Decisión nº 132-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 7 de Marzo de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

En fecha 09/09/2004, se recibió procedente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, interpuesto por el ciudadano R.A.C.M., abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 4.141, procediendo en su carácter de apoderado especial del ciudadano U.M.C.D., mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°V-3.590.174, propietario del Fondo de Comercio denominado “BAR RESTAURANT LA AMAPOLA” , contra la Resolución de Recurso Jerárquico N° 4144 de fecha 22 de diciembre de 2003, emanadas de la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 13/09/2004, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y el Fiscal de la Fiscalía 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas. (F. 84 al 93)

En fecha 27-10-2005, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F.128 al 134)

En fecha 03/11/2005, se hizo presente en este tribunal la abogada I.C.P.T., titular de la cédula de identidad N° V-10.146.523, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°66.438, quien presentó copia certificada del Instrumento Poder que le acredita el carácter de representante judicial de la República. En la misma fecha consignó escrito de promoción de pruebas (F-137 al 141)

En fecha 13/02/2006, este tribunal dijo vistos. (F-162)

I

RESOLUCIONES RECURRIDAS Y MOTIVACIONES.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO JERÁRQUICO N°GJT/DRAJ/2003-A-4144: emitida por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declarada Sin Lugar recurso interpuesto por el ciudadano U.M.C.D., contra las Planillas de Liquidación Nros. 051001102000483, 051001102000484, 051001102000485, 051001102000486, 051001102000487, 051001102000488, 05100110200489, 051001102000490, 051001102000491, 051001102000492, 051001102000493, 0510011020000494, 051001102000495, todas de fecha 27/06/1998, bajo los siguientes argumentos:

1. - El contribuyente en principio señala que nunca ha tenido ingresos superiores a doce mil unidades tributarias, por lo que no es contribuyente del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, a lo cual la Gerencia administrativa formula las siguientes consideraciones: “Esta Alzada observa que el contribuyente no aportó pruebas que sustentaran sus alegatos, limitando su defensa a afirmar que sus ingresos nunca han sido superiores a doce mil unidades tributarias, sin haber consignado las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta anteriores a los periodos impositivos investigados, porque no habiendo enervado los fundamentos utilizados por la Administración Regional con pruebas de valor, debe consecuencialmente esta Gerencia confirmar la sanción impuesta por contravenir el contenido del articulo 60 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.”

2. - Manifiesta también el contribuyente que las sanciones impuestas son muy elevadas con relación al capital de la compañía, por lo cual solicita sean reconsiderados y disminuidas en su termino mínimo de 10 unidades tributarias, a lo cual el Superior Jerárquico explica: “en el caso de autos la sanción establecida en el articulo 104 del Código Orgánico Tributario es de diez (10) a cincuenta (50) Unidades Tributarias, fue aplicada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes en su termino medio, es decir, la cantidad de treinta (30)Unidades Tributarias, por lo que pedimiento del contribuyente en su escrito recursorio solicitando que la multa sea disminuida a su limite mínimo es improcedente.”

   II

   HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

1. - Explica el representante del contribuyente que la Gerencia admite en la Resolución que su representado presentó de manera extemporánea las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondiente a los periodos en ella señalados, pero que sí fueron presentados aunque de forma extemporánea, lo cual constituye una circunstancia atenuante admitida por el Código Orgánico Tributario en vigencia contemplada en el numeral 4 del Articulo 96 Ibidem. Señalando que además ni el Ordinal 1 ni el 2 ni el 3 y mucho menos el 6 fueron tomados en cuenta por dicha Gerencia Tributaria.

2. - El recurrente explica en su escrito que es más lógico y loable partir de 10 unidades tributarias, e ir graduando hacia arriba en forma justa y equitativa de acuerdo con la infracción cometida habiendo circunstancias atenuantes en el presente caso, alude así, a lo establecido en el articulo 105 del Código Orgánico Tributario en el cual se indica la forma de aplicar la sanción partiendo de 10 unidades tributarias hasta un máximo de 200 U.T., de acuerdo a la infracción cometida en los llamados ilícitos formales en la obligación de informar y comparecer ante la Administración Tributaria.

