Decisión nº 400-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 10 de Diciembre de 2013

Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteNestor Luis Correa
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

203° Y 154°

En fecha 14 de agosto de 2012, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano F.J.H.V., titular de la cédula de identidad V-9.164.918, en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil CAMIONES TORBES C.A (F-211)

En fecha 05 de marzo de 2013 este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, así mismo, se ordenó notificar al Procurador de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República, (F-220).

En fecha 03 de julio de 2013, el recurrente asistido de abogado consignó escrito promoción de pruebas, en el cual anexo facturas y mediante auto se ordenó agregarlas en un sobre a parte del expediente (F-303).

En fecha 15 de julio de 2013, se libro auto de admisión de pruebas (F-304)

En fecha 16 de septiembre de 2013, mediante auto se acordó agregar las resultas provenientes del Banco Venezolano de Crédito (F-310).

En fecha 26 de septiembre de 2013, se libró auto en el cual se acuerda tener como apoderados de la empresa a los ciudadanos J.L., J.M., M.L. Y MARISELA RINCON (F-330).

En fecha 03 de octubre de 2013, se libró acto de evacuación de testigos, (F-331).

En fecha 12 de agosto de 2013, el ciudadano M.A.T.G., asistido de abogada consignó escrito de promoción de pruebas (F-35)

En fecha 18 de septiembre de 2013, se libró auto de admisión de pruebas (F -36)

En fecha 19 de noviembre de 2013, el abogado N.C. se abocó al conocimiento de la causa (F-121)

En fecha 25 de noviembre de 2013, la apoderada judicial del INCES presentó escrito de informes (F-122)

En fecha 25 de noviembre de 2013, los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil consignaron escrito de informes (F -25) pieza 3

En fecha 09 de diciembre de 2013, el apoderado de la Sociedad Mercantil hizo observaciones a los informes (F-33) pieza 3

En fecha 09 de diciembre de 2013, se libró auto de vistos (F-38). Pieza 3

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Alega el recurrente ILEGALIDAD DE LA INCLUSION DEL PAGO DE COMISIONES POR VENTAS DE CAMIONES.

Considera que el pago de comisiones no puede ser incluido para el cálculo de los aportes el INCES, fundamentando su alegato en las sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de marzo de 2003, y de fecha 26 de julio de 2011. Insiste que las comisiones se pagan a terceras personas que en forma eventual llevan un comprador a la compañía para venta de un camión pagándose a cambio una comisión. Expresa que son terceros en la calle que de manera libre ofrecen los vehículos nuevos y usados. En tal sentido, expresa que esos pagos por comisiones no se encuentran registrados dentro de la nomina de trabajadores, ya que son producto de la emisión de una factura que se rige por la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

Alega por otro lado, ILEGALIDAD DE LA INCLUSIÓN DEL PAGO DE ACCIONISTAS.

Por cuanto aplico de forma errada el artículo 10.1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, ya que los pagos hechos a propietarios y / o accionistas miembros de Junta Directiva de su representada no fueron indicados en el acta de reparo ni en la Resolución Culminatoria de Sumario, no existiendo así precisión de las cantidades de dinero a la cuales se refiere la Administración. En todo caso los directivos y accionistas representan figura de patrono, no siendo así trabajadores de la Sociedad Mercantil.

En torno a lo anteriormente expuesto solicita la nulidad del acto administrativo.

En relación a la SANCIÓN, considera que es improcedente por cuanto considera que su representada no causó disminución ilegitima de los ingresos tributarios.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

3.1 Expediente administrativo.

(Folio 17) copias de: Deposito bancario por Bs. 37.358,00, original notificación lapsos acta de reparo, relación de sueldos salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagadas a los trabajadores, relación de utilidades pagadas a los trabajadores y relación aportes causados y cancelados al 30/11/2011. Copia de relación de comisiones a terceros (Camiones Torbes C.A).

(Foilo 124 -340 pieza 2): Copias de: Constancia de visita a la empresa, detalle de conversión a unidades tributarias, planilla para la declaración trimestral de empleo, horas trabajadas y salarios pagados en el registro Nacional de empresas y establecimiento, reporte de nómina de trabajadores de la carga trimestral año 2011,

3.1.1 Hechos que prueba el documento.

Que la Sociedad Mercantil fue objeto de fiscalización por parte del INCE en el cual constató incumplimientos de deberes formales, procediendo a imponer las multas correspondiente

.

