Decisión nº 423-2011 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 8 de Diciembre de 2011

Fecha de Resolución 8 de Diciembre de 2011
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

201° Y 152°

En fecha 08/12/2010, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario procedente de la Administración Tributaria, interpuesto por la sociedad mercantil CONSTRUCTORA EL VIGIA C.A., con Registro de Información Fiscal N° J-090305246, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nro. 45, tomo A-4 en fecha 28 de febrero de 1990, con sus respectivas modificaciones, representada por el ciudadano A.A.I.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V.-8.046.691, actuando en su carácter de apoderado y Gerente General, asistido por el abogado N.E.T.M.. En contra de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-015, de fecha 28-04-2009, y se ordenaron las notificaciones mediante oficios al: Procurador General de la República, Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y al recurrente las cuales se encuentran debidamente practicadas. (F- 179 y 187)

En fecha 23/05/2011, este tribunal dictó sentencias interlocutorias que admite el Recurso Contencioso Tributario y niega la suspensión de los efectos del acto, ordenando la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-188-196)

En fecha 14/07/2011, el representante de la Procuraduría General de la República abogado O.A.R.L., promovió pruebas y consignó el respectivo poder. (F-197-200)

En fecha 19/09/2011, por auto se ordenó admitir las pruebas. (F-203)

En fecha 18/10/2011, el representante de la Procuraduría General de la República evacuó pruebas y ratificó expediente administrativo. (F-204)

En fecha 08/11/2011, el representante de la Procuraduría General de la República presentó escrito de informes. (F-205-208)

En fecha 09/11/2011, entró en estado de sentencia. (F-209)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente invocó en el escrito recursivo los siguientes argumentos:

Primero

sostiene que no ha quedado demostrado por las actuaciones de la fiscalización que hubiesen efectuado retenciones de impuesto sobre la renta que no fueren enteradas oportunamente, siendo contrario a derecho y a la más elemental justicia que el cumplimiento de un mandato de la fiscal actuante contenida en el acta de reparo, desvirtúe de algún modo su contenido y se constituya en una prueba para demostrar que mi representada se apropió indebidamente de tributos cobrados y no enterados al fisco oportunamente, como lo ha querido determinar el funcionario actuante en la Resolución Culminatoria del Sumario objeto de este recurso.

Segundo

Manifiesta que queda plenamente demostrado que el supuesto de hecho del artículo 113 al cual se refiere la Resolución Culminatoria del Sumario, no se corresponde con el supuesto de hecho constatado y determinado por la fiscal actuante en el acta de reparo admitida por mi representada que fue la ausencia de retención de impuesto sobre la renta en algunos casos específicos y en otros por retenciones por una cantidad menor, porque nunca quedó demostrado en el acta de reparo que hubiese efectuado retenciones y no las hubiese enterado en forma oportuna, en consecuencia, no puede aplicarse el supuesto de hecho del artículo 113, pues no ha habido apropiación indebida de tributos retenidos.

Tercero

En relación a las retenciones efectuadas por un monto menor a lo exigido considera que debió sancionarse de conformidad a lo establecido en el artículo 112 numeral 4, y no en base al artículo 113 del Código orgánico Tributario.

Cuarto

Arguye que los montos pagados por su representada en las planillas consignadas en carta de fecha 22 de Septiembre de 2008, constituyen un pago sin fundamento legal y son un pago indebido de mi representada, por consiguiente solicitó la aplicación del artículo 67 del Código Orgánico Tributario.

II

RESOLUCION RECURRIDA

Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/ 2009-015, de fecha 28 de Abril de 2009, la cual indica:

“…Como resultado de la investigación fiscal culminada con Acta de Reparo signada con el N°SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/DF/SM/873/1578/2008/017, de fecha 25/08/2008, notificada en la misma fecha, levantada por la funcionara M.G.P., titular de la cédula de identidad N° V-10.108.735, adscrita a esta Gerencia de Tributos Internos Región Los Andes, debidamente autorizada mediante Providencias Administrativas N° GRTI/RLA/873 de fecha 29/01/2008 y N° GRTI/RLA/1578 de fecha 26/02/2008, notificadas en fecha 06/02/2008 y 14/03/2008, en su orden, en la cual se determinaron Retenciones No Efectuadas, Retenciones Efectuadas y Enteradas Fuera del Plazo Establecido y Retenciones Efectuadas por un Monto Menor a lo Exigido, en materia de Impuesto Sobre la Renta para el ejercicio señalado supra.

La investigación fiscal fue practicada al Ejercicio 01/01/2007 al 31/12/2007, en materia de Retenciones al Impuesto Sobre la Renta específicamente en su carácter de Agente de Retención, de conformidad con lo preceptuado en los Artículos 130, 172, 177, 178, 183 y 184 del Código Orgánico Tributario vigente, Ley de Impuesto Sobre la Renta y su Reglamento, así como el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones Decreto N° 1808 de fecha 23-04-1997 publicado en la Gaceta Oficial N° 36.203 de fecha 12-05-1997 y P.A. N° 36.406 de fecha 04-03-1998.