3. - Informa el recurrente que su representado en una persona mayor que a duras penas sostiene ese tipo de negocio, ya en extinción, porque ha sido suplantado por las grandes Licorerías de mayor capital invertido y constituyen una empresa mas productiva, no el pequeño negocio de su representado, quien solo sabe firmar, no es una persona instruida y no posee recursos económicos para pagar una multa de ese monto.

   III

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Al folio 01, se encuentra original del Auto de Recepción N° 21 de fecha 21 de agosto de 2001, del cual se desprende la fecha de interposición y la persona que interpuso el recurso.

   A los folios 06 al 08, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder Especial conferido por el ciudadano U.M.C.D., titular de la cédula de identidad N° V-3.590.174, propietario del Fondo de Comercio BAR RESTAURANT LA AMAPOLA, al abogado R.A.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social N°4141, lo cual es valorado de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil a los fines de demostrar el carácter con el cual actúa el mencionado abogado.

   Al folio 09, consta en autos notificación de fecha 27 de Julio de 2004, signada por el contribuyente U.C..

   A los folios 144 al 146, se encuentra Registro del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) del cual se desprende los pagos efectuados por el recurrente a la Administración Tributaria.

   Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil a los fines de demostrar lo que de ellos se desprende.

   A los folios 139 al 141, consta en autos copia certificada de Poder Autenticado ante la Notaría Publica Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital del Distrito Metropolitano (Caracas), en fecha 12 de julio de 2005, e inserto bajo el No. 81, del tomo 130, de los libros respectivos, que otorga facultades a la abogada I.C.P.T., titular de la cédula de identidad N°V-10.146.523, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.438, quien actúa en sustitución del Gerente Jurídico Tributario (E) del SENIAT, quien a su vez obra en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, este documento prueba el carácter con que actúa. Se le concede valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   El presente Recurso Contencioso Tributario se interpuso con el objeto de impugnar la validez de la Resolución del Recurso Jerárquico identificado con el N°GJT-DRAJ-2003-A-4144, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declarada Sin Lugar recurso interpuesto por el ciudadano U.M.C.D., contra las Planillas de Liquidación Nros. 051001102000483, 051001102000484, 051001102000485, 051001102000486, 051001102000487, 051001102000488, 05100110200489, 051001102000490, 051001102000491, 051001102000492, 051001102000493, 0510011020000494, 051001102000495, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, por medio de las cuales se sancionó al U.M.C.D. (BAR RESTAURANT LA AMAPOLA) por haber presentado de manera extemporánea las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondiente a los periodos de diciembre de 1995, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1996, contraviniendo lo dispuesto en el articulo 60 del Reglamento del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, siendo sancionado de conformidad con lo estipulado en el articulo 104 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinaria N°4.727 de fecha 27/05/1994, a este respecto el contribuyente expuso su disconformidad con el acto administrativo que confirma las sanciones e invoca la aplicación de ciertas circunstancias atenuantes previstas en el articulo 96 del Código Orgánico Tributario vigente.

   Ahora bien, analizando las particularidades del caso objeto de la presente decisión, debe esta juzgadora proceder a la revisión oficiosa de la legalidad de las multas impuestas por la Administración, ello con fundamento en los poderes inquisitivos conferidos al Juez Contencioso Tributario, según el cual el Juez esta dotado de amplias potestades de investigación, como consecuencia de su facultad revisora, así el Supremo Tribunal ha confirmado la existencia de tales facultades inquisitivas, esgrimiendo:

