lo tanto, debe tenerse como cierto que la misma es recibida y almacenada no en furgones, sino sobre carros de plataforma, embalada en bultos de fique cubiertos con lona y asegurado con mecate, razón por la que la Almacenadora recibe son unidades de camiones que dicen transportar cierta cantidad de bultos que se encuentran arriba del camión.

  14. - Las condiciones físicas de amarre y seguridad al medio de transporte con las que permanece la carga dentro de la almacenadora.

    (…/…)

    Como puede observarse por distintos medios probatorios se dejó constancia acerca de las condiciones de presentación de este tipo de carga en las que permanece almacenada por parte del almacén o deposito aduanero por ante la jurisdicción de la Aduana Principal de San A.d.T. y, por lo tanto, debe tenerse como cierto que la misma es recibida, almacenada, y permanece hasta la autorización de la autoridad aduanera no en furgones, sino sobre carros de plataforma, embalada en bultos de fique cubiertos con lona y asegurado con mecate, razón por la que a Almacenadora recibe son unidades de camiones que dicen transportar cierta cantidad de carga pero no le es dado sin la autorización de la autoridad aduanera con ocasión del reconocimiento de la mercancía, debido a la forma de presentación de la misma, romper o retirar los amarres y la carpa que protege la mercancía.

  15. - La imposibilidad legal de romper o soltar los amarres y retirar la carpa por parte del medio de transporte y de la Almacenadora, sin la autorización de la autoridad aduanera, habida cuenta la previsión del ilícito aduanero de contrabando para los casos de rotura no autorizada de los medios de seguridad general de la carga.

    (…/…)

    A la luz de estas consideraciones es imposible sostener que el Almacén tenía la obligación de pedir la intervención de la autoridad aduanera para la descarga de las mercancías cuando no tenía elemento de juicio alguno para suponer alguna irregularidad. Si este argumento de la Aduana es cierto y consistente con su practica administrativa entonces debemos suponer que en la frontera de San A.d.T. la Aduana Principal está exigiendo o debería exigir a TODOS los almacenes aduaneros y sin excepción la descarga y conteo de la totalidad de los bultos cuando la carga viene en camiones encarpados. Evidentemente no es así, tal y como constó con la declaración de los testigos y del testigo experto a la pregunta Numero OCTAVA, ni podría ser así porque de modo para suponer alguna irregularidad.

  16. - El abogado F.D.Q.C., titular de la cédula de identidad N° V-8.990.664, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado N° 52.846, actuando en su carácter de representante judicial de la República, presentó escrito de informes en el cual realiza una síntesis de los antecedentes del caso tanto en vía administrativa como en vía judicial, analizando también los alegatos de la recurrente y las pruebas promovidas y evacuadas a solicitud de la contraparte y por la República, concluyendo:

Primero

En cuanto a las firmas que debe tener el acta del reconocimiento señala que el artículo 500 del Reglamento de la ley orgánica de aduanas, que estuvo presente el ciudadano A.M. representante de la agente, del aceptante y de la almacenadota, sin que hubiere formulado objeción alguna y su firma aparece al pie de la última hoja del acto de reconocimiento. En todo caso solo será necesaria la firma en caso de objeciones y no en el caso de no hacerlas.

Segundo

Son obligaciones de trasporte internacional artículo 22 entregar las mercancías y hacer su descarga. Son obligaciones del almacén verificar los bienes ingresados con el manifiesto y cotejarlos al momento de la descarga…

La almacenadota incumplió con su obligación de notificar el ingreso de la mercancía en fecha 09 de junio de 2006 y la mercancía no fue descargada ni cotejada documental y físicamente

Tercero

No se puede justificar el hecho de no descargar con la presunta comisión del ilícito de contrabando establecido en el artículo 3 ordinal 8 de la Ley del Contrabando pues las carpas son perfectamente desamarrables y nuevamente amarradas. Que es injustificable el argumento que no podían dudar de la información suministrada por trasportes Aliados.

Cuarto

En cuanto a la eximente de responsabilidad por error excusable de hecho y de derecho al cobijo de la Ley de contrabando, considera que no debe otorgársele porque no hay fuerza mayor.