…omissis…

De la revisión efectuada al Expediente Administrativo N° 2008-48, del Libro de Control de Entrada de Escritos de Descargos llevado por la División de Sumario Administrativo, se evidencia que la contribuyente CONSTRUCTORA EL VIGIA C.A., no hizo uso del mecanismo de defensa establecido en el Artículo 188 del Código Orgánico Tributario, al omitir su presentación.

Sin embargo, la Contribuyente presentó escrito de fecha 22/09/2008, inserto en el expediente fiscal 2008-48 Folio N° 855, en la cual expresa:

…Acepto voluntariamente en nombre de mi representada ajustarme a lo establecido en el Acta de Reparo … y procedo a presentar las declaraciones omitidas y rectificar las declaraciones presentadas, cancelando la diferencia de impuesto resultante según lo establecido en el Artículo 185 del Código Orgánico Tributario…

.

En consecuencia, procedió a anexar el Pago de las Retenciones No Efectuadas en el 2007 y las Retenciones efectuadas por Montos Menores, las cuales se detallan a continuación:

Periodo 2007 Forma PNR-00011 Fecha De Pago Monto Bs. F

Junio 260322 19-9-20008 58,54

Enero 216806 19-09-2008 203,44

Enero 259861 19-09-2008 44,62

Enero 260317 19-09-2008 111,45

Enero 216805 19-09-2008 185,02

Enero 260323 19-09-2008 70,92

Enero 294118 19-09-2008 370,10

Febrero 216807 19-09-2008 0,06

Abril 216809 19-09-2008 26,34

Junio 260321 19-09-2008 30,27

Junio 259863 19-09-2008 112,72

Julio 294120 19-09-2008 9,51

Julio 260319 19-09-2008 19,93

Agosto 259862 19-09-2008 200

Septiem 294117 19-09-2008 9,13

Septiem 294119 19-09-2008 29,74

Noviem 260324 19-09-2008 1,98

Periodo 2007 Forma PNR-00011 Fecha De Pago Monto Bs. F

Enero 179578 19-09-2008 4,01

Enero 179591 19-09-2008 6,40

Enero 179588 19-09-2008 15,00

Enero 171011 19-09-2008 1,71

Enero 179443 19-09-2008 5123,43

Enero 179444 19-09-2008 6,84

Enero 179589 19-09-2008 92,32

Enero 171006 19-09-2008 70,12

Febrero 179590 19-09-2008 269,71

Agosto 171008 19-09-2008 384,00

Marzo 179586 19-09-2008 115,09

Abril 179597 19-09-2008 57,54

Junio 179593 19-09-2008 115,08

Septiem 171014 19-09-2008 1,92

Octubre 171013 19-09-2008 148,53

Apreciados y valorados como han sido los hechos expuestos por la Actuación Fiscal, resulta evidente que la contribuyente no cumplió debidamente con sus funciones de Agente de Retención, al No Retener las cantidades establecidas, al No efectuar la Retención correspondiente y al Enterar el Impuesto Retenido en Forma Extemporánea, en los términos claramente explicados por la fiscalización en el Acta de Reparo objeto de la presente Resolución.

Al respecto, es necesario señalar que la contribuyente incurrió en el Ilícito Material establecido en el Numeral 3 del Artículo 109 del Código Orgánico Tributario, cuya sanción se encuentra tipificada en el artículo 112 ejudem.

…omissis…

DE LA DECISION

Por fuerza de los expuesto, esta Gerencia de Tributos Internos, confirma en los términos de la presente Resolución, el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/SM/DF/SM/873/1578/2008/017 de fecha 25/08/2008, y en consecuencia procede a determinar la Obligación Tributaria y sus accesorios a los fines de la liquidación respectiva a cargo de la contribuyente CONSTRUCTORA EL VIGIA C.A., conforme a lo dispuesto en el Artículo 130 del Código Orgánico Tributario.

ILICITOS MATERTIALES

De los hechos plasmados en el Acta de Reparo objeto de la presente Resolución, los cuales fueron aceptados en su totalidad por la contribuyente, a través del escrito consignado en fecha 22/09/2008, junto con las Formas PN-R 00011 y PJ-D 00013 a tráves de las cuales procedió a enterar las retenciones no efectuadas y las retenciones efectuadas por un monto menor a lo exigido, todas de fecha 19/09/2008, se verifica la comisión por parte de la Contribuyente del Ilícito Material vinculado con el incumplimiento en calidad de Agente de Retención o Percepción de la normativa contenida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, al practicar y enterar con retardo las retenciones así efectuadas.

…omissis…

En consecuencia se expiden Planillas de Liquidación a cargo de la Contribuyente CONSTRUCTORA EL VIGIA C.A., las cuales deberán ser canceladas en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales, por los montos y conceptos que seguidamente se relacionan atendiendo al contenido de los artículos 1 y 3 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley de Reconversión Monetaria, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 del 06/03/2007, tal como se demuestra en el siguiente cuadro:

Periodos 2007 Multa de Retenciones Fuera del Plazo Bs. F Intereses Moratorios Bs. F

Enero 46.095,43 2.619,31

Febrero 1.971,38 107,98

Marzo 841,02 44,28

Abril 646,95 31,65

Junio 2.316,47 105,68

Julio 6.276,14 182,23

Agosto 4.267,64 174,15

Septiembre 1.687,06 64,98

Octubre 1.085,42 38,69

Noviembre 13,93 0,47

Total 65.192,44 3.369,42

Total General 68.561,86

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Del folio 09 al 10, consta copia simple del poder especial amplio y suficiente cuanto en derecho se requiere otorgado por el ciudadano W.A.R.M., venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V.-7.361.405, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA EL VIGIA, C.A. al ciudadano A.A.I.P., venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V.-8.046.691.