   …la Sala una vez más, afirma los principios y valores constitucionales, al derecho a la defensa y asistencia jurídica, al sostener su inviolabilidad en todo estado y grado de la investigación y del proceso, conforme lo señala el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así como la garantía a la igualdad de las partes intervinientes en el proceso, en resguardo al principio del control y el contradictorio; como también su importancia pues constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, según lo previsto en el artículo 257 ejusdem; razón de ello, si se formula una objeción donde este involucrado el orden público, el juez como rector del juicio en atención al poder inquisitivo que tiene, especialmente en materia contenciosos administrativa, para descubrir la verdad, no puede sacrificar la justicia, exagerando las formalidades procesales y limitando el derecho a la defensa, ni utilizar el proceso con finalidades distintas a las que le son propias

   (Subrayado de este tribunal) (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15-01-2003, Ponente Magistrado L.I.Z.)

   Visto los postulados constitucionales, tan pulcramente expuestos en la sentencia parcialmente transcrita, es forzoso entender la trascendencia de los poderes inquisitivos del juez en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia, es por ello, que este tribunal, actuando en resguardo de los principios constitucionales, debe efectuar una revisión de fondo de los actos administrativos recurridos.

   Dentro de este marco, importa analizar lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia, en lo referente al hecho punible, cuando este se ejecuta de forma continuada; en efecto la Sala Político Administrativa, señaló:

   En este sentido y siguiendo lo preceptuado en esta última norma transcrita, debe esta Sala considerar los principios y normas del Derecho Penal, para resolver los casos que no hubieren sido previstos en el mencionado Código Orgánico Tributario.

   Así tenemos que dicho código, en su parte general, no comprende normativa alguna que regule la calificación del hecho punible o ilícito tributario, cuando es producto de una conducta continuada o repetida. En razón de lo cual, y por mandato expreso del copiado artículo 71 eiusdem, es de obligatoria observancia, seguir las reglas del concurso continuado, previstas en el Código Penal.

   En esta materia, la doctrina y la jurisprudencia han señalado algunas consideraciones generales, así como los requisitos de procedencia que deben observarse en caso de determinar la ocurrencia del concurso continuado, en casos de infracciones tributarias, criterio sostenido en la decisión N°877 de fecha 17 de junio de 2003, caso Acumuladores Titan C.A., y que se ratifica en este fallo, cuando establece que:

   … se hace necesario a.l.r.d. procedencia de la figura del delito continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, cuyo precepto esta contenido en el artículo 99 al establecer que:

   Artículo 99: Se condenaran como un solo hecho punible la varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidos en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, lo que produce un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad.

   Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos solo la pena, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

   En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que esta venga dada por dolo, culpa o error.

   Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aun si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones de una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico.

   Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que esta venga dada por dolo, culpa o error.

   Pues bien, del análisis de las actas procesales y de la doctrina copiada, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existe varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pues como se señaló anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones, tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, de fecha 07/10/2003, con ponencia del Magistrado L.I.Z., Sentencia N° 01491)

   Con fundamento en la anterior sentencia, el Supremo Tribunal expresó que una conducta omisiva, repetitiva y continuada, como las que se verificaron en el caso sub judice, con las cuales se ha violado varios de los períodos impositivos investigados, debe ser sancionada conforme la disposición del artículo 99 del Código Penal, pues no se trata de incumplimientos autónomos, siendo que se encuentran dados los elementos constitutivos del concurso continuado. A causa de ello, este despacho considera que la multa debe ser calculada como un todo, y no de manera individual como erradamente lo realizó la Administración Tributaria. Y así se decide.