Quinto

Con respecto a la proporcionalidad considera que tal como está redactada la norma de la Ley Orgánica de aduana no puede aplicar la administración ni circunstancias atenuantes ni agravantes.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas expuestos por la recurrente, observa este despacho que el Acto recurrido es la DESICIÓN ADMINISTRATIVA E-0928, la cual resuelve el Recurso de Revisión contra la resolución de imposición de sanciones. Siguiendo el criterio establecido en la sentencia de la Sala Político Administrativa 00206 del 20 de febrero del 2008, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa.

Por lo tanto el único punto que se resolverá, será si era o no aplicable el precedente administrativo la Resolución GJT-DRAJ-A-2000-979 de fecha 20 de septiembre de 2000 de la Gerencia Jurídico del SENIAT al caso de autos, que es el objeto de la controversia.

En este sentido, del análisis de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el Gerente de la Aduana Principal de San Antonio en cuanto al vicio de nulidad absoluta por haber decidido un caso precedentemente similar señaló:

A los fines de dar cumplimiento a las instrucciones emanadas de la Gerencia General de Servicios Jurídicos de mantener la uniformidad de su decisiones con las que emita a nivel operativo y no dictar decisiones contrarias a las dictadas por dicha Gerencia siendo aplicables las mismas para casos análogos es conveniente revisar las circunstancias bajo las cuales sucedieron los hechos en el caso referenciado, existiendo una clara diferencia en cuanto al tipo de vehiculo en que venia dispuesta la mercancía en uno y otro caso, y los mecanismos de seguridad con que venia la mercancía; ya que en el caso referenciado la mercancía venia en container precintados por las autoridades aduaneras del país de origen lo cual pudo haber influenciado en que la mercancía no se descargara por parte del Responsable del Almacén sino hasta la fecha en que se efectuó efectivamente el reconocimiento de la mercancía; situación contraria al caso que nos ocupa actualmente con la Almacenadora ALMAOCCIDENTE CA ya que la mercancía venia en vehículos encarpados y sin ningún medio de seguridad colocado por la autoridad aduanera del país de origen, mas bien lo que si venia era debidamente asegurada mediante carpas y sogas amarradas a su alrededor para facilitar su transporte; por tanto; no hubo impedimento legal alguno para realizar la descarga de la mercancía antes de que se realizara el acto de reconocimiento; siendo una de las justificaciones constantes y permanentes de la Representación Legal de la Solicitantes que la misma no realizó la verificación de la mercancía para no incurrir en el Delito de Contrabando tipificado en el numeral 8 del Articulo 3 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en virtud de la manera como venia dispuesta la mercancía.

Por todo lo anteriormente expuesto es por lo que esta Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T. considera que las circunstancias bajo las cuales ocurrieron los hechos que dieron lugar a la aplicación de la sanción prevista en el literal “c” del articulo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas a través del Acto Administrativo identificado como SNAT/INA/APSAT/AAJ/2006/R/E-5117 de fecha 18/06/2006 se encuentran plenamente ajustada al derecho aplicado, por tal motivo RATIFICO Y CONFIRMO en todas y cada una de sus partes la sanción aplicada a la Auxiliar de la Administración Aduanera a través del Acto Administrativo citado.”

Analizando lo anterior, conjuntamente con lo expuesto en el escrito contentivo del recurso de revisión y el precedente administrativo que se encuentra inserto a los folios el cual indica:

Como consecuencia de lo anterior, el funcionario impuso la sanción establecida en el artículo 121 literal “c” de la Ley Orgánica de Aduanas, a la empresa almacenista por considerar que había incumplido con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica de Aduanas.

En primer lugar, resulta evidente el error en la apreciación de los hechos, en que incurrió la Gerencia de Aduanas Principal de San A.d.T., al momento de aplicar la sancion establecida en el artículo 121 literal c) de la Ley Orgánica de Aduanas a la empresa Almacenadora de la Frontera Alfranca C.A, ya que el referido artículo 22 de la Ley Orgánica de Aduanas prevé la obligación de las empresas porteadores de notificar a la oficina aduanera la entrega de las mercancías a los recintos o almacenes, a mas tardar al día hábil siguiente de su descarga, con especificación precisa de los bultos faltantes y sobrantes.