Al folio 11, riela copia del Registro de Información Fiscal perteneciente a la Contribuyente CONSTRUCTORA EL VIGIA, C.A.

Del folio 12 al 15, se encuentra auto de admisión N° SNAT/GGSJ/DTSA/2010-502, de fecha 11-06-2010.

Al folio 16, se halla constancia de notificación del auto de admisión, debidamente practicada a la ciudadana M.V.G.G., en fecha 08-07-2010.

Al folio 17, consta auto de recepción nro. 16, de fecha 07-09-2009, donde se interpone el recurso Jerarquico.

Del folio 25 al 65, riela Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-015, de fecha 28-04-2009.

Del folio 66 al 82, se halla acta de reparo en materia de retenciones de Impuesto Sobre la Renta, N° 1578/2008/017, de fecha 25-08-2008.

Al folio 83, se encuentra copia de la cédula de identidad del ciudadano A.A.I.P..

Al folio 84, consta copia de la cédula de identidad y del carnet de abogado del ciudadano N.E.T.M..

Del folio 85 al 144, riela documento constitutivo estatutario, de la totalidad de las actas de asambleas celebradas, de los estados financieros, de los recaudos y diligencias pertenecientes a la Sociedad Mercantil Constructora El Vigía C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nro. 45, Tomo A-4, en fecha 28-02-1990, y del cual se desprende que el ciudadano W.A.R.M., ostente el cargo de presidente.

Del folio 144 al 175, se hallan 31 copias de las Formas PN-R 00011 y PJ-D 00013 retenciones por enterar a personas naturales y jurídicas, presentadas en fecha 19 de Septiembre de 2008, ante la oficina del Banco Mercantil.

Del folio 198 al 200, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de Octubre de 2010, anotado bajo el N° 30 Tomo 117 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela al abogado O.A.R.L., inscrito en el Inpreabogado con el N° 66.003, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

Del análisis conjunto de los documentos previamente identificados, se desprenden claramente los siguientes hechos: la Administración Tributaria haciendo uso de sus facultades y de conformidad con el artículo 127, 172 y 178, procedió a realizar un procedimiento de fiscalización a la contribuyente Constructora El Vigía, C.A., para los periodos fiscales de Enero 2007 hasta Diciembre de 2007, respectivamente en materia de Retenciones al Impuesto Sobre la Renta específicamente en su carácter de agente de retención, obteniendo como resultado de la revisión efectuada a los recaudos presentados por la contribuyente, así como a los reportes de los sistemas informáticos disponibles en la Administración Tributaria para el control y seguimiento de las retenciones efectuadas, obteniendo el siguiente resultado: la contribuyente incumplió con la obligación de retener el impuesto sobre la Renta, retenciones efectuadas y enteradas fuera del plazo, retenciones efectuadas por un monto menor, procediendo a realizar los respectivos cálculos y aplicar las sanciones respectivas, de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Tributario.

A todos los documentos anteriormente señalados se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

IV

INFORMES DE LAS PARTES

EL REPRESENTANTE DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA

En la oportunidad procesal para la presentación de informes, el apoderado de la Procuraduría General de la República, abogado O.A.R., inscrito en el Inpreabogado con los Nro. 66.003, presentó escrito mediante el cual esgrimió los siguientes argumentos:

Omisis…

Ilícitos Materiales

De los hechos plasmados en el Ata de Reparo objeto de la presente Resolución, los cuales fueron aceptados en su totalidad por la contribuyente, a través del escrito consignado en fecha 22/09/2008, junto con las Formas PN-R 00011 y PJ-D 00013 a través de las cuales procedió a enterar las retenciones no efectuadas y las retenciones efectuadas por un monto menor a lo exigido, todas de fecha 19/09/2008, se verifica la comisión por parte de la contribuyente del ilícito material vinculado con el incumplimiento en calidad de Agente de Retención o Percepción de la normativa contenida en el Artículo 113 del Código Orgánico Tributario, al practicar y enterar con retardo las retenciones así efectuadas.

Intereses Moratorios

Además de las sanciones aplicadas, es procedente el cálculo de intereses moratorios, por cuanto la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir de pleno derecho la obligación de pagar Intereses Moratorios, calculados desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta el pago efectuado o el enteramiento de lo retenido, a la tasa activa promedio de los seis principales Bancos Comerciales y Universales del País, demostrándose su cálculo en Anexos de Intereses Moratorios, debiéndose aclarar que se procedió a agrupar por periodos y días de atraso los siguientes meses: Enero 2007; Abril 2007; Junio 2007, Julio 2007, y Agosto 2007.

Omisis…

Esta representación considera conveniente fijar la Responsabilidad Solidaria Tributaria de los Directores, Gerentes, Administradores o Representantes de la contribuyente CONSTRUCTORA EL VIGIA C.A., de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario vigente.

