Decisión de Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 4 de Julio de 2014

Fecha de Resolución 4 de Julio de 2014
EmisorJuzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo
PonenteGabriela Briceño Voirin
ProcedimientoNulidad De Acto Administrativo

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero de Juicio del Circuito Laboral del estado Portuguesa sede

Acarigua, cuatro (04) de julio de dos mil catorce (2014).

204º y 155º

Asunto: PP21-N-2012-000051

RECURRENTE: CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA.

RECURRIDO: Inspectoría del Trabajo de Acarigua del estado Portuguesa.

MOTIVO: Recurso de nulidad contra p.a. Nº 335-09, de fecha 08/07/2009, interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada.

DETERMINACIÓN PRELIMINAR

Se inició la presente causa con motivo de la recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de medida cautelar innominada contra la p.a. Nº 335-09, de fecha 08/07/2009, proferida por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA la cual fue presentada en fecha 16/07/2009 por la CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la región centro occidental.

Ahora bien, a los fines de ilustrar sobre los hechos acaecidos en el expediente, es de resaltar que el mencionado Tribunal procedió a dar por recibido el expediente en fecha 16/07/2009 (F. 44, primera pieza) profiriendo seguidamente en fecha 22/07/2009 (F. 45, primera pieza) auto providenciando sobre su admisión, realizando en lo sucesivo los trámites conducentes para la notificación del Procurador General de la República, Inspector del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua, Consultor Jurídico del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, así como del Fiscal Duodécimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y a los interesados mediante cartel.

Paralelamente, se atisba que fue abierto cuaderno separado a los fines de tramitar lo atinente al amparo cautelar y medida cautelar solicitada, siendo declarado PROCEDENTE mediante auto motivado de fecha 22/07/2009 el amparo cautelar.

Ulteriormente, en fecha 28/02/2012 la Jueza regente del Tribunal Superior antes reseñado profirió auto en el asunto principal de cara a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa de fecha 16/06/2010 reimpresa en fecha 22/06/2010, declarando su Incompetencia, procediendo de igual forma, a declinar su Competencia a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Portuguesa (F. 157-170 primera pieza). Siendo remitido al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de la Coordinación Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa en fecha 02/07/2012 (F. 175 primera pieza).

Secuela procedimental acaecida ante esta instancia

Dimana de actas procesales que en fecha 20 de Septiembre del 2012 (F. 177, primera pieza), fue recibido ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), Recurso de nulidad de acto administrativo conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar innominada, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental Barquisimeto estado Lara, intentado por la CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA, contra la P.A. Nº 335-09, de fecha 08/07/2009, proferida por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, la cual una vez efectuada la distribución correspondiente, fue asignada para su trámite al Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.

Subsiguientemente, en fecha 21/09/2012 fue estampado auto de recibo cursante al folio 178 de la primera pieza, procediendo en 24/09/2012, la Juez Temporal a abocarse al conocimiento de la causa, a los fines de mantener la certeza y seguridad jurídica procesal, ordenando practicar las correspondientes notificaciones a las partes, con la advertencia que transcurridos el lapso de tres (3) días de despacho contados a partir de la última notificación establecidos en el articulo 90 del Código de Procedimiento Civil, sin que mediare recusación alguna, la causa continuaría su curso en el estado donde se encontraba. (F. 179, primera pieza).

En fecha 24/09/2012 fue consignada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Acarigua diligencia presentada por el ciudadano O.V. asistido por el Abg. L.P. quien señaló actuar en condición de parte, destinatario y beneficiario directo del acto administrativo demanda en Nulidad por el Órgano Contralor Estatal y en la cual solicitaron se revocara la medida conferida mediante el amparo cautelar conjunto en contra del acto administrativo recurrido (F. 181 primera pieza).

En misma fecha 24/09/2014 fue consignada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Acarigua, diligencia presentada por el ciudadano O.V. asistido por el Abg. L.P. por medio de la cual otorgó poder especial apud acta a este último (F. 183 al 185 primera pieza).

Continuando con el relato cronológico de las actuaciones, se vislumbra de actas procesales que en fecha 27/09/2014 fue consignada diligencia por el Abg. A.Y. en representación de la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA, a los fines de solicitar y recibir conforme copias simples del presente expediente. De igual manera consignó copia fotostática de poder otorgado por el Procurador del estado Portuguesa, dándose además por notificado del abocamiento proferido por la Jueza Temporal (F. 189 al 198).

Posteriormente, en fecha 09/10/2012 fue recibida diligencia presentada por el Abogado A.Y., en la cual solicitó se declarara improcedente lo peticionado por el ciudadano O.V. y en tal sentido, se mantuviese la vigencia de la medida de amparo cautelar declarada, debiéndose – según expresó – continuarse el proceso en el estado en el que se encontraba al momento de suscitarse la declinatoria de competencia (F. 199 al 201 primera pieza).

Posteriormente, en vista de que la Jueza Titular regente de este Tribunal inició el despacho, en fecha 15/10/2012 (F. 208, primera pieza), se abocó al conocimiento de la causa, a los fines de mantener la certeza y seguridad jurídica procesal, ordenando nuevamente practicar las correspondientes notificaciones a las partes, con la advertencia que transcurridos el lapso de tres (3) días de despacho contados a partir de la última notificación establecidos en el articulo 90 del Código de Procedimiento Civil, sin que mediare recusación alguna, la causa continuaría su curso en el estado donde se encontraba. Gestándose en lo sucesivo la actividad propia a los fines de practicar las notificaciones ordenadas.

Así pues, concretadas la notificación a las partes, tanto de la recurrente, CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA y la de la recurrida INSPECTORIA DEL TRABAJO DE ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, (según consta en actas procesales a los folios 211 y 230 de la primera pieza), la Jueza dictó auto en fecha 08/04/2013 mediante el cual dejó constancia del vencimiento del lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, y tal sentido, siendo que no medió recusación alguna, se reanudó la causa al estado en que se encontraba (F. 234 primera pieza).

Subsiguientemente, en fecha 11/04/2013 (F. 02 al 05 de la segunda pieza), esta Juzgadora procedió a pronunciarse con respecto a la competencia para descender a conocer de la presente causa, exaltando el hecho incontrovertible suscitado con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 377.244 del 16 de junio de 2010, en donde se determina la competencia para el conocimiento de las acciones relacionadas con providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo, específicamente en el numeral 3 de su artículo 25 el cual de seguidas se cita:

Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:

(…omissis…)

3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo.

(…omissis…)

(Fin de la cita, subrayado de esta instancia).

Coligiéndose del diseminado texto, que el legislador excluyó de forma expresa de las competencias asignadas a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa la relativa al conocimiento de “las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo”; criterio éste que fue abonado mediante decisión Nº 955, de fecha 23/09/2010, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO A. CARRASQUERO LÓPEZ.

Asimismo, en el referido auto se pronunció quien decide sobre lo solicitado por el tercero interesado en fecha 24/09/2012 (folios 181 al 185) así como lo solicitado por el recurrente en nulidad en fecha 09/10/2012 (folios 200 al 201), estableciendo, entre otros puntos lo siguiente, cito:

…Dimana del expediente que en fecha 22/07/2009 (F. 45 al 48 del asunto principal y F. 05 al 12 del cuaderno separado), fue admitido por el Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental el presente recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo Nº 335-09 de fecha 08/07/2009 y amparo cautelar, la cual contó con pronunciamiento declarándose PROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada y por consiguiente se declaro la suspensión de los efectos del acto administrativo hasta tanto se dicte sentencia en el asunto principal, medida que se mantiene vigente, así como el auto de admisión del recurso, debido a que el Tribunal que se pronuncio al respecto tenía competencia para ello al momento, además, es importante resaltar que al tiempo de la interposición del Recurso de nulidad no se encontraba vigente la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, por ello mal podría exigirse como requisito de admisibilidad, la certificación consagrada en su Artículo 425 último aparte, así mismo es oportuno establecer que una vez puntualizado que dichos actos proferidos por el Tribunal Superior Contencioso Administrativo, entiéndase, la admisión y la medida cautelar quedan incólumes, debe la causa reanudarse al estado de notificar a la Fiscalía General de la República y Procurador General de la República sobre la admisión y posterior avocamiento y competencia acaecido en el presente Recurso de Nulidad por ante esta instancia…

(Fin de la cita textual).

Ordenándose librar las notificaciones correspondientes sobre la reanudación de la causa al estado en que se encontraba por parte de esta instancia en el presente recurso de nulidad. Surge menester puntualizar por su importancia, el cumplimiento de las diversas notificaciones ordenadas que fueron cumplidas en actas procesales y que marcan la pauta para la celebración de la audiencia oral y pública de Juicio de conformidad con el Artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

DE LAS NOTIFICACIONES ORDENADAS

Y CUMPLIDAS

En cuanto a la notificación del PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, la misma se ordenó conforme a lo dispuesto en el artículo 9, numeral tercero y 82 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como en atención a los artículos 78 numeral segundo concatenado con el 37 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mas dos (02) días como termino de la distancia conforme al artículo 205 del Código de Procedimiento Civil y consta fue cumplida en actas procesales a los folios 07, 21 y 29 de la segunda pieza.

En cuanto a la notificación del FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA la misma se ordenó de conformidad con el Artículo 78 numeral segundo de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y consta fue cumplida en actas procesales a los folios 06, 24 y 31 de la segunda pieza.

En cuanto a la notificación de la INSPECTORA DEL TRABAJO DE LA CIUDAD DE ACARIGUA DEL ESTADO PORTUGUESA la misma se ordenó de conformidad con el Artículo 78 numeral primero de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y fue cumplida en actas procesales a los folios 08, 26 y 27 de la segunda pieza.

De la notificación de los terceros interesados

En cuanto a los “terceros interesados”: en el caso de las demandas de nulidad contra actos emanados de las Inspectorías del Trabajo, ha sido opinión de las Cortes de lo Contencioso Administrativo sobre este punto, incluirlos en el procedimiento como “terceros verdaderas partes”.

La Jurisprudencia ha venido desarrollando las diferencias entre lo que se puede entender por el tercero interesado, que participa como un coadyuvante de una de las partes del juicio, y el “terceros verdadera parte” quien en el iter del procedimiento defenderá sus propios derechos y se verá directamente afectado por las resultas del juicio.

Sobre este particular esta instancia se pliega al criterio plasmado en sentencia de la Sala Político-Administrativa, Nº 373 de fecha 19/03/2009.

En la presente causa se observa que consta a los folios 183-185 de la 1ra pza, diligencia de fecha 24/09/2012, donde el tercero interesado, asistido por el Abogado en ejercicio L.G.P.T., inscrito bajo el Nº 110.678, se da por notificado sobre el conocimiento del presente asunto, y siendo que la causa se encontraba en fase de abocamiento de este Juzgado, se tiene por debidamente notificado al tercero interesado O.A.V.V., titular de la cédula de identidad Nº V-10.722.312.

Practicadas todas las notificaciones ordenadas en el auto de admisión del recurso, tal como fue relatado supra y fenecido el lapso de quince (15) días hábiles otorgados al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, previó el computo de los dos (2) días continuos como término de la distancia otorgado, este Tribunal procedió dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a fijar por auto expreso (F.33 de la 2da pza ) la fecha en que se celebraría la audiencia oral y pública de juicio, siendo fijada para el día 02/09/2013, acto que debió ser suspendido por cuanto la fecha estaba incluida en el periodo de receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia , siendo reprogramada para el día 16/10/2013.

Sucesivamente en fecha 16/10/2013, oportunidad fijada para la celebración de la audiencia, la misma debió ser suspendida por cuanto en esa oportunidad no se encontraba en actas procesales la recepción de los antecedentes administrativos, dejando constancia de una nueva oportunidad para fijación de la audiencia de juicio una vez constatado en autos la consignación de los mismos.