En segundo lugar, la descarga se produjo al momento del reconocimiento de la mercancía, en fecha 07-10-99, y fue solicitado por el funcionario reconocedor y la mercancía fue transportada en dos contenedores de (20FT) Nros SERU 2101318-4 y 210078-8 con sus respectivos precintos DIAN 071236-071235-AS 10995-10982, en consecuencia la obligación de declarar las mercancías de más o de menos, no nace hasta tanto no se produzca la descarga. Por otro lado no es posible que la empresa almacenadora declare el contenido del contenedor si no lo conoce, ya que como bien quedó claro el funcionario reconocedor ordenó la rotura de los precintos y el vaciado del contenedor ya que la recepción de la carga por parte del almacén fue hecha en forma unitaria es decir a través de dos contenedores debidamente precintado por parte de la Aduana Colombiana. En todo caso la responsabilidad de dicha empresa era la de notificar a la oficina Aduanera, una vez recibida la mercancía a través de una relación detallada de los bienes efectivamente entregados, con indicación precisa de los elementos cualilativos y cuantitativos con número y fecha del documento de transporte, a mas tardar el segundo día hábil de recibidas las mercancías, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Aduanas.

Por todo lo anteriormente expuesto, y tomando en consideración en presencia de un falso supuesto de hecho, en razón de que los funcionarios actuantes se excedieron del poder que le otorga la Ley, ya que los hechos por virtud de los cuales aplicaron dicha norma no se ajustan con la realidad ni se subsumen en el supuesto de la norma de carácter sancionatoria establecida en el artículo 121 literal c) de la Ley Orgánica de Aduanas, y así se declara (subrayado del tribunal).

Se evidencia que la Administración Tributaria no le aplicó el precedente administrativo por que consideró que se referían a situaciones de hecho distintas, por cuanto, en el precedente la mercancía venía en un container y en el caso de autos venía encarpada con lo que nada impedía que se descargara antes de realizar el acto de reconocimiento.

En efecto, se debe acudir a lo previsto en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley Orgánica de Aduanas, aplicables al caso de autos:

Artículo 22: Las mercancías deberán ser entregadas por los porteadores a los responsables de los recintos, almacenes o depósitos aduaneros autorizados, públicos, privados o ante quien acredite debidamente ser el propietario o representante autorizado del consignatario, a más tardar al siguiente día hábil de su descarga, con especificación precisa de los bultos faltantes y sobrantes, los cuales deberán ser notificados a la aduana.

En aquéllos terminales acuáticos, aéreos o terrestres, en los cuales existiese más de un recinto, almacén o depósito aduanero, el documento de transporte podrá indicar el almacén autorizado al cual deberán entregarse las mercancías, salvo que, la autoridad competente disponga lo contrario.

Artículo 23: Las mercancías deberán permanecer depositadas, mientras se cumple el trámite aduanero respectivo, en las zonas de almacenamiento previamente señaladas o autorizadas para tal fin, por el organismo competente. Se exceptúan de esta obligación los efectos que sean descargados o embarcados en forma directa, los que por su naturaleza o características especiales deban permanecer a la orden de la aduana en otros lugares a juicio de la autoridad competente, y los que expresamente se señalen por vía reglamentaria.

Cuando se trate de almacenes a cargo de otros entes públicos se aplicarán las disposiciones especiales que regulan la materia. (Subrayado añadido)

Artículo 24: Una vez recibidas las mercancías, el responsable procederá a elaborar una relación detallada de los bienes efectivamente entregados, con indicación precisa de los elementos de identificación cualitativa y cuantitativa y del número y fecha del documento de transporte, dicha relación deberá estar concluida y notificada a la aduana a más tardar el segundo día hábil de recibidas las mercancías.

Este procedimiento a su vez debe concatenarse con lo previsto en los artículos 91 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, que en cuanto a los bultos sobrantes o faltantes establece:

Articulo 91.- Las mercancías descargadas de más o de menos deberán ser declaradas por el transportista dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la finalización de la recepción de los cargamentos.

El jefe de la oficina aduanera autorizará el reembarque de las mercancías declaradas de más, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo de la declaración.

Articulo 92.- El reembarque de las mercancías descargadas de más, deberá hacerse dentro de un plazo de treinta (30) días continuos contados desde la fecha de la autorización correspondiente. El jefe de la oficina aduanera podrá prorrogar este plazo por un periodo igual, previa solicitud del transportista hecha dentro del plazo de los treinta (30) días continuos a que se refiere este articulo, en la cual justifique las causas por las cuales el reembarqué no se ha podido efectuar.

