Decisión nº 22 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 4 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución 4 de Febrero de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteZoraida Graterol
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

Nº 22

Causa Nº 6307-15

Jueza Ponente: Abogada Z.G.D.U..

Recurrente: Defensora Pública, Abogada F.C.G..

Imputado: JOHANDER A.M.D..

Representante Fiscal: Abogado D.J.A.R., Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito Penal.

Delito: ROBO GENERICO.

Víctima: D.C..

Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, resolver sobre el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 15 de diciembre de 2014, por la Abogada F.C.G., en su carácter de Defensora Pública Nº 08, del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, contra la decisión publicada en fecha 06 de Diciembre de 2014, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; mediante la cual calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOHANDER A.M.D., por el delito de ROBO GENERICO decretándole MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo estipulado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27 de enero de 2015, se recibió por secretaría el cuaderno especial de apelación y las actuaciones originales, dándosele entrada mediante auto de fecha 28 de enero de 2015, designándose como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada Z.G.D.U., quien con tal carácter suscribe.

En fecha 30 de enero del año 2015, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto por la Abogada F.C.G., en su carácter de Defensora Pública.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

La recurrente, Abogada F.C.G., en su carácter de Defensora Pública Nº 08, del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…omissis…

Quien suscribe, Abg. F.C.G., Defensora Pública No, 08 adscrita a la Defensa Pública del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, procediendo en este acto corno defensora del ciudadano JOHANDER A.M.D., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-21.395.820, a quien se le sigue asunto signado con el Nº: PP11-P-2014-004435, ante usted ocurro para exponer:

Interpongo RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo establecido en los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, contra la Sentencia de Auto publicada en fecha 06-12-2014, mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en los artículos 236, 237 y 238 de! Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la participación de mi defendido, encuadra en la conducta penal de ROBO PROPIO, previsto y sancionada en el artículo 455 del Código Penal, y estando dentro de la oportunidad legal, lo hago en los términos siguientes:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN:

Con apoyo en oí numeral 4 del articulo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra, que podrán ser recurribles ante ¡a Corte de Apelaciones, las siguientes decisiones: 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. Dicho fundamento se basa en las siguientes circunstancias:

CAPITULOI.-

LOS HECHOS:

Esta defensa observa con preocupación que tanto en ¡a parte narrativa, como en la resolución Judicial, el Ciudadano Juez de Control No. 02, así como la representación Fiscal no hacen mención alguna a los hechos en los que se supone que incurrió mi defendido para poder llegar al convencimiento que hayan sido la persona que cometió el delito imputado por el Ministerio Público como lo es ROBO PROPIO, señalado en el artículo 455 del Código Penal. No existe en la decisión del Tribunal una relación fundamentada de los fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tai como lo señal? el Numeral 2 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no aparece dentro de la motivación de la sentencia cual fue la conducta desplegada por mi defendido para que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento.

Al realizar un análisis de la Sentencia mediante la cual el Juez de Control No. 02, decretó contra mí defendido MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por la supuesta comisión del delito de robo propio, el Juez, al determinar las Consideraciones del Tribunal sobre los puntos debatidos en la Audiencia y en los cuales fundamentó dicha decisión lo hizo en los términos siguientes:

De seguida el Tribunal para a determinar si están llenos los extremos de! Artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal y hace referencia a los establecido en dicha normal jurídica.

A continuación el Ciudadano Juez pasa a detallar ¡os elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo antes citados: Así señala:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Y allí el Ciudadano Juez hace referencia a que se trata del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en e! artículo 455 del Código Penal, solo se limita a señalar que están llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Pena!, de allí que dio por acreditado el primer elemento del artículo 236 ejusdem (sic)-

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; Y en este punto el ciudadano Juez pasa a establecer si existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad del ciudadano JOHANDER A.M.D., en los hechos, lo que a criterio de! Juez se encuentran plenamente configurados con los elementos expresados. Aquí es donde quiero hacer énfasis Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente Recurso de Apelación, el ciudadano Juez, no hace mención alguna de los elementos que él consideró suficientes para estimar que mi defendido participó en la comisión del delito que le imputara el Fiscal del Ministerio Público.