   En este sentido las Planillas de Liquidación Nros. 051001102000483, 051001102000484, 051001102000485, 051001102000486, 051001102000487, 051001102000488, 05100110200489, 051001102000490, 051001102000491, 051001102000492, 051001102000493, 0510011020000494, 051001102000495, emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, por haber presentado de manera extemporánea las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondiente a los periodos de diciembre de 1995, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1996, contraviniendo lo dispuesto en el articulo 60 del Reglamento del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, siendo sancionado de conformidad con lo estipulado en el articulo 104 del Código Orgánico Tributario de 1994, sancionan dichos periodos como infracciones independientes, aplicando a la primera el término medio de la sanción aplicable, sin embargo, conforme al criterio expresado por el Supremo Tribunal, cuando se trata de una serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto activo producto de una única resolución o de una única intencionalidad, no hay un delito aislado por cada infracción, sino un mismo delito continuado en el tiempo, que debe ser sancionado según lo dispuesto en el articulo 99 del Código Penal, aplicando un aumento de la pena correspondiente al hecho, de una sexta parte a la mitad, ello por remisión del articulo 71 del Código Orgánico Tributario vigente ratione temporis.

   En lo referente a las circunstancias atenuantes alegadas por el recurrente se encuentra que la normativa legal aplicable al caso de autos es la establecida en el Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Extraordinaria N°4.727 de fecha 27/05/1994, vigente en razón del tiempo, de conformidad con el principio de irretroactividad de la Ley prevista en el articulo 8 del Código Orgánico Tributario vigente. En este sentido se observa que el recurrente invocó las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual establece

   Artículo 96. Son circunstancias atenuantes:

1. El grado de instrucción del infractor.

2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario. (Subrayado añadido)

4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

5. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.

6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.

   Siendo aplicables las establecidas en el artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, el cual preveía:

   Artículo 85

   Son circunstancias agravantes:

   1. La reincidencia y la reiteración.

   2. La condición de funcionario o empleado público.

   3. La gravedad del perjuicio fiscal.

   4. La gravedad de la infracción.

   5. La resistencia o reticencia del infractor para esclarecer los hechos.

      Son atenuantes:

   1. El estado mental del infractor que no excluya totalmente su responsabilidad.

   2. No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad.

   3. La presentación o declaración espontánea para regularizar el crédito tributario. No se reputará espontánea la presentación o declaración, motivada por una fiscalización por los organismos competentes.

   4. No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquél en que se cometió la infracción

   5. Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.

      En el proceso se apreciará el grado de la culpa, para agravar o atenuar la pena, e igualmente y a los mismos efectos, el grado de cultura del infractor. (Subrayado añadido)

      Se encuentra entonces que de las circunstancias alegadas por el recurrente sólo las establecidas en los numerales 3° y 6° del Articulo 96, se encontraban previstas por la normativa del Código Derogado, siendo estas la únicas aplicables al caso de autos, de acuerdo ello se tiene que aun cuando fue requerido a la Gerencia Regional la consignación del expediente administrativo correspondiente, según oficio N° 2599 de fecha 13/09/2004, y que en virtud de lo establecido en el parágrafo único del articulo 264 del Código Orgánico Tributario, la Administración se encontraba legalmente compelida al cumplimiento de dicho requerimiento, ello no fue cumplido por el ente administrativo, no obstante, es criterio de este tribunal que la ausencia de tales documentos administrativos, deja sin soportes o fundamentos el acto administrativo recurrido, obrando un presunción favorable a los alegatos del recurrente. Sobre esto, la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 01493 de fecha 15-09-2004, dejó sentando:

      La carga de la prueba de la existencia del reparo corresponde a la Administración Tributaria que lo formula, por cuanto la resolución es el acto administrativo por el cual se determina la obligación tributaria y sus accesorios y es el documento fundamental del cual deriva la pretensión del Fisco y corresponde a éste aportarla al proceso, acarreándole su no presentación las consecuencias de declaratoria con lugar del recurso que la impugnare.

      Esta situación, sumada al silencio absoluto que respecto de este alegato formula la apoderada de la República, otorga certeza de que efectivamente las declaraciones de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor de los periodos supra identificados, fueron presentadas espontáneamente por el contribuyente y no en razón del procedimiento de verificación aplicado por la Administración, de allí que resulte procedente la atenuante invocada por el actor, y así se decide.

      En lo referente a la atenuante establecida en el numeral 5° del articulo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, “Las demás atenuantes que resultaren de los procedimientos administrativos o jurisdiccionales, a juicio de los juzgadores.” Debe explicarse que esta es una atenuante sometida enteramente al prudente arbitrio del juzgador, quien del análisis exhaustivo de las particularidades de cada caso ponderará su aplicación, pero que no puede ser alegada ligeramente por el recurrente, pues este debe especificar cual es esa circunstancia especial que lo hace merecedor de una atenuante, al no haberlo hecho y por cuanto quien juzga estima que en ninguno de los procedimientos aplicados, es decir, ni en el administrativo ni en el judicial se desprende una situación que amerite la disminución de la pena aplicable, no es posible conceder la mencionada atenuante. Y así se decide.

      Una vez precisado lo anterior, debe realizarse el computo de la sanción impuesta con las disminuciones correspondientes por la aplicación de las atenuantes, a tal efecto, considera este órgano de la Administración de Justicia que la sanción aplicable para el caso de autos es la prevista en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario vigente en razón del tiempo, el cual estatuye la sanción de 10 a 50 UT, para el incumplimiento del deber formal de presentar oportunamente las declaraciones exigidas por ley. De este modo es preciso determinar el término medio de dicha sanción, para lo cual se ha de acudir a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, el cual prevé:

      Artículo 37.- Cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el termino medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentara hasta el superior, según el merito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie.

      De la aplicación supletoria de dicho Artículo, en materia tributaria se entiende que cuando se proceda a imponer una sanción contemplada en la Ley entre dos límites, esta deberá promediarse y será el término medio el punto de partida sobre el cual habrán de calcularse las disminuciones y aumentos en razón de unidades tributarias.

      Así el término medio de la sanción establecida en el artículo 104 del Código Orgánico Tributario derogado, seria la cantidad de 30 U.T, pues bien, como se ha determinado que en el presente caso existe lo que el Código Penal ha denominado concurso continuado o delito continuado, la sanción debe calcularse aplicando la pena correspondiente al ilícito aumentado de una sexta parte a la mitad, así según el criterio prudencial de este tribunal, debe aumentarse en una sexta parte considerando las particularidades del caso, de suerte que la sanción aplicable es de 30 UT más 5 Unidades Tributarias, (30/6=5), que equivalen a una sexta parte de 30, para un total de treinta y cinco (35) Unidades Tributarias.

      Esta sanción aumentará o disminuirá según las circunstancias atenuantes o agravantes del caso concreto. Ahora bien, si el texto del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994 hace mención a cinco (5) atenuantes, al calcular objetivamente la sanción y graduar la pena, lo procedente sería dividir entre 5 las 20 U.T, que existen entre el límite medio y el límite mínimo, resultando que 4 U.T sería el descuento por cada atenuante a que el infractor se haga merecedor, así pues, conforme al razonamiento expuesto, en el caso de autos habiéndole sido otorgado una (1) atenuante al recurrente por parte de este órgano jurisdiccional, en consecuencia debe rebajársele el valor de 4 unidades Tributarias, conforme al siguiente cálculo:

      Termino medio: 30 U.T. Límite mínimo: 10 U.T.

      Atenuantes Previstos: 5 Atenuantes concedidos: 1

      Entonces tenemos: (Termino medio - Término mínimo = Unidades previstas), así que (30 UT – 10 UT = 20), divididas entre 5 atenuantes (20/5) = 4.

      En conclusión si el término medio es 30 U.T y le restamos el valor de unidades tributarias correspondientes a las atenuantes concedidas, tenemos (30 – 4 = 26, por lo que la multa quedará en 26 U.T, a lo cual debe adicionarse el aumento de una sexta parte del termino medio (5 U.T) resultantes de la aplicación del delito continuado, obteniendo un total de treinta y un (31U.T) unidades tributarias como total a pagar por el recurrente.

      Por tal razón, se hace forzoso anular el monto correspondiente a las multas confirmadas por la Resolución GJT-DRAJ-2003-A-4144, es decir, contenidas en las Planillas de Liquidación Nros. 051001102000483, 051001102000484, 051001102000485, 051001102000486, 051001102000487, 051001102000488, 05100110200489, 051001102000490, 051001102000491, 051001102000492, 051001102000493, 0510011020000494, 051001102000495.

      Ahora bien, en vista de que el delito fue cometido durante la vigencia de cuatro unidades tributarias distintas, en el entendido de que para el periodo comprendido desde diciembre de 1995 hasta junio de 1996 la unidad tributaria vigente era de mil setecientos bolívares (Bs.1.700,oo) y para el periodo comprendido desde julio de 1996 hasta diciembre 1996, el valor de la unidad tributaria vigente era de dos mil setecientos bolívares exactos (Bs. 2.700,oo), considerando que la aplicación preferente de una u otra devendría en un perjuicio injustificado de cualquiera de las partes, considera quien decide, que deben promediarse estos montos a los efectos de lograr el equilibrio que aproxime esta decisión a la justicia anhelada. En consecuencia se promedian los montos por medio de la adición de los mismos y su división por mitad, para un total de dos mil doscientos bolívares (Bs. 2.200, oo). Monto este que deberá multiplicarse por las 31 U.T, que representan la sanción aplicable, para un total de SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES (Bs.68.200,oo). Y así se declara.

      En consideración a todo lo expresado en la motiva de la presente decisión, y en vista de que al ser ajustado a derecho la sanción aplicada no resulta tan gravosa para el contribuyente, considera esta juzgadora la sanción resulta proporcional a la infracción.

      En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

      Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

      …omissis Resaltado del Tribunal.

      De conformidad con la jurisprudencia del máximo tribunal, las costas son una sanción que se le impone al totalmente vencido, así lo señalan las siguientes sentencias:

      N° 186 de fecha 08/06/2000, Sala de Casación Civil

      "Las costas procesales no forman ni pueden formar parte de la pretensión deducida, desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia. De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e incierto del vencimiento total. En este sentido, las costas son un accesorio del fracaso absoluto y es deber del juez pronunciarse sobre su declaratoria sin necesidad de que se le exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho."

      En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas, si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente. En este sentido se ha pronunciado el Supremo Tribunal, así el Magistrado Dr. L.I.Z. en Sentencia N° 128 de fecha 19/02/04 fue preciso al señalar que:

      “…totalmente vencida una de las partes, en otras palabras, cuando el dispositivo del fallo del tribunal sea: “con lugar”, “sin lugar”, “procedente” o “improcedente”, según el caso; por lo que, cuando la decisión sea “parcialmente con lugar”, mal puede hablarse de una parte totalmente vencida, siendo improcedente entonces, condenatoria en costas alguna.”

      Según la norma y jurisprudencia trascrita no cabe duda de que en el caso de autos las costas procesales son improcedentes y así se decide.

      VI

      DECISION

      De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN LOS ANDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano R.A.C.M., abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 4.141, procediendo en su carácter de apoderado especial del ciudadano U.M.C.D., mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°V-3.590.174, propietario del Fondo de Comercio denominado “BAR RESTAURANT LA AMAPOLA” , contra la Resolución de Recurso Jerárquico N° 4144 de fecha 22 de diciembre de 2003, emanadas de la Gerencia Jurídico Tributario del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia se ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, emitir Planilla de Liquidación por un total de En consecuencia se ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, emitir Planilla de Liquidación por un total de SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 68.200, oo), de conformidad con los términos de la presente decisión de conformidad con los términos de la presente decisión

2. - NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los siete días del mes de m.d.D.M.S., año 195° de la Independencia y 147° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las diez y media de la mañana se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, y se registro con el N° 132, se libró oficio Nro. 8695, 8696.

   LA SECRETARIA.

   Exp N° 0399

   ABCS/marianna