Si las mercancías descargadas de más no son reembarcadas dentro del plazo anteriormente señalado, las mismas se consideraran abandonadas.

Artículo 93.- El reembarque de las mercancías descargadas de más, deberá estar amparado por una copia de la declaración que se hubiere presentado para las mercancías descargadas de más y por la respectiva autorización concedida por el jefe de la oficina aduanera.

Parágrafo único: Los porteadores serán responsables de las mercancías descargadas de más hasta el momento de su reembarque o nacionalización.

Ello en concordancia también con lo establecido en el artículo 15 del Reglamento Parcial de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, .el cual establece:

Artículo 15: Al momento de la carga o descarga de las mercancías de los medios de transporte, el funcionario aduanero competente ubicado en la zona de carga y descarga verificará que la totalidad de los bultos se corresponda con la información transmitida, a través del sistema aduanero automatizado.(Subrayado añadido)

En caso de bultos faltantes o sobrantes respecto de los relacionados con el manifiesto de carga, dicho funcionario procederá a la modificación en el sistema del documento de transporte respectivo, siempre y cuando estos bultos se encuentren amparados por el mismo.

Para el caso de que los bultos sobrantes respecto de los relacionados en el manifiesto de carga a través del sistema aduanero automatizado, no estén amparados por el documento de transporte respectivo, el funcionario competente procederá a elaborar informe, colocando los bultos sobrantes a la orden del Jefe de la Oficina Aduanera correspondiente, quedando los mismos bajo responsabilidad de los transportistas, porteadores o sus representantes legales hasta el momento de su reembarque o nacionalización.

De acuerdo con las normas antes citadas, y considerando que en autos ha quedado efectivamente demostrado que durante el procedimiento aplicado por la funcionaria reconocedora de la Aduana Principal de San Antonio, fue cuando se llevó a cabo el descargue efectivo de la mercancía, siendo innegable el hecho de que efectivamente hubo un excedente en los bultos de PAPA PARA USO COMERCIAL transportados por la Sociedad Mercantil TRANSPORTES ALIADOS Y CIA LTDA, que como transportista era quien tenia la obligación de vigilar la carga de los camiones que transportaban la papa, y no el almacén o depósito, que evidentemente tal como lo señala el criterio vinculante de la interpretación era imposible para el almacén saber que venían bultos de más o sobrantes no declarados en la DUA, ANTES DE QUE SE PRODUJERA LA DESCARGA.

Considera esta juzgadora que el criterio de interpretación de las normas señaladas realizado por el Gerente Jurídico en el precedente 979 era aplicable al caso concreto, que más allá de haber sido trasportado en un container o en unas góndolas encarpadas; el Gerente Jurídico está realizando una interpretación armónica de la misma normativa aduanera, la cual, debe ser conjunta, pues, las operaciones aduaneras que se realizaban en 1991 de cuando data la última Ley a las que se realizan o prevé el reglamento del SEDUNEA no son las mismas, en este sentido, el sistema automatizado de aduana plantea situaciones distintas que no podía prever la Ley por su vieja data, como es que ahora existe una verificación aleatoria dependiendo de canal de selección, por ello, no puede calificarse como infracción, si se desconocía el total del cargamento, es decir, antes de la intervención de la autoridad aduanera.

En este orden de ideas, el gerente de la Aduana de San Antonio realizó una interpretación contraria a la del Gerente de la División Jurídica del SENIAT, de las mismas normas, (artículos 22, 24, y 121 C de la Ley Orgánica de Aduanas) violentando con ello la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T. el principio de seguridad jurídica y expectativa plausible, que asisten al recurrente.

Con respecto a lo anterior y en virtud de haber constatado la existencia de decisiones persistentes, tales como la decisión contenida en la Resolución tan mencionada 979, en la cual la Gerente Jurídico del SENIAT se había pronunciado sobre el tema de la aplicación de la sanción del 121 literal c de la Ley Orgánica de aduanas, sin que conste en autos ni de las pruebas que sobre el tema ha variado su criterio.