En fecha 22/10/2013 fue consignado escrito por el apoderado judicial del tercero interesado en la cual solicitó revocara por contrario imperio in totum el auto de fecha 16/10/2013, inserto en los folios 35 al 37 de la segunda pieza, así mismo solicitó al Tribunal que en fundamento al articulo 51 constitucional se declarara in limini litis e inaudita parte la inadmisibilidad de la demanda de nulidad interpuesta por el abogado Á.L., alegando una presunta falta de legitimación del mismo, gestándose el pronunciamiento por parte de esta instancia en fecha 25/10/2014, inserto a los folios del 53 al 54 de la segunda pieza, en el cual se dejó sentado que no existían razones viables para tal revocatoria y que con respecto al resto de las argumentación se estamparía pronunciamiento en la sentencia definitiva.

Por ultimo en fecha 09/12/2013, visto la reincorporación de la Jueza regente del Tribunal y estando dentro del lapso legal se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral y publica para el día 21 de enero del 2014, sin necesidad de notificación por cuanto las partes se encontraban a derecho. Fecha esta última en la que efectivamente se llevo acabo la audiencia.

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE JUICIO.

Tal como dimana de actas procesales el día veintiuno (21) de enero del 2014, hora y oportunidad fijada para celebrar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la presente causa la Secretaria certificó la comparecencia de la parte recurrente en nulidad por medio de su apoderado judicial Abogado G.P., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 90.434, cualidad que consta en poder agregado a los autos. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia del tercero interesado ciudadano O.V., junto a su apoderado judicial Abogado L.P., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 110.678, cualidad que consta en autos. Por ultimo se dejó constancia de la incomparecencia de la INSPECTORA DEL TRABAJO DEL ESTADO PORTUGUESA SEDE ACARIGUA, ni por si, no por medio de apoderado judicial alguno.

Seguidamente la ciudadana jueza indicó a las partes con relación al tiempo que disponían para realizar sus exposiciones orales, las cuales resaltó además podían consignar por escrito, así mismo se enfatizó que el seno de la audiencia era la oportunidad para promover sus medios de prueba.

En dicho estadio, el apoderado judicial de la parte recurrente esbozó todo lo solicitado en el libelo del recurso y ratificó en cada una de sus partes lo peticionado requiriendo fuese declarado con lugar el recurso de nulidad interpuesto.

De igual manera, la ciudadana juez le concedió el derecho de palabra al apoderado judicial del tercero interesado en la causa, quien esbozó sus alegatos y defensas, asimismo invocó el principio de la conservación del acto administrativo y solicitó se declarase sin lugar el recurso de nulidad intentado.

Seguidamente, la recurrente en nulidad consignó escrito de alegatos constante de tres (03) folios útiles, de igual manera la representación judicial del tercero interesado consignó escrito de alegatos constante de treinta y dos (32) folios útiles y sesenta y ocho (68) anexos, la representación judicial del tercero interesado consignó escrito de promoción de pruebas contentivo de dos (02) folios útiles y dos (02) folios anexos.

Vista las pruebas consignadas, la ciudadana juez indicó a las partes que de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Instancia se pronunciaría sobre la admisión de las mismas dentro de los tres (03) días de despacho siguientes a la presente fecha, acotando que corrían paralelamente al lapso de admisión, el de oposición a las pruebas el cual podían ejercer dentro de los tres días siguientes a la presentación de los escritos de pruebas en consonancia con el ya mencionado Artículo 84.

De seguidas, en fecha 28/01/2014 (F. 195-202, 2da pza) esta Instancia profirió auto de admisión de medios probatorios que resultaron legales y pertinentes, salvo su valoración en la definitiva, siendo importante exaltar que se dejó constancia que medió oposición en tiempo hábil por el tercero interesado con respecto al material probatorio aportado al proceso. Asimismo, en el referido auto fue admitida prueba de exhibición y prueba de informe, por lo cual esta juzgadora pautó la evacuación de la exhibición para el día 11/02/2014, siendo suspendida en dos oportunidades y finalmente efectuada en fecha 19/03/2014.

Una vez fenecido el lapso de evacuación de pruebas de conformidad con lo estatuido en el Artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en fecha 01/04/2014, se dictó auto mediante el cual se fijó oportunidad para la presentación de informes de manera oral, en virtud de que la parte recurrente y el tercero interesado solicitaron la misma mediante escrito presentado, quedando fijada para el día 07/04/2014 (F- 118, 3ra pza), la cual debió ser suspendida por la Jueza Temporal quien se abocó al conocimiento de la causa a los fines de mantener la certeza y seguridad jurídica procesal (F. 119, 3ra pza).

Posteriormente, visto que la Juez regente de este Tribunal se incorporó a sus labores y estando dentro del lapso legal fijó mediante auto la oportunidad para la presentación de informes para el día 29/04/14 fecha en la cual se efectuó.

DE LOS HECHOS ARGUMENTADOS

POR EL RECURRENTE

- Narró que en fecha 16/02/2009, el ciudadano O.V. fue removido del cargo de Archivista mediante Resolución de Remoción Nº 03, de fecha 30/01/2009, y posteriormente dicho ciudadano recurrió en fecha 25/03/2009 ante la Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de Guanare a solicitar el reenganche y pago de salarios caídos conforme a lo dispuesto en el articulo 454 de la ley orgánica del trabajo, por considerar el referido ciudadano que estaba amparado por inamovilidad prevista en el decreto Nº 6.603 de fecha 02/01/2009, la inamovilidad prevista en el articulo 449 de la ley orgánica del trabajo, la cual se refiere al fuero sindical y por último alegó el solicitante encontrarse amparado por la inamovilidad prevista en el articulo 520 de la misma ley, el cual se refiere a la inamovilidad por discusión de un proyecto de convención colectiva.

- Destaco que en fecha 18/03/2009 se efectuó el acto de contestación al interrogatorio que se señala en el articulo 454 de la LOT, en donde previamente a la realización de las preguntas, la representación judicial de la recurrente consignó escrito de inhibición constante de (6) folios útiles y (03) anexos. Asimismo, señaló que se realizaron las preguntas de ley a lo que la recurrente en nulidad negó primeramente que haya existido una relación de trabajo entre O.V. y la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA, sino más bien una relación de empleo público, a la segunda pregunta se contestó negando la existencia de algún tipo de inamovilidad laboral y en la última pregunta se contestó que no reconocían el despido del referido ciudadano, por cuanto el mismo no es un trabajador ordinario que se rige por las disposiciones consagradas en la ley orgánica del trabajo, al contrario, el ciudadano prestó sus servicios como archivista, siendo éste un funcionario público ocupando un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción conforme a los establecido en la resolución Nº 04, de fecha17/01/2007, el cual se rige taxativamente por la Ley del Estatuto de la Función Pública.

- Reveló que ambas partes consignaron escrito de promoción de pruebas y luego en fecha 06/04/2009, la inspectora del trabajo con sede en la ciudad de Guanare del estado Portuguesa, emitió un auto de inhibición y remitió el expediente a la Coordinación Zona los Llanos Occidentales para que otra autoridad administrativa continuará conociendo del procedimiento, y en fecha 29/04/09, dicha coordinación ordenó reemitir el expediente a la Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de Acarigua para que continuara conociendo del asunto hasta su conclusión.

- Resaltó que en fecha 18/05/2009 el jefe de la sala de fuero de la Inspectoría del trabajo de la ciudad de Acarigua, emitió un auto de admisión de las pruebas a través de la cual se admiten todas las pruebas promovidas por la recurrente, incluyendo la prueba de informe solicitada a la sala de sindicato de la Inspectoría del Trabajo de Acarigua, a los fines de constatar la fecha de la última elección que se realizó de la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores de la Contraloría del Estado Portuguesa.

- Señaló que en fecha 27/05/2009 se consignó por parte de la recurrente ante la sala de fueros de la Inspectoría un escrito de informes, del cual se constituyó los argumentos esgrimidos en defensa de la Contraloría del estado Portuguesa, para que en su defecto fuera declarado sin lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, argumentos éstos que según lo alegado por la recurrente, no fueron valorados por la Inspectora del Trabajo de la ciudad de Acarigua, puesto que en fecha 08/07/2009 se dictó P.A. identificada con el Nº 335-2009, donde declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, obviando los argumentos expuestos por la recurrente.

Del escrito de alegatos presentado por el recurrente en nulidad durante la audiencia (F. 81, 82 y 83 segunda pieza).

Se divisa del referido escrito que el representante judicial de la CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA, esgrimió sintetizadamente todo los argumentos ya contenidos en el escrito de interposición que obra como cimiento del presente recurso, y en tal sentido, señaló peticionar la nulidad absoluta de la p.a. Nº 335-2009 de fecha 08/07/2009, toda vez, que según su decir la Inspectora del Trabajo quien profirió dicho acto no tenia la competencia para conocer del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos ya que el ciudadano O.A.V., ostentaba la condición de funcionario publico. Ratificando así mismo los argumentos encaminados a obtener la pretendida nulidad delatando la exigencia del vicio de falso supuesto de hecho y de derecho.

Así mismo exaltó que dicha p.a., hoy recurrida, generaría una serie de controversia ya que dejaría sin efecto a un acto administrativo firme de efecto particular, destacando que dichos actos solo pueden anularse mediante vía jurisdiccional y no por vía administrativa.

Del escrito de alegatos presentado por el tercero interesado durante la audiencia (F. 84 al 115 segunda pieza).

Manifestó el tercero interesado, ciudadano O.A.V., solicitar la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda de nulidad ya que, según su decir, se evidencia la causal prevista en el artículo 19, parágrafo sexto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, específicamente “una manifiesta falta de representación del demandante” toda vez que al abogado A.M.L.O., ciertamente le fue conferido por el Procurador del estado Portuguesa un: “…Poder General amplio y suficiente en cuanto a derecho se requiere (…) para que conjunta o separadamente, representen, sostengan y defiendan los derechos, acciones e intereses de los asuntos judiciales o extrajudiciales que se intenten a favor o en contra de la Contraloría del Estado Portuguesa…” (Fin de la cita textual), por lo cual de acuerdo a la apreciación del Tercero interesado, el referido abogado sólo podía actuar en nombre y en representación del órgano contralor estadal y en modo alguno invocando una representación del ente político territorial que no le fue conferida. Lo cual igualmente lo sustenta invocando la causal establecida en el artículo 35, ordinal 7mo, de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así mismo, planteó la inadmisibilidad del amparo cautelar conjunto, arguyendo que el mismo es de orden publico, revisables en cualquier momento, dada su naturaleza accesoria seguiría la suerte de lo principal, es decir, al ser declarada la inadmisibilidad de la demanda devendría la inadmisibilidad del mencionado amparo cautelar.

Procediendo a desgajar los argumentos atinentes a dar contestación a la demanda de nulidad, mencionando entre otras cosas:

- Señaló con respecto a que la Inspectoría no le dio valoración a los argumentos delatados por la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA, que ello constituye una “impropiedad” ya que lo que se valora son las pruebas acotando además que no toda omisión implica inmotivación sino sólo aquella que resulte crucial; exaltando que el vicio de inmotivación no es acumulable al vicio de falso supuesto, toda vez, que los mismos se excluyen por lo cual solicita se desestime dicha “denuncia implícita”.

- Con relación al vicio de incompetencia, manifestó que dichos argumentos serian en todo caso objeto de un vicio de falso supuesto, resaltando que la Inspectora del Trabajo para el momento que dictó la providencia recurrida tenia designación en el cargo y legalmente le correspondía sustanciar y decidir los procedimientos de reenganche y pago de salarios caídos de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), siempre que estuviese frente a supuestos de inamovilidad laboral, sean de trabajadores o funcionarios públicos, esto es que la potestad de la administración no viene atribuida por la presencia de un trabajador o un funcionario sino de un fuero (sea maternal o sindical).