Omisis…

Por todos los motivos anteriormente expuestos, solicito muy respetuosamente al Tribunal declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano A.A.I.P., actuando con el carácter de Apoderado Judicial y Gerente General de la Empresa, CONSTRUCTORA EL VIGIA C.A., y en el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, se exonere al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Vistos el contenido del acto recurrido en cuanto a los alegatos planteados por el contribuyente, las consideraciones y alegaciones planteadas por el representante de la Procuraduría General de la República, pasa este tribunal a decidir en torno a cada uno de los planteamientos expuestos:

Primero

sostiene que no ha quedado demostrado por las actuaciones de la fiscalización que hubiesen efectuado retenciones de impuesto sobre la renta que no fueren enteradas oportunamente, siendo contrario a derecho y a la más elemental justicia que el cumplimiento de un mandato de la fiscal actuante contenida en el acta de reparo, desvirtúe de algún modo su contenido y se constituya en una prueba para demostrar que mi representada se apropió indebidamente de tributos cobrados y no enterados al fisco oportunamente, como lo ha querido determinar el funcionario actuante en la Resolución Culminatoria del Sumario objeto de este recurso.

Pues bien, observa esta juzgadora que de la revesión efectuada tanto al acta de reparo N° 2008-017, (Folio 71), así como a la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, (Folio 33 y 34) queda demostrado que efectivamente la contribuyente Constructora El Vigía C.A., efectúo las retenciones y las enteró fuera del plazo establecido, en contravención a lo establecido en los artículos 21 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en Materia de Retenciones, Decreto 1808 del 23-04-1997, artículo 113 del Código Orgánico Tributario y artículo 87 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, vigente para el ejercicio 01-01-2007 al 31-12-2007; a continuación en el presente cuadro resumen, se explican detalladamente las retenciones efectuadas y enteradas fuera del plazo:

Formulario

Fecha que

Enteró

Fecha que debió Enterar Monto Retenido y Enterado Fuera de Plazo Bs. F

Días de

atraso

436942 07/02/2007 05/02/2007 48,26 2

36051 07/02/2007 05/02/2007 1,57 2

436944 07/02/2007 05/02/2007 10,92 2

436943 07/02/2007 05/02/2007 49,88 2

157337 07/02/2007 05/02/2007 36,33 2

157334 07/02/2007 05/02/2007 36,33 2

157335 07/02/2007 05/02/2007 10,64 2

36050 07/02/2007 05/02/2007 58,76 2

436945 07/02/2007 05/02/2007 104,00 2

102953 07/05/2009 04/05/2007 40,92 3

102952 07/05/2009 04/05/2007 258,42 3

402434 07/05/2009 04/05/2007 18,66 3

402434 07/05/2009 04/05/2007 1,84 3

402434 07/05/2009 04/05/2007 25,35 3

102051 07/05/2009 04/05/2007 120,00 3

262832 11/07/2007 06/07/2007 22,77 5

209595 06/08/2007 03/08/2007 346,92 3

497842 06/08/2007 03/08/2007 140,20 3

209598 06/08/2007 03/08/2007 68,64 3

209597 06/08/2007 03/08/2007 25,92 3

497843 06/08/2007 03/08/2007 1,57 3

209596 06/08/2007 03/08/2007 124,00 3

513392 12/02/2008 03/08/2007 1.276,34 193

En tal sentido, queda demostrado que la contribuyente Constructora El Vigía C.A., efectuó retenciones de Impuesto Sobre la Renta las cuales no fueron enteradas oportunamente, resultando procedente la imposición de sanción contenida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, y así se decide.

Segundo

Manifiesta que queda plenamente demostrado que el supuesto de hecho del artículo 113 al cual se refiere la Resolución Culminatoria del Sumario, no se corresponde con el supuesto de hecho constatado y determinado por la fiscal actuante en el acta de reparo admitida por mi representada que fue la ausencia de retención de impuesto sobre la renta en algunos casos específicos y en otros por retenciones por una cantidad menor, porque nunca quedó demostrado en el acta de reparo que hubiese efectuado retenciones y no las hubiese enterado en forma oportuna, en consecuencia, no puede aplicarse el supuesto de hecho del artículo 113, pues no ha habido apropiación indebida de tributos retenidos.

Al respecto, considera esta juzgadora que en el caso de autos, el supuesto de hecho si se corresponde con el supuesto de hecho constatado por la fiscal actuante, plasmado en el acta de reparo, una vez verificada la misma, así como la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, como lo fue el haber efectuado retenciones y no haberlas enterado en forma oportuna, hecho este aclarado en el punto anterior, razón por la cual se declara procedente la aplicación del artículo 113 del Código Orgánico Tributario, por retenciones presentadas extemporáneamente, y así se decide.

Tercero

En relación a las retenciones efectuadas por un monto menor a lo exigido y las no retenidas, considera que debió sancionarse de conformidad a lo establecido en el artículo 112 numeral 3 y 4, y no en base al artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

Sobre este alegato es preciso aclarar lo siguiente: la recurrente Constructora El Vigía C.A., presentó escrito de fecha 22/09/2008, el cual corre inserto en el expediente fiscal 2008-48, del libro de control de entrada de escritos de descargo llevado por la División de Sumario Administrativo, donde la misma acepta voluntariamente ajustarse a lo establecido en el acta de reparo y procede a presentar las declaraciones omitidas y rectificar las declaraciones presentadas, cancelando la diferencia de impuesto resultante según lo establecido en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, pero fuera del lapso de los quince (15) días establecidos en el acta de reparo, anexando el pago de las Retenciones No Efectuadas en el 2007 y las Retenciones efectuadas por Montos Menores, las cuales se detallan a continuación:

Período 2007 Forma PNR-00011 Fecha de Pago Monto BsF.