3.2 Documento Auténtico

(Folio 215), copia certificada del Instrumento Poder autenticado donde se desprende el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Maryelin Morales.

3.2.2 Hechos que prueba en documento autentico.

Que la ciudadana Maryelin Morales tiene la cualidad para actuar en la presente causa

A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario

3.3 Pruebas de testigos

Se desprende que los ciudadanos Emilly T.D., W.M.D., R.A.M., J.E.V., no son empleados de la empresa, es decir, no trabajan bajo dependencia de la Empresa Camiones Torbes, C.A, y a los fines de fundamentar lo dicho, se encuentran las facturas en el cual se observa el pago de comisión por ventas realizadas, cuya numeración es la siguiente: 000075, 000081, 000100, 000012, 00015, 000016, 000017, 000018, 000019, 000021, 000022, 000024, 000035, 000037, 000038, 000039, 000040, 000042, 000043, 000046, 000049, 000050, 000052, 000054, 000055, 000057, 000059, 000061, 000075, 000077, 000080, 000083, 000091, 000098, 000106, 000109, 000028, 000032, 000041, 000050, 000069, 000124, 000154, 000155, 000159, 000164, 000171, 000185, 000198, 000207, 000214, 000215, 000251, 000002, 000752, 000754, 000755, 000756, 000758, 000759, 000760, 000761, 000762, 000763, 000764, 000765, 000766, 000767, 000768, 000769, 0000770, 000772, 000773, 000774, 000775, 000776, 000777, 000778, 000779, 000782, 000783, 000784, 000785, 000786, 000787, 000788, 000789, 000791, 000792, 000793.

Pieza 2: F.V.P., facturas Nros 000018, 000021, 000023, 000024, 000025, 000027, 000028, 000029, 000030, 000031, 000032, 000034, 000035, 000039, 000040, 000042, 000043, 000044, 000045, 000047, 000048, 000050, 000053, 000055, 000056, 000058, 000059, 000061, 000062, 000063, 000066, 000067, 000070, 000071, 000072, 000073, 000074, 000076, 000080, 000081, .M.O.V.: 000023, 000060, 000070, 000088, 000094, 000104. J.G.M.M., 000026, 000064, C.R.P.G.: 000019, 000021. G.L.J.: 00006, 000212, 000210, 000209, 000208, 000201, 000008, 000007. D.A.S.: 000026, 000029. Livan del Mar: 000013, 000016. C.R.B.: 000013, 000016. A.N.H.: 000028, 000042, 000043, 000053, 000057. O.Z.J.: 000020, ,000022, 000024, 000025, 000027. M.d.R.A.: 000024, 000052. A.R.: 000018.

,

IV

INFORMES

De los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil:

Arguyen que promovieron pruebas para desvirtuar la inclusión del cálculo del 2% las remuneraciones por el pago de comisiones por venta de camiones y pagos a los accionistas, no constituyendo así salario por ser pagos eventuales como se desprende de las facturas promovidas. Además de ello se desprende que las facturas no tienen secuencia numérica y son emitidas por los comisionistas, es decir, no son facturas emitidas por la Sociedad Mercantil. Cita sentencia de la Sala Político Administrativa en cual determinó que el pago de comisiones no forma parte de la ase imposible para el calculo del 2%. Expresa que los comisionistas fueron promovidos como testigos 17 de 29, en el cual declararon que no eran trabajadores de la Sociedad Mercantil bajo estudio. Para fundamentar lo expuesto cita sentencia de la Sala de Casación Social Nro Exp AA60- -2002-000069 de fecha 13 de agosto de 2002.