- Con relación al falso supuesto de hecho, manifestó que a pesar de ser cierto que el ciudadano O.A.V. ingresó a la CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA en fecha 04/05/1994, es decir, antes la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, el mismo no es suficiente para invalidar el acto administrativo recurrido al ser suficientemente validos y verdaderos los demás supuestos que sirvieron de fundamento de lo decidido.

- En lo que respecta al segundo falso supuesto de hecho delatado, indicó el tercero interesado que el recurrente “descontextualizadamente” señaló como única prueba documental erradamente valorada el oficio de designación emanado de la Asamblea Legislativa estadal de la cual emana es una relación de empleo publico, sin denunciar la violación de ninguna garantía constitucional. Acotando que, según su decir, la administración realizó correctamente una valoración adminiculada en base a las reglas de la sana critica y en tal sentido, al analizar la normativa funcionarial dejó constancia que el cargo de “auxiliar de archivo” nada tiene que ver con lo descrito en el artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Pública y al valorar el contenido del Manual Descriptivo de Cargos encontró que dentro del mismo no se evidenciaba el cargo de “auxiliar de archivo” sino de asistente de mantenimiento cargo este para el cual no había sido designado el hoy tercero interesado.

- Explanó igualmente contra argumentos tendientes a desvirtuar el vicio de falso supuesto de derecho delatado por el recurrente, ratificando – entre otros puntos – que el ciudadano O.A.V. estaba cobijado en los fueron sindicales invocados en sede administrativa.

- Manifestó oponer la ilegalidad excepcional del Manual descriptivo de cargos de conformidad con el artículo 32 numeral 1º de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

- Reseñó finalmente oponerse a la medida cautelar innominada subsidiaria en torno a los mismos argumentos de inadmisibilidades in limini litis e inaudita parte.

DE LA PRETENSION DEL RECURSO DE NULIDAD

Mediante el presente recurso se pretende intentar la nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares contenido en la p.a. Nº 335-09 de fecha 08/07/2009, dictada por la Inspectora del Trabajo Jefe (E), de la ciudad de Acarigua del estado Portuguesa que declaro CON LUGAR la solicitud de REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS interpuesta por el ciudadano O.A.V.V., titular de la cédula de identidad Nº V- 10.722.312, el cual fue erigido en los siguientes términos:

“Visto los términos en los cuales fue contestada la presente Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, donde fue negada la Relación Laboral ala igual que el Despido, quedando así circunscrita la controversia en demostrar la parte accionante que si era trabajador de la empresa accionada, que existía una Relación Laboral, y que fue despedido de manera injustificada; y siendo el caso que en su oportunidad procesal promovió como medio de prueba en su defensa: copias certificadas de expediente llevado por esta Inspectoria del Trabajo en la Sala de Sindicatos, del SINDICATO DE TRABAJADORES DEPENDIENTES DEL PODER LEGISLATIVO DEL ESTADO PORTUGUESA (STRAPOLEP), donde se desprende en el Acta de fecha 21-12-1993, la Junta Directiva de la referida Organización Sindical, estando integrada de la siguiente manera: Secretario General – D.G., Secretario de Organización C.V., Secretario de Finanzas – Z.T., Secretaria de Cultura – R.T., Secretaria de Reclamos – M.M., Secretario de Propaganda y Deportes – A.C. – Secretaria de Actas y Correspondencias – N.J.. Por lo que los mencionados ciudadanos gozaban de inamovilidad prevista en el Articulo 451 de la Ley Orgánica del Trabajo, durante ese periodo. Igualmente consta en Autos oficio consignado en fecha 19-08-2005, donde el SINDICATO DE TRABAJADORES DEPENDIENTES DEL PODER LEGISLATIVO DEL ESTADO PORTUGUESA (STRAPOLEP) celebro elecciones Sindicales en fecha: 04-07-2005, para el periodo 2005-2008, las cuales fueron consignadas en fecha 18-07-2005, quedando la Junta Directiva integrada de la forma siguiente: Secretario General – O.V., Secretario de Organización – S.P., Secretario de Finanzas – M.M., Secretario de Trabajo y Reclamo – C.J., Secretaria de Actas y Correspondencias – G.B. - Secretaria de Prev. Soc. y Relac. Pub. – E.G. – Secretario de Cultura, Deporte y Propaganda – Olwer Altuve. En consecuencia los mencionados ciudadanos gozaban de la Inamovilidad prevista en el Articulo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo, durante ese periodo es decir hasta el 2008, tal como consta en la Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 451, “…Gozarán también de inamovilidad…los miembros de la Junta Directiva del Sindicato desde el momento de su elección hasta tres (3) meses después de vencido el término para el cual fueron electos. Quedando evidenciado de acuerdo a lo señalado que los miembros de esa Junta Directiva ya no gozaban de la Inamovilidad prevista por fuero sindical.

Sin embargo resulta contradictorio lo reflejado por la empresa accionada en el Acto de Contestación donde niega la Relación Laboral al igual que el Despido, y a través de los medios de pruebas traídos a los autos por la misma, se evidencia lo siguiente: en Comunicación emitida por la ASAMBLEA LEGISLATIVA en fecha 05-05-1994, suscrita por el ciudadano: R.E.G. en su condición de Presidente, dirigida al ciudadano O.A.V., donde le participan que fue designado para el cargo de AUXILIAR DE ARCHIVO, por la Comisión Delegada de la Asamblea Legislativa. Queda evidenciada la Relación Laboral y el Cargo que ocupaba el accionante. Así mismo promovió la accionada en su defensa RESOLUCION Nº 04, emitida por la CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA, donde contempla los cargos de libre nombramiento y remoción según el Artículo 21 de la Ley de Estatuto de la Función Publica, haciendo alusión que los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción son aquellos cuyas funciones comprenden actividades de fiscalización e inspección, describiendo en su Manual los setenta y dos (72) cargos existentes en la misma dentro de esta categoría es decir (de libre Nombramiento y Remoción); y es el caso que el Cargo ocupado por el accionante era: AUXILIAR DE ARCHIVO; por lo que este Despacho considera que el mencionado cargo no se enmarca dentro de lo comprendido por la Ley de Estatuto de la Función Publica como cargo de confianza y que a su vez conlleve a ser de libre Nombramiento y Remoción. Así como tampoco lo establecido en la Ley orgánica del Trabajo en su Articulo 45 que comprende lo siguiente: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”. Igualmente promovió Resolución Nº 03, emitida por la CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA, en fecha 30-01-2009, suscrita por la Abg. MILANYELA PEDROZA en su condición de Contraloría del Estado, donde menciona claramente en el tercer CONSIDERANDO lo siguiente: Que el Articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica establece: “…Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los Despachos de las máximas autoridades de la Administración Publica…”Además”… También se consideraran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprenden principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley…” Así como también se evidencia en el RESUELVE donde la accionada decidió remover a partir de la fecha de la notificación de la presente Resolución, al funcionario O.A.V.V., ya identificado anteriormente, del cargo de ARCHIVISTA. Quedando evidenciado a través de la presente prueba la Relación Laboral existente, el cargo que ocupaba el accionante, y el despido injustificado.

Ahora bien, vista la forma en que ha quedado circunscrita la controversia, por lo que se refiere al objeto de conocimiento a resolver por esta juzgadora, se tiene por cierto o reconocido validamente en derecho los siguientes hechos:

  1. El accionante ingreso a prestar sus servicios en fecha 04-05-1994, tal como se desprende en la Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos.

  2. Que la ruptura del vínculo jurídico que sujeta a las partes se produjo en fecha 16-02-2009, con ocasión de que el patrono, saco Resolución Nº 03 de fecha 30-01-2009, en la cual indica RESUELTO, suscrito por la ciudadana Abg. MILANYELA PEDROZA en su condición de Contralora del Estado, donde menciona el hecho de remover a partir de la fecha de la notificación de la presente Resolución, al funcionario O.A.V.V. ya identificado anteriormente, en el cargo de ARCHIVISTA.

    Todo ello sin tomar en consideración el tiempo de servicio efectivo que tenia laborando el trabajador en la empresa. Es así como surge la duda y llama la atención para quien juzga, ya que la representación de la empresa en el Acto de Contestación negó la existencia de una Relación Laboral, alegando que existía era una relación funcionarial, al igual que negó que se halla efectuado el Despido, ya que el reclamante fue un funcionario de Libre Nombramiento y Remoción, según lo establecido en la Resolución Nº 04, en la que establecen los setenta y dos (72) cargos que existen en los medios de pruebas traídos al proceso por el trabajador accionante y la empresa accionada, al igual que los beneficios laborales cotizados a favor del mismo, quedó activada la presunción a su favor, en v.d.P. IN DUBIO PRO OPERARIO.

    En tal sentido, vale indicar, que esta juzgadora antes de entrar a conocer en el presente asunto, si hubo o no despido, primeramente determino el régimen jurídico aplicable al vínculo que se genero entre la parte actora y la accionada, toda vez que dependiendo del resultado se tendrá o no competencia para decidir sobre el fondo en el presente asunto.

    Expuesto lo anterior, resulta necesario traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, donde indico lo siguiente:

    “En primer lugar se aprecia que el Articulo 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los Órganos de la Administración Publica son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Publica. Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias publicas a los cargos de carrera será por concurso publico, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad, eficacia y que el ascenso en los Cargos de Carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de meritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño. “

    Conteste con lo expuesto anteriormente, observa esta juzgadora que de autos se constata que el accionante ingreso a prestar servicios para la accionada en fecha 04-05-1994, observándose que para el momento de la ruptura del vinculo jurídico, el mismo se desempeñaba en el Cargo de: ARCHIVISTA, asimismo se evidencia que dicha Relación se extinguió en fecha 16-02-2009, cuando la empresa: CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA, a través de un Resuelto le revoco el Cargo al accionante alegando el hecho que es un trabajador de confianza de Libre Nombramiento y Remoción. Visto que el accionante ingreso a la Administración Publica en fecha 04-05-1994, es decir después de la entrada en vigencia de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y siendo que ha quedado demostrado en los autos la Relación Laboral y el devenido despido, se indica conforme a la Doctrina vinculante proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que el fuero protector que cobija a este sector de trabajadores, en principio es el contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde; observar lo previsto en le Régimen de la Estabilidad Relativa, ya que son las Inspectorias del Trabajo, competentes para conocer del presente asunto. ASI SE ESTABLECE.

    Pues bien, resuelto lo anterior, resulta pertinente, indicar que las pruebas traídas a los autos, y conforme a la Legislación Constitucional del Trabajo (que no discrimina, en cuanto a la aplicación integra de los derechos y Principios Constitucionales, consagrados para los trabajadores subordinados), no se evidencia que el trabajador haya sido de confianza, de acuerdo a los extremos que plantea, por un lado el Articulo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y por la otra el Articulo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que debe considerarse que la Relación existente fue conforme lo prevé el Articulo 41 ajusdem, resultando forzoso indicar que el mismo esta amparado por el régimen de Estabilidad previsto en el Articulo 112 ejusdem, que establece que los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan mas de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa. ASI SE ESTABLECE.

    Es así, como en el presente asunto se produjo un despido, observando esta juzgadora y consta en autos, que la ruptura del vínculo jurídico se origino como consecuencia de estar la parte accionante ocupando un Cargo de Carrera Legislativa, siendo que ante la ocurrencia de tal desenlace, el empleador procedió a notificarle en fecha 30-01-2009, señalándole de acuerdo a un RESUELVE que había sido removido a partir de la fecha de la notificación de la presente Resolución, por ocupar un cargo de confianza y por ende de Libre Nombramiento y Remoción; circunstancia esta que a decir, del accionante no es cierta toda vez que se ha producido es un despido, el cual califica esta juzgadora de injustificado. ASI SE DECIDE.

    En consecuencia y conforme a lo que ha quedado analizado, este Despacho procede a declarar CON LUGAR la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, interpuesta por el ciudadano: O.A.V.V., cedula de identidad Nº 10.722.312, contra la empresa: CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA, ASI SE DECIDE. (Fin de la Cita).