CAPITULO II.-

NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD

La decisión dictada por la Juez de Control No. 02, de fecha 06 de diciembre del 2014, donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en la causa que nos ocupa están Henos los extremos exigidos por dicho artículo.

Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el COPP prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem (sic), es decir, según el texto legal, que "se acredite la existencia de:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que e! imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Es considerado por nuestra doctrina que la privación de la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la c.d.l. como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por i.C. de la República y nuestro COPP.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de libertad a una persona consideran que es culpable de delito que se les imputa, como lo es el caso que nos ocupa, ya que en el procedimiento, no se desprende la existencia de suficiente elementos de convicción para establecer que mi defendido haya participado en la comisión del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el Articulo 455 del Código Penal Vigente, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, o elementos de convicción que hagan presumir su participación en la comisión de dicho delito. Al realizar una análisis de la decisión de el Ciudadano Juez, ésta consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, y al revisar las actas que conforman el expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a decretar a mi defendido dicha medida tan extrema.

Por otra parte esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten ¡as bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restringen la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.

Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindible, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además con la nota de la proporcionalidad.

En tal sentido el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: (…)

Y por su parte el artículo 9 ejusdem (sic). (…)

De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del procese para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con status de inocencia y con miras a evitar, dentro de lo posible, la injusticia que supone que pueda ser más grave ¡a medida cautelar que la posible sanción.

Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en caso que nos ocupa, no representan peligro de fuga, y no encuadra dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena!.

Del contenido de la decisión Judicial que decreta el otorgamiento de una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del COPP, se desprende expresamente que el Tribunal de Control No. 02 fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen aparecido elementos que hagan presumir la participación de mi defendido en la comisión del delito imputado.

Peligro de Fuga, artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena!, el cual hace referencia en uno de sus supuestos, establecido en el No. 2 La pena que podría llegarse a imponer en el caso. En el caso que nos ocupa por el tipo penal imputado, como lo es lo establecido en el artículo 455 del Código Penal.

PETITORIO

Solicito a los Ciudadanos .Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, lo siguiente:

PRIMERO: Se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos aquí interpuesto;

SEGUNDO: Como consecuencia de la solicitud anterior, pido a la Corte de Apelaciones, sustituir la Medida Cautelar de Privación de Libertad decretada por el Juez de Control No. 02, en contra de mi defendido JOHANPER A.M.D. y le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito Penal, Abogado D.J.A.R., en el lapso legal; contestó el recurso interpuesto, exponiendo lo siguiente:

…omissis…

Quien suscribe, Abg. D.J.A.R., en mi carácter de Fiscal Auxiliar Interino Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito Penal, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285, Numerales 4o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 34 numeral 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ocurro ante usted para expresar:

Estando dentro del lapso legal para la contestación del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Abg. F.C., en su carácter de defensora del ciudadano JOHANDER A.M.D., a quien se le sigue causa N° MP-537863-2014, por el delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

DEL EMPLAZAMIENTO

De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, Presentado el recurso, el juez o jueza emplazara a las otras partes para que lo contesten en un lapso de tres días, correspondiendo a esta Representante Fiscal contestar el Recurso de Apelación de Auto, toda vez que fui notificado en fecha 13 de enero de 2015, habiendo transcurrido desde esa fecha hasta la fecha de contestación del recurso los siguientes días computables por días de despacho: Miércoles 14 de enero de 2015, jueves 15 de enero de 2015, siendo esta ultima fecha en la que se contesta el recurso, lo que evidencia que se encuentra dentro del lapso del precitado artículo.

FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

Argumentando la Abogada defensora en su apelación que observa con preocupación que tanto en la parte narrativa, como en la resolución Judicial, el Ciudadano Juez de Control No. 02, así como la representación Fiscal no hacen mención alguna a los hechos en los que se supone que incurrió mi defendido para poder llegar al convencimiento que hayan sido la persona que cometió el delito imputado por el Ministerio Público como lo es ROBO PROPIO, señalado en el articulo 455 del Código Penal. No existe en la decisión del Tribunal una relación fundamentada de los fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tal como lo señala el Numeral 2 del articulo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no aparece dentro de la motivación de la sentencia cual fue la conducta desplegada por mi defendido para que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento.