En relación a las remuneraciones gravadas de los miembros de la junta directiva expresa que el acto es ilegal en virtud que no existe acto administrativo alguno que sustente la determinación. Además de ello, arguye lo siguiente:

Que los miembros de la Junta Directiva de Camiones Torbes C.A si ejercen si ejercen de manera personal e individual amplias facultades de disposición y Administración Tributaria. Hace alusión de igual forma al oficio Nro SIB-DSB-CJ-PA-28675 del 28 de agosto de 2013, en el cual se desprende que la cuenta corriente Nro 0104-0033-30-0330054832 a nombre de la Sociedad Mercantil la movilizan indistintamente los accionistas M.A.H.D.P., M.H.d.C., G.R.H. y F.J.H., lo que a su concepto demuestra que sus directores no tienen capacidad para obligar a Camiones Torbes C.A sino que pueden igualmente disponer de su patrimonio. Ello ha sucedido mucho antes de la emisión del acto administrativo.

Continua expresando que “con la copia certificada del documento de compra-venta, inscrito en el registro Público del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el No. 31, Tomo 049, protocolo 01, folio 1/3 de fecha 29 de julio 2008, donde consta que la secretaria de la Junta Directiva M.A.H.D.P. por si sola compró para Camiones Torbes C.A, un lote de terreno por la cantidad de 2.200.000,00, lo cual revela que… actuando de manera individual, es capaz de obligar y hacer pagos en nombre de Camiones Torbes C.A por grandes cantidades de dinero”

Así mismo, con las copias certificadas, promovidas y evacuadas de as actas de asamblea de accionistas… probamos que cada uno de los miembros de la junta directiva posee una participación superior al 10% de su capital suscrito y pagado…probamos que en su principal accionista H.M. C.A son igualmente accionistas y directores los actuales accionistas de Camiones Torbes C.A, con una participación anual en su capital, cada uno de ellos, superior al 10% (si se valora la existencia de la Sucesión de G.H.B.) y que en inversiones Don G, C.A, principal accionistas de H.M. C.A, todo lo cual revela que los ciudadanos M.A.H.D.P., F.J.H., L.E.H. V, M.C.H.d.C. y G.R.H., son los propietarios de Camiones Torbes C.A, razón por la cual, los directores o administradores de ésta pueden en forma personal e individual firmar cheques de la cuenta corriente de dicha compañía y pueden comprar par ésta bienes inmuebles por grandes cantidades de dinero.”

Expone el evidente error de hecho y arbitrariedad en que incurrió el INCES al emitir los actos administrativos, resultando improcedente la Resolución Culminatoria de Sumario. Considera que no existe variación en el cálculo del impuesto, por no tener fundamento legal, reglamentario ni jurisprudencial, en virtud de la cual no hay disminución alguna del patrimonio, ni daño por parte de su representada.

De la apoderada judicial del INCES:

Arguye que las remuneraciones de los miembros de la junta directiva son gravadas, en virtud, que no demostraron las más amplias facultades de Administración Tributaria y disposición y poseer un número de acciones significativo. De ahí que, resalta el hecho que el mayor accionista es H.M. ya que es propietaria del 50% del capital social.

Expresa igualmente que a la empresa se le practicó una auditoria donde se procedió a computar el 30% del total de la partida liquidación MOD, ya que no se encontró información a la partida Nro 129001003 en los libros contables del mencionado año.

Expone, que en el año 2009 y 2010 en la auditoria se computó “como utilidades los cargos efectuados a la partida apartado de utilidades al personal identificada con el Nro 232801 de acuerdo al código contable, motivado a que la empresa aprovisiona sus utilidades y al momento de efectuar la cancelación procede a realizar un débito bancario a la mencionada cuenta”.

De igual forma menciona las partidas de sueldos y salarios y compensación.

Por último ratifica la Resolución Culminatoria de Sumario Nro 283-2012-05-46 de fecha 30 de mayo de 2012. Solicita que la demanda se declare sin lugar.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Tribunal, que la controversia planteada queda circunscrita a los siguientes términos:

  1. - De la impugnación del expediente administrativo

    La recurrente impugnó el legajo de copias simples consignado por la Administración Parafiscal en fecha 25 de noviembre de 2013, por cuanto no tiene carátula, número de expediente, fecha de apertura, ni auto o decreto del funcionario legalmente autorizado para iniciarlo o abrirlo, por lo que no puede acreditarse -a su juicio- a tales copias simples el carácter de documento público, toda vez que no cumple con los requisitos contenidos en el artículo 1357 del Código Civil.