    VALORACION DEL MATERIAL PROBATORIO APORTADO ANTE ESTA INSTANCIA.

    PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE RECURRENTE:

    - Invocó el merito favorable de los autos del expediente PP21-N-2012-000051, específicamente la designación emanada de la extinta asamblea legislativa del estado Portuguesa de fecha 05/05/1994, (la cual consta como anexo marcado con la letra “B” en los antecedentes administrativos exp. Nº 001-2009-01-00127), a los fines de evidenciar que el ciudadano O.A.V. ingresó a la Contraloría mediante un acto administrativo denominado “nombramiento” y no por medio de un contrato de trabajo para ocupar el cargo de auxiliar de archivo, es decir, que si fue conocido por el mencionado ciudadano que el cargo el cual ostentó al momento de ingresar a la institución fue de funcionario público y no un trabajador.

    Siendo que no medio impugnación alguna contra esta documental, quien Juzga puede colegir de su contenido, la fecha de ingreso, la cual debidamente adminiculada con el Manual Descriptivo de Cargos evidencia que el hoy recurrente en nulidad se desempeñó como funcionario público en un cargo de libre nombramiento y remoción y así se aprecia.

    Surge importante puntualizar que si bien es cierto el nombramiento expresa “auxiliar de archivo” (1994), el hoy tercero interesado en la solicitud de reenganche arguyo expresamente al folio “01” del cuaderno de recaudos marcado “A” desempeñar el cargo de “Archivista” (2009), lo cual coincide con lo especificado en el movimiento de personal EP-020 (2004), (folio 20) primera pieza.

    Ahora bien al analizar la conformación del Manual Descriptivo de Cargos en su segundo considerando se atisba lo siguiente que: “…el manual que incluye la descripción de clases de cargos con las especificaciones podrá ser actualizado y adaptado a los cambios tecnológicos educativos y sociales así como a la propia dinámica de las funciones de este organismo, que enriquece unas clases y reagrupa o elimina otras”. (Fin de la cita). Situación esta que se ahondará al momento de valorar esta documental.

    Probanzas adjuntas al escrito libelar:

    DOCUMENTALES

    1. Copia de oficio Nº 212 de fecha 05/05/1994, dirigida al ciudadano O.A.V., suscrito por el Diputado R.E.G., Presidente de la Asamblea Legislativa. Marcada con la letra “A”. (F. 19, 1ra pza).

      Documental que ya cuenta con valoración.

    2. Copia de planilla Movimiento de Personal FP-020, emitida por la Contraloría del estado Portuguesa, Recursos Humanos. Marcada con la letra “C”. (F. 20, 1ra pza).

      Documental contra la cual se presentó impugnación por parte del tercero interesado (folio 115 de la segunda pieza). Al respecto atisba esta instancia que tal estuvo dirigida en el sentido de argüir que no fue presentada en el decurso del procedimiento administrativo y en igual sentido se “desconoció” en términos genéricos.

      Con relación al primer argumento, se desecha toda vez que no es óbice tal situación para su valoración, de hecho el tercero interesado trae a este estadio pruebas no evacuadas en la sede administrativa y fueron además de admitida su entrada al proceso, valoradas por esta instancia de acuerdo a los criterios jurisprudenciales imperantes por ende se desecha tal argumento y así se decide.

      En lo tocante al segundo aspecto en que se sustenta la impugnación, esta Juzgadora, analizada la documental y a la l.d.A. 444 del Código de Procedimiento Civil aplicado supletoriamente por mandato del Artículo 31 de la LOJCA, vislumbra la misma genérica, toda vez que no se indican los argumentos de hecho y de derecho que la sustentan por ende se declara improcedente y de seguidas se pasa a su valoración y así se establece.

      Se observa de la documental analizada atinente a movimiento personal efectuado al ciudadano O.A.V. con fecha de vigencia 01/04/2004. Asimismo se desprende de la documental el horario de trabajo; horas semanales; tipo de nombramiento, tipo de obligación; tipo de movimiento; denominación del cargo; ubicación administrativa; resaltando al respecto que se encontraba adscrito AL ARCHIVO, OFICINA CENTRAL DE SECRETRIA Y CORRESPONDENCIA-DESPACHO DEL CONTRALOR. Monto mensual; presupuesto; entre otros particulares y así se aprecia.

      Surge importante puntualizar que si bien es cierto el nombramiento expresa “auxiliar de archivo” (1994), el hoy tercero interesado en la solicitud de reenganche arguyo expresamente al folio “01” del cuaderno de recaudos marcado “A” desempeñar el cargo de “Archivista” (2009), lo cual coincide con lo especificado en el este movimiento de personal EP-020 (2004) y así se aprecia.

    3. Copia simple de Gaceta Oficial del estado Portuguesa, de fecha 06/06/2007, Nº 390-A Extraordinario. Marcada con la letra “D”. (F. 21-23 1ra pza).

      Documental de la cual se observa la aprobación del Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría del Estado Portuguesa, desprendiéndose la ilustración de los cargos tipificados para el ejercicio de la función publica en la Contraloría del estado Portuguesa, determinados cómo de libre nombramiento y remoción según el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, vislumbrándose que la naturaleza de los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la misma son de confianza, y se detallan 72 cargos y así se aprecia.

      Surge importante puntualizar que si bien es cierto el nombramiento expresa “auxiliar de archivo” (1994), el hoy tercero interesado en la solicitud de reenganche arguyo expresamente al folio “01” del cuaderno de recaudos marcado “A” desempeñar el cargo de “Archivista” (2009), lo cual coincide con lo especificado en este movimiento de personal EP-020 (2004) y así se aprecia.

      Ahora bien al analizar la conformación de este Manual Descriptivo de Cargos en su segundo considerando se atisba lo siguiente que: “…el manual que incluye la descripción de clases de cargos con las especificaciones podrá ser actualizado y adaptado a los cambios tecnológicos educativos y sociales así como a la propia dinámica de las funciones de este organismo, que enriquece unas clases y reagrupa o elimina otras”. (Fin de la cita). Si bien es cierto entonces, en el año de 1994 ingreso como “auxiliar de archivo”, posteriormente en la planilla de movimiento de personal, se colige una variación en donde se observa que el tercero interesado se encontraba adscrito AL ARCHIVO, OFICINA CENTRAL DE SECRETRIA Y CORRESPONDENCIA-DESPACHO DEL CONTRALOR como asignado al cargo de “Archivista” el cual se encuentra especificado dentro del Manual analizado, que fue publicado en Gaceta Oficial de fecha 06/06/2007 numero 390-A extraordinario, atacado por impertinente, a través de una expresa oposición a su entrada al proceso, bajo el argumento de la contra parte que no le fue notificado, no obstante esta Juzgadora admitió esta documental, considerándose consecuencialmente desechada, tal oposición no mediando recurso alguno contra la admisión de la prueba y así se aprecia.

      Con respeto a la excepción de ilegalidad de esta documental se hará pronunciamiento expreso aparte y así se decide.

    4. Original de Nomina de Empleados Fijos correspondientes al periodo del 01/02/2009 al 15/02/2009; así como también, Nomina de Obreros Fijos correspondientes al periodo del 01/02/2009 al 15/02/2009. Marcada con la letra “B”. (F. 24-28 1ra pza).

      Documental que fue impugnada por el tercero interesado alegando que violenta el principio de la alteridad de la prueba, no obstante, esta Juzgadora colige de su contenido que la misma nada coadyuva a la resolución de la presente controversia y así se aprecia.

    5. Original de Boleta de Notificación y P.A. Nº 335-09 de fecha 08/07/2009, del expediente administrativo Nº 001-2009-01-00127. Marcada con la letra “X”. (F. 29-43 1ra pza).

      Documental pública administrativa que evidencia la notificación a la Contraloría del Estado, de la emisión de la P.A. Nº 385-09, de fecha 08/07/2009, emanada de la Inspectoria del Trabajo Sede Acarigua. Asimismo, se observa P.A. Nº 385-09, de fecha 08/07/2009, por procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, siendo el accionante el ciudadano O.A.V., y la accionada CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA, donde se declaró con lugar la solicitud incoada por el accionante y así se aprecia.

      Probanzas promovidas durante la audiencia de Juicio:

    6. Ratifico valor probatorio de la designación emanada de le extinta Asamblea Legislativa del estado Portuguesa de fecha 05/05/1994, y la Resolución signada con el Nº 03 de fecha 30/01/2009, las cuales constan como anexos marcados con la letra “B” y “E”, respectivamente, en los antecedentes administrativos del Expediente Nº 001-2009-01-00127, documentales que ya cuentan con valoración y así se aprecia.

      DOCUMENTALES

    7. Copias certificadas de Nomina de Empleados Fijos correspondientes a los periodos del 01/01/2009 al 15/01/2009, del 16/01/2009 al 31/01/2009 y del 01/02/2009 al 15/02/2009; así como también, Nomina de Obreros Fijos correspondientes a los periodos del 01/01/2009 al 15/01/2009, del 16/01/2009 al 31/01/2009 y del 01/02/2009 al 15/02/2009. Marcada con la letra “B”. (F. 126-149 2da pza).

      Documentales que ya cuentan con valoración y así se aprecia.

    8. Copias de sentencia emitida del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, Asunto KP02-N-2009-000895 de fecha 18/11/2010. Versada sobre Recursos de Nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de los efectos por la Contraloría del Estado Portuguesa contra acto administrativo contenido en la P.A. Nº 366-09, de fecha 21/07/2009, dictada por la Inspectoria del Trabajo del Estado Portuguesa, sede Acarigua, en el expediente Nº 001-2009-01-00208, mediante la cual declaro con lugar, la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por la ciudadana E.M.M.. Marcada con la letra “C”. (F. 150-163 2da pza).

      Documental que fue impugnada por el tercero interesado en tiempo hábil por ser una copia simple, razón por la cual se desecha del proceso y así se decide.

    9. Copias de sentencia emitida del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, Asunto KP02-N-2009-000819 de fecha 01/02/2011. Versada sobre Recurso de Nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de los efectos por el abogado Á.M.L.O. en su condición de apoderado judicial del Estado Portuguesa contra acto administrativo contenido en la P.A. Nº 338-09, de fecha 09/07/2009, que ordeno el Reenganche y Pago de Salarios Caídos del ciudadano I.J.L.Q., dictada por la Inspectoria del Trabajo del estado Portuguesa, sede Acarigua Marcada con la letra “D”. (F. 164-181 2da pza).

      Documental que fue impugnada por el tercero interesado en tiempo hábil por ser una copia simple, razón por la cual se desecha del proceso y así se decide.

    10. Copias de sentencia emitida del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, Asunto KP02-N-2009-000717 de fecha 10/06/2010. Versada sobre Recursos Contencioso Administrativo Funcionarial de Nulidad ejercido por el ciudadano O.A.V.V., titular de la cedula de identidad Nº V-10.722.312, debidamente asistido por el abogado M.R.M.R., inpreabogado Nº 15.962; contra la CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA. Marcada con la letra “E”. (F. 182-186 2da pza).

      Documental que fue impugnada por el tercero interesado en tiempo hábil por ser una copia simple, razón por la cual se desecha del proceso y así se decide.

      PRUEBAS APORTADAS POR EL RECURRIDO.

      No se promovieron pruebas por parte del Inspector del Trabajo, tal como consta en Acta de Audiencia de Recurso de Nulidad de Acto Administrativo de fecha 21/01/2014 inserta a los folios del 78 al 80 de la 2da pieza del presente expediente. Es todo.

      PRUEBAS APORTADAS POR EL TERCERO INTERESADO.