Enero 260322 19/09/2008 58,54

Enero 216806 19/09/2008 203,44

Enero 259861 19/09/2008 44,62

Enero 260317 19/09/2008 111,45

Enero 216805 19/09/2008 185,02

Enero 260323 19/09/2008 70,92

Enero 294118 19/09/2008 370,10

Enero 216807 19/09/2008 0,06

Febrero 216809 19/09/2008 26,34

Agosto 260321 19/09/2008 30,27

Marzo 259863 19/09/2008 112,72

Julio 294120 19/09/2008 9,51

Julio 260319 19/09/2008 19,93

Agosto 259862 19/09/2008 200,00

Septiembre 294117 19/09/2008 9,13

Septiembre 294119 19/09/2008 29,74

Noviembre 260324 19/09/2008 1,98

Período 2007 Forma PNR-00011 Fecha de Pago Monto BsF.

Enero 179578 19/09/2008 4,01

Enero 179591 19/09/2008 6,40

Enero 179588 19/09/2008 15,00

Enero 71011 19/09/2008 1,71

Enero 179443 19/09/2008 5.123,43

Enero 179444 19/09/2008 6,84

Enero 179589 19/09/2008 92,32

Enero 71006 19/09/2008 70,12

Febrero 179590 19/09/2008 269,71

Agosto 71008 19/09/2008 384,00

Marzo 179586 19/09/2008 115,09

Abril 179597 19/09/2008 57,54

Junio 179593 19/09/2008 115,08

Septiembre 71014 19/09/2008 192,00

Octubre 71013 19/09/2008 148,53

Quedando solo pendiente las retenciones efectuadas y enteradas fuera del plazo establecido, ahora bien, una vez que la administración verifica la cancelación de los montos de las Retenciones no Efectuadas y las Efectuadas por un monto menor, consideró que las mismas pasaron a ser Retenciones Efectuadas y Enteradas fuera del plazo establecido, y procedió aplicar la sanción establecida en el artículo 113 del Código del Código Orgánico Tributario, sin embargo el contribuyente alega que para estas retenciones en las cuales efectuó el pago debió sancionarse de conformidad a lo establecido en el artículo 112 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Tributario.

Por lo antes expuesto, deja claro el tribunal que para las Retenciones no Efectuadas así con las Efectuadas por un Monto Menor, las cuales fueron debidamente canceladas por la recurrente en fecha 19-09-2008, fecha en la cual ya había transcurrido el lapso de las 15 días hábiles para acogerse al acta de reparo, según se desprende de las planillas anexas a los folios (143 al 175), no debió determinarlas pues se supone que ya los contribuyentes declararon y pagaron el impuesto proveniente de esos ingresos al haber concluido los ejercicios fiscales. El acta de reparo no debe emplazar a pagar retenciones no efectuadas o efectuadas por un monto menor cuando los ejercicios ya concluyeron, lo que procede en todo caso sería un reparo en impuesto sobre la renta pues estos gastos no son deducibles del impuesto al faltarles un requisito que es la retención, pero en el caso de autos no debía emplazarse al contribuyente a pagar el tributo omitido por que la retención es un anticipo de impuesto no del reparado que es el agente de retención sino de un tercero que es el prestador de servicio sujeto retenido.

La Administración Tributaria debió sancionar de conformidad con lo establecido en el artículo 112 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, tal y como lo alega la recurrente, estos artículos establecen:

Artículo 112

Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado:

Omisis…

  1. Por no retener o no percibir los fondos, con el cien por ciento al trescientos por ciento (100% al 300%) del tributo no retenido o no percibido.

  2. Por retener o percibir menos de lo que corresponde, con el cincuenta por ciento al ciento cincuenta por ciento (50 al 150%) de lo no retenido o no percibido.

    La norma es clara, debió la Administración Tributaria aplicar la sanción prevista en el artículo antes mencionado, por cuanto no existe ninguna apropiación indebida de tributo por parte de la recurrente, en el Acta de Reparo así como en la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo estan viciados de falso supuesto de derecho al haber sancionado con las normas que no se corresponden con los hechos, es decir, el ilícito como tal de no retener, así como retener por un monto menor al momento de la fiscalización ya se había materializado, presentando entonces dos escenarios en los cuales la Administración Tributaria pudo considerar, el primero tomarlos como gastos no deducibles del Impuesto Sobre la Renta, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21-07-2009, donde señala:

  3. - Improcedencia de la deducción por concepto de sueldos y salarios pagados por falta de retención:

    La Administración Activa formuló un reparo a la sociedad de comercio contribuyente, por los pagos que ésta realizara sobre los sueldos y salarios pagados a Directores sin efectuar la retención y el enteramiento a la que estaba obligada, en contravención a lo establecido en el artículo 83 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1966 y el artículo 72 de su Reglamento, aplicables ratione temporis, correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 1967, 1968, 1969, y 1971.