    Así las cosas, observa este Tribunal que el día 25 de noviembre de 2013, la Representación Judicial de la Administración Parafiscal consignó un conjunto de copias simples, y que efectivamente tal como señaló la recurrente no se evidencia número de expediente, y tampoco fecha de apertura, orden, exactitud, coherencia, secuencia, foliatura, el cual no puede ser considerado por este Tribunal como expediente administrativo, y como quiera que la recurrente las impugnó, es por lo que este Tribunal declara que las mismas carece de valor probatorio. Así se determina.

  2. - De la Ilegalidad de la Inclusión del Pago de Comisiones a Terceros por Ventas de Camiones

    La contribuyente consideró que el pago de comisiones a terceros no puede ser incluido para el cálculo de los aportes del INCES, fundamentando su alegato en Sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de marzo de 2003, y de fecha 26 de julio de 2011. Insiste que las comisiones se pagan a terceras personas que en forma eventual llevan un comprador a la compañía para venta de un camión pagándose a cambio una comisión. Expresa que son terceros en la calle que de manera libre ofrecen los vehículos nuevos y usados. En tal sentido, expresa que esos pagos por comisiones no se encuentran registrados dentro de la nomina de trabajadores, ya que son producto de la emisión de una factura que se rige por la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

    Por su parte la Representación Judicial del INCES, expresa que a la empresa se le practicó una auditoria donde se procedió a computar el 30% del total de la partida liquidación MOD, ya que no se encontró información a la partida Nro 129001003 en los libros contables del año revisado.

    Ahora bien, de la Resolución Culminatoria de Sumario Nro 283-2012-05-46, se desprende que el Gerente General del mencionado Instituto, con fundamento en el acta de reparo levantada en el procedimiento de fiscalización consideró que la Sociedad Mercantil de marras debe cancelar reparo y multa, por omisión de ingresos de los comisionistas y utilidades de los accionistas.

    Así las cosas, de los testigos promovidos por la Sociedad Mercantil con el objeto de desvirtuar el reparo INCES, de los 29 testigos promovidos, sólo declararon 17, quienes consignaron en el acto de evacuación de testimoniales sus respectivas facturas personales.

    De allí que testificaron que no son empleados, ni dependientes de la Sociedad Mercantil bajo estudio, que por el contario son comerciantes que ganaron unas comisiones al vender vehículos de la empresa de marras, que no están obligados a cumplir horario, que no existe contrato laboral alguno que los identifique como empleados, no perciben un sueldo por la empresa de manera regular. De igual forma, observa este Juzgador que la numeración del comprobante de las facturas personales no son continuas y que las realizaron con fechas distintas. Igualmente, evidencia este Tribunal que las facturas tienen direcciones diferentes y son emitidas por cada uno de ellos con su respectivo número de Registro de Información Fiscal (RIF), y contiene el monto del Impuesto al Valor Agregado (IVA), por lo que este Órgano Jurisdiccional constata que los mismos son comisionista y percibieron una comisión por la venta de los vehículos. Así se determina.

    Ahora bien, siendo que el legislador estableció en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), ahora Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), una contribución a cargo de los patronos y los trabajadores, y evidenciado en el caso de autos que se efectuaron pagos a personas que no fungen como trabajadores de la empresa de marras, es decir, pago por “comisiones a terceros”, es por lo que mal pudo el Instituto Parafiscal exigir a la empresa mercantil tales contribuciones.

    No obstante a lo señalado anteriormente, este Tribunal Superior considera que la base imponible para el cálculo de las obligaciones tributarias del INCE, recaerá sobre el salario normal, es decir, sobre las remuneraciones que se adapten a las condiciones de peridiocidad, regularidad y permanencia, por lo que de una revisión exhaustiva a los autos, este Tribunal no observa que las “comisiones a terceros” posea tales condiciones, dado que son distintas las personas que recibieron las comisiones, y en diferente tiempo en que recibieron el porcentaje por la venta de vehículos, por lo que tampoco procedería las contribuciones.

    En consecuencia, resultan improcedentes los reparos formulados a la empresa recurrente, así como la multa impuesta. Así se declara.