      Esta Juzgadora deja constancia que en tiempo oportuno el tercero interesado abogado O.A. VELASQUEZ V., actuando en su propio nombre, medió oposición en tiempo hábil con respecto al material probatorio aportado al proceso. No obstante a ello, con respecto a la oposición, la misma fue tomada en consideración, sin embargo fueron admitidas las pruebas promovidas por el recurrente en nulidad, ahora bien, en cuanto a las impugnaciones, tales fueron tomadas en consideración al momento del análisis probatorio del material probatorio correspondiente.

      DOCUMENTALES

  3. Copia de MEMORANDO Nº SG/M01283/2009, de fecha 22-01-2009, emitido por el Secretario General del Poder Electoral, CNE; al Director de la Oficina Regional Electoral del estado Portuguesa. Marcada con la letra “A”. (F. 189 2da pza).

    Documental donde se evidencia que en fecha 22/01/2009, se le informa al Director de la Oficina Regional Electoral del estado Portuguesa, sobre la aprobación de las solicitudes de autorización de convocatorias a elecciones sindicales que han ingresado ante el C.N.E., detallando el nombre de los sindicatos y así se aprecia.

  4. Copias certificadas de la totalidad de las documentales expedidas en el asunto Nº 029-2009-01-00127, llevado ante la Inspectoria del Trabajo de la ciudad de Acarigua estado Portuguesa, insertas a los cuadernos de recaudos marcados con las letras “A”, “B” y “C”.

    Documentales públicas administrativas que evidencian el decurso de proceso administrativo y que sirve de sustento para el análisis de las delaciones opuestas por el recurrente en nulidad y así se aprecia.

  5. Copia de historial del trabajador O.A.V.V., titular de la cedula de identidad Nº V-10.722.312, de donde se observa membrete de la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA. Marcada con la letra “C”. (F. 190 2da pza).

    Se observa que el tercero interesado solicito la exhibición de esta documental, tal cual consta al folio 94 y 95 de la tercera pieza la cual fue presentada por la parte recurrente, dándose por reconocida, no obstante es de resaltar que no fue objeto de impugnación por el adversario, evidenciando a quien Juzga los datos personales del ciudadano O.A.V.V., entre los cuales se vislumbra el cargo, resaltando ARCHIVISTA; y así se aprecia.

  6. Copias certificadas de sentencia emitida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de fecha 18/09/2009, signada con el nro KP02-N-2007N000469, parte Recurrente: PROCURADURIA DEL ESTADO PORTUGUESA, parte Recurrida; INSPECTORIA DEL TRABAJO GUANARE DEL ESTADO PORTUGUESA, Marcada A, insertas a los folios del 98 al 113 de la 3ra pza.

    Documental traída al proceso de conformidad con el Artículo 520 del Código aplicable por remisión supletoria del 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la cual fue admitida su entrada al proceso, tal cual consta al folio 114 de la tercera pieza.

    De esta documental emerge decisión emitida por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en la cual se declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano G.E.P., en su carácter de apoderado judicial del Estado Portuguesa, anulando la P.A. Nº 00356-2007, de fecha 07/11/2007, dictada por la Inspectoria del Trabajo de Guanare del Estado Portuguesa y reponiendo el procedimiento administrativo al estado que la Inspectoria del Trabajo del estado Portuguesa se pronuncie nuevamente sobre las oposiciones o defensas realizadas por la Contraloría del estado Portuguesa, específicamente, cita textual: “Es por ello que, quien aquí decide debe reponer el procedimiento administrativo al estado que la Inspectoría del Trabajo del Estado Portuguesa se pronuncie nuevamente sobre las oposiciones o defensas realizadas por la Contraloría General del Estado Portuguesa, QUIEN NO DEBERÁ – EN NINGUN SENTIDO- AFECTAR EL PRINCIPIO DE PUREZA SINDICAL, POR ENDE, DEBERA EXCLUIR LOS FUNCIONARIOS DE CONFIANZA Y DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN; LOS JUBILADOS Y EN GENERAL TODOS LOS QUE NO SE ENCUENTREN EN SERVCIO ACTIVO, TALES COMO LOS PENSIONADOS, POR LAS RAZONES EXPLANADAS EN LA PRESENTE DECISIÓN. (Fin de la cita. Subrayado y resaltado de esta instancia) y así se aprecia.

    En el marco de lo expuesto, y partiendo del análisis del bagaje probatorio, del cual se ha determinado que emerge la condición del hoy tercero interesado cómo funcionario público, de confianza y de libre nombramiento y remoción, esta documental apuntala a reafirmar que no le amparaba fuero sindical alguno y así se aprecia.

    PRUEBA DE INFORME:

     Secretario General del Poder Electoral, CNE, ubicado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los fines de que remita a este Juzgado:

    1. La totalidad de las copias de todas las solicitudes realizadas por SIUNTRACON al Poder Electoral para la celebración de elecciones en el año 2008 y 2009.

    2. Oficios o memorando de las respuestas de este órgano con relación a los mismos, entre ellos, el memorando que se promovió como documental marcada “A”. Solicitando así mismo la parte promovente, se envié copia de la documental antes referida, para que el CNE certifique su autoría.

    Consta las resultas de la referida prueba a los folios del 13 al 93 de la 3ra pza, las cuales en nada coadyuvan a esclarecer los puntos que han quedado controvertidos y así se aprecia.

    PRUEBA DE EXHIBICIÓN:

    Solicitó el tercero interesado a parte recurrente la exhibición de:

    o Documental original que se acompaña marcada con la letra “C” en copias certificadas.

    La referida documental fue evacuada el día 19 de marzo del 2014, en la audiencia oral y pública de juicio, donde el apoderado judicial de la parte recurrente exhibió la referida prueba, y siendo que la misma ya cuenta con su debida valoración, se hace inoficioso su pronunciamiento y así se establece.

    DE LOS INFORMES

    Visto que en fecha 29 de Abril de 2014, estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las partes actuantes en este acto, presentaron de forma oral los respectivos informes, de lo cual se transcribe lo siguiente:

    De la parte recurrente:

  7. Destacó que el fundamento de la pretensión no es más que demostrar que la p.a. emitida por la Inspectoria del Trabajo con sede en la ciudad de Acarigua, violentó la esfera de competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa al momento de emitir un reenganche por pago de los salarios caídos a una persona que estaba investida por fuero funcionarial.

  8. Indicó que las pruebas fundamentales que fueron consignadas en la oportunidad probatoria d.f., testimonio y demostración de que efectivamente el ciudadano O.V. estaba envestido de fuero funcionarial.

  9. Señaló que debe tomarse en consideración al momento de la decisión el nombramiento por parte extinta asamblea al ciudadano O.V., mediante el cual ingreso a la Contraloría del estado en el año 94 lo que evidencia que no estamos en presencia de una relación de trabajo porque fue a través de un nombramiento que ingreso la contraloría. Al igual que la resolución de remoción, que es un acto de manifestación de la autoridad de la Contraloría del Estado, donde decide prescindir de sus servicios a través de un de acto administrativo, haciendo énfasis que no fue como un despido como tal.

  10. Mencionó que el Manual Descriptivo de Cargo debe ser considerado como una prueba fundamental a los efectos de la decisión, por cuanto en el mismo, se establecen las funciones de cada uno de los funcionarios que prestan o prestaron sus servicios a la contraloría. Indicando de igual forma, que el referido manual en el año 2007 fue debidamente publicado en gaceta oficial, lo que quiere decir, que es un acto administrativo que goza de plena vigencia.

  11. Narró que el Manual Descriptivo de Cargo en su contenido establece que todos los funcionarios en base en el articulo 21 Ley del estatuto de la función publica articulo 19, que ejerzan el control fiscal, son funcionarios libres de nombramiento y remoción; indicando de igual forma, que del acervo probatorio que forma parte del expediente, el cargo desempeñado por el ciudadano O.V. fue de archivista, cargo que se puede visualizar en el Manual antes referido, por lo cual considera que las funciones desempeñadas por el ciudadano anteriormente identificado, estaban vinculadas a la función publica.

  12. Refirió que de las nóminas que fueron consignadas, nominas de empleado fijo y nominas de personal obrero, se detalla también, que el ciudadano O.V. forma parte de la nomina de empleado de la contraloría.

  13. Menciono dos sentencia, identificadas KPO2- N- 2009-000819 y KP02-N-2009-000895, las cuales refirió son idénticas al caso que se debatía, donde el Juzgado Contencioso les concedió la razón por considerar que la Inspectora del Trabajo violento una serie de competencias de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al darle trato de trabajadores a unas personas que estaban investidas de funciones publicas.

  14. Hizo referencia a la decisión donde el Tribunal Contencioso Administrativo, declaro la perención de una demanda donde el ciudadano O.V., manifiesto con su representante judicial que efectivamente era un funcionario público, haciendo énfasis al principio general “a confesión de parte relevo pruebas”, cuando el mismo concurrió ante la jurisdicción contenciosa indicando que era un funcionario público, concurriendo luego ante la Inspectoría del Trabajo.

  15. Al respecto de las resultas de la prueba de informe solicitada al C.N.E., indico que se vislumbra del texto que le fue aprobada la solicitud de autorización de convocatoria, por lo que estaban autorizados para que realizaran la convocatoria, mas sin embargo, la misma no se realizo, por lo cual no goza de inmovilidad, denotándose que no existió una convocatoria, simplemente una aprobación nacional electoral, mas la responsabilidad de la convocatoria era del sindicato.

  16. Señalo la recurrente, que en unas discusiones que se tenían por una convención colectiva en la Inspectoria del Trabajo, alegaron que ese sindicato estaba agrupado por funcionarios publicos y trabajadores, por lo que consideraban se violentaba el principio de pureza sindical y que por tal razón debía depurarse para sentarse a negociar, a lo cual hicieron caso omiso, ordenando la Inspectoria nuevamente las conversiones, razón por la cual la parte recurrente intento la nulidad contra la providencia que ordenaba la continuación de las conversaciones de la convención colectiva, logrando la suspensión de los efectos de la convención y ordenándose de igual forma al sindicato desagregar definitivamente a todo los funcionarios y funcionario de trabajadores y otras decisiones que se alegaron para continuar con la convención.

  17. Refirió por ultimo, que al momento de ser removido del cargo el ciudadano O.V., todavía estaban suspendidos los efectos de las discusiones de la Convención Colectiva.

    Del tercero interesado:

    - Señalo que existen ciertas impropiedades que no quiere que pasen por desapercibidas por esta instancia, por lo que solicita de dejen bien clara por este Tribunal, que cómo lo es el hecho de que se hable, de que un Juez del Contencioso suspendió los efectos de un Contrato Colectivo, por cuanto los Jueces no suspenden efectos del contrato ni un Juez Constitucional, solamente el alcance de suspensión de los efectos de un acto administrativo no de un contrato.

    - Solicitó la inadmisibilidad de la demanda de nulidad por cuanto la misma fue interpuesta por el apoderado judicial de la recurrente, quien actuó de forma ilegitima, ello debido a que el poder estaba dado para actuar en nombre de de la Contraloría y el mismo actuó en nombre del estado Portuguesa.

    - Refirió que los vicios no fueron enfocados como se refiere en el derecho administrativo, mencionando que el funcionario de la Inspectoria del Trabajo era totalmente hábil; y que hubo una confusión de una incompetencia con un falso supuesto que nunca supo enfocar la contraparte.

    - Indico no tener sentido a estas alturas, existiendo un fuero eleccionario demostrado y un fuero por discusión de contrato colectivo, hablar si se esta en presencia de un empleado o un funcionario.

    - Argumento haber impugnado excepcionalmente el manual descriptivo de cargo por cuanto atenta contra el principio de estabilidad de los funcionarios, violentado una norma de rango constitucional.

    - Menciono que a todo evento llámese funcionario publico, si es que es de carrera, debe también bajo los principios embestidos de los fueros sindicales electorales sindicales, ser desaforado previamente antes de proceder inclusive a una remoción.

    PUNTO PREVIO

    Con relación a la solicitud inadmisibilidad de la demanda argüida por el tercero interesado.