    Por su parte, el representante legal de la empresa contribuyente sostiene en su libelo que esos hechos son totalmente inciertos, toda vez que sí cumplió con las obligaciones de retener y enterar el impuesto sobre la renta correspondiente a los sueldos y salarios pagados a Directores. En tal sentido, advierte que “los pagos efectuados al Sr. Sydow es por concepto de viáticos, los cuales de acuerdo con la vigente Ley de Impuesto sobre la renta no están sujetos a gravamen alguno”.

    Al respecto, esta Alzada considera oportuno reiterar el criterio que ha sostenido en numerosos fallos, entre ellos el N° 00559, dictado el 09 de abril de 2002, caso: Papeles Nacionales Flamingo, C.A., por medio del cual dejó sentado lo siguiente:

    (…) Sobre este particular, es pertinente destacar como bien afirma la representación fiscal, que las obligaciones del llamado agente de retención aparecen en nuestra legislación impositiva desde la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1961, y así también se establecieron diversas técnicas de retención en la fuente (exacción del impuesto al momento de la percepción de la renta) para determinadas categorías de pagos o abonos en cuenta. De allí, que la retención y el consecuente enteramiento oportuno figuren en dichas normativas como una de las condiciones o requisitos impretermitibles de admisibilidad para acceder al beneficio legal de la deducción de las aludidas categorías de pagos, entre las cuales están las correspondientes a sueldos, salarios y demás remuneraciones.

    Así las cosas, a juicio de esta Sala resulta incuestionable que ante un incumplimiento parcial o total de dicha obligación, o incluso ante un cumplimiento tardío, la deducción que se pretenda de tales pagos sea inadmisible, tal como ocurrió en el caso de autos, consecuencia que no puede estimarse de naturaleza sancionatoria, abstracción hecha de que como infracción, atenuada o agravada, de la cual deriva un daño al Fisco Nacional, sea además susceptible de ser sancionada con multa equivalente a las cantidades dejadas de percibir.

    Como consecuencia de las motivaciones expuestas y siendo este el criterio pacíficamente asumido por esta máxima instancia para decidir sobre el particular (Véanse sentencias de fechas 05-04-93 / Caso La Cocina, C.A; 02-11-95 / Caso: Molinos Nacionales MONACA; 08-01-98 / Caso: Harina Juana DAMCA, C.A. y del 12-07-01, Caso: Plásticos Guarenas, C.A.), el cual se ratifica mediante la presente decisión, la Sala observa que la exigencia de la debida retención y enteramiento oportuno del impuesto por parte de la contribuyente pagadora de egresos, tales como los sueldos, salarios y demás remuneraciones, constituye un requisito legal, que al igual que la normalidad, necesidad, territorialidad y finalidad del egreso causado, debe ser observado por ésta para tener y ejercer el derecho a deducir el gasto, a los efectos de determinar la renta neta sujeta al gravamen establecido en la Ley de Impuesto sobre la Renta. Así, es menester señalar una vez más que el rechazo de la deducción de un gasto por falta o insuficiencia en la retención del impuesto correspondiente, o por su enteramiento inoportuno, tal y como fue advertido en el presente caso por la Administración Tributaria, representa la consecuencia de no haber cumplido con uno de los múltiples requisitos de admisibilidad que de manera concurrente establece la Ley de Impuesto sobre la Renta, a fin de obtener el beneficio fiscal de la deducción.

    Por otra parte, no debe olvidarse que el derecho a realizar deducciones, como cualquiera otro derecho en la esfera jurídica de los administrados, no puede estimarse como un derecho absoluto, incondicional e ilimitado; sino que, por el contrario, se encuentra condicionado y restringido en su ejercicio, a determinadas circunstancias preestablecidas en forma clara en la legislación pertinente, condicionamientos que en modo alguno pudieron ser derogados a través de la incierta previsión del codificador de 1992 (Parágrafo Único del artículo 72), tal como lo demuestra su inmediata eliminación del texto de reforma del Código Orgánico Tributario promulgada en 1994.

    Por ende, siendo que en el presente caso dichos pagos fueron realizados sin practicarle la retención de impuesto a que estaba sujeta dentro del plazo reglamentario, surge inobjetable la legalidad del rechazo de las deducciones de dichos pagos, según lo determinado por la Administración Tributaria a cargo de la sociedad mercantil (…) Así se declara. (Destacado de la Sala)

    .

    En conexión con lo anterior, de la aplicación del criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, y revisadas como han sido las actas que conforman el expediente judicial, esta Sala advierte que la contribuyente Constructora Sydow, C.A., no comprobó en el curso del proceso que los pagos realizados sobre los sueldos y salarios pagados al personal Directivo obedecieren a viáticos pagados a dicho personal; razón por la cual la Administración Activa le formuló los reparos para los ejercicios investigados, por cuanto tampoco demostró la contribuyente que hubiera efectuado la retención y el enteramiento a que estaba obligada en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales por los aludidos salarios.