Por lo que es necesario dejar sentado que, si bien es cierto que no existe para este Tribunal como órgano contralor de la legalidad de los actos administrativos, vinculación alguna con los criterios normativos emitidos por la Administración Tributaria en sus Resoluciones a nivel normativo en virtud de su jerarquía, también es cierto, y además ha sido reiteradamente sostenido por este despacho, que tal vinculación sí existe y es obligatoria para los integrantes de dicho ente administrativo, es decir, entre la Gerencia Jurídico Tributario hoy Servicio Jurídico y las Gerencias de las Aduanas, tal como se encuentra establecido en la Resolución 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Seniat. “Artículo 4: El Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria -SENIAT, tiene la siguiente estructura jerárquica: 1. Superintendencia Nacional Tributaria. 2. Gerencias Generales. 3. Oficinas, Gerencias de Línea, Oficinas de Coordinación Zonal, Gerencias Regionales de Tributos Internos y Gerencias de Aduanas Principales. 4. Sectores de Tributos Internos, Unidades de Tributos Internos y Aduanas Subalternas. 5. Divisiones y Áreas.”, (Subrayado añadido)..

De este modo, los Gerentes de las Aduanas Principales, Divisiones y Áreas, se encuentran subordinados al superior jerárquico “Gerente Jurídico”, lo que significa que todo criterio sostenido por él; sobre una circunstancia en específica, deja a sus inferiores o subordinados, sujetos a tal interpretación, puesto que lo contrario condenaría desde su nacimiento ese acto administrativo, que al ser revisado por vía del Recurso Jerárquico, tiene que ser revocado por el superior que preliminarmente había expuesto su posición a ese respecto, de allí que, resulta incomprensible que aún cuando el superior jerarca haya resuelto declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos emitidos por falso supuesto de hecho, el Gerente de la Aduana continúe imponiendo tales sanciones, de esa forma, lo cual resulta a todas luces atentatorio contra los derechos y garantías constitucionales que amparan a los contribuyentes durante la fase del procedimiento, el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso, la garantía de igualdad jurídica, entre otros se ven ostensiblemente comprometidos.

Por otra parte, cabe hacer énfasis que en virtud del principio de separación orgánica de los poderes públicos, es cierto que no existe ninguna vinculación de este despacho con las resoluciones reflejadas en cualquier criterio que sostenga el superior jerárquico administrativo, pero resulta cierto y evidente que tal como se explicó anteriormente las Gerencias de Servicio Jurídico y la Superintendencia de Aduanas, específicamente en el caso que nos ocupa la “GERENTE DE LA ADUANAS PRINCIPALES” se encuentra totalmente vinculada y comprometida con las resoluciones que dicte la misma.

Ello conforma lo que se conoce en la doctrina como un precedente administrativo y por cuanto la administración tributaria no respeta su orden jerárquico demostrando un total desorden entre sus subordinados, todo lo cual atenta contra los principios que rigen la función pública tal como lo establece el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo, evidencia una total anarquía en los Jefes de Aduana Principal, lo cual repercute en la seguridad jurídica de los contribuyentes y constituye una violación flagrante de la Constitución Nacional y el principio de legalidad específicamente en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública:

Artículo 28. Los órganos de la Administración Pública estarán jerárquicamente ordenados y relacionados de conformidad con la distribución vertical de atribuciones en niveles organizativos. Los órganos de inferior jerarquía estarán sometidos a la dirección, supervisión y control de los órganos superiores de la Administración Pública con competencia en la materia respectiva.

El incumplimiento por parte de un órgano inferior de las órdenes e instrucciones de su superior jerárquico inmediato obliga a la intervención de éste y acarrea la responsabilidad de los funcionarios o funcionarias a quienes sea imputable dicho incumplimiento, salvo lo dispuesto en el artículo 8 de esta Ley.(Subrayado por este Tribunal)

Igualmente, cabe hacer referencia de lo que ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso; Manaplas, C.A.;21/11/2006), en cuanto al principio de la confianza legítima:

el llamado principio de la confianza legitima, estudiado por la doctrina y jurisprudencia española, no está previsto en nuestra Constitución y no ha sido considerado como un principio constitucional a la luz de la jurisprudencia ni la doctrina venezolana. Al contrario de lo afirmado, esta Sala ha reconocido en diversos fallos la cobertura constitucional del denominado principio de confianza legítima o expectativa plausible como parte del principio de seguridad jurídica, el cual resulta consustancia a la propia noción de Estado de Derecho (vid., entre muchas otras, sentencias N° 956/2001, caso: F.V.; 401/2004, caso; Servicios La Puerta, S.A.; 4651/2005, caso: Seguros La Seguridad y 891/2006, caso: G.R.).