  3. - De la Ilegalidad de la Inclusión del Pago de Accionistas

    Alegó el recurrente que se aplicó de forma errada el artículo 10.1 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, ya que los pagos hechos a propietarios y / o accionistas miembros de Junta Directiva de su representada no fueron indicados en el acta de reparo ni en la Resolución Culminatoria de Sumario, no existiendo así precisión de las cantidades de dinero a las cuales se refiere la Administración. En todo caso que los directivos y accionistas representan figura de patrono, no siendo así trabajadores de la Sociedad Mercantil.

    Por su parte la apoderada judicial del INCES, arguye que las remuneraciones de los miembros de la junta directiva son gravadas, en virtud, que no demostraron las más amplias facultades de Administración Tributaria y disposición y poseer un número de acciones significativo. De ahí que, resalta el hecho que el mayor accionista es H.M. por ser propietaria del 50% del capital social.

    En torno a lo alegado por la recurrente de que los pagos hechos a propietarios y/o accionistas miembros de Junta Directiva de su representada no fueron indicados en el acta de reparo ni en la Resolución Culminatoria de Sumario, no existiendo así precisión de las cantidades de dinero a las cuales se refiere la Administración, este Tribunal observa que la Administración Parafiscal englobo los reparos por conceptos de aportes del 2% y del ½%, sin especificar cual corresponde por cada una de las partidas objetadas, sin embargo, evidencia este Tribunal que el fiscal actuante revisó Libros de Contabilidad Diario y Mayor, Estados Financieros, Balance General y Estado de Resultados, declaraciones de impuesto sobre la renta, planillas de pagos de INCES, entre otros documentos, correspondiente a los ejercicios fiscales 4to. trimestre del año 2007 al 2do. Trimestre del año 2011, donde observó los pagos hechos a los accionistas de la Junta Directiva, de allí que mal puede desconocer la misma las cantidades pagadas a los accionistas, razón por la cual este Tribunal desestima tal alegato. Así se declara.

    Pasa a determinar este Juzgador si las remuneraciones de los miembros de la Junta Directiva deben ser tomadas en cuenta para el cálculo de los aportes INCES. A tal efecto, observa que si los mismos percibían una remuneración regular, independientemente de las facultades que tienen para disponer del patrimonio de la empresa y movilizar las cuentas bancarias, deben ser gravados con el aporte INCE.

    En ese sentido, resulta necesario traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19/10/2011, Exp. N° 2011-0569, Caso: C.A. PREMOCA, en la que sostuvo lo siguiente:

    “1.- Sueldos de Directores

    En tal sentido, con relación a la gravabilidad del rubro correspondiente a los sueldos percibidos por los directores de la empresa C.A. Premoca, con el aporte patronal del dos por ciento (2%) dispuesto en el artículo 10, ordinal 1° de la entonces vigente Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa de 1970, es preciso destacar que ha sido criterio reiterado de este M.T. que la base imponible a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en la referida norma, se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que revistan el carácter de salario normal, es decir, aquellas que encuadren como pagos de carácter regular y permanente con ocasión de la prestación personal de un servicio.

    Sobre dicha partida, se pronunció esta Sala en sentencia N° 0242 del 10 de agosto de 2006, caso: /Estudios de Ingeniería Canaelect ,S.A. (ESINCA), /señalando lo siguiente:

    (…) En orden a lo expuesto, pasa esta Sala a determinar si un accionista de una sociedad anónima puede ser al mismo tiempo trabajador de ésta y, en caso afirmativo, verificar la posibilidad de que el sueldo percibido por éste se encuentre gravado de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)./

    /En tal sentido, esta M.I. considera pertinente citar el criterio jurisprudencial que sobre el particular, ha venido sosteniendo la Sala de Casación Social en numerosos fallos, entre otros, el dictado el 18 de noviembre de 2005, caso: CEDIR Centro Diagnóstico por Radioisótopos, C.A., en el cual se estableció lo siguiente:/

    / ‘(…) Sin embargo*, por el hecho que la actora fuere socia de la sociedad mercantil accionada, no resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital social *(…)’. (Destacado de la Sala)./