    Atisba quien juzga que la representación judicial del tercero interesado, manifestó en repetidas oportunidades (escritos insertos a los folios 37 al 49 y 84 al 115 así como de forma oral en la presentación de informe) el argumento tendiente a peticionar la declaratoria, in limini litis e inaudita parte, la inadmisibilidad de la demanda de nulidad interpuesta por el abogado A.M.O., toda vez que, según su decir, se evidencia la presencia de la causal prevista en el artículo 19, parágrafo sexto de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (2004), atinente específicamente a una manifiesta falta de representación del demandante.

    Al respecto, abona el tercero interesado, que el poder otorgado al referido abogado A.M.O., le fue conferido para actuar en nombre y representación del órgano contralor estadal y en modo alguno invocando una representación del ente político territorial que no le fue conferida.

    Ante tal panorama surge neurálgico puntualizar lo siguiente:

    Se colige de actas procesales que en fecha 15/07/2009 se inició el presente procedimiento con motivo de la acción de nulidad de acto administrativo interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y solicitud de medida cautelar innominada por el apoderado de la CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA - abogado A.L. - ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, quien consignó poder original a efectos vivendi, tal como se dejo constancia en el comprobante de recepción emitido por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos Civil de Barquisimeto (F. 01 de la primera pieza).

    Visualizándose, al folio dos (02) de la primera pieza del expediente que en el escrito de demanda que obra como génesis de la presente causa se reseñó, cito: “…Quien suscribe, A.M.L.O. (…) actuando en este acto con el carácter de Apoderado Judicial del Estado Portuguesa, según consta en Poder Público, otorgado por ante la Notaria Publica del Municipio Guanare en fecha 20/02/2009, inserto bajo en Nº 55, Tomo 21, de los libros llevados por esa Notaria y que anexo marcado con la letra “A”…” pudiéndose verificar que efectivamente dicho instrumento poder fue agregado a los folios del 17 al 23 de la primera pieza y en el cual se expresa lo siguiente:

    “…Yo, J.D. ALTUVE PATIÑO, (…) procediendo con el carácter de Procurador del Estado Portuguesa, según consta en Decreto del ciudadano Gobernador del Estado Portuguesa Nº 51 de fecha 21 de enero de 2009, publicado en Gaceta Oficial Nº 16 Extraordinario de fecha 21 de enero 2009 de conformidad con el artículo 23, numeral 12 de la Ley de Procuraduría del Estado Portuguesa, “De las atribuciones del Procurador (a) del Estado Portuguesa”, publicada en Gaceta Oficial del Estado Portuguesa Nº 136 Extraordinario de fecha 16 de octubre de 2002, por medio del presente instrumento declaro: Que confiero Poder General amplio y suficiente en cuanto derecho se requiere y necesario fuere y en amplitud a que se refieren los Artículos 153 y 154 del Código de Procedimiento Civil a los ciudadanos: L.A.V.C., G.E.P.G., A.E.U.A., B.J.P.F. y Á.M.L.O. (…) para que, conjunta o separadamente, representen, sostengan y defiendan los derechos, acciones e intereses en los asuntos judiciales o extrajudiciales que se intenten a favor o en contra de la Contraloría del estado Portuguesa…” (Fin de la cita textual).

    Así pues, descrito lo anterior, luce pertinente traer a colación las estipulaciones normativas contenidas en la LEY DE LA PROCURADURÍA DEL ESTADO PORTUGUESA, específicamente en los artículos 11, 17 del Capitulo II, “Del Procurador o Procuradora del Estado” y 23.2, del Capitulo III, “De las atribuciones del Procurador o Procuradora del Estado”, los cuales estatuyen:

    … Artículo 11. La Procuraduría del Estado Portuguesa estará bajo la dirección de un funcionario o funcionaria que se denominara Procurador o Procuradora del Estado Portuguesa quien es la máxima autoridad del despacho, responsable principal de las ejecutorias de la Procuraduría y el representante legal del estado ante los órganos jurisdiccionales y administrativos.

    Artículo 17. El Procurador o Procuradora del Estado Portuguesa puede sustituir la representación del estado en abogado o en abogados, en forma amplia o limitada para que actúen dentro y fuera del Estado Portuguesa, en los asuntos que le sean confiados.

    Artículo 23. Son atribuciones del Procurador o Procuradora del Estado:

    …omissis…

    2.- Representar, defender y asesorar judicialmente al Estado Portuguesa y defender extrajudicialmente los asuntos patrimoniales de los órganos de los poderes públicos y de los entes descentralizados del Estado…

    (Fin de la cita textual).

    Pudiéndose colegir claramente de las diseminadas disposiciones, las facultades otorgadas al Procurador del Estado Portuguesa para sustituir poder en abogados en aras de la defensa de los asuntos en los cuales se encuentren involucrados intereses del estado, de los órganos de los poderes públicos y de los entes descentralizados.

    Por su parte, en lo que atañe específicamente a la Contraloría del Estado Portuguesa se vislumbra oficioso resaltar, que ciertamente la misma posee autonomía orgánica y funcional (Articulo 3 y 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 6.013, Extraordinario del 23 de diciembre de 2010), no es menos cierto que funge como un órgano integrante del Poder Público Estadal, por lo que consecuencialmente puede y debe el Procurador del estado Portuguesa intervenir jurisdiccionalmente defendiendo las acciones jurídicas que se deriven a favor o en contra de dicho órgano contralor, sin que le este negado tampoco a dicha Contraloría la posibilidad que acudan por representación propia a ejercer dichas defensas, sólo que al estar involucrado el presupuesto de la entidad territorial correspondiente, deberá notificarse al Procurador General del Estado, a los fines de que éste coadyuve con las defensas que a bien tenga realizar, estando este último criterio sentado en decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 17/03/2011 con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN.

    Ahora bien, tocando estrictamente lo argumentado por el tercero interesado, colige esta instancia que si bien es cierto, al inicio del escrito recursivo el apoderado judicial señala actuar “con el carácter de Apoderado Judicial del Estado Portuguesa” no es menos cierto que todas las defensas explanadas en el mismo como en los sucesivos actos, estuvieron encaminados a defender y representar a la CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA, encontrándose además una plena identidad entre el abogado actuante por el recurrente (ANGEL M.L.O.) y el instrumentos poder cursante en autos otorgado por el PROCURADOR DEL ESTADO PORTUGUESA para defender judicial y extrajudicialmente a la CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA, aportado igualmente al inicio del procedimiento, motivo por el cual RESULTA IMPROCEDENTE la petición de inadmisibilidad en los términos planteados por el tercero interesado y así mismo y en consecuencia resulta IMPROCEDENTE la solicitud de inadmisibilidad del amparo cautelar conjunto solicitado y así se decide.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Una vez efectuada la descripción de las actuaciones cursantes en autos, así como realizado el desgaje del material probatorio aportado en el proceso, pasa esta juzgadora a pronunciarse sobre las delaciones expuestas por el recurrente en nulidad, iniciando la exégesis ubicándonos en los fundamentos del procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos y la contestación realizada por la accionada a la luz de la distribución de la carga probatoria contrastada en las consideraciones para decidir plasmadas en la p.a., invocando en tal sentido su conformidad o no con las mismas de la siguiente manera:

    De la carga probatoria

    En la oportunidad señalada en el artículo 454 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo la funcionaria del Trabajo (F. 07 cuaderno de recaudos marcado “A”) invitó a las partes a la conciliación la cual no se materializó, haciéndole a la accionada en sede administrativa CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA las siguientes preguntas:

    “…1. PRIMERA: ¿Si el solicitante presta servicios para la Contraloría del estado Portuguesa?. CONTESTÓ: Negamos la prestación de servicios por cuanto con respecto al reclamante no existió una relación de trabajo o laboral, sino una relación funcionarial o de empleo público. SEGUNDA: ¿Si le reconoce la inamovilidad laboral al accionante? CONTESTÓ: No reconocemos la inamovilidad de fuero sindical por cuanto la actual junta directiva del Sindicato ejerce sus funciones de manera ilegítima, al haberse vencido su periodo sindical sin haberse relegitimado por elecciones sindicales .Es así como se trata de un sindicato que tiene más de 3 años sin realizar ningún tipo de elecciones sindicales, en menoscabo a los artículos 434, 435 y 451de la Ley Orgánica del Trabajo. Negamos la inamovilidad alegada por el reclamante respecto a encontrarse amparado por el trámite de una negociación colectiva. Por el contrario, el solicitante no puede alegar este fuero puesto que en Sentencia Nº KE01-X-2008-0000032 de fecha 14-02-08 emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, fue dictada Medida Cautelar de Suspensión de los efectos de la P.A. Nº 00356-2007 emanada de la Inspectoría del Trabajo con sede en Guanare, estado Portuguesa que ordenaba la reanudación de las negociaciones colectivas. Así pues, Ningun efecto (incluido desde luego el efecto de la inamovilidad por tramite de negociación colectiva) puede producir el acto admisnitrativo que declara sin lugar las excepciones opuestas y ordena la tramitación de las negociaciones colectivas hasta tanto no se decida el fondo del asunto. TERCERA: ¿Si se efectuó el despido invocado por el solicitante? CONTESTO: No reconocemos el despido, por que el funcionario fue un funcionario de libre nombramiento y remoción según lo establecido en la Resolución Nº 04 emanada de la Contraloría del estado Portuguesa en fecha 17-01-07, en el que se establece que todos los cargos (incluido el cargo del reclamante: Archivista) de esta Contraloría de estado son de libre nombramiento y Remoción. En efecto el funcionario no fue DESPEDIDO, fue REMOVIDO de acuerdo a lo dispuesto en el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, en concordancia con los artículos 20 y 21 “eiusdem”. Es todo. (Fin de la cita textual).

    Al respecto, señaló la Inspectora del Trabajo lo siguiente “…En virtud de lo anterior conforme el Artículo 72 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, corresponde la carga de la prueba a la parte accionante, quién deberá demostrar que si era trabajador de la empresa accionada, que existía una Relación Laboral con la misma y que fue despedido de manera injustificada, por cuanto ha sido un hecho nuevo traído al proceso…”. Criterio del cual disiente esta juzgadora, toda vez, que visto los términos en que fue plasmada tal contestación y conteste con lo expresado en el referido artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recaía la gabela probatoria sobre la parte accionada CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA, quien debía demostrar el hecho nuevo argüido vale decir, que no existió una relación laboral sino funcionarial, que el reclamante no estaba investido de fuero sindical y que el mismo no fue despedido sino removido de su cargo y así se establece.

    De los vicios delatados en el escrito recursivo:

    Colige quien decide de todo lo reseñado en el escrito de interposición del presente recurso, que la parte recurrente en nulidad delató los siguientes vicios a saber:

  18. VICIO DE INCOMPETENCIA

    Respecto del referido vicio, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su jurisprudencia pacífica y reiterada, ha señalado lo siguiente:

    Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 161 de fecha 03 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O.:

    …La competencia administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) Improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

    Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercer esa competencia es un funcionario de hecho o un usurpador…

    (Fin de la cita textual).

    Como abono a lo anterior, también ha establecido la Sala Político Administrativa que dicho vicio podía configurarse como resultado de tres tipos de irregularidades en el actuar administrativo, a saber, por usurpación de autoridad, por usurpación de funciones y en los casos de la extralimitación de funciones. En tal sentido, se señaló en su sentencia Nº 539 de fecha 01 de junio de 2004, caso: R.C.R.V., lo siguiente:

    … la incompetencia -respecto al órgano que dictó el acto- se configura cuando una autoridad administrativa determinada dicta un auto para el cual no estaba legalmente autorizada, por lo que debe quedar precisado, de manera clara y evidente, que su actuación infringió el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos públicos administrativos, consagrado en el ordenamiento jurídico.

    La competencia le confiere a la autoridad administrativa la facultad para dictar un acto para el cual está legalmente autorizada y ésta debe ser expresa, por lo que sólo en los casos de incompetencia manifiesta, los actos administrativos estarían viciados de nulidad absoluta.