    Los pagos efectuados por la empresa contribuyente sobre los sueldos y salarios pagados al personal Directivo fueron deducidos por ésta de las declaraciones del impuesto sobre la renta presentadas para los ejercicios fiscales coincidentes con los años civiles 1967, 1968, 1969 y 1971; por lo que esta Alzada considera, contrariamente a lo sostenido por la sociedad de comercio recurrente, que ésta no podía deducir de sus declaraciones de rentas para los ejercicios investigados los pagos por concepto de sueldos y salarios, sin efectuar la retención prevista en el artículo 88 de la Ley de Impuesto sobre la Renta de 1966, aplicable ratione temporis. Así se declara.

    De lo anterior se desprende que las mismas debieron ser tomadas como gastos no deducibles de ISLR., para que de esta forma aumentara su renta neta gravable y pagara así más Impuesto Sobre la Renta, y ante tal incumplimiento tardío no puede estimarse de naturaleza sancionatoria, con multa equivalente a las cantidades dejadas de percibir. Existe una diferencia fundamental cuando una agente de retención retiene y no entere existe una apropiación indebida en perjuicio de la Administración tributaria, pero cuando no retiene y ya ha concluido el ejercicio fiscal como el caso de autos, es decir, que ya los contribuyentes a los que el agente de retención tenia que hacerle la retención ya declararon, y se supone que ya pagaron a la Administración tributaria impuesto sobre la renta por ese enriquecimiento, en estos casos no se puede sancionar por no retener o retener por un monto menor pues la obligación principal ya ha sido cancelada por el sujeto al que se le debió retener, por ello lo que procede es contabilizarlo como un gasto no deducible de impuesto sobre la renta, no es así cuando el periodo fiscal de imposición no ha concluido y puede ejecutarse la retención e imponerse la sanción.

    El segundo escenario es la aplicación del artículo 112 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Tributario, por cuanto como ya se dijo el ilícito ya se materializó, debiendo calcular la respectiva sanción, en tal sentido considera el tribunal, que para el caso de autos es procedente la aplicación de este artículo, tomando en consideración el parágrafo segundo el cual indica que las sanciones se reducirán a la mitad cuando el recurrente en calidad de agente de retención se acoja al reparo, es decir las sanciones se rebajan a la mitad, y asi se decide, quedando las mismas de la siguiente manera:

    Retenciones no efectuadas

    Período 2007 Forma PNR-00011 Fecha de Pago Monto BsF. Art.112 COT.

    Numeral 3

    Parágrafo 2°

    Sanción Bs. 100%

    Enero 216806 19/09/2008 203,44 203,44

    Enero 216805 19/09/2008 185,05 185,05

    Enero 260323 19/09/2008 70,92 70,92

    Enero 294118 19/09/2008 370,10 370,10

    Enero 179578 19/09/2008 4,01 4,01

    Enero 179591 19/09/2008 6,40 6,40

    Enero 179588 19/09/2008 15,00 15,00

    Enero 71011 19/09/2008 1,71 1,71

    Enero 179443 19/09/2008 5.123,43 5.123,43

    Enero 179444 19/09/2008 6,84 6,84

    Enero 179589 19/09/2008 92,32 92,32

    Enero 71006 19/09/2008 70,12 70,12

    Febrero 216807 19/09/2008 0,06 0,06

    Febrero 179590 19/09/2008 269,71 269,71

    Marzo 179586 19/09/2008 115,09 115,09

    Abril 216809 19/09/2008 26,34 26,34

    Abril 179597 19/09/2008 57,54 57,54

    Junio 260322 19/09/2008 58,54 58,54

    Junio 260321 19/09/2008 30,27 30,27

    Junio 179593 19/09/2008 115,08 115,08

    Julio 294120 19/09/2008 9,51 9,51

    Julio 260319 19/09/2008 19,93 19,93

    Agosto 71008 19/09/2008 384,00 384,00

    Septiembre 294119 19/09/2008 29,74 29,74

    Septiembre 294117 19/09/2008 9,13 9,13

    Septiembre 71014 19/09/2008 192,00 192,00

    Octubre 71013 19/09/2008 148,53 148,53

    Noviembre 260324 19/09/2008 1,98 1,98

    Total multa por no retener 7.616,79

    Retenciones Efectuadas por un Monto Menor

    Período 2007 Forma PNR-00011 Fecha de Pago Monto BsF. Art.112 COT.

    Numeral 4

    Parágrafo 2°

    Sanción Bs. 50%

    Enero 259861 19/09/2008 44,62 22,31

    Enero 260317 19/09/2008 111,45 55,72

    Junio 259863 19/09/2008 112,72 56,36

    Agosto 259862 19/09/2008 200,00 100,00

    Total multa por retener por un monto menor 234,39

Cuarto

Arguye que los montos pagados por su representada en las planillas consignadas en carta de fecha 22 de Septiembre de 2008, constituyen un pago sin fundamento legal y son un pago indebido de su representada, por consiguiente solicitan la aplicación del artículo 67 del Código Orgánico Tributario.

En tal sentido, considera esta juzgadora que tal solicitud no es procedente en vía judicial, debiendo fundamentar su solicitud ante la Administración Tributaria, bajo un procedimiento especial de pago de lo indebido, y así se decide.

En consecuencia, se anula el acto administrativo Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-015, de fecha 28-04-2009, sin embargo por estar evidenciado la comisión de los ilícitos proceden las sanciones de la siguiente manera:

Periodos 2007 Multa Retenciones Fuera del Plazo Bs. F Concurrencia

Art. 81 Cot.