A la luz de la interpretación, no caben dudas en cuanto a que nuestro ordenamiento, a través de la jurisprudencia vinculante que ha proferido esta Sala como última interprete de la Carta Magna, tutela el principio invocado por la agraviada. No obstante tal aclaración, indispensable a la vista del argumento del Fisco Nacional, estima la Sala que en el presente caso no puede derivarse infracción alguna al comentado principio, pues la opinión dada en el acta de reconocimiento por el funcionario correspondiente, por la razón que más arriba se expuso, no es capaz de haber forjado una sólida convicción en la parte actora, en relación con el tratamiento que al asunto debía dar la máxima autoridad de la Aduana Principal de la Guaira; por lo que tales cargos deben ser rechazados. Así se declara.

Este mismo argumento sirve para desechar, a su vez, la denuncia violación al >. Según la representación fiscal, la garantía mencionada no resulta aplicable a los procedimientos administrativos, por cuanto su enunciado evidencia claramente su contenido judicial. A juicio de esta Sala, tal lectura es errónea, pues el enunciado del artículo 49 es enfático al señalar que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, por tanto aunque no sea precisa la alusión al > en la sede administrativa, se comprende que dentro de ella tal concepto tiene un inmediato reflejo en el principio de legalidad administrativa, conforme el cual el órgano administrativo debe apegar su actuación a las atribuciones conferidas por la Ley y el Derecho…

De lo anterior, se tiene pues que el principio de confianza legítima, debe garantizarse por todos aquellos órganos o entes de la administración pública, considerando que sus diferentes decisiones y criterios afectan a los particulares, y deben ser cumplidos por sus subordinados a los fines de garantizar la seguridad jurídica que el Estado está obligado a brindar en igualdad a todos los ciudadanos, y que se reduce al cumplimiento de la ley y el derecho, en este sentido, debe declararse la nulidad absoluta del acto recurrido, ajustado al criterio administrativo antes expresado y de conformidad con lo establecido en el articulo 240 Ordinal 1º del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, en el presente caso en dos incidencias hubo condena en costas para ambas partes en 1% para la República y en 5% para el Recurrente (Sentencias de la Sala Político Administrativa 1060 de fecha 25 de septiembre de 2008 y 1182 de fecha 01 de octubre de 2008) al ser declarado con lugar el recurso procede la condena en costas la cual será de 4% para los fines de la compensación que plantea el artículo 275 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

IV

DECISIÓN

De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  1. - CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la abogada M.L.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 105.103, apoderada judicial de la Sociedad Mercantil ALMAOCCIDENTE C.A con domicilio en la ciudad de San A.d.E.T. e inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 25/08/1995, bajo el N°2, Tomo 31-A, en contra del acto administrativo emanado de la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T.S.N.I.d.A.A. y Tributaria SENIAT signado con las siglas SNAT/INA/APSAT/AAJ-2007-E-0928 de fecha 02 de febrero de 2007, notificado en fecha 26/02/2007, por medio del cual se declaró improcedente la revisión de oficio solicitada y se ratificó en todas y cada una de sus partes el acto signado con las siglas SNAT/INA/APSAT/AAJ/2006/R/E/-5117 de fecha 18 de julio de 2006, dictado por la misma Gerencia de Aduana.

  2. - SE ANULA LA DECISIÓN ADMINISTRATIVA SNAT/INA/APSAT/AAJ-2007-E-0928 de fecha 02 de febrero de 2007, notificado en fecha 26/02/2007, por medio del cual se declaró improcedente la revisión de oficio solicitada y se ratificó en todas y cada una de sus partes el acto signado con las siglas SNAT/INA/APSAT/AAJ/2006/R/E/-5117 de fecha 18 de julio de 2006, dictado por la misma Gerencia de Aduana Principal de San Antonio.

  3. - SE CONDENA EN COSTAS a la República Bolivariana de Venezuela en la cantidad de 4% de la cuantía del recurso.

  4. - NOTIFÍQUESE AL PROCURADOR

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil nueve (2009). Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

R.J.R.C.

SECRETARIO.

Exp N° 1371

ABCS/ana

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