    En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones

    .

    La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

    Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa...

    (Fin de la cita textual)

    Circunscribiéndonos al caso que nos ocupa, infiere quien juzga que el recurrente alegó el vicio de incompetencia por cuanto - según su decir - la p.a. Nº 335-2009 emanada de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua violentó flagrantemente la disposición constitucional consagrada en el numeral 4° del artículo 49 de la Constitución, atinente al debido proceso y al derecho de ser juzgado por sus jueces naturales. De igual forma señaló, que dicha violación encuadra perfectamente dentro del referido vicio, ya que la Inspectora del Trabajo que profirió el acto administrativo en cuestión no tenía competencia para conocer sobre la resolución administrativa Nº 3, de fecha 30/01/2009, mediante el cual fue removido de su cargo de Archivista el ciudadano O.A.V..

    Indicó igualmente que el acto de nombramiento mediante el cual ingresó el ciudadano O.A.V., a la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA a prestar servicios en el cargo de auxiliar de archivo, el cual emanó de la extinta Asamblea Legislativa del estado Portuguesa en fecha 05/05/1994, fue catalogado por la Inspectora del Trabajo como un contrato de trabajo y que en consecuencia quedaba evidenciada la relación laboral y el cargo que ocupaba el accionante, declarándose en consecuencia competente para conocer del procedimiento, por lo que reiteran que dicho calificativo es una violación a la esfera de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por cuanto el régimen aplicable a este caso en concreto es la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Surge pertinente en este estadio invocar sobre las figuras del despido, destitución, desmejora y remoción, plasmada por sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Caracas, Exp. Número AP42-R-2006-000550 ponencia E.R.G.. La cual ratifica la esencia de lo expuesto de lo contenido en la sentencia traída por el tercero interesado y valorado por esta instancia a los folios 100 al 109 de tercera pieza, cita textual:

    “..Lamentablemente, una de las consecuencias de extrapolar normas sustantivas de un régimen especial como el laboral a un sistema estatutario como el funcionarial, trae consecuencias prácticas como la presente, donde se está en el caso de un funcionario amparado por un fuero sindical, no es destituido, sino removidos y retirados, en virtud de un procedimiento de reestructuración.

    En tal sentido, la figura del desafuero se encuentra tipificado en la Ley Orgánica del Trabajo y responde a causales taxativas, establecidas en el artículo 453 de la normativa ejusdem, la cual es del tenor siguiente:

    Artículo 453. Cuando un patrono pretenda despedir por causa justificada a un trabajador investido de fuero sindical, o trasladarlo o desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, solicitará la autorización correspondiente del Inspector del Trabajo de la jurisdicción donde esté domiciliado el sindicato, en escrito que determine el nombre y domicilio del solicitante y el carácter con el cual se presenta; el nombre y el cargo o función del trabajador a quien se pretende despedir, trasladar o desmejorar, y las causas que se invoquen para ello (…)

    .

    Es decir, de una lectura del artículo bajo estudio, esta Corte encuentra que los trabajadores deben ser sometidos al procedimiento de calificación de despido cuando, concurrentemente: (i) el empleador pretenda despedir justificadamente a un trabajador, desmejorado o trasladado, (ii) el trabajador este investido de fuero sindical.

    Con respecto al primero de los requisitos, encuentra esta Corte que la Inspectoría recurrida no valoró que los funcionarios recurrentes no fueron sometidos a un despido, desmejora o traslado; por el contrario, dichos funcionarios fueron sometidos a una remoción y luego a un retiro, ejecutado en virtud de un procedimiento administrativo de reestructuración, cuya validez o no, escapa del tema decidendum del presente recurso.

    Es decir, el presente recurso versa sobre la validez y eficacia del acto emanado de la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, la cual consideró que era competente para conocer del desafuero de los ciudadanos antes señalados, en virtud del procedimiento de reestructuración, que en virtud de la Asamblea Nacional Constituyente y ratificado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, al cual se encuentra sometido el Poder Judicial en Venezuela.

    … Omissis ….

    Ahora bien, Ley Orgánica del Trabajo desarrolla las causales de despido, señalando a su vez la Ley ejusdem en su articulado que cuando concurrentemente el patrono desee despedir a un trabajador que se encuentre en los supuestos especiales de inamovilidad relativos al ejercicio de actividades sindicales, deberá ser sometido a un procedimiento de desafuero, para determinar que efectivamente dicho trabajador esté incurso en la causal de despido establecida en la Ley.

    Por su parte, la figura del despido se encuentra contenida en el artículo 99 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, y puede ser definida como “(…) el acto mediante el cual el patrono pone fin, justificada o injustificadamente, al contrato de trabajo (…)” (Vid. ALFONZO-GUZMÁN, Rafael “Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo”. Editorial Melvin, C.A. 12ª edición. Caracas 2001. Pág. 333).

    Igualmente, siendo que el despido pone fin al hecho social “trabajo”, el legislador ha procurado limitar ese poder del empleador cuando existen causales especiales; en todo caso, dichas causales son taxativas, tales como la inamovilidad otorgada a la mujer embarazada en virtud de la tutela a la familia, o la inamovilidad de los trabajadores en virtud de la discusión de una convención colectiva en virtud de la protección a la negociación colectiva, entre otros supuestos.

    Ahora bien, al analizar la inamovilidad que ordena la Sala Constitucional sea otorgada al funcionario en ejercicio de actividades sindicales objeto de la sanción administrativa de destitución, contenida en el artículo 453 de la ley Orgánica del Trabajo, se evidencia que dicha norma está llamada a impedir que la Administración arbitrariamente termine la relación funcionarial o desmejore injustificadamente al funcionario en ejercicio de actividades sindicales. Pero como ya fuese mencionado, tal normativa busca que el Inspector del Trabajo, como garante del orden público, vele por que la causal de destitución o desmejora del trabajador se ajuste a una de las causales tipificadas en al artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber:

    … Omissis ….

    Es decir, vista la naturaleza de la relación laboral, el legislador procuró castigar las conductas contrarias a los deberes de probidad y/o cumplimiento de obligaciones de parte del trabajador, facultando al empleador a romper la relación laboral, aún cuando existan causales de inamovilidad. Similar situación ocurre en la Función Pública, donde circunstancias contrarias a los principios de probidad, cumplimiento de obligaciones y deberes para con la Administración son penadas con la apertura de un procedimiento disciplinario que puede originar la ruptura de la relación funcionarial por medio de un acto destitutorio.

    Así pues, es posible para esta Corte concluir que entre ambas figuras -destitución y despido- existen profundas similitudes que, como lo interpretó la Sala Constitucional, obligan a la Administración a desaforar ante la Inspectoría del Trabajo al funcionario revestido de prerrogativas especiales de inamovilidad, cuando se pretenda su destitución.

    Por su parte, la destitución responde a la potestad sancionatoria del Estado, de la cual es su manifestación, pero no es menos cierto que la presente causa no se origina con la destitución de los ciudadanos J.R.M., Nelson J Vallejo Monteverde, T.Q. y N.C.C.; sino con el acto de remoción y retiro de los mismos.

    Así, la remoción y el retiro en modo alguno pueden considerarse como una medida disciplinaria, como si lo es la destitución; a su vez, LA REMOCIÓN OPERA COMO MEDIDA ADMINISTRATIVA QUE OCURRE CUANDO UN FUNCIONARIO DE LIBRE NOMBRAMIENTO ES SEPARADO DE SU CARGO, o cuando un funcionario igualmente es separado de su cargo, en virtud de un procedimiento de reestructuración, como ocurrió en la presente causa.

    De allí que, es menester de esta Corte realizar especial énfasis en la diferencia entre la remoción y destitución del funcionario. El primero, implica la cesantía del funcionario del cargo, por razones que no le son imputables a la conducta del mismo. Y, en el segundo se trata de la aplicación de una sanción disciplinaria por hechos tipificados en la norma y que acarrean la mayor de las consecuencias contra los funcionarios públicos, como lo es el cese en la función pública (Vid. Sentencia de esta Corte 2009-677 de fecha 28 de 2009).

    En este orden de ideas, se evidencia que en el análisis realizado por la Inspectoría del Trabajo, en modo alguno se tomó en cuenta que los funcionarios no fueron destituidos de sus cargos, como erróneamente lo consideró la Inspectoría del Trabajo al señalar que “(…) Antes que el órgano administrativo accionado decidiera sobre la destitución de los funcionarios reclamantes, debió acudir por ante [esa] instancia administrativa para que [ese] Despacho calificara sus despidos”, es decir, la Inspectoría del Trabajo para emitir su decisión partió de una apreciación errónea de los hechos ocurridos, estableciendo que los funcionarios fueron despedidos, omitiendo todo pronunciamiento sobre la remoción y posterior retiro de los mismos.

    … Omissis ….

    En consecuencia, mal podría constreñirse a la Administración a someter una medida reorganizativa como lo es la remoción y posterior retiro, que parte de una reestructuración, a la opinión de la Inspectoría del Trabajo, pues se insiste la remoción y el retiro no se asimilan a figuras como la destitución, y, por su parte, la Inspectoría del Trabajo únicamente está facultada para calificar que el trabajador, en este caso funcionario público, estuvo incurso en una de las causales de despido tipificadas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, asimilables a las causales de destitución de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o fue trasladado o desmejorado en la relación funcionarial. Así se declara.

    Omissis ….

    Por otro lado, someter al conocimiento de una Inspectoría del Trabajo un acto de remoción y posterior retiro, originado por una reestructuración, implicaría otorgar a las Inspectorías del Trabajo la potestad de conocer de legalidad, validez y eficacia de un procedimiento de reestructuración, el cual a su vez está conformado por una serie de actos y actuaciones de la Administración. Asimismo, este procedimiento de reestructuración puede tener lugar cuando se pretende una medida de reducción de personal que puede obedecer a: (i) modificación de los servicios; (ii) cambios en la organización administrativa; y (iii) limitaciones financieras.

    Es decir, colocar en la Inspectoría del Trabajo la competencia para conocer de este procedimiento, implicaría que las mismas deberían conocer de actos administrativos generales (Decretos), particulares (remoción y retiro), y de trámite (informes técnicos contables, capacidad presupuestaria del Estado etc…) para lo cual, se insiste, carecen de competencia dichos Órganos Administrativos.

    Es decir, la figura del desafuero, de conformidad al artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo, opera cuando se debe determinar o calificar si el trabajador efectivamente estuvo incurso en una causal que ameriten su desmejora, traslado o despido, pero siendo que los ciudadanos recurrentes fueron sometidos a una medida de remoción y posterior retiro, la Inspectoría del Trabajo no tenía materia sobre la cual pronunciarse, pues tal medida administrativa, escapa al ámbito de calificación propio de la Inspectoría del Trabajo, es decir, encuentra esta Corte que la Inspectorías del Trabajo carecen de competencia para conocer de una remoción. Así se declara. (Fin de la cita).

    Como aditamento al mencionado criterio, luce neurálgico traer a colación así mismo el criterio plasmado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Juez, E.R.G., en el expediente N º AP42-R-2010-001022, de fecha 06/07/2011, cita textual:

    ”…. En ese sentido, considera oportuno este Tribunal resaltar lo contemplado en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual prevé:

    Artículo 8º. Los funcionarios o empleados públicos Nacionales, Estadales o Municipales se regirán por las normas sobre Carrera Administrativa Nacionales, Estadales o Municipales, según sea el caso, en todo lo relativo a su ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional; y gozarán de los beneficios acordados por esta Ley en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos.

    Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de las Administración Pública.

    Los obreros al servicio de los entes públicos estarán amparados por las disposiciones de esta Ley

    (Negrillas y subrayado de la Corte).