    /Con vista al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, esta Alzada concluye que un trabajador puede mantener con su empleador o patrono diversos vínculos jurídicos, entre ellos, el laboral y el societario. Sin embargo, en el caso concreto, del análisis de las actas que conforman el expediente se observa que la contribuyente reparada no trajo a los autos ningún medio probatorio tendente a demostrar que los Directores de la empresa accionante fueran a su vez accionistas de ésta y el número de acciones que poseían, así como las facultades que tenían atribuidas conforme a los estatutos sociales de la compañía Estudios de Ingeniería Canaelect, S.A. (ESINCA), a los fines de probar que no percibían un sueldo o salario por las labores que desempeñaban y por ello se encontraban excluidos del pago del aporte establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la ley especial del referido Instituto, razón por la que se declara la procedencia de la partida en cuestión. Así se decide /(…)

    .(subrayado del tribunal)

    Tal como lo expresa la Sentencia supra, es preciso desvirtuar con pruebas suficientes y fehacientes que los miembros de la junta directiva no percibían un sueldo o salario por las labores que desempeñaban para así ser excluidos del pago del aporte que prevé el Artículo 10 de la Ley del INCES, dado que tal como especificó la Sala Político Administrativa el “trabajador puede mantener con su empleador o patrono diversos vínculos jurídicos, entre ellos, el laboral y el societario”, pero debe demostrar tal condición.

    Para mas abundamiento, es imperativo aclarar que las remuneraciones o participaciones son la contraprestación a la prestación de un servicio, por lo tanto adquieren un carácter salarial, pues solo basta que el personal, trabajador o contratado e inclusive aquellos cargos directivos presten un servicio o se realice una obra en los establecimientos industriales o comerciales de un sujeto denominado patrono, para que nazca la obligación de contribuir con el dos por ciento 2% que establece el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa INCE. Así lo dejó expresado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 02625 de fecha 22 de noviembre de 2006, en los siguientes términos:

    Siguiendo las ideas anteriores, observa la Sala que si dichas remuneraciones o participaciones son la contraprestación a la prestación de un servicio, inclusive directivo o administrativo, o a la realización de una obra determinada como retribución directa por esa labor, es indudable el carácter salarial que aquéllas revisten, por lo que las remuneraciones o participaciones pagadas a la Junta Directiva o al Gerente General, se encuentran igualmente comprendidas dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 10, ordinal 1°, de la Ley sobre el INCE; es decir, sujeto a la contribución del dos por ciento (2%) del cálculo de los aportes, de lo cual concluye esta Alzada en juzgar como procedente el reparo formulado. Así se declara.

    En tal sentido, llevando los criterios expuestos al caso de autos, al no haber demostrado la Sociedad Mercantil que los miembros no percibían remuneraciones de carácter salarial permanente, necesariamente debe confirmarse la omisión de ingresos por este concepto, y así se establece.

    Resueltos como han sido los alegatos que anteceden, en virtud que se anuló la determinación de impuestos de la partida Comisiones a Terceros, debe necesariamente sustituir los montos a cancelar por la Sociedad Mercantil en los siguientes términos:

    Partida 510001011401 Ingresos (folio 64) pieza 1

    Comisiones a Terceros (excluidas) 1.365.428,87 * 2% (-)= 27.308,58 Bs

    Monto que deberá restarse a los 104.469,01 Bs (aportes causados calculados por el INCES, quedando como resultado: 77.160,43.

    Con los montos presentes se llega al presente resumen: (ver anexo 3 folio 66) pieza 1

    Resumen Aportes 2% Aportes ½% Monto en Bs

    Aportes causados 77.160,43 4.134,96 81.295,39

    Menos aportes pagados 68.301,01 2.944,96 71.245,97

    Diferencia de aportes 8.859,42 1.190,00 10.049,52

    Aportes a pagar 8.859,42 1.190,00 10.049,52

    Mas intereses moratorios 0 0 0

    Total aportes a pagar 8.859,42 1.190,00 10.049,52

    En consecuencia, el reparo total queda determinado en la cantidad de Bs. 10.049,52. Así se establece.

  4. - De la Inmotivación de las Multas

    Alegó la recurrente que “…la Administración procedió a sancionar a mi representada, aplicando una sanción equivalente a Bs. 41.375,59, la cual se calculó inmotivadamente y aplicando un porcentaje del 142% sobre el tributo…”.