Enero 17,38 8,69

Abril 33,99 16,99

Junio 2,77 1,38

Julio 6.052,03 6.052,03

Proceden igualmente los interese moratorios de las retenciones efectuadas fuera del plazo.

MONTO PERIODO DIAS TASA INTERESES

356,69 Feb.07 2 19,42% 0,38

465,19 May,07 3 20,24% 0,78

22,77 Jul.07 5 20,42% 0,06

707,25 Ago.07 3 21,13% 1,25

1.276,34 Sept.07 193 21,13% 144,58

TOTAL DE INTEESES 147,05

Retenciones no efectuadas, calculadas al 100%, en virtud de haber aceptado el reparo de conformidad con el Artículo 112 parágrafo segundo. Las cuales se encuentran canceladas en planillas de liquidación como impuesto retenido, habiendo actuado según le indicaba el acta de reparo, lo cual se toma como pago de las sanciones procedentes por el artículo ya mencionado y que asciende a la siguiente cantidad:

Período 2007 Monto BsF.

100% Impuesto Concurrencia art. 81 COT.

Enero 203,44 101,72

Enero 185,05 92,52

Enero 70,92 35,46

Enero 370,10 185,05

Enero 4,01 2,00

Enero 6,40 3,20

Enero 15,00 7,50

Enero 1,71 0,85

Enero 5.123,43 2.562,56

Enero 6,84 3,42

Enero 92,32 46,16

Enero 70,12 35,06

Febrero 0,06 0,03

Febrero 269,71 134,85

Marzo 115,09 57,54

Abril 26,34 13,17

Abril 57,54 28,77

Junio 58,54 29,27

Junio 30,27 15,13

Junio 115,08 57,54

Julio 9,51 4,75

Julio 19,93 9,96

Agosto 384,00 192,00

Septiembre 29,74 14,87

Septiembre 9,13 4,56

Septiembre 192,00 96,00

Octubre 148,53 74,26

Noviembre 1,98 0,99

Total multa por no retener 3.808,39

Retenciones Efectuadas por un Monto Menor, calculadas al 50%, son sancionadas por el Artículo 112 Numeral 4, igualmente por haber aceptado el reparo se le concede la rebaja del parágrafo segundo, las cuales también se encuentran debidamente canceladas en planillas de liquidación de impuesto y que ascienden a la cantidad de:

Período 2007 Monto BsF.

50% Impuesto Concurrencia

Art. 81 Cot.

Enero 22,31 11,15

Enero 55,72 27,86

Junio 56,36 28,18

Agosto 100,00 50,00

Total multa por retener por un monto menor 117,19

Se ordena a la Administración Tributaria emitir nuevas planillas de liquidación, por las cantidades de retenciones enteradas fuera de plazo ya señaladas, e intereses moratorios, que son las únicas que faltan por cancelar y así se decide.

En lo atinente a las costas procesales estas son improcedentes por cuanto no hubo vencimiento total.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  1. -) PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA EL VIGIA C.A., con Registro de Información Fiscal N° J-090305246, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el Nro. 45, tomo A-4 en fecha 28 de febrero de 1990, con sus respectivas modificaciones, representada por el ciudadano A.A.I.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V.-8.046.691, actuando en su carácter de apoderado y Gerente General, asistido por el abogado N.E.T.M., en consecuencia:

  2. -) SE ANULA LA RESOLUCION CULMINATORIA DE SUMARIO Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-015, de fecha 28-04-2009, emitida por el Jefe de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes. (SENIAT), y se CONFIRMA las Retenciones Enteradas Fuera del Plazo por las siguientes cantidades:

    Periodos 2007 Multa Retenciones Fuera del Plazo Bs. F Concurrencia

    Art. 81 Cot.

    Enero 17,38 8,69

    Abril 33,99 16,99

    Junio 2,77 1,38

    Julio 6.052,03 6.052,03

    Se ordena a la Administración emitir las respectivas planillas de liquidación además por las no retenidas asi como las retenidas por un monto menor.

  3. -) PROCEDENTE LOS INTERES DE MORA DE LAS RETENCIONES ENTERADAS FUERA DEL PLAZO DE LA SIGUIENTE MANERA:

    MONTO PERIODO DIAS TASA INTERESES

    356,69 Feb.07 2 19,42% 0,38

    465,19 May,07 3 20,24% 0,78

    22,77 Jul.07 5 20,42% 0,06

    707,25 Ago.07 3 21,13% 1,25

    1.276,34 Sept.07 193 21,13% 144,58

  4. -) SE CONSIDERAN CANCELADAS LAS SANCIONES por las Retenciones no Efectuadas y las Efectuadas por un Monto Menor, LAS CUALES ASIENDEN A LAS CANTIDADES Siete Mil Seiscientos Dieciséis Bolívares con Setenta y Seis Céntimos (Bs. 7.616,76), y Cuatrocientos Sesenta y Ocho Bolívares con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 468,79) respectivamente.

  5. -) IMPROCEDENTE LA CONDENA EN COSTAS.

  6. -) NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. Cúmplase.

    Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los ocho (08) días del mes de Diciembre de dos mil once (2011). 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    M.J.A.S.

    SECRETARIO SUPLENTE

    EXP. N° 2329

    ABCS/jamd

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