    Aunado a eso, el artículo 449 ejusdem establece lo siguiente:

    Artículo 449. Los trabajadores que gocen de fuero sindical de acuerdo con lo establecido en esta Sección, no podrán ser despedidos, trasladados o desmejorados en sus condiciones de trabajo, sin justa causa previamente calificada por el Inspector del Trabajo. El despido de un trabajador amparado por fuero sindical se considerará írrito si no han cumplido los trámites establecidos en el artículo 453 de esta Ley.

    La inamovilidad consagrada en virtud del fuero sindical se otorga para garantizar la defensa del interés colectivo y la autonomía en el ejercicio de las funciones sindicales

    En atención a la norma anteriormente transcrita, la Corte considera que en materia de carrera administrativa puede aplicarse perfectamente el régimen jurídico de la Sección Sexta del Capítulo II de la Ley Orgánica del Trabajo; en lo relacionado al beneficio de inamovilidad laboral que ampara el fuero sindical, siempre y cuando tal como lo establece la norma in comento, se trate de un funcionario que ocupe un cargo de carrera.

    En ese sentido, el derecho a sindicarse es la potestad que poseen los individuos para organizarse en defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de un colectivo. El sindicarse es un derecho humano fundamental, por lo que aquellas personas que integran la Junta Directiva del Sindicato, gozan de un conjunto de prerrogativas y privilegios de los cuales no pueden ser relajados ni menoscabados por la Administración, sin haber cumplido previamente con el procedimiento legalmente establecido en la ley.

    Con relación a lo expuesto, se estima necesario realizar un breve análisis de la naturaleza del cargo que detentaba el querellante para el momento de su destitución, a fin de esclarecer si le resulta aplicable la figura del fuero sindical, para lo cual se realizan las siguientes consideraciones:

    Ello así, el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

    Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social. La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos

    .

    En este orden de ideas, los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen que:

    Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

    Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

    Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

    (…Omissis…)

    Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley

    .

    En ese sentido, constituye exigencia indispensable para ser funcionario público de carrera participar y superar exitosamente el concurso público cuya apertura se regirá bajo los términos y condiciones impuestos por la Administración, su efecto inmediato genera la estabilidad a los funcionarios públicos que resulten acreditados en los correspondientes concursos. A un lado de los funcionarios públicos de carrera coexisten los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que se erigen producto del dinamismo de las funciones que se les atribuyen, tales cargos requieren altos grados de responsabilidad y gerencia. Por ende, es imprescindible que tales puestos no estén sujetos a reglas graníticas que limiten el ingreso a dichos cargos como tampoco para la remoción inmediata del personal que haya venido ejerciendo cargos de confianza, toda vez, que eventualmente pudiesen resultar mitigadas las expectativas de una buena Administración, y contrario a los más genuinos f.d.E..

    Resulta oportuno destacar, que de las actas que componen el expediente judicial no se desprende que el querellante detentara la condición de funcionario de carrera, sin embargo no es un hecho controvertido que para el momento de su destitución ocupaba el cargo de Auditor Fiscal IV en la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

    En el mismo orden y dirección, de las actas que conforman el expediente se desprenden las funciones que devienen del cargo de Auditor Fiscal IV, lo que servirá para determinar si el mismo se refiere a un cargo de carrera. Por tal motivo resulta oportuno y en aras de manifestar con mayor certeza la justicia este Juzgador pasa a pronunciarse sobre el cargo de Auditor Fiscal IV.

    Al respecto, observa la Corte que el ciudadano J.E.A.M., al momento de ser destituido, ocupaba el cargo de Auditor Fiscal IV, que de acuerdo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos-cursante a los folios treinta y cinco (35) al setenta y dos (72) del expediente judicial- consisten en lo siguiente:

    (…)

    • [Efectuar] inspecciones, fiscalizaciones y [realizar] estudios organizativos, estadísticos, económicos, financieros y análisis e investigaciones sobre los organismos, entidades y personas sujetas a control.

    • [Elaborar] informe final de la actuación de control fiscal, presentando observaciones y recomendaciones a que hubiere lugar al ente u organismo sujeto a control.

    • [Verificar] el cumplimiento de las normas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas.

    • [Preparar] y [evaluar] planes de programas de auditoría.

    • [Corregir] informes de auditoría.

    • Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada por su supervisor inmediato (…)

    [Corchetes de la Corte].

    En este sentido se ha pronunciado esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, al aplicar el manual descriptivo de cargos a los fines de establecer las funciones y atribuciones de los funcionarios que laboran en la Administración Pública, y de ese modo identificar si el cargo ejecutado, se ubica en la categoría de funcionarios de carrera o de libre nombramiento o remoción. (Vid. Sentencia Nº 2007-2063 de esta Corte, de fecha 16 de noviembre de 2007, caso: B.E.A. contra la Cámara Municipal del Municipio Libertador).

    Así, se observa claramente que entre las funciones correspondientes al cargo de Auditor Fiscal IV se encuentra el inspeccionar y fiscalizar, y siendo que ambas funciones requieren un especial nivel de destreza, elevados conocimientos del área en la cual se desenvuelva, y en la selección y toma de decisiones sus facultades rebasan los grado normales de discreción, considera este Órgano Jurisdiccional que dicha función debe ser considerada como de confianza.

    De manera que en atención a lo antes señalado, el cargo de Auditor Fiscal IV que realice funciones en la Administración Pública requiere de un maximum de confianza, ello se manifiesta en virtud de la línea operativa de las labores encomendadas, y de aquellas que está facultado a realizar, que en todo caso supera ostensiblemente las atribuciones de un funcionario promedio de la Administración.

    A tal efecto, lo anterior ubica al cargo desempeñado por el actor dentro de la frontera que identifica las funciones típicas de un funcionario de confianza, en ese sentido, el cargo ejercido debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y por ende deberán aplicarse las reglas propias de esa clase de cargos.

    En ese sentido, tal como se dejó entrever anteriormente, el beneficio de inamovilidad laboral que contempla la Sección Sexta, del Capítulo II, de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo relativo al fuero sindical, sólo les es extensible a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera.

    Asimismo, el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece en su artículo 118 lo siguiente:

    Artículo 118. No podrá constituirse una organización sindical que pretenda representar, conjuntamente, los intereses de trabajadores y trabajadoras y de los patronos y patrones (sic). Los empleados y empleadas de dirección no podrán constituir sindicatos de trabajadores y trabajadoras o afiliarse a éstos

    (Negrillas de esta Corte).

    La razón de esto, es que no pueden coexistir en una misma organización sindical, dos agrupaciones que tienen intereses completamente distintos o discordantes, por cuanto la actividad desplegada por estos dos grupos son antagónicas e incompatibles y el pretender permitir la afluencia de estas dos congregaciones, sería atentar en todo momento con el principio de pureza que debe existir en los Sindicatos. Prueba de esto es que, la misma Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 410, no contempla la idea de un Sindicato mixto, es decir, un Sindicato que sea integrado tanto por trabajadores como por patronos.

    Así pues, una vez hecho el análisis anterior este Órgano Jurisdiccional considera que sólo a los funcionarios públicos en cargos de carrera les nace el derecho a organizarse sindicalmente, por cuanto tal como se explicó anteriormente, el pretender aceptar dos agrupaciones con intereses completamente antagónicos, sería atentar contra el principio de pureza que debe operar en todos los sindicatos.

    Tanto es así que el mismo Legislador en la Ley de Estatuto de la Función Pública, recoge este sentir en su artículo 32, que establece que:

    Artículo 32. Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública

    (Negrillas de esta Corte).

    La razón de ser de este presupuesto, es limitar a los funcionarios públicos de carrera de ocupar ciertos cargos dentro de la estructura organizativa de la Institución, que pudiesen generar un conflicto de intereses o una incompatibilidad de funciones, que irremediablemente distorsionarían el buen desenvolvimiento de las actividades de la Administración (Vid. Sentencia de esta Corte Nº 2010-423 de fecha 5 de abril de 2010, caso Á.R.O.C. contra la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas).

    De allí pues, que los funcionarios de confianza, por su naturaleza misma, representan un mayor grado de compromiso, responsabilidad y confidencialidad con el Órgano al cual sirven.

    Por lo anteriormente expuesto, considera la Corte que el ciudadano J.E.A.M., al momento de ser destituido, ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones desplegadas en el cargo de Auditor Fiscal IV suponen un alto nivel de confiabilidad y responsabilidad. (Fin de la cita. Subrayado y resaltado de esta Instancia).

    Siendo así las cosas, la remoción del hoy tercero interesado, la cual consta al folio 55 al 58 del cuaderno de recaudos marcado “A”, constituye una medida administrativa como consecuencia de la separación de un funcionario de libre nombramiento de su cargo, tal como se materializo en el presente caso y por ende la Inspectoría del Trabajo con sede en la ciudad de Acarigua no tenía competencia para conocer de un acto de remoción y posterior retiro, siendo la orden de reenganche y salarios caídos irrita, razón por la cual se declara CON LUGAR el vicio delatado por el recurrente en nulidad y así se aprecia.

    Evidenciado el presente vicio surge innecesario descender a los restantes y así se decide.

    De la ilegalidad excepcional argüida con respecto al “Manual Descriptivo de Cargos”.

    Colige quien juzga del escrito aportado por el tercero interesado, ciudadano O.A.V., inserto a los folios del 84 al 115 de la segunda pieza del expediente, la petición encaminada a oponer contra el “acto administrativo de efectos particulares denominado por la Contraloría del estado Portuguesa, como Manual Descriptivo de Cargos” la excepción de ilegalidad con fundamento al artículo 32, numeral 1° de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fundamentando tal petición a los folios 103 al 110 los cuales se dan por reproducidos.

    Para la procedencia de la excepción de ilegalidad se deben cumplir con los siguientes requisitos. i) Que el acto administrativo considerado como ilegal por el particular se intente ejecutar por vía judicial. ii) Que se proponga en un proceso ya incoado como una defensa frente a la ejecución judicial de actuaciones administrativas. iii) Que se oponga por vía incidental dentro del marco de recursos contencioso administrativos de nulidad de actos de efectos particulares. iv) Que se trate de una actuación de la administración es decir no puede tratarse de una actuación pasiva de la administración. (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la causa seguida por el ciudadano T.A.M.P. CONTRA ALCALDIA DEL MUNICIPIO IRRIBAREN DEL ESTADO LARA del año 2010 con ponencia de la Jueza M.E.M., en el expediente N º AP42-0-2009-000119)

    Como corolario de lo anterior, este Tribunal considera que si el recurrente perseguía atacar la legalidad del acto administrativo “MANUAL DESCRIPTIVO DE CARGOS”, basada esta instancia en los requisitos de procedencia antes mencionados y analizados de manera pormenorizada como fue la documental referente al Manual Descriptivo, no se evidencia el cumplimiento concurrente de los mismos, por ende se declara IMPROCEDENTE y así se declara.

    Por último en cuanto a la solicitud de oposición a la medida cautelar innominada subsidiaria ya esta Juzgadora profirió pronunciamiento, por lo cual se remite al tercero interesado al pronunciamiento explanado por esta instancia que riela a los folios 2 al 5 de la segunda pieza y así se aprecia.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la CONTRALORIA DEL ESTADO PORTUGUESA contra la p.a. Nº 335-09, de fecha 08/07/2009, proferida por la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE ACARIGUA ESTADO.

SEGUNDO

Se ordena la notificación a la INSPECTORA DEL TRABAJO DE LA CIUDAD DE ACARIGUA DEL ESTADO PORTUGUESA., según criterio del Tribunal Superior en la causa Nº PP01-12-2013-116.

TERCERO

Se ordena la notificación al PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, conforme al artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

La Juez

Abg. Gabriela Briceño Voirin/

La Secretaria

Abg. Yrbert Alvarado

En igual fecha y siendo las 3:25 p.m. se publicó y agregó la presente resolución a las actas del expediente. Así mismo se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, y su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abg. Naydali Jaimes

GBV/ Romi/Xioc.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR