Decisión nº 340-2007 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 21 de Mayo de 2007

Fecha de Resolución21 de Mayo de 2007
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
Número de Expediente0983
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

196° Y 147º

Los recursos que se encuentran en los expedientes 0983 y 1159, presentan identidad de sujetos, ambos actos impugnados se derivan del mismo procedimiento, por ello se dictó sentencia el 22/01/07, acordando la acumulación de las causas, en virtud de lo cual, se considera a los fines de presentar la relación de los hechos, realizarlo de forma comparativa, por cuanto las actuaciones son las mismas pero en diferentes fechas. Así se produjo:

Expedientes

0983 1159 Actuaciones realizadas

14/11/2005 13/06/2006 Este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano A.R.C.D., titular de la cédula de identidad N° V- 3.996.975, en su carácter de Director-Presidente de la Sociedad Mercantil BINGO COPACABANA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, anotado bajo el N° 34, Tomo 4-A de fecha 22/02/2000, domiciliado en la Avenida Libertador, San C.d.E.T., asistido por el abogado C.E.R.U., titular de la cédula de identidad N° V- 15.157.758, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 110.204, (F341).

15/11/2005 16/06/2006 Se tramitó el recurso y se ordenaron las notificaciones mediante oficios al: Gerente de la División Jurídico Tributario del SENIAT, Contralor General de la República, Procurador General de la República, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, las cuales se encuentran debidamente practicadas a los folios trescientos cincuenta (350); trescientos cincuenta y nueve (359); trescientos sesenta y uno (361); trescientos sesenta y tres (363), (Exp 0983) y folios mil setecientos once (1711), mil setecientos diecisiete (1717), mil setecientos diecinueve (1719), y mil setecientos veintiuno (1721) del exp 1159.

04/04/2006 05/10/2006 Se dictó sentencia de admisión. (F384 al 390, Exp 0983) y (F.- 1724 – 1725, Exp 1159)

11/04/2006 20/10/2006 El ciudadano Director Presidente de la recurrente, otorgó poder apud acta a los abogados C.R.U. ya identificado y al abogado B.G.Y., titular de la cédula de identidad N° V-5.679.845, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 66.345.(1733 Exp 1159)

24/04/2006 20/10/2006 El representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, abogada G.O.L.G., títular de la cédula de identidad N° V- 9.415.417, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 45.938 (F.-399 al 411. Exp 0983) y el representante de la Sociedad Mercantil BINGO COPACABANA C.A presentaron escrito de promoción de pruebas. ( F. 1735 – 1740. Exp 1159).

25/05/2006 29/11/2006 El tribunal dictó auto ordenando agregar expediente administrativo. (F428 al 1457, Exp 0983). Mediante diligencia la abogada K.M., consignó copia del expediente administrativo, (F.- 1763, Exp 1159)

01/06/2006 30/10/2006 Se libró auto en la cual se niega las pruebas de informes y la inspección judicial solicitada por la recurrente, así mismo admite el resto de la pruebas y en ese mismo acto se fijó el día para evacuar las pruebas testimoniales de los ciudadano L.G.G., Eddisson Alcedo Ramírez, C.L.E.P., M.Y.S.M., R.A.G.. (F.- 1461, Exp 0983) y (F.- 1741, Exp 1159)

05/06/2006 22/11/2006 Tuvo lugar la Evacuación Testimonial. (F1462 al 1469 Exp 0983) y (F.- 1747 -1751, Exp. 1159)

27/06/2006 08/01/2007 Las partes presentaron escritos de informes. (F1480 al 1516, Exp 0983) y (F. 2439 -2467, Exp 1159)

13/07/2006 - El representante de la Sociedad Mercantil BINGO COPACABANA C.A presentó escrito de observación de informes. (F. 1517 al 1519)

13/07/2006 - La presente causa entra en estado de sentencia. (F1520)

- 22/01/2007 Se dictó sentencia sobre la acumulación de los Recursos Contenciosos Tributarios 0983 y 1159. (F.- 2468 -2473)

- 22/03/2007 Acordó este tribunal mediante auto diferir el lapso por una sola vez por 30 días para dictar sentencia, (F. 2497)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

En virtud de la acumulación de ambos recursos se resumen a continuación los alegatos del recurrente en un solo capitulo:

Relata el recurrente en su escrito que su representada fue objeto de una investigación fiscal “…en materia de: Ley para el Control de los Casinos, Sala de Bingo y Maquinas Traganíqueles para los periodos comprendidos DESDE ENERO 2004 HASTA AGOSTO 2004, Impuesto Sobre la Renta para el (los) ejercicio (s) fiscal (es) 2003 y 2004, así como las obligaciones tributarias como agente de retención en materia de Impuesto Sobre la Renta, Impuesto a los Activos Empresariales para el (los) ejercicio (s) fiscal (es) 2003 y 2004, del Impuesto al Valor Agregado para los periodos de imposición DESDE ENERO 2004 HASTA AGOSTO 2004 y de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas y su Reglamento para el (los) ejercicio (s) fiscal (es) 2003 y 2004, incluyendo el ejercicio fiscal y periodo de imposición en curso para el momento de la investigación de todos los tributos mencionados…”

En este sentido explica que la Administración Tributaria, practicó procedimiento de fiscalización a la sociedad mercantil BINGO COPACABANA C.A., librando documento administrativo contenido en la Providencia GRTI/RLA/3257 de fecha 01/09/2004 (F38), autorizando a la funcionaria K.E.M.S., titular de la cédula de identidad N° V-10.176.392, para realizar la fiscalización, en materia de Regalías y demás tributos causados por operación de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas de Traganíqueles períodos enero 2004 hasta agosto 2004; Impuesto Sobre la Renta periodos 2003 y 2004; Impuesto a los Activos Empresariales (2003 y 2004); Impuesto al Valor Agregado períodos enero 2004 hasta agosto 2004, con el objeto de determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, detectar y sancionar las infracciones fiscales cometidas, resaltando que se haga una fiscalización de fondo sobre los elementos de los diferentes Impuestos investigados no contemplados en la presente actuación para los mismos ejercicios y períodos.

Además se señala que la Gerencia de Tributos Internos de la Región Los Andes, levantó Acta Fiscal N° GRTI-RLA-DF-F-2005-62 de fecha 01/06/2005, por contravenir en las disposiciones de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de los períodos enero 2004 hasta septiembre 2004.

En cuanto a la “Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles”, (Ley Publicadas en la Gaceta Oficial Nº 36.254, del 23-07-1997) la fiscalización determinó ciertas diferencias, a través de los resultados arrojados por la investigación realizada bajo la modalidad de fiscal de punto, durante el mes de septiembre 2004, asimismo se encuentra que la funcionaria autorizada, realizó un cuadro comparativo de las declaraciones y reparos a fin de determinar la veracidad y cuantificación del tributo que establece la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, impuestos que fueron pagados desde enero 2004 a septiembre del mismo año.

En el Acta de Reparo, la administración plasmó que la contribuyente incurrió en un incumplimiento de deber formal en materia del Impuesto al Valor Agregado, por no haber emitido la totalidad de las facturas por la prestación de servicios; no registrando en el libro de ventas; ni declarando la totalidad de los ingresos obtenidos por concepto de venta de bienes y prestación de servicios para los períodos impositivos de enero a septiembre 2004. Asimismo, afirmó el incumplimiento como agente de retención en materia del mencionado impuesto.

La contribuyente señala que en fecha 03/08/2005 presentó escrito de descargos en cumplimiento con el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, que en fecha 13/10/2005 fue notificada de cuarenta planillas de multa por concepto del Impuesto Sobre La Renta, por un monto de Bs. 4.232.504.339,00.

A todo esto, el representante de la sociedad mercantil supra identificado formula los siguientes argumentos de derecho con el objeto de impugnar los actos administrativos sancionatorios, clasificándolos de la siguiente manera:

1.- Vicios de Forma:

a.- Incompetencia del Funcionario:

Al respecto el recurrente señala, que la p.a. que autoriza el procedimiento de fiscalización se encuentra suscrita por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, el cual no tiene atribuciones legales para dictar la p.a.; por lo que dicho acto administrativo es improcedente, ilegal y por tanto incapaz de producir ningún efecto jurídico, por estar viciada de nulidad absoluta deviene forzosamente en nulidad absoluta la fiscalización realizada a la contribuyente.

b.- Incompetencia de la Funcionaria Fiscal Actuante:

Alude el accionante al hecho de que la funcionaria adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no es competente para llevar a cabo fiscalizaciones en lo relativo a la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas traganíqueles, publicada en la Gaceta Oficial N° 36-254 de fecha 23/07/1997, hace mención del artículo 6 de la mencionada ley, aunando el artículo 137 y 138 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

c.- Ilegalidad de la Actuación Fiscal por no estar contenida en la P.A. de la Fiscalización:

Expresa el actor la trasgresión del artículo 178; pues en la p.a. supra, autoriza a la funcionaria K.E.M.S., para que investigue en materia Impuesto al Valor Agregado en los períodos de imposición de enero 2004 hasta agosto 2004, donde la mencionada funcionara, formuló en el Acta de Reparo N° GRTI/RLA/DF/F/2005-62 de fecha 01/06/2005, un reparo para el mes de septiembre 2004, no siendo este periodo autorizado en dicha providencia, constituyendo un exceso de revisión en los períodos fiscalizados y una arbitrariedad y abuso de poder de la funcionaria actuante.

d.- Violación del Acta Fiscal del Código Orgánico Tributario:

El Acta Fiscal N° GRTI/RLA/DF/F/2005/62 de fecha 01/06/2005, incluye el ejercicio fiscal y periodos de imposición en curso para el momento de la investigación sobre los impuesto a ser revisados, donde estos impuestos al ser determinados por períodos, no pueden ser objeto de ningún proceso o procedimiento de fiscalización y determinación al encontrarse en curso, por cuanto el hecho imponible no se ha producido y en consecuencia no se ha generado la obligación tributaria.

e.- Improcedencia del Sistema de Base Cierta para la Determinación de la Obligación Tributaria:

Explica el recurrente que la Administración Tributaria Regional, se vale de la modalidad del fiscal de punto, para determinar la obligación en materia de IVA para el mes de septiembre de 2004, periodo éste que según explica no fue autorizada la funcionaria fiscal actuante, desvió del sistema de base cierta que dijo haber observado para toda la fiscalización, al aplicar además, el procedimiento del “Fiscal de Punto” que no aparece establecido en ninguna ley tributaria, sino que ha sido producto de la imaginación y de la arbitrariedad de la fiscal actuante, lo cual vicia de nulidad absoluta su actuación fiscal.

2.- Vicios de Fondo:

a.- Violación del Procedimiento Legalmente Establecido:

Considera la recurrente que el procedimiento administrativo tributario establecido en el Código Orgánico Tributario, no fue concluido totalmente por la Administración Tributaria Regional, aseverando que no se cumplió con todas las fases del procedimiento legalmente establecido, pues, a su decir, el iter procedimental de determinación de la obligación tributaria fue facturado por ella misma, lo cual señala que se desprende de un abismo en la Fase de la Emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, que dejó a mitad de camino la actuación fiscal, quedando además abierto el Sumario Administrativo que se indica en el Acta Fiscal N° GRTI-RLA-DF-F-2005-62 de fecha 01/06/2005. Por tales razones concluye el recurrente señalando que la Administración Tributaria Regional ha actuado al margen de la ley, del Código Orgánico Tributario 2001 y por ende sus actos son ilegales, ilegítimos e improcedentes por estar viciados de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario y numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

b.- Incompetencia del funcionario que emitió las planillas de liquidación y Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo:

Sobre este aspecto la representación legal de la contribuyente que todas las dieciocho (18) planillas de liquidación de multas, impuestos e intereses, por un monto global de Bs. 2.603.420.095,oo, aparecen desde la Nº 51001233000049 a la Nº 51001233000066, emitidas y firmadas por la ciudadana Berlys O.R., actuando con el carácter de Gerente de Tributos Internos, Región Los Andes. Al igual como la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº RLA-DSA-2006-008, de fecha 29/03/2006, que se encuentra suscrita por la misma Gerente Regional de Tributos Internos, señala también, que incluso existen otros oficios propios de la actividad de Sumario Administrativo, que en su opinión, fueron igualmente expedidos y suscritos por la funcionaria anteriormente identificada.

Ante estas aseveraciones, el recurrente acude a lo expuesto en la Resolución 32 de fecha 24-03-1995, publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.881 Extraordinario de fecha 29 de marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; indicando que no aparece dentro de las funciones establecidos en el articulo 94 ninguna atribución acordada al Gerente de Tributos Internos Regional para “imponer multas”, ni para dictar la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, ni para liquidar y suscribir planillas de impuestos, multas e intereses, a los contribuyentes y responsables y presuntos infractores.

c.- Inmotivación de las Planillas de Liquidación emitidas:

Afirma el accionante que del texto de las planillas de liquidación objeto del presente recurso, donde se determina IMPUESTO, MULTA e INTERESES, se desprende la existencia de una evidente Inmotivación, ya que solamente se observa el titulo en mayúsculas con la identificación de mi representada, su dirección y de un plan de cuentas, cuyo significado afirma que desconoce, y unas cantidades de bolívares de las que afirma desconoce su origen y cálculos, de tal forma que señala que las mencionadas planillas resultan improcedentes e ilegales, por cuanto, a su parecer, de ellas no se permite conocer los motivos que tuvo la Administración Tributaria Regional para su emisión, violando el derecho a la defensa y al debido proceso.

d.- Existencia de circunstancias atenuantes a favor de su representada:

A este respecto señala el recurrente que su representada a pesar de no estar de acuerdo con las multas, goza de alguna de las circunstancias atenuantes previstas en el articulo 96 del Código Orgánico Tributario, específicamente la prevista en el ordinal 2 del suscrito articulo. En lo que respecta a la atenuante prevista en el ordinal 6: “Las demás circunstancias atenuantes que resulte de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente en la ley”, el representante de la recurrente afirma gozar de las siguientes atenuantes:

1.- El no haber sido sancionado en los tres (3) últimos ejercicios fiscales por la Administración Tributaria Regional.

2.- Haber pagado los tributos oportunamente, determinados en las declaraciones tributarias presentadas.

3.- Llevar la contabilidad, los libros y registros especiales.

4.- Estar inscrito en el Registro de Información Fiscal RIF y en el NIT.

5.- Mantenerse ubicada en una misma dirección, la cual reposa en los archivos de la Administración Tributaria Regional.

e.- Violación de los Artículos 26, 49 y 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

A tal efecto explica, que su representada presentó escrito de descargos en la oportunidad de la apertura del sumario, luego a casi seis (6) meses después, la Administración Tributaria Regional, en un acto administrativo suscrito por la ciudadana Berlys O.R., Gerente Regional de Tributos Internos, se pretende dar apariencia de legalidad a una violación al debido proceso y al derecho a la defensa, cuando no se permitió dentro de la oportunidad legal correspondiente, evacuar las pruebas solicitadas en el escrito de descargos, como lo era la experticia solicitada, de esta suerte considera que se le ha violado el derecho a la tutela judicial efectiva de sus derecho e intereses, el derecho a la defensa, del debido proceso y del principio de presunción de inocencia.

f.- Ausencia de un procedimiento administrativo sancionatorio:

Sobre este particular, explica el accionante que las multas o sanciones fueron aplicadas en detrimento de su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que no se notificó, ni se oyó, ni se permitió la intervención de su representada para ser sancionada, sino que la Administración Tributaria procedió después de haber notificado el acta fiscal, a sancionar mediante multas que califica de sorpresivas, y que aparecen incluidas en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo.

g.- Utilización indebida de información suministrada por su representada para fines de carácter sancionatorio o violación del Principio de la no autoinculpación en materia tributaria:

Considera el recurrente que la Administración Tributaria violó flagrantemente el principio de la no autoinculpación en materia tributaria, ya que los funcionarios del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) han debido advertirle oportunamente a la contribuyente que se encontraba suministrando información relacionada con presuntos ilícitos tributarios, en violación de lo establecido en el numeral 5 del articulo 49 de la Constitución.

h.- Aplicación incorrecta del valor de la Unidad Tributaria:

En este sentido explica que la Administración Tributaria Regional en la determinación de los montos de multas aquí cuestionados, procedió a aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la aplicación de la sanción, en atención de que toma en cuenta el valor que tenga la Unidad Tributaria (U.T) para el momento de su pago, es decir, para el momento de la liquidación de dichas multas, lo cual, el su criterio, es improcedente, ilegal e ilegitimo, en virtud de lo dispuesto en el articulo 548 del Código Orgánico Procesal Penal.

i.- Improcedencia de los Intereses Moratorios:

Considera la parte actora que los intereses moratorios han sido determinados de manera arbitraria e ilegal, ya que no existe uno de los supuestos legales para su procedencia, como lo es la ausencia del plazo transcurrido para el pago de los tributos, lo que hace improcedente los mismos, por no haberse otorgado el periodo de tiempo previo para su pago.

j.- Improcedencia por ilegalidad de la presunta solidaridad tributaria del Director Presidente y Director Gerente de la contribuyente:

Al efecto señala, que no existe ni existió un proceso jurisdiccional que declare dentro de un procedimiento contencioso de responsabilidad de tales personas, para que sean condenadas al pago de los improcedentes derechos del Fisco, ya que no se instauró un proceso que garantice el derecho a la defensa y el debido proceso a los ciudadanos A.R.C.D. y J.R.P.d.C..

II

RESOLUCIONES RECURRIDAS

1.- Resoluciones de Imposición de Sanción por concepto de multas por incumplimiento de la obligación de efectuar la Retención del Impuesto Sobre la Renta, en contravención a lo establecido en el artículo 87 del decreto N° 1808 de fecha 23/04/1997 y 9 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre La Renta en materia de Retenciones:

Resolución N° Planilla Fecha Período

GRTI/RLA/DF N° 5055001858 051001227001858 17/08/2005 Septiembre 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001859 051001227001859 17/08/2005 Noviembre 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001860 051001227001860 17/08/2005 Mayo 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001861 051001227001861 17/08/2005 Abril 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001862 051001227001862 17/08/2005 Marzo 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001863 051001227001863 17/08/2005 Junio 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001864 051001227001864 17/08/2005 Febrero 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001865 051001227001865 17/08/2005 Abril 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001866 051001227001866 17/08/2005 Agosto 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001867 051001227001867 17/08/2005 Marzo 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001868 051001227001868 17/08/2005 Octubre 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001870 051001227001870 17/08/2005 Enero 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001871 051001227001871 17/08/2005 Febrero 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001872 051001227001872 17/08/2005 Diciembre 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001873 051001227001873 17/08/2005 Enero 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001874 051001227001874 17/08/2005 Julio 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001875 051001227001875 17/08/2005 Agosto 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001876 051001227001876 17/08/2005 Mayo 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001877 051001227001877 17/08/2005 Junio 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001882 051001227001882 17/08/2005 Septiembre 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001887 051001227001887 17/08/2005 Julio 2003

2.- Resoluciones de Imposición de Sanción por concepto de multas por incumplimiento de la obligación de efectuar la Retención del Impuesto Sobre la Renta, por un monto menor de lo correspondiente en contravención a lo establecido en el artículo 87 del decreto N° 1808 de fecha 23/04/1997 y 9 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre La Renta en materia de Retenciones:

Resolución N° Planilla Fecha Período

GRTI/RLA/DF N° 5055001869 051001227001869 17/08/2005 Febrero 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001878 051001227001878 17/08/2005 Febrero 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001879 051001227001879 17/08/2005 Abril 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001880 051001227001880 17/08/2005 Junio 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001881 051001227001881 17/08/2005 Noviembre 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001883 051001227001883 17/08/2005 Julio 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001884 051001227001884 17/08/2005 Mayo 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001885 051001227001885 17/08/2005 Agosto 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001886 051001227001886 17/08/2005 Diciembre 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001888 051001227001888 17/08/2005 Agosto 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001889 051001227001889 17/08/2005 Marzo 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001890 051001227001890 17/08/2005 Abril 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001891 051001227001891 17/08/2005 Marzo 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001892 051001227001892 17/08/2005 Mayo 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001893 051001227001893 17/08/2005 Enero 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001894 051001227001894 17/08/2005 Octubre 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001895 051001227001895 17/08/2005 Junio 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001896 051001227001896 17/08/2005 Julio 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001897 051001227001897 17/08/2005 Enero 2003

GRTI/RLA/DF N° 5055001898 051001227001898 17/08/2005 Septiembre 2004

GRTI/RLA/DF N° 5055001899 051001227001899 17/08/2005 Septiembre 2003

3.- Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RLA-DSA-2006-008, emitida por la Gerencia Regional Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 29 de marzo de 2006, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Tributario, en el cual declara:

Por fuerza de lo expuesto esta Gerencia confirma en los términos de la presente Resolución el Acta de Reparo identificada con las siglas y números GRTI/RLA/DF/F/2005-62, de fecha 01/06/2005, y en consecuencia procede a determinar la Obligación Tributaria y sus accesorios a los fines de la liquidación respectiva a cargo de la contribuyente BINGO COPACABANA C.A, conforme a lo dispuesto en el articulo 130 del Código Orgánico Tributario vigente:

1) IMPUESTO A PAGAR:

• EN MATERIA DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO:

PERIODO 2004 IMPUESTO OMITIDO (Bs.)

DIFERENCIA DE IMPUESTO A PAGAR (Bs.)

Enero 73.978.791,47 73.978.791,47

Febrero 95.293.138,42 95.293.138,42

Marzo 109.158.097,02 109.158.097,02

Abril 122.503.047, 23 122.503.047,23

Mayo 114.416.385,64 114.416.385,64

Junio 114.712.593,47 114.712.593,47

Julio 120.762.010,36 120.762.010,36

Agosto 120.875.433,42 120.875.433,42

Septiembre 216.851.532,63 216.851.532,63

TOTALES 1.088.551.029,66 1.088.551.029,66

• EN MATERIA DE IMPUESTO DE CASINOS, SALAS DE BINGOS Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES

PERIODO 2004 IMPUESTO OMITIDO (Bs.)

DIFERENCIA DE IMPUESTO A PAGAR (Bs.)

Enero 11.313.375,82 11.313.375,82

Febrero 12.388.804,68 12.388.804,68

Marzo 13.409.522,69 13.409.522,69

Abril 14.244.624,32 14.244.624,32

Mayo 12.871.337,52 12.871.337,52

Junio 14.198.111,22 14.198.111,22

Julio 13.814.247, 76 13.814.247, 76

Agosto 13.214.194,80 13.214.194,80

Septiembre 32.248.698,11 32.248.698,11

TOTALES 137.702.916,92 137.702.916,92

2) ILÍCITOS TRIBUTARIOS:

2.1) ILÍCITOS FORMALES:

Según se dejó constancia en la página 24/128 y 25/128, del Acta de Reparo objeto de la presente Resolución, la parte fiscalizadora motiva que la contribuyente BINGO COPACABANA C.A, incurrió en incumplimiento de deberes formales, según se evidencia en Acta de Recepción Nº RLA/DF/F/2004-3257-006, por cuanto:

1.- No emitió la totalidad de las facturas por sus ventas, contraviniendo con lo establecido en el articulo 54 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, para los periodos investigados.

2.- El libro de ventas para los periodos investigados no cumple con los requisitos exigidos por la ley, por cuanto no registra la totalidad de los ingresos por la prestación de servicio, contraviniendo con el articulo 56 de la ley que rige la materia, en concordancia con el articulo 70 de su Reglamento.

A tal efecto estos hechos constituyen la configuración de ilícitos formales de conformidad a lo dispuesto en el articulo 99 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Tributario vigente relacionado con la obligación de emitir las facturas correspondientes y llevar los libros especiales de conformidad a las formalidades establecidas respectivamente.

En el caso de los incumplimientos señalados el de no emitir las facturas correspondientes se sancionaría con el articulo 101 en su primer numeral, lo cual acarreará además la clausura del establecimiento de uno (1) hasta cinco (5) días continuos, si el monto total de facturas dejados de emitir excede de doscientas unidades tributarias (200 u.t), en un mismo periodo, y en el caso de que el libro de ventas no cumpla los requisitos señalados, se sancionaría con el articulo 102 numeral 2 del Código Orgánico Tributario vigente, acarreará además de la sanción pecuniaria, la clausura de la oficina, local o establecimiento, por un plazo máximo de tres (03) días continuos.

En lo que respecta al incumplimiento Nº 1, la fiscalización no expone en el Acta de Reparo la cantidad de facturas dejadas de emitir, asimismo, de la revisión en autos, y a los anexos del Acta de Reparo relacionados, no se evidencia la cantidad de facturas dejadas de emitir por la prestación de servicio de juego de las maquinas traganíqueles.

Sobre el particular es importante indicar, aun cuando la contribuyente no desvirtúa lo indicado por la actuación fiscal al respecto, este despacho reitera lo anunciado y a.a.e. el primer alegato esgrimido por la contribuyente, con relación al vicio de Inmotivación, donde se señala, que la motivación, como elemento de forma de los actos administrativos tiene por finalidad llevar a conocimiento del destinatario del proveimiento administrativo, las razones de hechos y de derecho en los cuales se basó la Administración para conformar su voluntad, a fin de que el administrado pueda atracarlo mediante el ejercicio del derecho a la defensa, para oponer las razones que juzgue conveniente al objetar este acto que lesiona sus intereses.

Tal requisito formal, se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el articulo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el articulo 18 ejusdem, ya antes trascrito y citado.

Del contenido de las normas aludidas, se puede extraer que la motivación es esencial para la validez del acto administrativo de carácter particular y de estas normas claramente se colige que, por mandato legal, los Actos Administrativos deben ser motivados haciendo referencia a los hechos y a los fundamentos de derecho en los cuales se basa la decisión de que se trate.

Al efecto cabe destacar el articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos donde establece los supuestos que causan la nulidad absoluta de los Actos Administrativos, los cuales se enumera:

…Omissis…

De la norma transcrita, se infiere que el vicio de Inmotivación, no origina la nulidad absoluta del acto administrativo, sino su anulabilidad, conforme a lo estatuido a lo establecido en el articulo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual reza:

…Omissis…

Este carácter invalidante del acto, que lo afecta de nulidad relativa puede ser subsanado en cualquier momento por la administración, ya sea por quien dictó el acto, o por el superior jerárquico, mediante un acto posterior, es si, que es una de las expresiones de la genérica potestad de autotutela de la administración, consagrada en el Código Orgánico Tributario del 17-10-2001, en su articulo 236 y en Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su articulo 81.

No obstante, por su parte nuestro máximo tribunal de justicia, en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 14-05-85, precisó lo siguiente:

…Omissis…

Siendo así, en el caso in examine, la Administración Tributaria, estaria facultada para subsanar el vicio de Inmotivación en incurrió la fiscalización al indicar en el acta de reparo la cantidad de facturas dejadas de emitir por la contribuyente, correspondiente a la prestación del ser vicio en los juegos de las maquinas traganíqueles, siempre y cuando dentro del expediente fiscal sed encuentren los elementos de hecho y las comprobaciones suficientes para poder subsanarlo, no obstante, observando el caso en estudio, que en el cuerpo del acta de reparo, los anexos que forman parte de la misma, las actas de requerimiento y recepción donde consta el incumplimiento, antes ya referidas, y demás documentos insertos en el expediente Fiscal, no se evidencia ni consta elemento de hecho referido a la cantidad de facturas de ventas dejadas de emitir por la contribuyente y así poder cuantificar acertadamente el ilícito en que incurrió la contribuyente, por lo que en este caso, no podría la administración subsanar, por cuanto en estas condiciones, motivado el acto sería un impedimento considerable para una defensa eficaz de los derechos del administrado, de manera que al no saber ni el administrado e inclusive la administración, el número de factura dejadas de emitir, se considera un acto viciado de nulidad absoluta, de conformidad a lo consagrado en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario en su numeral 3 que establece:

…(Omissis)…

de los actos expuestos, la multa por el incumplimiento del deber formal, de no emitir las facturas de ventas por la presentación de servicios de juegos de maquinas traganíqueles, resulta posible ejecución, al no poder cuantificarse, de conformidad a la norma prevista en el articulo 101 del Código Orgánico Tributario vigente, en el cual establece la sanción correspondiente, que a su vez se encuentra supeditada a la cantidad de facturas dejadas de emitir, concluyendo en el caso de autos que la misma no procede y así se declara.

En relación al incumplimiento Nº 2, se evidencia en el expediente Nº 2005-47, en los folios 0304, 0305, 0306, 0307, que se encuentra inserta la resolución de imposición de sanción Nº GRTI/RLA/DF/F/2005/3257-009 de fecha 15/03/2005, notificada en la misma fecha y acta de levantamiento de la medida de clausura Nº RLA/DF/F/2005/3257-010 de fecha 18/03/20005, donde se hace constar que a la contribuyente se le notificó la imposición de sanción referida a que en el Libro Especial de Ventas durante el mes de septiembre de 2004, no cumple con los requisitos establecidos, por cuanto no registra la información relativa a sus operaciones efectuadas por conceptos del servicio prestado con las maquinas de juegos llamadas Maquinas Traganíqueles contraviniendo con lo dispuesto en le articulo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y el articulo 145 numeral 1 literal a) del Código Orgánico Tributario vigente, procediendo además de la sanción pecuniaria, aplicar la medida de clausura del establecimiento de conformidad a lo dispuesto en el articulo 102 numeral 2 y tercer aparte del citado código, por un plazo de tres (03) días continuos a partir de su notificación.

Así mismo, en la citada Resolución de Imposición de Sanción, hace mención que tal procedimiento lo hizo la actuación fiscal debidamente facultada con la P.A. Nº GRTI/RLA/3257 de fecha 01/09/2004, notificada el 02/09/2004, dejando constancia en las Actas de Requerimiento Nº RLA/DF/F/2004-3257-007, de fecha 09/11/2004, y de Recepción Nº RLA/DF/F/2004-3257-006, de fecha 15/11/2004, observándose que se trata de la misma sanción aun cuando en este caso esta abarcando los demás periodos de imposición investigado, sin embargo es efectuada en el mismo procedimiento, por lo que tal incumplimiento del Deber Formal a que hace mención la actuación fiscal ya fue sancionada en Resolución de Imposición de Sanción antes identificada, de manera que la multa por incumplimiento del Deber formal motivo por la parte fiscalizadora no es procedente al existir la evidencia que el mismo ya fue efectuado y a su vez debidamente notificado a la contribuyente, a fin de evitar sancionar dos (2) veces el mismo hecho situación esta que no se enmarca dentro de nuestro Ordenamiento Jurídico, ya que se estaría violando unos de los Principios de la Seguridad Jurídica en la relaciones entre la Administración y los particulares, entre ellos, el Principio Non Bis in Idem, que a su vez es un Principio de Rango Constitucional establecido en el articulo 49 ordinal 7 de nuestra Constitución, el cual enmarca que dentro de la garantías del debido proceso, ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismo hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

Este principio, entonces, de aplicación también en las actuaciones administrativas impiden la aplicación de dos sanciones que afectan la situación del particular con base en los mismos hechos de manera que la multa por incumplimiento del Deber Formal, motivado por la parte fiscalizadora ya fue notificada y ejecutada por lo tanto no es procedente y así de declara.

2.2) ILÍCITOS MATERIALES:

2.2.1) Disminución Ilegitima de los Ingresos Tributarios (Contravención)

De los hechos plasmados en el Actas de Reparo objeto de la presente Resolución, se puede observar la comisión por parte de la contribuyente BINGO COPACABANA C.A., del ilícito establecido en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario vigente para los periodos en cuestión, cuya norma se trascribe a continuación:

…(Omissis)…

en consecuencia, es procedente la aplicación de la sanción contenida en el mencionado articulo, para cuya determinación es necesario efectuar las siguientes consideraciones: El prenombrado Articulo 111 establece una sanción que va desde un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento(200%) del tributo omitido, aplicables a los periodos ya mencionados, es decir, que nos encontramos en presencia de una sanción comprendida entre dos limites y a los efectos de su cuantificación el Código vigente, no contiene una disposición que indique la forma o manera de aplicarlas o graduarlas, pero si contiene un principio establecido en el articulo 79 del Código de 2001, el cual permite la aplicación o los principios o normas del Derecho Penal compatibles con la naturaleza y f.d.d.t., cuando esta no contenga disposiciones expresas sobre el particular.

En este sentido, se observa que el articulo 37 del Código Penal, dispone que cuando se tenga que determinar una sanción que se encuentre comprendida entre dos limites, el termino normalmente aplicable es el termino medio, el cual se obtiene de la suma del limite inferior y el limite superior dividido entre dos. También establece este Artículo que si existen atenuantes o agravantes aplicables al caso concreto, su concurrencia determinará el aumento o disminución de la sanción a aplicar.

Al efecto esta Gerencia considera procedente que la sanción pecuniaria aplicable es del término medio establecido, es decir, el Ciento Doce coma Cinco por cinco (112,5%) del tributo omitido, al no existir atenuantes o agravantes que modifiquen la pena normalmente aplicable.

No obstante, al determinar la multa en Bolívares de conformidad con lo consagrado en el Articulo 94 del Código Orgánico Tributario del 17/10/2001, establece que cuando las multas están expresadas en términos porcentuales se convertiran al equivalentes de unidades tributarias (U.T) que correspondan al momento de la comisión del ilícito y se cancelaran utilizando el valor de la misma que estuviere vigente al momento del pago, por lo tanto se cancelará aplicando el siguiente procedimiento:

1- Aplicación del Porcentaje

1.1- En materia de Impuesto al Valor Agregado

PERIODO 2004 IMPUESTO OMITIDO (Bs.)

MULTA

(Bs.)

Enero 73.978.791,47 83.226.149,40

Febrero 95.293.138,42 107.204.780,72

Marzo 109.158.097,02 122.802.859,14

Abril 122.503.047, 23 137.815.928,13

Mayo 114.416.385,64 128.718.433,84

Junio 114.712.593,47 129.051.667,65

Julio 120.762.010,36 135.857.261,65

Agosto 120.875.433,42 135.984.862,59

Septiembre 216.851.532,63 243.957.974,20

1.2- En materia de Impuesto de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles:

PERIODO 2004 IMPUESTO OMITIDO (Bs.)

MULTA

(Bs.)

Enero 11.313.375,82 12.727.547,79

Febrero 12.388.804,68 13.937.405,26

Marzo 13.409.522,69 15.085.713,02

Abril 14.244.624,32 16.025.202,36

Mayo 12.871.337,52 14.480.254,71

Junio 14.198.111,22 15.972.875,12

Julio 13.814.247, 76 15.541.028,73

Agosto 13.214.194,80 14.865.969,15

Septiembre 32.248.698,11 36.279.785,37

2- Conversión en Unidades Tributarias:

El monto de la multa ya determinado, se convertirán al equivalente de Unidades Tributarias al momento de la comisión del Ilícito, es decir, al valor de la Unidad Tributaria Vigente para el momento de la presentación de las Declaraciones respectivas, según se indica:2.1- En materia de Impuesto al Valor Agregado:

PERIODO 2004 MULTA (Bs) VALOR DE LA UNIDAD TRIBUTARIA (Bs) MULTA EN UNIDADES TRIBUTARIAS

Enero 12.727.547,79 24.700,00 3.369,4793

Febrero 13.937.405,26 24.700,00 4.340.2745

Marzo 15.085.713,02 24.700,00 4.971,7757

Abril 16.025.202,36 24.700,00 5.579,5922

Mayo 14.480.254,71 24.700,00 5.211,2726

Junio 15.972.875,12 24.700,00 5.224.7639

Julio 15.541.028,73 24.700,00 5.500,294

Agosto 14.865.969,15 24.700,00 5.505,46

Septiembre 36.279.785,37 24.700,00 9.876,8411

2.2- En materia de Impuesto de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles:

PERIODO 2004 MULTA (Bs) VALOR DE LA UNIDAD TRIBUTARIA (Bs) MULTA EN UNIDADES TRIBUTARIAS

Enero 12.727.547,79 19.400,00 656,0592

Febrero 13.937.405,26 24.700,00 564,2674

Marzo 15.085.713,02 24.700,00 610,7576

Abril 16.025.202,36 24.700,00 648,7936

Mayo 14.480.254,71 24.700,00 586,2452

Junio 15.972.875,12 24.700,00 646,6751

Julio 15.541.028,73 24.700,00 629,1915

Agosto 14.865.969,15 24.700,00 601,8611

Septiembre 36.279.785,37 24.700,00 1.468,8172

2.- Aplicación de la Unidad Tributaria Vigente.Al efecto, de la presente Resolución se tomará estimadamente el valor de la unidad tributaria vigente, es decir, Bolívares, TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SIN CENTIMOS (Bs. 33.600,oo) según Gaceta Oficial Nº 38.350 del 04/01/2006, cuyo monto será ajustado al valor que tenga la misma para el momento en que el contribuyente realice su cancelación efectiva, obteniendo así la cuantía de las mismas según se indican:3.1- En materia de Impuesto al Valor Agregado:

PERIODO 2004 MULTA EN U.T MULTA EN Bs.

Enero 3.369,4793 113.214.504,488

Febrero 4.340,2745 145.833.223,20

Marzo 4.971,7757 167.051.663,52

Abril 5.579,5922 187.474.297,92

Mayo 5.211,2726 175.098.759,36

Junio 5.244,7639 175.552.067,04

Julio 5.500,294 184.809.878,40

Agosto 5.505,46 184.983.456,oo

Septiembre 9.876,8411 331.861.860,96

3.2- En materia de Impuesto de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles:

PERIODO 2004 MULTA EN U.T MULTA EN Bs.

Enero 656,0592 22.043.589,12

Febrero 564,2674 18.959.384,64

Marzo 610,7576 20.521.455,36

Abril 648,7936 21.799.464,96

Mayo 586,2452 19.697.838,72

Junio 646,6751 21.728.283,36

Julio 629, 1915 21.140.834, 40

Agosto 601,8611 20.222.532,96

Septiembre 1.468,8172 49.352.257,92

2.2) Incumplimiento de la Obligación de Retener (Retención de IVA):

Igualmente de los hechos plasmados en el Acta de Reparo objeto de la presente Resolución, se puede observar la comisión por parte de la contribuyente BINGO COPACABANA C.A., del Ilícito establecido en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario vigente para los periodos en cuestión, cuya norma se trascribe a continuación:

…(Omissis)…

…(Omissis)…

al efecto, se evidencia que la contribuyente en su carácter de Contribuyente Especial, notificada según oficio N° RLA-DCE-2001-05115 de fecha 17/04/2001, no cumplió con la obligación de efectuar la retención de la Alícuota impositiva del Impuesto al Valor Agregado, contraviniendo con lo establecido en el articulo 1,2 y 3 de la P.A. N° SNAT/2002/1455 del 29/11/2002, mediante la cual se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto, de conformidad a lo establecido en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, constituyendo un Ilícito Material, conforme al o dispuesto en el artículo 109 del Código Orgánico Tributario vigente.

En consecuencia, es procedente la aplicación de la sanción contenida en el mencionado Artículo, para cuya determinación es necesario efectuar las siguientes consideraciones: El prenombrado Artículo 112 establece una sanción que va desde un cien (100%) hasta el trescientos por ciento (300%) del tributo omitido, aplicable a los períodos ya mencionados, es decir, que nos encontramos en presencia de una sanción comprendida entre dos límites y a forma o manera de aplicarlas o graduarlas, pero si contiene un principio establecido en el Artículo 79 del Código del 2001, el cual permite la aplicación o los principio o las normas del Derecho Penal compatible con la naturaleza y f.d.D.T., cuando esta no contenga disposiciones expresas sobre el particular.

En este sentido, se observa que el Artículo 37 del Código penal, dispone que cuando se tenga que determinar una sanción que se encuentre comprendida entre dos límites, el término normalmente aplicable es el término medio, el cual se obtiene de la suma del límite inferior y el límite superior divido entre dos. También establece este Artículo que si existen atenuantes o agravantes aplicables al caso concreto, su concurrencia determinará un aumento o disminución de la sanción aplicar.

Al efecto esta Gerencia considera precedentemente que la sanción pecuniaria aplicable es el término medio establecido, es decir, el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido, al no existir atenuante o agravantes que modifiquen la pana normalmente aplicable.

No obstante, al determinar la multa en bolívares de conformidad a la consagrado en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario del 17/1072001, establece que cuando las multas están expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente de Unidades Tributarias (U.T) que corresponde al momento de la comisión del Ilícito, y se cancelaran utilizando el valor de la misma que estuviere vigente al momento del pago, por lo tanto se cancelarán aplicando el siguiente procedimiento:

1- Aplicación del Porcentaje

PERIODO IMPUESTO-CRÉDITO FISCAL (BS) Impuesto No Retenido, 75% de la Alícuota Impositiva (BS.) Multa 200% (Bs.)

Enero 2004 1.718.702,02 1.289.026,53 2.578.053,06

Febrero 2004 2.881.752,61 2.161.314,46 4.322.628,92

Marzo 2004 2.375.247,53 1.718.435,65 3.436.871,30

Abril 2004 377.548,08 283.161,06 566.322,12

Mayo 2004 466.083,33 349.562,04 699.125,00

Junio 2004 2.735.348,05 2.051.511,04 4.103.022,08

Julio 2004 1.101.831,30 826.373,48 1.652.746,96

Agosto 2004 2.972.251,55 2.229.188,66 4.458.377,32

Septiembre 2004 859.371,15 644.528,36 1.289.056,72

2- Conversión en Unidades Tributarias

PERIODO Multa

(BS) Valor de la Unidad Tributaria (BS.) Multa en Unidades Tributarias

Enero 2004 2.578.053,06 19.400,00 132,8893

Febrero 2004 4.322.628,92 24.700,00 175.0052

Marzo 2004 3.436.871,30 24.700,00 139,1446

Abril 2004 566.322,12 24.700,00 22,928

Mayo 2004 699.125,00 24.700,00 28,3047

Junio 2004 4.103.022,08 24.700,00 166,1143

Julio 2004 1.652.746,96 24.700,00 66,9128

Agosto 2004 4.458.377,32 24.700,00 180,5011

Septiembre 2004 1.289.056,72 24.700,00 52,1885

3- Aplicación de la Unidad Tributaria Vigente.

Al efecto, de la presente Resolución se tomará estimadamente el valor de la Unidad Tributaria vigente, es decir, Bolívares, TREINTA Y TRES MIL SEICIENTOS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs.33.6000,00), SEGÚN Gaceta Oficial N° 38.350 del 04/01/2006, cuyo monto será ajustado al valor que tenga la misma para el momento en que el contribuyente realice su cancelación efectiva, obteniendo así la cuantía de las mismas según se indican:

PERIODO MULTA EN U.T MULTA (Bs.)

Enero 2004 132,8893 4.465.080,48

Febrero 2004 175,0052 5.880.174,72

Marzo 2004 139,1446 4.675.258,56

Abril 2004 22,928 770.380,80

Mayo 2004 28,3047 951.037,92

Junio 2004 166,1143 5.581.440,46

Julio 2004 66,9128 2.248.270,08

Agosto 2004 180,5011 6,064,836,96

Septiembre 2004 52,1885 1.753.533,60

Ahora bien, de acuerdo al Artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, dispone que cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras penas.

…(Omissis)…

Al efecto cabe destacar, que la contribuyente fue sancionado además, por el incumplimiento de la obligación de efectuar la Retención en materia de Impuesto Sobre la Renta, producto de la investigación efectuada y autorizada mediante al P.A. N° GRTI/RLA/3257 de fecha 01/09/2004, ya referida al caso que nos ocupa, detentándose que para los periodos Enero 2003 hasta septiembre 2004, las contribuyente realizó pagos por conceptos de Ganancias Fortuitas y omitió efectuar la Retención de Impuesto Sobre la Renta sobre los premios pagados, específicamente en los juegos de las Máquinas Traganíqueles; así mismo efectuó Retención de Impuesto Sobre la Renta sobre las Ganancias Fortuitas, con relación a los pagos realizados a los ganadores de premios en las mesas de Bingo, en su porcentaje inferior al correspondiente, siendo en este caso el establecido en el artículo 64 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Por consiguiente, como resultado de lo antes expuesto, la actuación fiscal procedió a emitir las Resoluciones de Imposición de Sanción, signada con las siglas GRTI/RLA/VDF y van desde el Número 1858 al 1898 consecutivamente, las cuales se encuentra insertadas en el expediente mediante Auto de Inserción N°RLA-DSA-2006-004 de fecha 13/03/2006, que va desde el folio 761 hasta el 851, del expediente 2005-47, donde se evidencia que la imposición de las referidas sanciones, se aplicó lo dispuesto en le artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, la Concurrencia de Infracciones, donde la sanción más grave correspondió a la Número 1882, del periodo impositivo Septiembre del 2004, por un monto de Bolívares Novecientos Dieciocho Millones Quinientos Treinta y Cuatro Mil Ciento Veintiocho con 00/100 (Bs.918.534.128,oo), y las demás Resoluciones, se sancionó con la mitad de la pena.

En consecuencia de lo antes expuesto, así como del análisis realizado al expediente fiscal en estudio, se puede concluir que la Administración tributaria constata la comisión de otras infracciones en el mismo procedimiento, por cuanto el caso en estudio, es producto y resultado de la investigación autorizada mediante P.A., es decir, la Nº GRTI/RLA/3257 de fecha 01/09/2004, ya antes citada.

Al efecto este despacho deduce el carácter aleccionador y represivo que está implícito en la potestad sancionatoria del Estado, y en armonía de la obligación de la Administración Tributaria, en asistir a los contribuyentes y responsables, se evidencia entonces, la concurrencia de dos o mas ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, tal como lo consagra la norma antes aludida; por el cual frente a esta circunstancia se aplicará la sanción mas grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones, resultando en este caso que se reitera que la sanción mas grave, resaltaría cuando el contribuyente incumplió con la obligación de efectuar la Retención de Impuesto Sobre la Renta, sobre los pagos realizados a los ganadores de premios por juegos en Maquinas Traganíqueles para el periodo de septiembre 2004 por la suma de Bolívares Novecientos Dieciocho Millones Quinientos Treinta y Cuatro Mil Ciento Veintiocho con 00/100 (Bs. 918.534.128,oo), ya anteriormente referencia, por lo tanto, en el caso de autos, se considerarían todas las demás sanciones aquí impuestas en la mitad de la pena, con la finalidad de permitir al respecto, una mas ajustada aplicación de las sanciones, con montos prácticamente disminuidos a la mitad de lo establecido en la norma punitiva y evitar imposiciones que en algún momento pudieran ser declarados confiscatorios, a la luz de los Derechos Constitucionales estatuidos, por corresponder a actuaciones emanadas de un mismo Procedimiento, es decir, autorizados por la misma providencia, demostrándose la cuantía a continuación:

(…/…)

3) INTERESES MORATORIOS

Además de las sanciones aplicadas, es procedente el cálculo de intereses moratorios, por cuanto la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir de pleno derecho la obligación de pagar Intereses Moratorios, calculados desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago de tributo hasta la extinción total de la deuda, a la tasa activa promedio de los seis principales bancos comerciales y universales del Pais, estimándose su calculo en la presente Resolución hasta el 15/03/2006, quedando entendido que seguirán generándose Intereses Moratorios hasta tanto no se extinga definitivamente la deuda, atendiendo lo dispuesto en el articulo 66 del Código Orgánico Tributario del 17/10/2001, demostrándose su calculo en anexo de Intereses Moratorios.

4) DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA:

Esta Gerencia considera conveniente fijar la Responsabilidad Solidaria Tributaria de los Directores, Gerentes, Administradores o Representantes de la contribuyente BINGO COPACABANA C.A, conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario vigente.

Al efecto el articulo 25 dispone:

…Omissis…

De las normas antes indicadas se infiere que serán responsables aquellas personas naturales, que sin tener el carácter de contribuyentes, pues con respecto a ellos no se ha producido el hecho imponible, es decir, de manera directa no se han situado en relación con el elemento objetivo del hecho imponible, en la posición exigida en el presupuesto de hecho de la norma jurídica para que nazca la obligación Tributaria, sino que por mandato de la Ley, en forma abstracta y dadas las condiciones establecidas en la misma, surge a su cargo la obligación de pagar el tributo. El responsable serán quien ha exteriorizado la capacidad para tributar, pues no realiza el hecho imponible, pero en virtud de esta función legal, esta obligado a satisfacer la Obligación Tributaria, en caso de que su representado no lo haga.

Es en consecuencia el responsable, sujeto pasivo de esta relación, que junto con la contribuyente, puede responder conjunta y solidariamente con la contribuyente, tanto de la obligación de cancelar los tributos, de las sanciones y otros accesorios que pudieren imponerse así como del cumplimiento de los diferentes deberes formales y/o materiales exigidos por los estamentos correspondientes.

En este orden de ideas, observamos que la norma establece dos condiciones fundamentales para la determinación de la Responsabilidad Solidaria, a saber: 1) Que ejerza el cargo de Director Gerente, Administrador o Representante de la Persona Jurídica y 2) que reciban, dispongan o administren bienes de la empresa.

En el caso de autos la Administración y Dirección General de la compañía estará a cargo de la Junta Directiva, constituida por A.R.C.D., Director Presidente, J.R.P.d.C., Director Gerente, nombrados según consta en el Registro de Comercio, inscrito en el Tomo 4-A, Numero 34 del 22/02/2000, de la Sociedad Mercantil BINGO COPACABANA C.A., las atribuciones de la Junta Directiva, están contenidas en el Capitulo II, en su cláusula Novena del Documento Constitutivo y bases estatutarias: “… EL DIRECTOR PRESIDENTE y el DIRECTOR GERENTE, actuando de manera indistinta tendrán las mas amplias facultades de disposición y administración, representación judicial y extrajudicialmente a la empresa en todos los asuntos que le conciernen y sean de su interés,…”

Por lo expuesto, esta Gerencia decide declarar a los ciudadanos A.R.C.D., en su carácter de DIRECTOR PRESIDENTE, titular de la cédula de identidad Nº 3.996.975, J.R.P.d.C., en su carácter de DIRECTOR GERENTE, titular de la cédula de identidad Nº 9.032.817, representantes de la Junta Directiva de la Contribuyente BINGO COPACABANA C.A, como RESPONSABLES SOLDARIOS, de todas y cada una de las obligaciones que la empresa por ellos representadas mantiene con el Fisco Nacional, como consecuencia de los procesos de fiscalización, que concluyen con la emisión de la presente Resolución, así como de los que se puedan generar, como derivadas de las mismas y que no sean canceladas u honrada por la referida contribuyente. Sirviendo la presente declaratoria como elemento suficiente, para ejercer en contra de los ciudadanos mencionados la ejecución judicial de créditos fiscales o juicio ejecutivo, previsto en los artículos 289 al 295 del Código Orgánico Tributario, en el caso que no sean cancelados los conceptos liquidados en el presente acto y éste se constituya en un Acto Administrativo firme. Así se decide.

En consecuencia, se expiden planillas de liquidación a cargo de la contribuyente BINGO COPACABANA C.A, las cuales deberá cancelar en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales, por los montos y conceptos que seguidamente se relacionan, los cuales han sido aproximados a su numero entero superior o inferior, siguiendo las instrucciones del Articulo 136 del Código Orgánico Tributario vigente:

• EN MATERIA DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

PERIODO 2004 IMPUESTO OMITIDO (Bs.)

MULTA POR CONTRAVENCION (Bs) MULTA POR NO RETENCIÓN DE IVA (Bs.) INTERESES MORATORIOS (BS.)

Enero 73.978.791,47 56.607.252,00 2.232.540,00 31.612.001,00

Febrero 95.293.138,42 72.916.612,00 2.940.087,00 39.051.605,00

Marzo 109.158.097,02 83.525.832,00 2.337.629,00 42.435.695,00

Abril 122.503.047, 23 93.737.149,00 385.190,00 45.200.766,00

Mayo 114.416.385,64 87.549.380,00 475.519,00 40.626.271,00

Junio 114.712.593,47 87.776.034, 00 2.790.720,00 38.475.337,00

Julio 120.762.010,36 92.404.939,00 1.124.135,00 38.254.185,00

Agosto 120.875.433,42 92.491.728,00 3.032.418,00 35.935.763,00

Septiembre 216.851.532,63 165.930.930,00 876.767,00 60.556.995,00

TOTALES 1.088.551.029,66 832.939.856,00 16.195.005,00 372.148.618,00

• EN MATERIA DE LA LEY PARA EL CONTROL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES

PERIODO 2004 IMPUESTO OMITIDO (Bs.)

MULTA POR CONTRAVENCION (Bs) INTERESES MORATORIOS (BS.)

Enero 11.313.375,82 11.021.795,00 4.918.962,00

Febrero 12.388.804,68 9.479.692,00 5.150.295,00

Marzo 13.409.522,69 10.260.728,00 5.343.292,00

Abril 14.244.624,32 10.899.732,00 5.415.331,00

Mayo 12.871.337,52 9.848.919,00 4.631.559,00

Junio 14.198.111,22 10.864.142,00 4.863.559,00

Julio 13.814.247, 76 10.570.417,00 4.484.584,00

Agosto 13.214.194,80 10.111.266,00 4.036.184,00

Septiembre 32.248.698,11 24.676.129,00 9.305.899,00

TOTALES 137.702.918,00 107.732.820,00 48.149.850,00

Asimismo se hace del conocimiento a la contribuyente BINGO COPACABANA C.A, que el Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17-10-2001, en sus artículos 242 y 259 consagra los recursos que puede ejercer en caso de inconformidad con los términos de la presente Resolución, dentro de los plazos establecidos en los artículos 244 y 261 ejusdem. Igualmente, se le comunica que amerita la asistencia o representación de un abogado o de un profesional afín a la materia tributaria, a los efectos de la interposición del Recurso Jerárquico, ya que la falta de asistencia traería como consecuencia, la declaratoria de inadmisibilidad del referido recurso, de conformidad con los artículos 243 y 250 ejusdem.

Todo ello con fundamento en que la Fiscalización de la revisión a la información suministrada por la Contribuyente según las Actas de recepción, así como la información obtenida por terceros, se comprobó que la Contribuyente en materia de Impuesto al Valor Agregado, no declaró la totalidad de los Débitos Fiscales y a la vez la totalidad de las Ganancias Brutas, en materia de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Maquinas Traganíqueles, motivo por el cual la administración fiscalizadora determinó diferencias en cuanto a los Débitos Fiscales y la Base Imponible correspondiente, producto de los ajustes efectuados, modificando el Impuesto a pagar en ambas Rentas para los periodos de Enero 2004 hasta Septiembre 2004, no obstante tales razones fueron expuestas por rentas, señalando:

1.- En materia de Impuesto al Valor Agregado (IVA):

1.1.- Debitos Fiscales declarados con error de cálculo: Por cuanto la fiscalización determinó que existían diferencias entre el monto mensual de las relaciones de Ventas, originadas por una serie de errores de calculo al momento de registrar en el Libro de Ventas las transacciones de cada periodo impositivo, asimismo, señala que siendo que la primera partida diaria del Juego de Bingo, es de obsequio, la contribuyente no emite factura, ni registra en su Libro de Ventas tal concepto, lo cual es calificado por la Administración Tributaria como una contravención a lo dispuesto en los Artículos 54, 55 y 56 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado.

En el periodo de septiembre de 2004, se verificó diferencia entre los debitos fiscales registrados en los libros de ventas con respecto a los declarados, explicando que los mismos fueron calculados con una alícuota errada de 16% siendo que en el libro de ventas se encuentra registrado y calculado correctamente con la alícuota correspondiente del 15%.

1.2.- Debitos Fiscales No Facturados, No registrados y por ende No declarados: Señala la fiscalización que de la revisión efectuada se comprobó que las facturas relacionadas en el Libro Especial de Ventas y por ende declaradas, se refieren exclusivamente a los Ingresos percibidos por concepto de la prestación de servicio en la Sala de Bingo, por el juego de Bingo propiamente dicho, evidenciándose que la contribuyente no registró y por ende no declaró los montos percibidos por el servicio prestado por los juegos en Maquinas Traganíqueles, de esta suerte, procedió el ente administrativo a la determinación de oficio sobre base cierta, conforme a lo dispuesto en el numeral 2 del articulo 130, numeral 1 articulo 131 del Código Orgánico Tributario vigente, de la base imponible y los debitos fiscales correspondientes, de los periodos comprendidos desde Enero de 2004 y Septiembre 2004.

2.- En materia de Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles:

Con relación a este tributo, de la revisión efectuada a todos los documentos aportados por la contribuyente, tales como: Las Declaraciones de Impuesto Sobre Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles desde Enero 2004 hasta Septiembre 2004, ambos inclusive; Relación de Ventas (Juegos de Bingo) y Resumen General Mensual – Sala de Maquina “Copacabana”, controles de apertura y cierre correspondiente a las actividades realizadas en la Sala de Bingo, la fiscalización determinó diferencia con respecto a lo declarado en la Base Imponible y por ende una diferencia de impuesto a pagar.

Consideró el ente exactor, que la diferencia antes citada obedece que la contribuyente sólo declaró y pagó impuesto por la Ganancia Bruta obtenida por los juegos de mesa de bingo propiamente dicho, omitiendo el tributo correspondiente a los ingresos provenientes del Juego en Maquinas Traganíqueles, los cuales, según se explica en el Acto Recurrido, también son objeto del gravamen previsto en el articulo 38, 40 de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles

III

INFORME Y OBSERVACIONES

DEL RECURRENTE: Resume y ratifica nuevamente sus argumentos en contra de las planillas de multas, además alega la incorrecta aplicación de la unidad tributaria por cuanto tomo en cuenta la unidad tributaria vigente para el momento del pago, lo cual es improcedente, ilegal e ilegítimo de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal Artículo 548; unido a lo anterior la incongruencia de las multas porque se excluyen entre sí, es el caso que la Administración sanciona en un mismo periodo por no haber realizado la retención y por haber retenido menos de lo indicado por la ley, lo cual al ser el mismo periodo y la misma obligación el incumplimiento debe ser total o parcial pero no ambos, tal desacierto es ilegal y coloca a su representado en estado de inseguridad jurídica lo que vicia de nulidad las 42 planillas.

Agrega además, que en el expediente administrativo se envía un Resolución Culminatoria de Sumario que nunca les ha sido notificada, por lo tanto solicita que no se otorgue valor alguno, con ello pretende la administración subsanar la omisión, indica que la misma viene a ratificar los alegatos esgrimidos sobre el incumplimiento del procedimiento por la administración tributaria finalmente solicita la nulidad de los actos administrativos cuestionados.

En el expediente 1159, resume los alegatos y agrega que:

La mayoría de los alegatos se tratan de cuestiones de derecho por violaciones de normas Legales y Constitucionales, denuncias documentales que no fueron desvirtuadas por quien tenía el acervo probatorio y la Legalidad de las actuaciones administrativas por lo que solicita que sea declarado con lugar y en consecuencia se declare la nulidad de:

1.- P.A.N. GRTI-RLA-3257 de fecha 01 de septiembre de 2004; 2.- Acta Fiscal Nº GRTI-RLA-DF-F-2005-62 de fecha 01 de junio de 2005; 3.- Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nº RLA-DSA-2006-008, de fecha 29 de marzo de 2006, notificada a mi representada en fecha 08-05-2006; y por ser derivado de los Actos Administrativos Tributarios anteriormente señalados, también se ejerce el presente Recurso en contra de : 4.- Las dieciocho (18) planillas de liquidación de Tributos, Multas e Intereses Moratorios con sus correspondientes Planillas para Pagar en materia de Impuesto al valor Agregado (Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) e Impuesto sobre Casinos, Bingos y Maquinas Traganíqueles, emitidas todas el día 03 de abril de 2006 y notificadas desde la letra E-12, hasta la “E -18”, al escrito del Recurso Contencioso Tributario; con todos los pronunciamientos de Ley.

DE LA REPÚBLICA: En cuanto a la incompetencia del funcionario que emitió la Resolución el tribunal declaró con lugar la oposición e inadmisible el recurso contra la p.a. por ser un acto de mero trámite, por lo que considera inoficioso exponer elementos de defensa contra los argumentos efectuados por la contribuyente.

Respecto a la incompetencia de la funcionaria K.E.M. expresó: La misma es competente por cuanto se trata de un funcionario adscrito a la División de fiscalización de la Gerencia Regional del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria. En cuanto a lo relativo del reparo del mes de septiembre indica que las planillas objeto de impugnación fueron emitidas conforme al proceso de verificación y no con ocasión del reparo, cabe destacar que la sentencia 153 de fecha 02/04/05 se dejó sentado que se puede verificar el período en le que se verifica la misma. En tal sentido, en la autorización del funcionario incluyendo el periodo en curso, por lo cual encuadra en los periodos autorizados.

En relación al argumento que se ha desviado del sistema de base cierta y aplicado el sistema del fiscal de punto, que no aparece en ninguna parte, siendo producto de la imaginación y de la arbitrariedad, se destacó que para el periodo de Septiembre de 2004 se tomaron datos en situ, a través de la modalidad del fiscal de punto, en ejercicio de las funciones previstas en el Artículo 121 y siguientes del Código Orgánico Tributario, que abarca la fiscalización y control de los tributos de su competencia para minimizar los índices de elusión y evasión, por parte de los contribuyentes, por lo que considera improcedente dicho alegato.

Con respecto al argumento de que no se cumplió con todas las fases del proceso, indica que la Administración dispone de amplias facultades de verificación de conformidad con lo establecido en el Artículo 127 numeral 3 del Código Orgánico Tributario por el cual no es necesario abrir procedimiento sumario alguno, pues basta la constatación del incumplimiento del deber formal por parte del contribuyente para la imposición de la sanción correspondiente.

Contrariamente a lo señalado por el recurrente la Resolución Culminatoria del Sumario le fue notificada en fecha 08 de mayo del 2006 como consta en el expediente, concretándose de esta forma el proceso de fiscalización de fondo, efectuado a la contribuyente.

En cuanto a la incompetencia de Gerente de Tributos Internos de la Región Los Andes para imponer multas, considera la representación fiscal que el Artículo 94 de la Resolución 32 asimila a los Gerentes Regionales a los Administradores de Rentas y fiscales generales de hacienda, por lo que pueden firmar actos de su competencia, tiene facultad para notificar, imponer sanciones de incumplimiento de deberes formales, proceder a la determinación y liquidación de tributos, y demás actos de procedimiento de verificación y de conformidad con el ordinal 16 de Artículo 96 de la Resolución 32, así bien la aun cuando la facultad especifica para autorizar a los funcionarios compete al jefe de la División de Fiscalización, ello no implica incompetencia del gerente regional, por que tiene idénticas atribuciones que el fiscal de hacienda según lo previsto en el Artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, tal como puede observarse en la sentencia 328 dictada en fecha 11 de mayo de 2006.

En cuanto a la inmotivación del acto administrativo y el valor de la unidad tributaria aplicable a las sanciones concluye que no adolecen de tal vicio pues ellas indican con toda claridad que el recurrente no efectuó las retenciones, que retuvo un monto

menor, así como el contenido de los Artículos 94 parágrafos primero y segundo que prevé la aplicación de la unidad tributaria en el caso de las multas cumpliendo a cabalidad el deber de exteriorizar el acto administrativo.

En cuanto a las circunstancias atenuantes considera que las sanciones fueron determinadas en proporción justa con relación a las infracciones ocurridas.

En cuanto al alegato de la legalidad de la actuación fiscal por no estar incluida en la P.A., alega que al indicar el período en curso, para el momento de la investigación de todos los Tributos, lo que significa que la investigación incluía el mes de septiembre 2004, además el apoderado de la República señala que surgieron indicios que arrojaron dudas sobre la veracidad de las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) e Impuesto sobre Casino, por lo que se procedió a las fiscalizaciones entre enero 2004 y septiembre 2004 de la cual surgieron diferencias con respecto a lo declarado.

La actividad esta contemplada en la Ley como servicio sujeto al Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) y como sujeto pasivo del impuesto sobre Casinos y Bingos y Maquinas Traganíqueles, por lo cual el hecho imponible se generó y debe cancelarse el tributo determinado.

Finalmente, solicita se declare sin lugar el recurso.

OBSERVACIONES DEL RECURRENTE: Del escrito de informes se infiere que la representación fiscal quiere confundir o fusionar el procedimiento de verificación Artículo 172 y siguientes y el procedimiento de fiscalización los cuales tienen normas y directrices demarcadas claramente, de las actas del expediente se comprueba que el procedimiento practicado a mi poderdante fue el de fiscalización y no un procedimiento de verificación.

Tampoco probó la legitimidad de la ciudadana K.E.M.S. para practicar la fiscalización lo cual fue oportunamente desconocido. Ratificó la nulidad solicitada.

IV

VALORACION DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Los documentos que a continuación se valoran se encuentran certificados por la Administración Tributaria y en virtud que se acumularon los expedientes 0983 y 1159, los cuales contenían documentales idénticos, se procedió a valorar en los siguientes cuadros para una mejor apreciación. Todos son valorados de conformidad con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Cuadro Nro. 1.

Folios Pieza Nro Acta de Requerimiento

RLA/DF/F/2004/3257

1212

1213 - 3

002

- 1918 6 003

1437 - 3 y 6 004

1440 1988 3 y 6 005

1445 1993 3 y 6 006

1449 1999 3 y 6 007

- 2050 6 008

- 2062 6 011

2066 6 012

2072 6 013

Valoración de las actas ilustradas en el cuadro Nro 1

Requerimiento de todos los documentos, como Registro Mercantil, Declaraciones, Rif, Patente original y copia, controles de apertura y cierre de los juegos, original y copia de las declaraciones de compras y retenciones practicadas del 15/01/04 al 31/08/04, copias de facturas de compras, aclara por escrito lo sucedido con las maquinas e indican el monto de lo pagado, indica por que modificó los porcentajes al Bingo, controles de operación y juego, factura de maquinas traganíqueles y Registro de las mismas, declaración de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) y libro de compras y ventas de septiembre 2004. Diferencias existentes y libro de ventas del 01/04 al 04/04, relación anual de Impuesto retenido y enterado del 2003

Cuadro Nro 2

Folios Pieza Nro Actas de Recepción

RLA/DF/F/2004/3257

1214

1215 -

3

001

1369 1921 3 y 6 002

1438 1986 3 y 6 003

1441 1989 3 y 6 004

1446 1996 3 y 6 005

1450 2000 3 y 6 006

- 2051 6 007

- 2063 6 008

- 2067 6 009

- 2073 6 010

- 2075 6 011

Valoración de las actas ilustradas en el cuadro Nro. 2:

El contribuyente cumplió con todo lo requerido, documentos, facturas de pago, libros, declaraciones, explicó que nunca había realizado retención de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) por internet, sobre las compras de IVA, explica lo acontecido con las maquinas y como operan, así mismo, señala que cumple con el Artículo 38 de LCMTN, en el sentido, que la premiación total es de 70% de lo jugado, menos la Retención de Impuesto sobre la Renta. Presentó cuadro resumen de la sala de maquinas, cuadro de apertura y cierre, así mismo, señala que las maquinas traganíqueles no están diseñadas para emitir factura por cada jugada, que el monto de las apuestas es múltiple e incontable, puede no jugar solicitando el dinero en efectivo cambiando sus fichas al retirarse del establecimiento, alega que solo puede considerarse que el servicio se presta, cuando el jugador hace las apuestas efectivamente.

Cuadro Nro 3.

Folios Pieza Nro Poder Otorgado a Autenticado en la Notaria

369

401

403

1743

1746

-

2

1 G.O.L.G. (Representante de la República Bolivariana de Venezuela) Nell K.P. (Representante de la República Bolivariana de Venezuela) Undécima del municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 06/12/05, anotado bajo el Nro. 24, tomo 239.

__ 396

1733

1734

1 y 5 C.R. y B.Y. (Representante de Bingo Copacabana)

______

Valoración de los documentos ilustrados en el cuadro Nro 3:

Todos son poderes que acreditan la representación de los Abogados en el proceso, los primeros sustitutos de la Procuraduría y los segundos de la recurrente.

Cuadro Nro 4.

Folios Pieza Nro Facturas de Compras Nros.

1367

1368 1919

1920 3 y 6 Relación de facturas de compras emitida por el SENIAT RLA/DF/F/2004-3257-003

1371

1373 1923

1925

1932 3 y 6 Solo cerámica, Distribuidora de Piel los Andes, y Makro 000166, 149809, 9555410

1378

1385 1930

1936 3 y 6 Pago de luz a Cadafe, mes diciembre, factura compra de Copacabana a Makro, Distribuidora Las Marys C.A, pinersan, Soloceramica y Distribuidora Romero 665, 102838, 006179

1388

1436 1939

1984 3 y 6 Inversiones Gran Sabana, Elctro Cables Andinos, Makro, Biofluidos de Occidente, Distribuidora las Marys, Impermeabilizadota Cartelle C.A, Distribuidora Horval, Madeco, comercializadora Romero 2000, Ferreteria el pico, Winers Entertaiment, Griferias Guayana, Corporación Man- Aire, Super Ferretero, Venetubos, 0008, 15106, 956350, 2344, 12236, 0666, 5797, 15106, 15128, 14155, 15106, 4310, 52040, 310732, 16919, 152621, 945365, 946289, 2627,

- 2070

2071 6 Emitidas por Copacabana sobre aporte evento espectáculo de fecha 27-01-04 y 21-09-04

____

Valoración de las facturas ilustradas en el cuadro Nro 4:

Facturas de compras con su relación de enero 2004 a agosto 2004, con lo que respaldó los insumos adquiridos, al final 2 facturas emitidas por la empresa en virtud de evento especial por las ferias enero 2004.

Cuadro Nro. 5

Folios Pieza Nro Otros Documentos Nros

562

2286

2292 2 y 7 Constancia de incumplimiento en materia de Retenciones de Impuesto sobre la Renta GRTI/RLA/DF/F/2005-3257-14

570

598 2243

2 y 7

Acta de reparo

RLA/DF/F/IVA/2005-062

599

707

1561

2224

2, 5 y 7 Informe Fiscal RLA/DF/F/IVA/2005-082

319

713 1699

1700 1, 2 y 5 Escrito de descargos

____

1205 1560 3 y 5 P.a. GRTI/RLA/3257

1206

1211 1766

1773 3 y 5 Boleta de citación, notificación de calificación como contribuyente especial RLA/DF/F/2004

RLA/DCE/2001/05115

1236

1240 1781

1784 3 y 5 Certificado de patente de Industria y Comercio 366

1241

1243 1777

1779 3 y 5 Licencia de Instalación Maquinas Tragamonedas CNC-B-00-026

1244

1249 - 3 Contrato de cuentas en participación y contrato de arrendamiento traganíquel

1257 1806

1811

2076

2079 3 y 6 Listado de maquinas, Balance General Estados de Ganancias y Perdidas y Acta de Inspección de la Comisión Nacional de Casino. CNC-002-140

Valoración documentos administrativos cuadro Nro 5

En fecha 02 de septiembre de 2004, se notifica la P.A. que dio origen al procedimiento de Fiscalización, el cual, fue dividido en dos, el primero es derivado de la constancia de incumplimiento de las que emanan las sanciones por incumplimiento del deber de retención, las cuales fueron recurrida a través del

Recurso que aquí se resuelve, también al Acta de Reparo que a su vez se confirma en la Resolución Culminatoria del Sumario que también forma parte del objeto en estudio. El Bingo Copacabana fue notificado el 23-04-01, que fue calificado como contribuyente especial, de igual forma, presentó la Patente de Industria y Comercio, Autorización de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Traganíqueles, Licencia CNL-B-0026, Contrato de Arrendamiento y cuota de participación suscrita con las diferentes Sociedades Mercantiles.

Cuadro Nro. 6

Folios Pieza Nro Planillas de Autoliquidación Nros

1258

1279 1812

1833 3 y 6 Planillas de autoliquidación y pago de las regalías sobre mesas de juegos y maquinas traganíqueles, canceladas a Banesco del año 2004 1907, 1933 – 1940, 0819, 0821 – 0824, 1985, 1987, 1988, 6553, 6554, 6552, 5564, 4782, 4665, 4669 y 5375

1280

1284 1834

1838 3 y 6 Planillas de pago forma 02, activo empresariales 0369566, 0718537, 0772780, 0772787

1285 1839 3 y 6 Planilla de declaración de rentas ejercicio gravable 01/01/03 al 31/12/03

____

1286 1840 3 y 6 Planilla de declaración y pago del Impuesto a los Activos Empresariales, ejercicio gravable 01/01/03 al 31/12/03

____

1287 1841 3 y 6 Planilla de ajuste inicial por inflación ____

1288

1295 1842

1849 3 y 6 Planillas de declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado de los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto 2004.

____

-

2052

6 Planilla de liquidación y pago del impuesto del Valor Agregado, septiembre 2004 ____

-

2090

6 Planilla de autoliquidación y pago de impuesto de Casinos y Salas de Bingo, septiembre 2004 0005094

Valoración documentos administrativos cuadro Nro 6

De todas estas autoliquidaciones se desprende que presentó los diferentes pagos y declaraciones en tiempo oportuno y que los datos fueron tomados en cuenta para el reparo del fondo, así mismo, que canceló las regalías correspondientes a las Maquinas Traganíqueles.

Cuadro Nro. 7

Folios Pieza Nro Libros Nros

1296

1328

1850

1880

3 y 6 Libro de ventas del mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto 2004

____

1329

1336 1889

1893 3 y 6 Libro de compras del mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto 2004

____

1337

1341 1889

1893 3 y 6 Libro diario del asiento 275 al 287 ____

2053 - 6 Libro de Compras y Ventas Sep. 2004

____

Valoración documentos cuadro Nro 7

De ellos se desprende que la Sociedad Mercantil lleva los libros de ventas y compras computarizados y los demás en forma manual efectivamente no refleja como ventas los ingresos por maquinas Traganíqueles.

Cuadro Nro. 8

Folios Pieza Nro Otros Documentos Nros

1342

1349 1894

1893 3 y 6 Relación mensual de maquinas traganíqueles a partir del mes de enero hasta agosto de 2004

____

1350

1365 1902

1917 3 y 6 Cuadros de resumen mensual- sala maquinas Copacabana desde enero hasta agosto de 2004

____

1444 1992 3 y 6 Informe donde se detalla el valor real en bolívares que las maquinas traganíqueles y múltiples dejan como utilidad

____

1451

1456 1994

2002 3 y 6 Resumen mensual de sala de maquinas de enero y febrero, marzo y abril 2003

____

- 2006

2021 6 Resumen general mensual de maquinas traganíqueles desde el mes de mayo hasta noviembre de 2003 ____

- 2038

2049 6 Relación de venta de juego de Bingo desde enero 2003 a diciembre 2003 ____

- 2080

2089 6 Relación de venta de juego de Bingo desde Enero – Agosto 2004 ____

- 2091

6 Oficio emitido por Copacabana dirigido a la Lic K.M.les, donde se informa de los procesos de gestión que sirven para calcular los ingresos brutos que reflejan movimientos en las maquinas individuales y múltiples, acompañado de anexos donde se reflejan los cálculos hechos ____

- 2150

2277 6 y 7 Relación mensual de maquinas traganíqueles mes septiembre 2004, planilla de devoluciones, sep 2004, planilla de control sep 2004, cuadre de caja sep 2004, cuadre de diario sep 2004. ____

- 2320

2395 7 Tabla de ingreso mensual según fiscalización, determinación de debitos fiscales, hoja cadena de impuesto al Valor Agregado, tabla de relación mensual de compras, tabla de control de montos y cartones jugados ____

- 2396

2418 7 Control maquinas traganíqueles y salas de bingo ____

- 2419

2422 7 Ingresos por juego de bingo enero 2003 a sep 2004, ingresos por maquinas traganíqueles de enero 2003 a sep 2004 y determinación de la garantía bruta ____

Valoración documentos ilustrados en cuadro Nro 8:

Lo ilustrado en estos cuadros demuestran la manera de cómo calcular y cuadrar las cajas tanto en el juego de bingo como en las maquinas traganíqueles como por ejemplo, cuales son los ingresos brutos, cuanto se cancela en premios, cuantas son las jugadas diarias y mensuales dependiendo de cada modalidad.

Valoración de los testigos:

En fecha 05 de junio y 22 de noviembre de 2006 rindió declaración antes este tribunal el ciudadano EDDISSON P.R.A.R. quien es un testigo hábil y cónstense en afirmar que conoce al ciudadano A.R.C., que es solo el que administra el negocio, junto a su esposa e hijos, que es un comerciante de reconocida solvencia serio y responsable. A las repreguntas contestó que conoce al Sr. Camacho por es cliente del negocio y juega bolas criollas, y no tiene interés en el juicio.( Folios 1463-1464. 1755-1756)

En las misma fecha se interrogó al ciudadano C.L.E.P., quien es un testigo hábil y cónstense en afirmar que conoce al ciudadano A.R.C., que es solo el que administra el negocio, junto a sus familiares, que es un comerciante de reconocida solvencia serio y responsable. A las repreguntas contestó que conoce al Sr. Camacho como persona seria y que no tiene interés en el juicio. (folios 1465-1466 y 1757 y 1758)

En fecha 05 de junio de 206 la ciudadana M.Y.S. quien se presenta como una testigo hábil y conteste señalando que conoce al Sr. A.C. y que el señor Alipio y su familia son los que han trabajado en ese negocio y que el señor es un comerciante de reconocida solvencia y seriedad. (folios 1467 y 1468)

Estos testigos se valoran de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y de ellas se desprende que quienes dirigen y administran el Bingo Copacabana son el ciudadano A.C. su esposa e hijos, además, que el ciudadano es conocido como un comerciante serio y responsable.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fueron emitidos los actos administrativos recurridos y los argumentos y defensas realizados por el contribuyente Bingo Copacabana C.A, observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar la presencia de los vicios de forma y fondo denunciados por la parte actora, y que según sus alegatos conllevan a la nulidad absoluta de los actos revisados por el Jurisdicente estructurando la sentencia en sub capítulos dada la complejidad del caso y cantidad de los alegatos formulados.

5.1.- DE LOS VICIOS DE INCOMPETENCIA:

Como punto de inicio es preciso resolver los vicios de incompetencia alegados por el recurrente, quien advierte su existencia tanto en la p.a. que se emitió para autorizar e iniciar la fiscalización fue suscrita por el ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos Región Los Andes, el cual, a su decir no posee atribuciones legales para dictar dichas providencias autorizatorias; así como en las planillas de liquidación expedidas en razón de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, expresando que dichos actos son improcedentes, ilegales y por tanto incapaces de producir ningún efecto jurídico, por estar viciados de nulidad absoluta.

Ahora bien, en orden a determinar la existencia y trascendencia de las incompetencias alegadas es importante realizar las siguientes consideraciones.

La nulidad es la sanción de orden formal y de carácter objetivo, que el legislador prevé para aquellos actos administrativos que han nacido sustrayéndose de las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables para esa manifestación de voluntad administrativa.

Esta nulidad, puede ser calificada como nulidad absoluta (radical, total e ipso iure) o anulabilidad o nulidad relativa, y la diferencia entre ambos tipos radica fundamentalmente en los efectos que cada uno produce, de modo que cuando se habla de un acto viciado de nulidad absoluta se atiende al carácter indisponible, no convalidable del vicio que es óbice para que el acto adquiera firmeza y que puede ser reconocido o declarado en cualquier momento, lo cual determina que se trate de un asunto de orden público que vulnera el orden jurídico. En contrapartida, cuando se habla de un acto viciado de nulidad relativa, se entiende que el mismo es disponible y consecuencialmente convalidable, que no obsta para que el acto viciado adquiera firmeza, se trata pues de un vicio que no atañe al orden público.

En el caso concreto, es preciso determinar si el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes es incompetente para suscribir la P.A. que da inicio al procedimiento de investigación y las Planillas de Liquidación, a los fines de establecer la procedencia del vicio alegado por la parte actora.

Al respecto es necesario indicar que la incompetencia es la violación de la norma que faculta a la autoridad administrativa a dictar determinado acto, sin embargo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, instituye como causal de nulidad absoluta la incompetencia manifiesta, que alude a una violación grave o grosera de la norma que atribuye la competencia.

La doctrina ha señalado que “la manifiesta incompetencia se produce cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada. Que sea claro, patente y evidente (manifiesto), que su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos público-administrativos consagrado en el ordenamiento positivo” (Enrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L)

Existe entonces una incompetencia que puede no ser calificada como manifiesta, y que por tanto no produce la nulidad absoluta del acto, se trata de una incompetencia relativa que solo quebranta el orden interno de la distribución de competencias dentro de una misma organización administrativa. En tal sentido la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal ha asumido la siguiente posición:

En tal contexto, si bien se constata que en principio no corresponde al Inspector Fiscal la emisión de las planillas de liquidación, ello en criterio de esta Sala no mas que una irregularidad formal que no posee la suficiente entidad para producir la nulidad, ya que no han sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente, antes bien, las mismas han sido emitidas por un funcionario ubicado dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias ejercidas; además, la misma no conculca la integridad de la Resolución HIR-900-01459 de fecha 24 de marzo de 1969, de la cual son correlativas, ni tampoco comprometen el derecho a la defensa de la contribuyente

(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N°00387, de fecha 16 de febrero de 2006. Caso VALORES E INVERSIONES C.A) (subrayado del tribunal)

De lo anterior, se colige que cuando los actos han sido dictados por funcionarios ubicados dentro del mismo sector del órgano al cual corresponde la competencia, la actuación de estos no puede ser sancionada con la nulidad absoluta del acto, puesto que no existe ese carácter manifiesto de la incompetencia.

En el caso de autos se observa, que en el texto de la P.A. GRTI/RLA/3257 de fecha 01 de Septiembre de 2004, el funcionario dice actuar en uso de las facultades establecidas en los artículos 121, 127, 172 y 178 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 Extraordinario de fecha 17 de Octubre de 2001, dichas normas establecen:

Artículo 121. La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:

1. Recaudar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios.

…Omissis…”

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de p.a.. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible.

2. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización…

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Artículo 178. Toda fiscalización, a excepción de lo previsto en el artículo 180 de este Código, se iniciará con una providencia de la Administración Tributaria del domicilio del sujeto pasivo, en la que se indicará con toda precisión el contribuyente o responsable, tributos, períodos y, en su caso, los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, identificación de los funcionarios actuantes, así como cualquier otra información que permita individualizar las actuaciones fiscales.

La providencia a la que se refiere el encabezamiento de este artículo, deberá notificarse al contribuyente o responsable, y autorizará a los funcionarios de la Administración Tributaria en ella señalados al ejercicio de las facultades de fiscalización previstas en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, sin que pueda exigirse el cumplimiento de requisitos adicionales para la validez de su actuación.

Normas estas contentivas de las facultades genéricas de investigación de la Administración Tributaria, y de acuerdo con las cuales el ente administrativo posee las más amplias facultades de indagación a los fines de constatar el correcto cumplimiento de las normas tributarias por parte de los contribuyentes.

Asimismo, el Gerente Regional de Tributos Internos actúa en uso de las atribuciones conferidas en los Artículos 94 numerales 10, 16, y 34 y 98 numeral 13 de la Resolución 32 que define la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) publicada en Gaceta Oficial N° 4.881, de fecha 29 de Marzo de 1995, las cuales establecen:

Artículo 94

Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a Los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV, Títulos X, XI y XII de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 139, 142, 143 y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y, tiene además las siguientes funciones:

…Omissis…

10. Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

…Omissis…

16. Aplicar los procedimientos fiscales conforme a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, el Código Orgánico Tributario en concordancia con las normas específicas de la materia y demás normas y procedimientos, e instruir el expediente respectivo; (Subrayado añadido)

…Omissis…

34. Firmar los actos y documentos relacionados con la funciones de su competencia;

…Omissis…”

Artículo 98

La División de Fiscalización tiene las siguientes funciones:

…Omissis…

13. Autorizar a los funcionarios competentes a realizar las actuaciones señaladas en el artículo 112 y su parágrafo del Código Orgánico Tributario y el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional;

…Omissis…”

Como se observa, el Gerente Regional de Tributos Internos de cada Región se encuentra facultado para la aplicación de procedimientos fiscales en forma general de conformidad con lo establecido en el ordinal 16 del articulo 96 de la Resolución Nº 32, así bien, aun cuando la facultad especifica para autorizar a los funcionarios competentes a realizar los procedimientos fiscales ha sido conferida al Jefe de la División de Fiscalización, ello no necesariamente implica la incompetencia del Gerente Regional de Tributos Internos, quien ha sido investido de las potestades generales en la aplicación de los procedimientos de fiscalización, considerando además que el Gerente Regional es una figura análoga al antiguo Fiscal General de Hacienda, y como tal posee idénticas atribuciones que los Fiscales de Hacienda según lo previsto en el articulo 96 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional. En tal sentido, lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Resolución N° SNAT/2002/N°913 de fecha 06 de febrero de 2002, no excluye las facultades propias del Gerente Regional, pues a juicio de quien decide, la mencionada Resolución contiene disposiciones de organización interna administrativa que persiguen una mayor eficiencia administrativa, con la descentralización de las facultades del Gerente, pero que en ningún momento deroga las facultades generales del Gerente Regional, de allí que en el presente caso no pueda hablarse de incompetencia, ni manifiesta, ni relativa.

Bajo estos fundamentos, debe hacerse del conocimiento del recurrente que este tribunal se aparta del criterio presuntamente sostenido por los quince restantes Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del país, manteniéndose la posición asumida desde la Sentencia N° 328-2006 de fecha 11/05/2006 Caso: L.A.B.S., en cuanto a la competencia del Gerente Regional de Tributos Internos para autorizar el inicio de procedimientos de investigación fiscal.

Con respecto a la incompetencia del Gerente Regional para firmar, la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal en sentencia de fecha 24 de enero del año en curso, indicó:

A los fines de resolver sobre la presunta incompetencia de la Gerente Regional de Tributos internos de la Región Capital, es necesario observar lo establecido en la Resolución Nº 32 de fecha 24 marzo de 1995, sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.881 Extraordinaria del 29 de marzo de 1995.

En efecto, la citada resolución en su Titulo IV denominado “De la Estructura Orgánica del Nivel Operativo”, específicamente en sus artículos 71 y 74, dispone lo siguiente:

Articulo 71.- El nivel operativo lo conforman las Gerencias Regionales de Tributos Internos, los Sectores, las Unidades, las Gerencias de Aduanas Principales y las Aduanas Subalternas.

Articulo 74.- Las Gerencias Regionales de Tributos Internos de las Regiones: Región Capital, Región… tendrán cada una las siguientes áreas funcionales: el Despacho del Gerente Regional de Tributos Internos, la División de Asistencia al Contribuyente, la División de Administración, la División de Recaudación, la División de Fiscalización, la División de Sumario Administrativo, la División Jurídico Tributaria…

Asimismo contempla en los 36 numerales de su articulo 94 las atribuciones del Gerente Regional de Tributos Internos, entre las cuales se encuentran: “…9. Determinar los tributos internos y sus accesorios de conformidad con lo previsto en el Código Orgánico Tributario; 10. Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar, controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo; 14.-Recibir, tramitar y decidir los Recursos previstos en el Código Orgánico Tributario, interpuestos por los contribuyentes sometidos a su jurisdicción conforme al ordenamiento jurídico…”

De igual forma, en el artículo 99 de la referida resolución se establece que:

Articulo 99.- La División de Sumario Administrativo tiene las siguientes funciones: …Omissis…, 2.- Instruir, tramitar, sustanciar y culminar el Sumario Administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, originado de las actuaciones fiscales realizadas por los funcionarios competentes. 3. Imponer sanciones a que haya lugar por infracciones tributarias…Omissis…4. Emitir la Resolución a que hace referencia el articulo 149 del Código Orgánico Tributario, la cual será firmada por el titular de la División.

Por otra parte, el Código Orgánico Tributario de 1994 en su articulo 151 señala que “La Administración dispondrá de un plazo máximo de un (1) año…para dictar la Resolución Culminatoria de Sumario…”

De las normas anteriormente señaladas, se evidencia por una parte, que corresponde a la División de Sumario Administrativo, instruir, tramitar sustanciar y culminar el Sumario Administrativo establecido en el Código Orgánico Tributario, y por otra, la competencia del Jefe de Sumario Administrativo para firmar las Resoluciones Culminatorias del Sumario.

En tal contexto, si bien se constata que en principio no correspondía al Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) la competencia para firmar la referida resolución, ello en criterio de esta Sala no es mas que una irregularidad formal que no posee suficiente entidad para producir la nulidad absoluta de tal actuación, ya que no han sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente; antes bien, la misma ha sido emitida por una funcionaria ubicada dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias, sin conculcar la integridad de la Resolución Nº 32 de fecha 24 de marzo de 1995, ni comprometer el derecho a la defensa de la contribuyente.

(…/…)

Con base a lo anterior, estima esta Sala que el hecho de que la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), haya emitido la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, no significa que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta de conformidad con el numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aunado a ello, mal puede pretender el apoderado judicial de la contribuyente alegar la incompetencia de dicha funcionaria con base a que compete a la División de Sumario Administrativo la emisión del acto administrativo recurrido, pues siendo esta División una de las áreas funcionales de la Gerencia Regional de Tributos Internos, nada obsta para que la titular de la Gerencia emita la resolución en cuestión. (subrayado propio del tribunal)

En atención a los razonamientos anteriormente señalados, debe esta Sala declarar improcedente los argumentos del representante judicial de la contribuyente y, en consecuencia confirmar el pronunciamiento del a quo, respecto al vicio de incompetencia alegado. Así se declara.” (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa. Sentencia de fecha 23/01/2007, con ponencia del Magistrado Emiro García Rosas)

Por todo lo antes expuesto, considera esta juzgadora que ni la P.A. GRTI/RLA/3257 de fecha 01 de Septiembre de 2004, acto por medio del cual se dio inicio al procedimiento y se autorizó a la funcionaria fiscal K.E.M.S. a realizar la verificación, ni las Planillas de Liquidación emitidas en razón de la Resolución Culminatoria de Sumario, que constituyen los actos hoy recurridos, no adolecen del vicio de incompetencia denunciado por el recurrente. Y así se decide.

5.1.1 DE LA INCOMPETENCIA DE LA FUNCIONARIA FISCAL ACTUANTE:

En cuanto a la presunta incompetencia del funcionario fiscal actuante para investigar el cumplimiento de los deberes impuestos por la Ley de Control de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, según lo establecido en el articulo 6, que estatuye que es la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles la competente para realizar tal función, en virtud de lo cual el recurrente considera que se ha configurado un vicio de usurpación de funciones de conformidad con los Artículos 137 y 138 de la Carta Magna, es imperativo realizar las siguientes consideraciones.

Según establece el texto constitucional “toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos” (art 138 C.N), ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en explicar que este supuesto se refiere a la asunción de funciones públicas por parte de quien no cuenta con “investidura”, es decir, por quien no es funcionario público y que al actuar como tal usurpa un poder que sólo le corresponde al Estado, bajo esta premisa es absolutamente evidente que en el caso de autos, la funcionaria actuante no ha usurpado autoridad alguna y los actos por ella emitidos no adolecen del vicio denunciado por el recurrente.

Aun con lo anterior, es pertinente acotar que la Ley otorga a la comisión competencia para conceder la autorización para el funcionamiento y el control de las Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, esto es lo que se denomina el acto administrativo autorizatorio, y para recaudar las regalías establecidas en el Artículo 41 de la Ley de Control, mientras que en materia de impositiva se le otorgó competencia al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) tal como lo señala el Artículo 39 del Reglamento de la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingos y Maquinas Traganíqueles publicado en Gaceta Oficial Nro. 36.523 de fecha 24 de Agosto de 1998 establece:

Artículo 39: El Servicio Autónomo dependiente del Ministerio de Hacienda que tiene a su cargo el control, administración y recaudación de las rentas nacionales, es el ente competente para recaudar los impuestos establecidos en el Artículo 38 de la Ley para el control, de los Casinos, Salas de Bingo y Maquinas traga niqueles.

Siendo entonces la fiscal de autos funcionaria adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), actuando suficiente y debidamente autorizada por la P.A. prevista en el artículo 178 del Código Orgánico Tributario, resulta competente para realizar la investigación, y así se decide.

5.2 DE LA ILEGALIDAD DE LA ACTUACION FISCAL:

En el escrito recursivo el recurrente realiza una serie de defensas basadas en la presunta ilegalidad de la actuación fiscal por no estar contenida en la p.a. que autoriza la fiscalización, específicamente el mes de Septiembre del 2004, en la inclusión en el texto de la P.A. de la expresión:… “el ejercicio fiscal y periodo de imposición en curso para el momento de la investigación de todos los tributos mencionados”, y en la imposibilidad de investigar el periodo en curso cuando los tributos objeto de la fiscalización se liquidan por periodos de conformidad con la interpretación que realiza de los Artículos 36 y 60 del Código Orgánico Tributario.

A tal efecto, encuentra el jurisdicente que es cierto que la Administración autoriza al fiscal a realizar la investigación sobre los periodos comprendidos desde Enero 2004 hasta agosto 2004, incluyendo el ejercicio fiscal y periodo de imposición en curso para el momento de la investigación; de modo que al haberse impuesto al contribuyente del contenido de la P.A. en fecha 02 de Septiembre de 2004, dicho mes debe incluirse dentro del objeto de la investigación, ahora bien, es cierto que hay tributos que se determinan y liquidan mensualmente (verbigracia el Impuesto al Valor Agregado) sin embargo, ello no significa que el hecho imponible del tributo ocurra mensualmente, en virtud de que una de las características distintivas de este tipo de impuesto es la inmediatez, con la que se produce el hecho generador que determina el nacimiento de la obligación tributaria, ello en el caso en estudio, quiere decir, que cada vez que se preste el servicio gravado ocurre el hecho imponible y nace el tributo, aun cuando se liquide en periodos mensuales, por lo tanto, es perfectamente posible investigar la situación del contribuyente incluyendo incluso el periodo en curso.

Igualmente, es importante considerar, que la funcionaria autorizada debía igualmente revisar el cumplimiento de deberes formales, según se infiere de la lectura del propio texto del acto autorizatorio, siendo que la P.A. amplía el radio de acción de la investigación, al señalar, en plural, investigar “el cumplimiento de todas las obligaciones tributarias”, lo cual, evidentemente que implica el deber material de pagar y los deberes formales, estos últimos, verificables día a día, así por ejemplo el deber de emitir la factura y de llevar los libros, son obligaciones diarias del contribuyente, registrar en los libros los asientos contables, entre otros, con lo que no puede limitarse el poder de investigación.

En conclusión, si es posible y legal que la autorización se expida incluyendo el periodo en curso cuando se realiza la fiscalización, sin que ello contraríe el contenido del Artículo 178 del Código Orgánico Tributario y así se decide.

5.3. DE LA IMPROCEDENCIA DEL SISTEMA DE DETERMINACIÓN:

Señala la parte recurrente que la Administración Tributaria tergiversa el sistema de determinación tributaria sobre base cierta con la aplicación de la modalidad del “Fiscal de Punto”, para la cuantificación de la obligación tributaria objeto del presente recurso, y a tal efecto afirma que esta modalidad permite determinar la obligación tributaria de manera aproximada y no real, y que dicho procedimiento esta caracterizado por ser aleatorio o fortuito, estimativo, inseguro y no representativo, estacional u oscilante, explicando así que septiembre es un mes atípico por ser periodo de vacaciones.

En principio, es necesario explicar que la determinación es el acto o conjunto de actos que declaran la existencia o cuantía de la obligación tributaria, así se encontraba definida en el Código Orgánico Tributario derogado y los modos para realizar esta determinación se encuentran previstas en el articulo 117 del Código Orgánico Tributario vigente, que establece:

Artículo 130. Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.

3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda.

Como se ve, existen entonces tres formas tradicionales de realizar la determinación de la obligación tributaria, la autoliquidación realizada bona fide por el propio contribuyente, la determinación de oficio sobre base cierta realizada por la Administración, sobre los datos de la información suministrada por el contribuyente y finalmente, la determinación sobre la base presunta, fundamentada justamente en las presunciones de riqueza o índices de actividad productiva, entre otros. El texto, normativo antes citado incluye un catalogo de supuestos en los cuales procede la determinación oficiosa por parte de la administración, también el Código define los sistemas de determinación:

Artículo 131. La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

Respecto a estas formas, de determinación la doctrina ha sido enfática en resaltar que el principio general es que la actuación de la Administración tendente a la determinación del tributo debe dirigirse al conocimiento cierto y directo de los hechos previstos en la ley como generadores de la obligación, es decir, que la determinación debe efectuarse sobre base cierta, de este modo el sistema de determinación sobre base presuntiva deviene en subsidiario del sistema de determinación sobre base cierta, y procede sólo ante la imposibilidad de obtener conocimiento cierto y directo de los hechos que dan lugar al nacimiento de la obligación.

Ahora bien, el legislador confiere a la Administración toda suerte de herramientas de las que puede valerse para realizar la labor determinativa antes aludida, de este modo se encuentra que la declaración o autoliquidación constituye la base principal de toda investigación, asimismo, se tiene que la Administración puede fundamentar sus actos en cualquiera de los hechos que consten en sus documentos, expedientes o registros, así como los de cualquier otra autoridad u organismo competente, puede igualmente exigirse de los contribuyentes, responsables o terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad. En forma paralela, para el caso de las determinaciones sobre base presunta se encuentra que la Administración cuenta con diversos elementos como las estimaciones de ventas; comparaciones de inventarios; incrementos patrimoniales no justificados; capital invertido; volúmenes de operaciones y utilidades de otros periodos fiscales; rendimientos de empresas similares, flujos de efectivo; estándares o promedios producto de estudios económicos sobre actividades similares o conexas etc., éstos son propios para arrojar un valor aproximado de los ingresos del contribuyente a los efectos de poder determinar el nacimiento y cuantía de la obligación tributaria, en este sentido, considera esta juzgadora que la implementación de un fiscal de punto en la sede de la empresa investigada no puede ser considerada como un medio para la determinación sobre base presuntiva, toda vez que por este medio la Administración obtiene de forma directa los elementos que le permiten determinar el tributo, teniendo plena certeza de dichos datos puesto que han sido recabados por su propio funcionario, siendo ello así, no es posible decir que este método tergiversa la aplicación del sistema de determinación sobre base cierta, pues a juicio de este tribunal a través del fiscal de punto la administración puede conocer directamente los elementos que constituyen el hecho imponible. Y así se declara.

5.4 DE LA A.D.P.:

Según explica el accionante en su escrito las multas o sanciones fueron aplicadas en detrimento de su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de que no se notificó, ni se oyó, ni se permitió la intervención de su representada para ser sancionada a estos efectos es necesario indicar que la Administración Tributaria inició una investigación fiscal a la contribuyente Sociedad Mercantil Bingo Copacabana C.A, a través de la P.A. N° GRTI/RLA/3257 de fecha 01 de septiembre de 2004, en materia de Impuesto al Valor Agregado y Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles para los periodos comprendidos desde enero 2004 hasta Agosto 2004, ahora bien, en el marco de ese mismo procedimiento la Administración emite Resoluciones de Imposición de Sanción contenidas en las Planillas de Liquidación Nros. 051001227001858; 051001227001859; 051001227001860; 051001227001861; 051001227001862; 051001227001863; 051001227001864; 051001227001865; 051001227001866; 051001227001867; 051001227001868; 051001227001870; 051001227001871; 051001227001872; 051001227001873; 051001227001874; 051001227001875; 051001227001876; 051001227001877; 051001227001882; 051001227001887, a través de la cual sancionan al contribuyente por incumplimiento en materia de retenciones, señalando: “Por cuanto se constató al momento de la verificación que la contribuyente incumplió con la obligación de efectuar la retención del Impuesto Sobre la Renta…”, aplicándole la sanción estipulada en el articulo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, del mismo modo emite las Resoluciones de Imposición de Sanción contenidas en las Planillas de Liquidación Nros. 051001227001869; 051001227001878; 051001227001879; 051001227001880; 051001227001881; 051001227001883; 051001227001884; 051001227001885; 051001227001886; 051001227001888; 051001227001889; 051001227001890; 051001227001891; 051001227001892; 051001227001893; 051001227001894; 051001227001895; 051001227001896; 051001227001897; 051001227001898; 051001227001869, sancionan al contribuyente por incumplimiento en materia de retenciones, señalando: “Por cuanto se constató al momento de la verificación que la contribuyente efectuó la retención del Impuesto Sobre la Renta, por un monto menor de lo correspondiente …”, aplicándole la sanción estipulada en el articulo 112 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, y finalmente emite la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo RLA-DSA-2006-008, emitida por la Gerencia Regional Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 29 de marzo de 2006, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Tributario, en este sentido se observa que la Administración realizó una bifurcación del procedimiento de investigación fiscal, emitiendo sanciones por deberes formales, la Resolución Culmimatoria del Sumario que determina tributo por cancelar, es decir, incumplimiento del deber material e impone sanciones, además aplica por contravención tributaria.

Primero, es pertinente explicar que la Administración Tributaria tiene atribuida por ley la facultad de fiscalizar y verificar el cumplimiento de la obligación tributaria, por parte de los sujetos pasivos de la misma, y que con base en tal potestad la Administración puede verificar la realización de un hecho generador de la obligación tributaria, identificar al deudor, revisar el cumplimiento y acatamiento de las normas por ley prescritas para facilitar al ente recaudador el cálculo de la base imponible y la cuantía del tributo, todo ello sin la participación o intervención del contribuyente. Lo anterior, tiene fundamento legal en lo estatuido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario Vigente, el cual reza:

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

La facultad de verificación, ha sido ampliamente reconocida por la Jurisprudencia de la otrora Corte Suprema de Justicia, así como por el Tribunal Supremo de Justicia, que en diferentes sentencias han puntualizado:

Como bien puede observarse de lo antes expuesto, el asunto de autos no se ajusta a los presupuesto legales de estas normas supra transcritas, pues la liquidación expedida a cargo de la contribuyente recurrente, cuya nulidad se demanda, no se origina de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por dicho contribuyente, al declarar el hecho imponible.

Interpretar en forma contraria los artículos 113 y 133 (hoy 118 y 142) del Código Orgánico Tributario in comento obligaría a la Administración Tributaria a seguir el procedimiento del Sumario Administrativo previsto en los artículos 135 (144 actual) y siguientes, aun en los casos en los cuales en la propia declaraciones hecha por el contribuyente estén contenidos todos los elementos de hecho que justifican suficientemente la objeción fiscal formulada por la Administración Tributaria. Desde luego, que en estos casos de simple verificación de las declaraciones, la administración tributaria debe, mediante Resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración en consecuencia ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legitima defensa

(Sentencia de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 25 de marzo de 1998, con ponencia de la Magistrado Dra. Ilse van der Velde Hedderich.)

“En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 29 de enero de 2002, Sent N° 00083, Exp N°0502)

Igualmente, la doctrina se ha pronunciado sobre tal potestad y ha establecido:

“Verificación- Ajuste de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de liquidar las diferencias a que hubiere lugar, sobre la base de los datos contenidos en ellas y en sus anexos, sin perjuicio de la facultad de la Administración de utilizar la información automatizada de que disponga para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

Esta facultad se extiende a la verificación del cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del cumplimiento de los deberes de retención y percepción; con la particularidad de que todos estos supuestos, se trata de una “comprobación abreviada”, según los vocablos utilizados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos de España, que no requiere de levantamiento de Acta de Reparo y cuyos resultados se plasman directamente en una Resolución de la Administración” (Ruan Santos, Gabriel, La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario (FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN), Estudios Sobre el Código Orgánico Tributario de 2001, Pág. 411, Editorial Livrosca Caracas 2002)

Se observa entonces, que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de verificación que posee la Administración Tributaria, lo que significa que en estos casos, sólo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que o bien ya están en poder de la administración, o se encuentran en el establecimiento del contribuyente, pero que no requieren de la apertura investigaciones adicionales, así, en los casos en que se realiza en el domicilio fiscal del contribuyente, la actuación de este último se limita a la entrega de los documentos solicitados por el fiscal, se trata pues, según el significado propio del término verificación, de saber si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó.

En contraste a este procedimiento, se encuentra el procedimiento de Fiscalización, por medio del cual la Administración realiza actividades de investigación para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta o base presuntiva del tributo, este procedimiento termina con una Resolución Culminatoria de Sumario, en virtud de la cual la Administración Tributaria ejerce su facultad de pronunciarse en el procedimiento administrativo. Esta constituye, el acto definitivo por intermedio de la cual, (la Resolución Culminatoria de Sumario) la propia administración examina la legalidad y corrección de las actuaciones llevadas a cabo por los órganos fiscalizadores, en tal sentido, ha sido calificado por la doctrina como el cauce formal para la formación y ejecución de la voluntad administrativa. Esto en el entendido de que la fiscalización comprende una actividad compleja, que inicia mediante un conjunto de actos administrativos de mero trámite, los cuales delimitan la actuación de los funcionarios que realizan la investigación, logrando el resultado preliminar de la investigación el cual queda plasmado en el acta fiscal, (acta de reparo), de esta forma se comienza el proceso.

La fase sumaria, viene precedida de una etapa de sustanciación del procedimiento de determinación y fiscalización, por lo tanto, esta no se verifica sin el cumplimiento previo de aquellas, se trata, de un procedimiento constitutivo de Actos de contenido tributario con un iter procedimental bien estructurado, y que debe ser aplicado por la Administración Tributaria en los casos previstos en la ley, como son la procedencia de las solicitudes de devolución o recuperación de tributos presentada por los contribuyentes, así como en los casos en los que deba determinar de oficio sobre base cierta o presunta.

Así las cosas, existen casos en los cuales es preciso aplicar un procedimiento mucho más breve, como es en el caso de la verificación del cumplimiento de deberes formales, tal como expresamente lo prevé el Código Orgánico Tributario en el artículo 172 supra trascrito, en este punto es preciso hacer mención de lo expuesto por el autor A.R.V.D.V., quien ha remarcado la distinción entre fiscalización y verificación, así, la fiscalización requiere de una actividad investigativa de la Administración Tributaria, mientras que la verificación se concentra principalmente en una nueva revisión de los datos aportados por el sujeto pasivo, pues esta supone la existencia de hechos ciertos que no requieren de investigación.

Esta distinción de procedimiento viene dada por la cantidad de obligaciones que comportan la ley tributaria, es pertinente hacer eco de las palabras del profesor Plazas Vega, que al conceptuar la relación jurídico tributaria, señaló:

La relación jurídico tributaria es compleja en la medida que comprende diversas deudas, obligaciones y deberes de parte de los sujetos extremos de la misma y, en ocasiones de frecuente ocurrencia, de terceros vinculados con el contribuyente o con el fisco, bien en virtud del conocimiento de hechos o actos de relevancia jurídica fiscal, o bien por desempeñar una función activa de recaudo simultaneo con la realización del hecho objeto de gravamen. Y, desde luego implica también obligaciones a cargo del sujeto activo de la obligación.

(PLAZAS, VEGA. Mauricio. El Impuesto al Valor Agregado en Colombia. Editorial Temis. Bogota 1989. Pág.259)

De esta compleja relación jurídica, deviene la obligación tributaria, definida como el vinculo jurídico de carácter personal entre un sujeto activo (acreedor) que actúa ejercitando su poder tributario (Administración Tributaria Nacional, Estadal y Municipal) y el sujeto pasivo (deudor) contribuyente quien es el obligado a pagar una prestación dineraria que contribuye al soporte del gasto público. De esta obligación general, se deriva otro grupo de obligaciones, las llamadas obligaciones secundarias o accesorias, que corresponden a otros deberes a cargo del sujeto pasivo de la relación jurídico impositiva, e incluso de terceros y que se caracterizan por ser obligaciones autónomas, pese a estar en directa vinculación con la obligación principal, en general se trata de obligaciones de hacer (exhibir los libros, facturas, documentos, declaraciones, etc.) y son confirmatorias del cumplimiento de la obligación material o principal. La doctrina las ha denominado también obligaciones instrumentales, explicando que son llamadas de esa forma, por cuanto las mismas no tienen como función típica, obtener un ingreso para el Estado –como sucede con la obligación tributaria sustancial- sino, que dichos recaudos se obtienen normalmente, por el incumplimiento de los sujetos pasivos tributarios de este tipo de obligación. (Sanciones por incumplimiento de deberes formales).

Como producto de esta clasificación de la obligaciones tributarias, nace la clasificación de los ilícitos tributarios, que han sido definidos por la doctrina de acuerdo a una serie de criterios objetivos, identificándolos como: a) infracciones de tipo formal, que son aquellas derivadas del incumplimiento de las obligaciones impuestas al contribuyente, responsable o agente de información que tiene por finalidad facilitar la determinación del impuesto; b) infracciones materiales, según ha expuesto la doctrina, este tipo de infracción sigue en orden de gravedad a los ilícitos formales, puesto que además de incumplir obligaciones puramente administrativas, sino que además se omite –deliberadamente o no- el pago del impuesto, que es la obligación principal que el Estado carga a los contribuyentes o responsables, se trata entonces de incumplimiento de la obligación material.

Ahora bien, el procedimiento administrativo aplicable para identificar la comisión de este tipo de infracciones, variará de acuerdo a las obligaciones que han de ser investigadas, así, el Código Orgánico Tributario prevé la aplicación del procedimiento de verificación a los fines de constatar el cumplimiento de los deberes formales y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar. Y el procedimiento de fiscalización debe aplicarse a los fines de revisar el cumplimiento en la determinación de la obligación material, la procedencia de las devoluciones y recuperaciones otorgadas.

En torno a la aplicación del procedimiento de verificación se ha suscitado doctrinalmente mucha controversia, la diatriba ha sido producida por el laconismo del procedimiento, denunciado insistentemente como atentatorio del derecho constitucional a la defensa del administrado, y en este sentido se ha dicho que:

Estas normas forzosamente llevan a concluir (máxime que se trata de un procedimiento esencialmente sancionatorio) que, aún cuando el procedimiento de verificación previsto en el Código Orgánico Tributario, excepcione del requisito de informar al sujeto pasivo sobre la iniciación de este procedimiento en su contra; la Administración debe notificar a los sujetos pasivos investigados, de la iniciación del procedimiento, independiente que este se efectué en las oficinas de la Administración, todo en resguardo del debido procedimiento, la garantía del uso y finalidad de las informaciones que constan en los registros de la Administración Tributaria y del derecho de ser informados sobre el estado de sus actuaciones por cuanto están directamente interesados.

…El procedimiento de verificación en la forma como se desarrolla en la práctica viola la presunción de inocencia, en cuanto este requiere la necesaria demostración de culpabilidad. Ninguna persona puede ser considerada ni tratada como culpable mientras no haya en su contra una sentencia o resolución conclusiva firme, dictada en un proceso regular y legal que lo declare como tal después de haberse destruido o superado aquella presunción.

…Así como no se concibe una sentencia sin juicio, tampoco es legitima la imposición de una sanción administrativa sin la previa sustanciación de un procedimiento administrativo.

(Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario, El Contencioso Tributario, Facultades de la Administración Tributaria y Derechos y Garantías de los Contribuyentes. El Procedimiento de Verificaciones el Código Orgánico Tributario y las Garantías Constitucionales consagradas en el Artículo 49 de la Constitución. Dra. F.D.S.. Pág.287 y 295, Editorial Torino, Caracas 2004)

Sobre este punto, este despacho ha expresado en sentencias precedentes lo comprensible que resulta la preocupación expresada por la doctrina, en el sentido de considerar sumamente gravoso para el administrado el no ser notificado oportunamente de la apertura de una investigación, asimismo, ha sido enfático al resaltar que es imposible excluir el debido proceso de los procedimientos administrativos. No obstante, también se ha considerado reiteradamente, que el procedimiento de fiscalización no se justifica en los casos en que sólo se trata de una corroboración de los hechos y aplicación de derecho, que no requiere de un complejo razonamiento y cuya constatación es fehaciente sin necesidad de otras pruebas por parte del administrado.

Ahora bien, en el caso de la omisión en las retenciones por parte del agente de retención, el fiscal no se limita a realizar esa confrontación simple de los hechos, que justifica la aplicación del procedimiento breve de verificación, en estos casos, el fiscal debe realizar una investigación mucho más exhaustiva que comprende necesariamente la investigación de los servicios recibidos, los montos pagados por concepto de tales servicios, para poder determinar con certeza el monto de la retención, el momento de la retención, los intereses moratorios y la multa si hubiese lugar a ellos.

En este sentido, la Administración Regional no debía dividir el proceso de fiscalización iniciado bajo la misma procedencia, sino por el contrario continuar e incluir en el Acta de Reparo las retenciones no realizadas y la diferencia de impuesto no retenido a los fines que rectifique las declaraciones presentada y cancele las retenciones dejadas de enterar.

En caso particular de la retención en materia de juegos envite y azar existe una sustitución total del contribuyente por parte del agente de retención, en virtud, que la Ley de Impuesto Sobre la Renta no distingue si el ganador del premio es o no contribuyente de Impuesto Sobre la Renta, si no solamente que sea ganador o acreedor de la ganancia fortuita, tampoco hace distinción del monto alguno, es decir, el hecho imponible es la obtención de una ganancia fortuita indistintamente cual sea su monto, y si su beneficiario es o no contribuyente del Impuesto Sobre la Renta; la única obligación que impone al agente de retención es emitir su comprobante y enterar al día siguiente.

En el caso subjudice, la administración fundamentó la sanción aplicada al contribuyente en lo establecido en el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario, que estatuye:

Artículo 112. Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado:

1. Por omitir el pago de anticipos a que está obligado, con el diez por ciento al veinte por ciento (10% al 20%) de los anticipos omitidos.

2. Por incurrir en retraso del pago de anticipos a que está obligado, con el uno punto cinco por ciento (1.5 %) mensual de los anticipos omitidos por cada mes de retraso.

3. Por no retener o no percibir los fondos, con el cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributo no retenido o no percibido. (Destacado añadido)

4. Por retener o percibir menos de lo que corresponde, con el cincuenta por ciento al ciento cincuenta por ciento (50 al 150%) de lo no retenido o no percibido.

Parágrafo Primero: Las sanciones por los ilícitos descritos en este artículo, procederán aún en los casos que no nazca la obligación tributaria principal, o que generándose la obligación de pagar tributos, sea en una cantidad menor a la que correspondía anticipar de conformidad con la normativa vigente.

Parágrafo Segundo: Las sanciones previstas en los numerales 3 y 4 de este artículo se reducirán a la mitad, en los casos que el responsable en su calidad de agente de retención o percepción, se acoja al reparo en los términos previsto en el artículo 185 de este Código. (Destacado añadido)

Dicho artículo se encuentra ubicado en el Título III De los ilícitos tributarios, Capitulo II Parte Especial, Sección Tercera De los Ilícitos Materiales, de suerte que el legislador tributario ha considerado que cuando el agente de retención incumple con su obligación fundamental “retener el tributo”, es decir, cuando el agente de retención omite actuar como la ley le ha impuesto, no se está frente a un incumplimiento de tipo formal, más bien se trata de un incumplimiento material, puesto que es por su principal obligación. Siendo ello así, es claro que el procedimiento legalmente aplicable para determinar ese tipo de infracciones, es el establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, es decir, a través del procedimiento de fiscalización y determinación de tributos, lo cual se evidencia de lo establecido en el Parágrafo Segundo del articulo anteriormente trascrito, el cual otorga al contribuyente la posibilidad de obtener una rebaja sustancial en la sanción correspondiente, de aceptar el reparo fiscal. En este sentido, puede decirse que el procedimiento de verificación, esta ideado para aplicarse a la constatación del cumplimiento de los deberes de los agentes de retención, enterar dentro del plazo exigido, retener dentro de lo señalado por la Ley, presentar las declaraciones, presentar la información de la forma y en los plazos establecidos por la Ley, emitir los comprobantes de ARI, ARC, pero nunca para determinar el cumplimiento de la obligación material o sustancial, que en el caso de los Agentes de Retención, no es otro que la obligación de retener y enterar el tributo, pues como ya se explicó esta sólo puede ser investigada y sancionada a través de un procedimiento de fiscalización, por esas razones se anula las Resoluciones de Imposición de Sanciones, y así se decide.

Se pasa a resolver sobre la Resolución Culminatoria del Sumario.

Es este sentido, una vez producida la bifurcación del procedimiento la Administración Tributaria notifica del Acta de Reparo, en la cual, ordena al contribuyente rectificar las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) e Impuesto sobre Casinos, Bingo, y Maquinas Traganíqueles de los periodos enero a septiembre de 2004, esta acta fue confirmada por Resolución Culminatoria del Sumario, la cual, determina el impuesto a pagar por Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) y Salas de Bingo, Maquinas Traganíqueles, además sanciona, calcula intereses moratorios y declara la Responsabilidad Solidaria, además, de las defensas ya resueltas alega que la Administración le violó el derecho a la defensa y el debido proceso por que no le evacuó la experticia por él promovida; sin embargo, de la Resolución Culminatoria del Sumario y del expediente administrativo (F- 777 y 778), se desprende claramente que el contribuyente no concurrió al nombramiento de los expertos alegando que se encontraba en proceso jurisdiccional por lo que mal puede luego alegar violaciones que él mismo originó.

Es evidente que la división del procedimiento anula también la Resolución Culminatoria del Sumario por cuanto la Administración aplica las sanciones independientemente una de la otra, y solo a los efectos de la concurrencia las toma en cuenta al rebajar a la mitad los ilícitos por contravención.

Ahora bien; la contravención tributaria que es causar una disminución ilegitima de los ingresos fiscales se produce indistintamente de cómo se cause si a través del incumplimiento de enterar y retener o a través de goce de un beneficio fiscal e incluso al no pagar el tributo que corresponde, por lo que es un solo el ilícito, en virtud que el tributo omitido proviene de la omisión de una riqueza que es la fuente de la tributación. En el caso de autos los ilícitos son ocasionados por el hecho de que el contribuyente no incluyó ni como premio, ni como ventas, los ingresos generados por las maquinas traganíqueles ello generó sanción por incumplimiento como agente de retención de Impuesto sobre la Renta, al Valor Agregado (I.V.A) e Impuesto sobre Bingo, Casinos y Maquinas Traganíqueles, pero la fuente de la tributación y de la riqueza es la misma, que es justamente, los premios e ingresos de las maquinas traganíqueles, no se puede sancionar cuatro veces por la misma omisión como lo realizó la Administración Tributaria por que se vulnera el Artículo 81 parágrafo único del Código Orgánico Tributario, en el sentido de no considerar un único ilícito el hecho de no incluir los ingresos y premios originados por las maquinas traganíqueles, además sancionar para período con una multa, y aplicar cuatro multas por el mismo ilícito.

De las resoluciones recurridas se observa, que la administración tributaria sanciona por no retener en los premios pagado por las maquinas traganíqueles, por no incluir en la base imponible del Impuesto al Valor Agregado (IVA) los ingresos por la maquinas traganíqueles por no retener Impuesto al Valor Agregado (IVA), al mismo ingreso de las maquinas traganíqueles y por no incluir el mismo ingreso en el impuesto especifico a las salas de Bingos y Maquinas Traganíqueles, todos se derivan del mismo proceso y del mismo incumplimiento que no fue otro que considerar que los ingresos y premios no formaban parte de la base imponible del Impuesto al Valor Agregado (IVA), de las Resoluciones de Impuesto sobre la Renta y del Impuesto Especifico a la actividad desarrollado por las Salas de Bingo, Casinos y Maquinas Traganíqueles. En tal sentido, es preciso traer a colación lo establecido en los Artículos 81 y 111 del Código Orgánico Tributario a saber:

Artículo 81. Cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará las sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código

Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicará aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes

Artículo 111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

Parágrafo Primero: Cuando la Ley exija la estimación del valor de determinados bienes, y el avalúo administrativo no aumente el valor en más de una cuarta parte, no se impondrá sanción por este respecto. Las leyes especiales podrán eximir de sanción las diferencias de tributo provenientes de la estimación de otras características relativas a los bienes.

Parágrafo Segundo: En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido.

De los artículos citados se desprende primero que se trata de una contravención tributaria producida por una omisión de los ingresos de las Maquinas Traganíqueles, esto constituye un solo ilícito aunque se violenta tributos distintos y periodos distintos. A esta interpretación se le debe añadir el delito continuado y la prohibición expresa de la Sala de seguir sancionando con una multa para cada periodo reiterado en sentencia que a continuación se menciona:

Respecto, a lo establecido en la norma transcrita, esta M.I. considera oportuno mencionar el criterio que sobre el particular se sostuvo en sentencia 877 de fecha 17 de junio de 2003, (Caso: Acumuladores Titán, C.A.), y que ha sido reiterado hasta la presente fecha, en el que se dejó sentado lo siguiente:

Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.

Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara.

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Así, tal como lo dispone la sentencia transcrita, se considera que existe delito continuado en infracciones tributarias, cuando se viene violando o transgrediendo, varios períodos impositivos investigados, la misma norma, ello en virtud de la unicidad de la intención de la contribuyente, es decir, una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada.

Ahora bien, en el presente caso la infracción consistió en una contravención, cuya sanción constituye una multa desde un décimo hasta dos veces el monto del tributo omitido, conforme a lo dispuesto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, comportamiento reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados; por tal razón, confirmando lo señalado por el tribunal de instancia, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada en este caso particular, la cual será calculada como una sola infracción.(Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 01 de febrero de 2007, nro 00152, caso: Corporación H.M.S 250 C.A.)

Las sanciones aplicables deben guardar un mínimo de proporcionalidad, en virtud de ello debe considerarse una sola sanción y no cuatro sanciones. Sancionar cuatro veces la misma conducta y violentar la base de la sanción única por proceso y el delito continuado. Por esta razón, se anulan todas las sanciones aplicadas en virtud de ser violatorias a las normas del Código Orgánico Tributario y además a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa que ha sido constante y reiterada, y así se decide. Todo lo cual conlleva necesariamente a la anulación de la Resolución Culminatoria del Sumario.

En conclusión; la Resolución Culminatoria del Sumario esta viciada de nulidad, por el solo hecho de haber dividido el proceso, lo cual, violenta los derechos constitucionales del debido proceso y a la defensa del contribuyente, unido a esto en materias de sanciones aplica una sanción por cada período y por cada delito teniendo que haber considerado todo como uno solo y además haber aplicado la concurrencia por generarse del mismo procedimiento, lo que vicia de nulidad absoluta y debe obligatoriamente ser anulado, y así se decide.

Las violaciones del procedimiento que origino la consecuencia de nulidad de todos los actos recurridos, son actualmente inconcebibles, no es posible que el mal funcionamiento y desconocimiento de los principios que rigen los procedimientos administrativos por parte de la Administración Tributaria conlleve a la nulidad sin ni siquiera discutirse el fondo del asunto. Es lamentable que el SENIAT continúe cometiendo errores de tal naturaleza que perjudique al estado vulnere derechos a los contribuyentes y que disminuyen su recaudación.

En el caso de autos, haciendo uso de los poderes de sustitución con los que cuenta el Juez Contencioso Tributario, considera justo, además de anular como ya se realizó, sustituir el acto anulado, por cuanto del expediente administrativo se deducen todos los elementos para determinar los tributos, así como también el ilícito palpable que no debe quedarse sin sanción.

En este sentido considera necesario los siguientes reparos:

1.- En cuanto a las sanciones a aplicar:

Sancionar solamente por no haber realizado la Retención de impuesto sobre la Renta con la alícuota del 34%, lo cual, se desprende de la aplicación clara de la Ley sobre los premios pagados en la mesa de bingo, todo lo cual está contemplado en el Artículo 64 de la Ley de impuesto sobre la Renta, pero con la aplicación del delito continuado, en virtud que el Artículo 97 del Código Orgánico Tributario (1994) esta sustituido en el Artículo 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, así mismo, el Código Orgánico Tributario establece la aplicación supletoria del Derecho Penal en su Artículo 79, con lo que la interpretación de la Sala Político Administrativa del delito continuado es perfectamente aplicable al caso de autos y al Código Orgánico Tributario vigente. En este sentido la Sala Político Administrativa ha venido ratificando el criterio sostenido en el caso Acumuladores Titán antes señalada.

Alega el recurrente se le concedan la atenuante establecida en el ordinal 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, es decir, las demás circunstancias que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, alega no haber sido sancionado en los últimos 3 años, haber pagado oportunamente sus Tributos, llevar contabilidad, estar inscrito en los registros y mantenerse ubicado en la misma dirección, todos estos hechos más que circunstancias atenuantes son el cumplimiento de sus deberes tanto tributarios, como mercantiles y administrativos, quien juzga considera que la multa bien aplicada es proporcional y por lo tanto no merece atenuante alguna.

En el caso de autos la pena más grave de las contenidas por retener menos de lo establecido en la Ley, es 325,09 U.T aumentada a la mitad resulta la sanción de 487, 64 U.T, esta es la única sanción aplicable es este proceso, y así se decide.

El recurrente alega que en materia sancionatoria se le violó el flagrantemente el principio de no autoinculpación, en cuanto, los funcionarios del SENIAT han debido advertirle oportunamente a la contribuyente que se encontraba suministrando información relacionada a ilícitos tributarios, con lo aula se violento a su decir el ordinal 5 del artículo 49 de la Constitución.

El principio de no autoinculpación cobra vigencia en materia tributaria con la celebre sentencia de del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sentencia SOLVAY de 18 de octubre de 1989 y consiste en no poder obligar al investigado a suministrar aquellos datos que pueden ser utilizado en contra de si mismo, (García de Enterria E. Curso de Derecho Administrativo II Pág. 195). En el caso de autos, todos los datos fueron tomados de la contabilidad del recurrente sin que mediare otra prueba ni a favor ni en contra, además de ellos es importante resaltar que el sancionado no alegó a su favor una sola razón por la cual desvirtuar la comisión del ilícito, ni siquiera alegó que lo llevó a interpretar que debía liquidarse con una alícuota menor a la establecida en la Ley, tampoco hizo uso de ningún medio de prueba para desvirtuar los datos suministrados a la administración, contradiciéndolos o negando su veracidad. Es necesario lograr un equilibrio entre el deber de colaboración que debemos todos los administrados y la garantía constitucional de autoinculpación, sin embargo, la mejor manera de revertir las actas fiscales son las pruebas en su contra, lo cual en este caso no ocurrió, por cuanto, no existe ni alegato, ni prueba que desvirtúe el ilícito.

También, alega que hubo una aplicación incorrecta de la Unidad tributaria por cuanto la Administración dividió el monto en Bolívares de la contravención y luego lo multiplicó por el valor de la unidad tributaria vigente al momento de la emisión del acto, todo lo cual está plenamente autorizado por el Artículo 94 del Código Orgánico Tributario. Es claro que el monto de la unidad tributaria a la que se liquidará la planilla es el valor que tenga al momento del pago, y así se decide.

2.- Tributo causado y Omitido.

2.1 Impuesto al valor agregado:

No existe tampoco alegato alguno en contra del nacimiento del hecho imponible y por lo tanto la obligación tributaria de la actividad desplegada por las Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles, es decir, el contribuyente lo único que alega es que las maquinas traganíqueles no emiten facturas y no pueden retener el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) por cada jugada, así mismo, que el jugador o consumidor final, gasta o no las fichas, las cambia y que por ello se ven imposibilitados, de cobrar el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A).

Pues bien, esta claro que de conformidad con el Artículo 4, numeral 4, de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, la actividad desplegada por los Bingos, Casinos y todos los juegos de azar son sujeto del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), así mismo, lo ha señalado la Sala Político Administrativa en la sentencia del Bingo Magestic.

Ahora bien, siendo que la actividad de juego de bingo desplegada por la sociedad mercantil recurrente se realiza dentro de las instalaciones acondicionadas para ese fin, denominadas por el citado Reglamento como Salas de Bingo, lo que se traduce en la puesta en funcionamiento de una serie de elementos, mecanismos autorizados y un personal capacitado para hacer posible la ejecución de la referida actividad, la Sala infiere que la misma no se queda sólo en la venta de un cartón (combinaciones de números), sino que vista en su forma integral, se complementa con otros servicios que la organización pone a disposición del consumidor o usuario para hacer posible su participación en el juego de bingo; siendo ello así, debe entenderse como un verdadero servicio de entretenimiento o diversión, que el beneficiario utiliza para su expansión y relajación al momento de asistir a las Salas de Bingo, con la expectativa de ser un posible ganador. En razón de lo expuesto, juzga esta Sala que la actividad de juego de bingo que realiza la sociedad mercantil recurrente, sí se corresponde con una prestación de servicio y, por ende, se califica como hecho generador del impuesto en comento, circunstancia que hace nacer la obligación tributaria, con los consecuentes deberes respecto al pago del tributo, así como los formales que lleva aparejada dicha obligación.(Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 04 de mayo de 2006, Nro. 1115. Caso: Bingo Magestic C.A)

Es evidente, que lo gravado no es la jugada sino la prestación del servicio en su totalidad, es decir, el hecho de que una persona se divierta, jugando, consumiendo, e incluso observando, en un lugar cómodo, con aire acondicionado, con música agradable. En este mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Temuco Chile dejó sentado:

5.- QUE EN CUANTO AL HECHO GRAVADO.

EN ESTE PUNTO RESULTA NECESARIO DEFINIR DOS TERMINOS: DIVERSION Y ESPARCIMIENTO, PORQUE CONOCIENDO SU ALCANCE Y SIGNIFICADO, NATURAL Y OBVIO, DETERMINAREMOS DE ACUERDO A LA NORMA TRIBUTARIA EL HECHO GRAVADO, QUE ES LA EMPRESA DE DIVERSION Y ESPARCIMIENTO.

LA PRIMERA PALABRA SIGNIFICA, SEGUN EL DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, ACCION Y EFECTO DE DIVERTIR O DIVERTIRSE. RECREO, PASATIEMPO, SOLAZ. PARA SU SINONIMO, DIVERTIMENTO: ACCION DE DIVERTIRSE Y RECREO, PASATIEMPO. QUE DICE LA MISMA OBRA DE DIVERTIR, ENTRE OTRAS ACEPCIONES: ENTRETENER, RECREAR.

LA SEGUNDA PALABRA, ESPARCIMIENTO, ENTRE OTRAS ACEPCIONES QUE NO VIENEN AL CASO, SIGNIFICA ACCION O EFECTO DE ESPARCIR O ESPARCIRSE. DIVERSION, RECREO, DESAHOGO. ACTIVIDADES CON QUE SE LLENA EL TIEMPO QUE LAS OCUPACIONES DEJAN LIBRE.

NO SE PUEDE ADMITIR QUE LA LEY AUTORICE DENTRO DE NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO QUE PROCURA EL BIEN COMUN EL FUNCIONAMIENTO DE CASINOS EN LUGARES DE ESPARCIMIENTO Y DIVERSION, COMO SON LOS CENTROS TURISTICOS Y DE VERANEO, PRECISAMENTE, PARA QUE SE COMETAN ACTOS QUE LA NORMATIVA GENERAL CONSIDERA ILICITOS, QUITANDO LA ILICITUD POR SOLO DISPONERLO EL LEGISLADOR A UN CASO CONCRETO Y CON EL SOLO PROPOSITO DE QUE ESOS ACTOS SE REALICEN; O MAS BIEN CORRESPONDE ESTIMAR QUE EL CRITERIO DE LA LEY HA SIDO DE PERMITIR, EN CIERTOS LUGARES DONDE LA GENTE CONCURRE EN SU TIEMPO LIBRE A DIVERTIRSE Y A ENTRETENERSE, EL FUNCIONAMIENTO DE CASINOS PARA HACER MAS AMPLIA LA GAMA DE DIVERSION Y ESPARCIMIENTO, HACIENDO TAMBIEN FACIL LA TOMA DE LOS RESGUARDOS NECESARIOS POR PARTE DE LOS EMPRESARIOS, PARA HACER DE ESA ACTIVIDAD, PRECISAMENTE, UNA ENTRETENCION Y DIVERSION PARA LOS USUARIOS DEL SERVICIO Y UNA EXPLOTACION RAZONABLE DE LA MISMA.

ESTE CRITERIO SE COMPADECE, TAMBIEN, CON EL SIGNIFICADO DE LA PALABRA CASINO, QUE DA LA IDEA DE RECREO, COMO LO DICE EL DICCIONARIO YA CITADO Y, ESPECIFICAMENTE, PARA EL CASO: "LOCAL DONDE MEDIANTE PAGO, PUEDE ASISTIRSE A ESPECTACULOS, CONCIERTOS, BAILES Y OTRAS DIVERSIONES. ES PROPIO DE PLAYAS, BALNEARIOS, ETC., Y A VECES SE PERMITEN EN EL JUEGOS DE AZAR". EL LENGUAJE UBICA EL JUEGO PERMITIDO DENTRO DE LOS CASINOS, LUGARES DE ESPARCIMIENTO Y RECREO. EL LEGISLADOR NO SE HA APARTADO DEL SENTIDO NATURAL Y OBVIO DE LAS PALABRAS Y DEBEMOS, EN ESTE CASO ESTAR A ELLAS.

ASI, TANTO POR DEFINICION GRAMATICAL, COMO POR EL FIN DE LA LEY, NO CABE DUDA QUE LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA APELANTE ES LA DE DIVERSION Y ENTRETENIMIENTO. NO ES COMO DIRIA UN AMANTE DEL ARTE, HABLANDO SOBRE ESA ACTIVIDAD Y PREFERENCIA HUMANA, EL ARTE POR EL ARTE; NO ES EL AZAR POR EL AZAR, NO. EL JUEGO DE AZAR ES EL SERVICIO QUE PROPORCIONA EL CASINO AL PUBLICO EN GENERAL Y LA GANANCIA BRUTA, LA RETRIBUCION DE ESE SERVICIO LO ES EL RESULTADO FINAL DE ESA ACTIVIDAD, QUE PUEDE SER VARIABLE, PUES EL CASINO ADMINISTRA LA SUERTE AJENA. PERO SIEMPRE HABRA UN RESULTADO POSITIVO, PORQUE HAY RESGUARDOS O DEBEN HABERLOS, DE LO CONTRARIO ES INIMAGINABLE LA ACTIVIDAD, PORQUE NO ADMITIRIA EXPLOTACION Y MENOS CONCESION.

6.- QUE EL OBJETO DE LA CONCESION DE QUE TRATA LA LEY 18.936, NORMATIVA POR LA QUE SE RIGE EL CONTRATO DE CONCESION, DE QUE ES CONCESIONARIA LA RECURRENTE, SEGUN LO PREVIENE EL ARTICULO 2 DE LA LEY 18.936, ES LA EXPLOTACION "DE LOS CASINOS"; EN EL ARTICULO 3, SE DISPONE SOBRE EL PORCENTAJE DE LAS UTILIDADES DE LA CONCESION, QUE CONSTITUIRAN INGRESOS PROPIOS DE LA RESPECTIVA MUNICIPALIDAD; Y EL ARTICULO 3, PREVIENE, COMO SE HA DICHO, QUE LAS MUNICIPALIDADES FIJARAN EL PRECIO DE LAS ENTRADAS Y PERCIBIRAN LOS INGRESOS CORRESPONDIENTES A LA VENTA DE ESTAS.

ASI, AL HABER CONSIDERADO LA LEY LA ACTIVIDAD DE LOS CASINOS COMO SERVICIO, LA EXPLOTACION DE ESTOS ES UN HECHO GRAVADO POR EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, POR SER, PRECISAMENTE UNA EMPRESA DE DIVERSION Y ESPARCIMIENTO, COMO SE HA DICHO, PUESTO QUE ENCAJA DENTRO DE LA DEFINICION DEL ARTICULO 2 DEL D.L. NO. 825, SOBRE EL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, EN RELACION AL ARTICULO 2, NO. 4, DE LA LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA. DISPONE EL ARTICULO 2 CITADO: POR "SERVICIO" LA ACCION O PRESTACION QUE UNA PERSONA REALIZA PARA OTRA Y POR LA CUAL PERCIBE UN INTERES, PRIMA, COMISION, O CUALQUIERA OTRA FORMA DE REMUNERACION, SIEMPRE QUE PROVENGA DEL EJERCICIO DE LAS ACTIVIDADES COMPRENDIDAS EN LOS NOS. 3 Y 4 DEL ARTICULO 20 DE LA LEY SOBRE IMPUESTO A LA RENTA.

Y EL ULTIMO ARTICULO CITADO EN SU NO. 4, SEÑALA, ENTRE OTROS: "...Y EMPRESAS DE DIVERSION Y ESPARCIMIENTO".

DE ESTA MANERA, EL PROPORCIONAR EL SERVICIO Y PERCIBIR POR ESE SERVICIO LA RETRIBUCION, QUE LO CONSTITUYE EL RESULTADO FINAL DIARIO DE LOS JUEGOS DE AZAR, DEJAN A LA PARTE RECURRENTE EN LA CONDICION DE SUJETO DE IMPUESTO.

(CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO - 12.05.1997 RECURSO DE APELACION - ROL 833-93 RECLAMO DE RESOLUCONES SOCIEDAD CASINO GRAN HOTEL PUCON C/SII. MINISTROS SRES. A.C.G., HECTOR TORO C., V.R.H.)(www.sii.cl.com)

En conclusión, se considera que el servicio es el esparcimiento, juego y diversión, por lo tanto, el hecho imponible, no puede estar constituido por la jugada, por que el consumidor paga por el servicio en total, habrán personas que no juegan o que solo vayan de acompañantes o que solo jueguen una ficha y se lleven para su casa las demás, que cambien y soliciten devoluciones tal como lo señala el recurrente, que cancelen con tarjetas de crédito y luego soliciten devolución de lo no jugado; entonces es evidente que la jugada puede ser la base imponible, pero restando de la jugada los premios que es dinero que no forma parte del ingreso como valor agregado, por cuanto, es objeto de retención por la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

Para reforzar el criterio, la Ley del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) señala que de la base imponible se deducirán los descuentos, bonificación normales del comercio, otorgados a sus receptores de los servicios que tengan relación con hechos determinados (Artículo 24) lo que necesariamente se traduce en la actividad de los Bingos y Casinos en los premios.

El premio no forma parte del ingreso por valor agregado, por esto debe restarse a la base imponible al momento de calcular el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A), por lo tanto la base imponible será el ingreso menos el premio tal como ya se explicó, en tal sentido, el monto reparado será el siguiente:

PERIODO INGRESO POR JUEGO DE MAQUINAS TRAGANÍQUELES PREMIOS PAGADOS POR MAQUINAS TRAGANÍQUELES

BASE IMPONIBLE

ALÍCUOTA I.V.A.

DEBITO FISCAL OMITIDO

ENERO 2004 463.568.300,00 369.710.980,00 93.857.320,00 15.017.171,20

FEBRERO 2004 601.148.500,00 496.913.900,00 104.234.600,00 16.677.536,00

MARZO 2004 687.896.000,00 571.945.750,00 115.950.250,00 18.552.040,00

ABRIL 2004 759.857.600,00 637.437.975,00 122.419.625,00 19.587.140,00

MAYO 2004 709.865.000,00 602.269.380,00 107.595.620,00 17.215.299,20

JUNIO 2004 726.411.100,00 603.796.620,00 122.614.480,00 19.618.316,80

JULIO 2004 755.067.200,00 636.446.700,00 118.620.500,00 18.979.280,00

AGOSTO 2004 766.605.100,00 651.942.920,00 114.662.180,00 18.345.948,80

SEPTIEMBRE 2004 1.423.369.200,00 1.134.843.585,00 288.525.615,00 43.278.842,25

BINGO COPACABANA, C.A.

HOJA CADENA DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

SEGÚN DECLARACIÓN

Período

Excedente de Crédito Fiscal Mes Anterior

Crédito Fiscal

Debito Fiscal

ENERO 2004 0,00 1.718.702,04 1.523.765,62

FEBRERO 2004 194.936,42 2.881.752,61 1.994.644,97

MARZO 2004 1.082.044,06 2.375.247,53 1.450.386,21

ABRIL 2004 2.006.905,38 377.548,08 1.131.866,21

MAYO 2004 1.252.587,25 466.083,33 1.304.068,97

JUNIO 2004 414.601,61 2.735.348,05 1.222.275,86

JULIO 2004 1.927.637,80 1.101.831,30 1.052.427,59

AGOSTO 2004 1.977.077,51 2.972.251,55 1.200.358,62

SEPTIEMBRE 2004 3.748.970,44 859.371,15 4.467.909,57

SEGÚN TRIBUNAL

(1)

Período (2) Excedente de Crédito Fiscal mes siguiente (3)

Crédito Fiscal (4)Debito Fiscal

Según Declaración (5) Débito Fiscal

Omitido (6) Impuesto a Pagar

ENERO 2004 194.936,42 1.718.702,04 1.523.765,62 15.017.171,20 14.627.298,36

FEBRERO 2004 1.082.044,06 2.881.752,61 1.994.644,97 16.677.536,00 14.708.384,30

MARZO 2004 2.006.905,38 2.375.247,53 1.450.386,21 18.552.040,00 15.620.273,30

ABRIL 2004 1.252.587,25 377.548,08 1.131.866,21 19.587.140,00 19.088.870,88

MAYO 2004 414.601,61 466.083,33 1.304.068,97 17.215.299,20 17.638.683,23

JUNIO 2004 1.927.673,80 2.735.348,05 1.222.275,86 19.618.316,80 16.177.570,81

JULIO 2004 1.977.077,51 1.101.831,30 1.052.427,59 18.979.280,00 16.952.798,78

AGOSTO 2004 3.748.970,44 2.972.251,55 1.200.358,62 18.345.948,80 12.825.085,43

SEPTIEMBRE 2004 140.432,02 859.371,15 4.467.909,57 43.278.842,25 46.746.948,65

TOTAL 174.385.913,74

El monto del impuesto a pagar resulta de la operación siguiente.

Primero

Se sumaron los montos, de las columnas identificadas como: Excedente de Crédito Fiscal mes siguiente + Crédito Fiscal según declaración.

Segundo

Se sumaron los montos, de las columnas identificadas como: Debito Fiscal Según Declaración + Debito Fiscal omitido.

Tercero

Los resultados obtenidos de las sumas, se restaron, obteniendo así el impuesto a pagar.

Se ejemplifica de la siguiente manera:

194.936,42 +1.718.702,04 = 1.913.638,46

1.523.765,62 + 15.017.171,20 = 16.540.936,82

16.540.936,82 – 1.913.638,46 = 14.627.298,36

2.2 Impuesto especifico a la actividad del bingo.

En virtud de la Ley de Bingo, Casino y Maquinas Traganíqueles es evidente que de la simple lectura de los Artículos 41 y 42 del Reglamento en concordancia con la P.A. número 1 de fecha 26 de noviembre de 1998, publicada en Gaceta Oficial Nro. 36.590 y modificada por la P.A. número 6 de fecha 14 de septiembre de 2005, que estas maquinas funcionan conjuntamente con los Casinos y los Bingos (Artículo 27 de la Ley sobre Bingos, Casinos y maquinas Traganíqueles), por lo tanto, se concluye que cuando la Ley de Bingos, Casinos y Maquinas Traganíqueles establece un impuesto sobre las Salas de Bingo y Casinos evidentemente que también grava el ingreso de las maquinas traganíqueles, pues, estas no pueden funcionar solas en un local, si no, siempre junto a un casino y bingo. En este sentido, también debe incluirse como ingreso a los fines de calcular el impuesto establecido por la ley. Razón por la cual, deberá cancelar el siguiente impuesto:

PERIODO 2004 IMPUESTO OMITIDO (Bs.)

DIFERENCIA DE IMPUESTO A PAGAR (Bs.)

Enero 11.313.375,82 11.313.375,82

Febrero 12.388.804,68 12.388.804,68

Marzo 13.409.522,69 13.409.522,69

Abril 14.244.624,32 14.244.624,32

Mayo 12.871.337,52 12.871.337,52

Junio 14.198.111,22 14.198.111,22

Julio 13.814.247, 76 13.814.247, 76

Agosto 13.214.194,80 13.214.194,80

Septiembre 32.248.698,11 32.248.698,11

TOTALES 137.702.916,92 137.702.916,92

En cuanto a los intereses moratorios de los Tributos determinados y omitidos, el Código Orgánico Tributario vigente es muy claro en cuanto a su nacimiento y establece que es una vez venza el plazo para la declaración y pago. El recurrente en su defensa indica que son ilegales y arbitrarios en el sentido que no se le otorga dicho plazo, interpretación demasiado restrictiva, pues, el plazo para declarar y pagar cada tributo lo establece cada ley y en caso de los contribuyentes especiales poseen cada uno su calendario propio, es decir, la administración no tiene por que otorgarle otro plazo distinto al que el contribuyente tiene para auto liquidarse y desde el vencimiento del mismo, se generan los intereses de mora, los cuales cesan en su causación al momento del pago de la deuda, en virtud que ocurrió un retardo en el cumplimiento de la obligación legal. Así lo ha interpretado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa siendo una de las más recientes, la de fecha 08 de mayo de 2007. Nro 671. Caso: Sucesiones Dorel Karniol Sigal y C.U.d.K.:

En atención a lo indicado y siendo que la materia debatida se circunscribe a la procedencia o no de los intereses moratorios liquidados a cargo de los herederos de las sucesiones de DOREL KARNIOL DE SIGAL y C.U.D.K., resulta imperativo para esta Sala ratificar los pronunciamientos emitidos recientemente respecto de la causación de los intereses de mora en obligaciones de contenido tributario, específicamente en su sentencia No. 05757, de fecha 28 de septiembre de 2005, (Caso: Lerma, C.A.), posteriormente confirmado por los fallos Nros. 05891 del 13 de octubre de 2005 (Caso: Sudamtex de Venezuela, S.A.C.A.) y, 06160 del 09 de noviembre de 2005 en los cuales se estableció lo siguiente:

(…) La obligación de pagar intereses moratorios adquiere carácter accesorio con respecto a la obligación principal, ya que nace sobre la base de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.

En efecto, el cumplimiento tardío de la obligación tributaria mediante el pago fuera del lapso legalmente previsto, igualmente causa la extinción de la obligación, sin embargo, la Hacienda Pública debe obtener una compensación justa representada en el pago de intereses moratorios sobre la cantidad dejada de ingresar, intereses los cuales tienen una función indemnizatoria y no sancionadora.

En tal orden de ideas, debe señalarse que la determinación del tributo no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa y la obligación tributaria principal nace al producirse el hecho generador y no al liquidarse la exacción. Así, si la obligación de pagar intereses moratorios sólo tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda tributaria y su nacimiento se encuentra dominado por el elemento mora, sería el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria ya existente, aún cuando no necesariamente esté liquidada, la situación que origina la obligación de pagarlo.

En definitiva, los requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria serían, en primer lugar, i) la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación y, ii) la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria.

En este sentido, la mora establecida en el artículo 60 del Código Orgánico Tributario de 1982, aplicable rationae temporis, es una mora ex lege, que deriva de la no ejecución de una obligación de pagar una cantidad de dinero dentro de un plazo fijado por la Ley, en cuyo caso el solo vencimiento de ese plazo produce la mora generadora de los intereses; por lo tanto, se producen automáticamente al verificarse la situación de hecho prevista en su dispositivo, sin que se requiera ninguna otra condición o actuación para el nacimiento de la obligación de pagarlos.

… omissis…

Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria, concreta la oportunidad de la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida. (…)

En efecto, una vez traspasado el lapso para el cumplimiento previsto en la Ley para la extinción de la obligación tributaria, surge de manera automática el comienzo del período de mora, el cual tiene como presupuesto, la tardanza, el retraso o la falta de puntualidad en el pago de la deuda tributaria.

Así las cosas, se debe precisar que cuando el contribuyente es deudor frente a la Administración Tributaria, el cómputo de los intereses moratorios comienza luego del vencimiento establecido para el pago de la deuda tributaria, sin que se haya efectuado, es decir, las cantidades adeudadas al Fisco generan interés de mora desde el día siguiente al de su vencimiento. Así se declara…

. (Destacado de la Sala).

Por último, alega la improcedencia por ilegalidad la responsabilidad solidaria del Director Presidente y Director Gerente, por cuanto, a su decir no existió un proceso jurisdiccional dentro de un procedimiento de responsabilidad que declare a tales personas como responsables del pago con lo que se viola el derecho a la defensa y el debido proceso de los ciudadanos. En este punto también ya el Tribunal Supremo de Justicia resolvió un caso similar indicando que no era necesario otro procedimiento para determinar la responsabilidad solidaria y es la sentencia Cementos Caribe, la cual indicó:

Cabe agregar, que en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está “al lado” o “junto” al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados, por lo cual se desecha el argumento esgrimido por el Tribunal a quo, según el cual había que demostrar primero la condición de contribuyente de la persona que debía soportar la retención para practicarla legalmente, hecho determinativo de un falso supuesto de derecho por no interpretar correctamente el artículo 28 del Código Orgánico Tributario y la normativa dispuesta en los artículos 1 y 9 numeral 3 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en Materia de Retenciones. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de agosto de 2004, Nro. 01162,caso: Cementos Caribe C.A)

Unido a ello, si los directores generales de la contribuyente tenían alguna causal de eximente de responsabilidad debieron haberla probado en juicio, es decir, ante este tribunal y en el presente Recurso y de las declaraciones de testigos lo único que probaron es que efectivamente el dueño y director de negocio es el ciudadano A.R.C.D. y su esposa, por lo que no puede eximirse de responsabilidad al ciudadano ni a su cónyuge. Y así se decide.

VI

DECISION

Por las razones que anteceden ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano A.R.C.D., titular de la cédula de identidad N° V- 3.996.975, en su carácter de Director-Presidente de la Sociedad Mercantil BINGO COPACABANA C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, anotado bajo el N° 34, Tomo 4-A de fecha 22/02/2000, domiciliado en la Avenida Libertador, San C.d.E.T., asistido por el abogado C.E.R.U., titular de la cédula de identidad N° V- 15.157.758, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 110.204, en contra de las Resoluciones de Imposición de Sanción del Nro GRTI/RLA/DF 5055001858 al 5055001882, y Resoluciones de Imposición de Sanción del Nro GRTI/RLA/DF 5055001869 al 5055001899, todas de fecha 17 de agosto de 2005, por concepto de multas y Resolución Culminatoria del Sumario Nro. RLA-DSA-2006-008 de fecha 29 de marzo de 2006, emitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Gerencia Regional de Tributos Internos.

2.- Se anulan las Resoluciones de Imposición de Sanción del Nro GRTI/RLA/DF 5055001858 al 5055001882, todas de fecha 17 de agosto de 2005, por concepto de multa por incumplimiento de la obligación de efectuar la Retención del Impuesto Sobre la Renta, y Resoluciones de Imposición de Sanción del Nro GRTI/RLA/DF 5055001869 al 5055001899, todas de fecha 17 de agosto de 2005, por concepto del multas por incumplimiento de la obligación de efectuar la Retención del Impuesto Sobre la Renta, por un monto menor de lo correspondiente, y la Resolución Culminatoria del Sumario Nro. RLA-DSA-2006-008 de fecha 29 de marzo de 2006, emitidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, Gerencia Regional de Tributos Internos.

2.- Se ordena a la Gerencia Regional de Tributos internos liquidar las planillas para el pago de conformidad con los términos de este fallo, es decir:

• Por 487,64 unidades tributarias periodo septiembre 2004, por concepto de multa, al valor de la unidad tributaria vigente para el momento de la ejecución de la presente sentencia.

• Por concepto de Impuesto especifico a la actividad del bingo:

PERIODO 2004 IMPUESTO OMITIDO (Bs.)

DIFERENCIA DE IMPUESTO A PAGAR (Bs.)

Enero 11.313.375,82 11.313.375,82

Febrero 12.388.804,68 12.388.804,68

Marzo 13.409.522,69 13.409.522,69

Abril 14.244.624,32 14.244.624,32

Mayo 12.871.337,52 12.871.337,52

Junio 14.198.111,22 14.198.111,22

Julio 13.814.247, 76 13.814.247, 76

Agosto 13.214.194,80 13.214.194,80

Septiembre 32.248.698,11 32.248.698,11

TOTALES 137.702.916,92 137.702.916,92

• Por concepto de Impuesto al Valor Agregado:

PERIODO IMPUESTO A PAGAR

ENERO 2004 14.627.298,36

FEBRERO 2004 14.708.384,30

MARZO 2004 15.620.273,30

ABRIL 2004 19.088.870,88

MAYO 2004 17.638.683,23

JUNIO 2004 16.177.570,81

JULIO 2004 16.952.798,78

AGOSTO 2004 12.825.085,43

SEPTIEMBRE 2004 46.746.948,65

174.385.913,74

3.- Los tributos generan intereses moratorios hasta la cancelación definitiva.

4.- Son responsables solidarios los ciudadanos A.R.C.D., titular de la cédula de identidad N° V- 3.996.975, en su carácter de Director Presidente y J.R.P.d.C., titular de la cedula de identidad N° V- 9.032.817 en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil Bingo Copacabana C.A.

5.- Notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, y al Contralor General de la República para lo cual se comisiona a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas (distribuidor).

6.- Notifíquese al Fiscal de la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público, de conformidad con el Artículo 11, ordinal 2, de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

7.- Notifíquese a los ciudadanos A.R.C.D., titular de la cédula de identidad N° V- 3.996.975, en su carácter de Director Presidente y J.R.P.d.C., titular de la cedula de identidad N° V- 9.032.817 en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil Bingo Copacabana C.A. Cúmplase

Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintiún (21) días del mes de mayo de dos mil siete. Años 196º de la Independencia y 148º de la Federación.

A.B.C.S.

JUEZ TITULAR

B.R.G.G.

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las 3:00 de la tarde se publicó la anterior sentencia bajo el Nº 340-2007, se libraron oficios Nros: 1273-07, 1274-07, 1275-07, 1276-07, 1277-07, 1278-07.

LA SECRETARIA

Exp N° 0983

ABCS/ABCS