Al realizar un análisis de la Sentencia mediante la cual el Juez de Control No. 02, decretó contra mi defendido MEDIDA PREVENTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD por la supuesta comisión del delito de robo propio, el Juez, al determinar las Consideraciones del Tribunal sobre los puntos debatidos en la Audiencia y en los cuales fundamentó dicha decisión lo hizo en los términos siguientes:

De seguida el Tribunal para a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hace referencia a lo establecido en dicha normal jurídica.

A continuación el Ciudadano Juez pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo antes citados: Así señala:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Y allí el Ciudadano Juez hace referencia a que se trata del delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, solo se limita a señalar que están llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que dio por acreditado el primer elemento del artículo 236 ejusdem-

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; Y en este punto el ciudadano Juez pasa a establecer si existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad del ciudadano JOHANDER A.M.D., en los hechos, lo que a criterio del Juez se encuentran plenamente configurados con los elementos expresados. Aquí es donde quiero hacer énfasis Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente Recurso de Apelación, el ciudadano Juez, no hace mención alguna de los elementos que él consideró suficientes para estimar que mi defendido participó en la comisión del delito que le imputara el Fiscal del Ministerio Público.

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Esta representación fiscal en la audiencia Oral realizada en fecha 06 de diciembre de 2014 solicito la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por cuanto en el presente caso, estamos en presencia de un delito que no se encuentra evidentemente prescrito en atención a que el mismo ocurrió en fecha 04 de diciembre de 2014, cuando la ciudadana DEIS Y CARVAJAL, titular de la cédula de identidad N° V.- 16.043.112, se desplazaba en bicicleta hacía la casa de su madre, específicamente diagonal a la escuela M.S., de la Urbanización La G.B., cuando se le acerco el hoy imputado JOHANDER A.M.D., titular de la cédula de identidad N° V.- 21.395.820 a bordo de una moto color azul, donde le exige que le entregue el teléfono, el cual llevaba ella en su vestimenta, al notar la víctima el gesto que realizaba el imputado como de sacar un arma de fuego de su cintura, la hizo temer por lo que tuvo que hacer la entrega de su teléfono celular, al pasar unas horas recibe una llamada a su otro celular donde un funcionario policial que si le habían robado su teléfono celular a lo cual respondió que si, luego se dirigió a la comisaría de campo lindo a reconocer al ciudadano detenido y al celular recuperado, al llegar a la comisaría, consiguió a la persona que la despojo de su teléfono celular y el propio celular del cual fue despojada en horas anteriores, por lo que el imputado se encuentra inmerso en el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal.

Ahora bien en relación al delito imputado vale decir ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el articulo 455 de la norma penal sustantiva, es evidente que el sujeto antes señalado fue aprehendido en flagrancia pues fue a poco tiempo de que cometiera el hecho punible en posesión del objeto robado por la comisión policial.

Cursan en el expediente suficientes elementos de convicción que hacen estimar la participación del precitado ciudadano en la perpetración del tipo penal tipificado por esta representación fiscal, que hay un pronostico de condena favorable que hacen presumir el peligro de fuga, toda vez que la pena que pudiera llegarse a imponer excede de los diez años, dichos elementos fueron señalados expresamente en la sentencia recurrida lo que demuestra su motivación y desvirtúa a entender de esta representación los alegatos que en cuanto a este punto señalado por la defensa del imputado.

En este sentido, el Ius Punendi del Estado, debe asegurar la efectividad en el goce de los Derechos Humanos con todos los medios a su alcance; en cuanto las medidas privativas de libertad como es el caso que nos ocupa, la cual será impuesta para garantizar, no solo a un sujeto procesal, sino a todo un estado que en su obligación de protección estableció excepciones a la regla de ser juzgado en libertad, el legislador es claro cuando señala en sus artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal, una acción no prescrita, elementos de convicción, así como la presunción del peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, estos supuestos fueron invocados y presentados en su oportunidad, cuando se realizó la Audiencia Oral de presentación del imputado JOHANDER A.M.D., ante el Juez de Control N° 2 dentro de lapso establecido por la Ley y que llevaron al Juez a la aplicación de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en atención al bien jurídico tutelado, lo cual significa que es un bien importante que el Estado debe garantizar, por lo que de manera oral el juez expuso las razones que lo llevaron a decretar con lugar lo solicitado por esta representación fiscal, motivando de igual manera su decisión conforme al principio de oralidad establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.-