    Al respecto resulta oportuno traer a colación la Sala Político Administrativa de fecha 11 de julio de 1991, Caso: Consorcio Kavanayen A.C, ha manifestado lo siguiente:

    Sin embargo, lo que a Juicio de esta Sala no motiva la Resolución que impone la multa, ni la planilla que la contiene, ni la Resolución que la confirma, son las razones que tuvo en cuenta la administración para imponerla en el triple de la cantidad no retenida; a pesar de que en el anexo al Acta Fiscal (folio 62) se indica que la cantidad no retenida alcanzaba la suma de Bs. 141.817,92 y su triple es la suma de Bs. 425.452,68. ¿Pero Por qué se impuso la multa en su límite máximo, si el atraso en el pago de la retención no fue en el peor de los casos más de un mes? ¿Por qué, de conformidad con el citado Art.109 de la Ley de Impuesto sobre la renta de 1978, no se limitó la sanción a sólo un 25% de la cantidad que debió retenerse (Bs. 141.817,92), o sea a la suma de Bs. 37.204,00, ya que sólo había un retraso menor de un mes; como lo demostró la contribuyente con las correspondientes planillas de pago de la retención? (folios 114 y 116).

    La Sala encuentra en consecuencia que la multa impuesta en su monto y formula de cálculo no se halla suficientemente motivada… (Subrayado del tribunal).

    .

    Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 0991 de fecha 26 de abril de 2006, precisó lo siguiente:

    Así las cosas, considera esta Sala tal como lo afirmó el representante de la contribuyente, que la aplicación de tales agravantes no fue motivada en el acto recurrido. Por el contrario, el ente emisor del acto impugnado se limitó a indicar de manera referencial la normativa en que se encuentran previstas tales circunstancias modificatorias de la responsabilidad, sin indicar ni siquiera a cuales se refieren, ni exponer de manera breve las razones que la motivaron a su aplicación, por lo que la apreciación de las mismas resultan improcedente.

    .

    De allí que conforme con el artículo 37 del Código Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, cuando la pena del delito o falta este comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio, que se obtiene sumando los dos extremos y obteniendo la mitad, para a partir de allí atenuar o agravar la sanción.

    Como quiera que la Administración Tributaria no motivo la aplicación de agravantes alguna, ni la recurrente invocó y demostró la aplicación de atenuantes alguna, es por lo que las multas debe aplicarse en su término medio como infra se detalla.

    Aporte 2% Calculado Bs. Multa Artículo 111 COT Término Medio (112,5%)

    8.859,42 9.966, 85

    Aporte ½% Calculado Bs. Multa Artículo 112 COT Término Medio (100%)

    1.190,00 1.190,00

    Total Multas

    11.156,85

    En consecuencia, se confirma en los términos explanados, las multas. Así se determina.

    Se ordena emitir planillas de liquidación.

  5. - De las Costas Procesales

    En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

    Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda…

    .

    En consecuencia al resultar el recurso contencioso parcialmente con lugar, no procede la condena en costas a la Sociedad Mercantil, y así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  6. - PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano F.J.H.V., ya identificado, en su carácter de Director Gerente de la Sociedad Mercantil CAMIONES TORBES C.A, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Nro 283-2012-05-46 de fecha 30 de mayo de 2012.

  7. - SE ANULA los reparos por “Comisión a Terceros” conforme a lo explanado en el presente fallo, así como la multa impuesta.

  8. - SE CONFIRMA los reparos “Pagos de Accionistas”, así como las multas conforme a lo expresado en el contenido de la Sentencia.

  9. - SE ORDENA a la Administración, emitir nuevas planillas de liquidación, por concepto de contribución y multa.

  10. - NO PROCEDE condenatoria en costas.

  11. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela,

  12. SE PRACTICARÁ, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los diez (10) días del mes de diciembre de dos mil trece (2013), año 203° de la Independencia y 154° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

    N.L.C.V.

    JUEZ TEMPORAL

    /WUENDY Z.M.

    SECRETARIA ACCIDENTAL.

    Exp N° 2752

    NLCV/yully

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