Por todo lo antes expuesto ciudadano Juez, es por lo que ésta Representación Fiscal, solicita se declare Sin Lugar la apelación interpuesta por la defensa del imputado, en virtud de que las razones de derecho por las cuales la interpone, en ningún momento han sido violadas simplemente responden a la lógica y coherencia de la justa aplicación del proceso penal, en prosecución de la justicia efectiva, y en consecuencia solicito sea ratificada la Medida Privativa de Libertad impuesta al imputado en fecha 06 de diciembre de 2014, en la audiencia Oral, para asegurar las resultas del proceso, en razón de que no han variados las circunstancias que motivaron su solicitud…

II

DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Acarigua, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

Celebrada como ha sido la audiencia oral para decidir acerca de la solicitud de Calificación de flagrancia y solicitud de imposición de una MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 234 y 236, ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237, del Código Orgánico Procesal Penal, contra el imputado JOHANDER A.M.D., este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:

…omissis…

III

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

EL Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(…).

Cursan en el expediente los elementos de convicción que se señalan a continuación:

- Acta policial de fecha 04/12/2014, suscrita por los funcionarios J.S. y LEODEGAR RONDÓN, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° II Gral. J.A.P., en la cual se dejo constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se realizo el procedimiento policial en que resulto detenido el imputado JOHANDER A.M.D. en poder del celular robado. (Folio 3).

- Acta denuncia de fecha 04/12/2014, interpuesta por la victima ciudadana D.C., por ante el Centro de Coordinación Policial N° II Gral. J.A.P., en la cual se dejo constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que se fue objeto del robo de su celular. (Folio 5).

- Acta inspección N° 2487 de fecha 05/12/2014, realizada en el sitio donde ocurrieron los hechos relacionados con la presente causa Urbanización G.b., calle principal, vía publica, Acarigua, Estado Portuguesa.

- Acta experticia N° 1390 de fecha 05/12/2014, realizada a una moto marca bera, modelo BR150, año 2009, tipo paseo, clase moto, color azul, uso particular, placas AC7J01D, vehículo donde se desplaza el imputado JOHANDER A.M.D. para el momento que fue detenido.

- Acta experticia N° 869 de fecha 05/12/2014, realizada por la funcionaría

NAVIMIR COLMENAREZ, adscrita a la Sub-delegación Acarigua, Estado Portuguesa practicada al teléfono marca LIKUID y sus accesorios, objeto que fue robado a la victima ciudadana D.C..

Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, además que existen en el expediente suficientes elementos de convicción (señalados anteriormente) que comprometen penalmente al referido imputado, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mismo y los hechos atribuidos, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer en el delito en referencia el cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que el imputado de autos, en libertad podría intentar influir en la victimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra JOHANDER A.M.D. por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en e! artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por ende se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por la defensa. Así se decide.-

Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio. Así también se decide.-

IV

DECISIÓN

En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención del imputado JOHANDER A.M.D., en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio.

SEGUNDO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JOHANDER A.M.D., venezolano, natural de Acarigua, Estado Portuguesa, soltero, de profesión u oficio no definida, residenciado en el Barrio las Delicias, calle 2 con avenida 2, casa N°23, Municipio Páez, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad N°21.395.820, por la presunta comisión del delito de ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el articulo 455 del Código Penal, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2° y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por ende se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por la defensa…

III

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

El recurrente interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, quien calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOHANDER A.M.D., por el delito de ROBO GENERICO decretándole MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, todo de conformidad con lo estipulado en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, alega la recurrente en el Capítulo I y Capitulo II referente a los Hechos y Necesidad y Proporcionalidad lo siguiente:

  1. -Que tanto la parte narrativa como en la resolución judicial, el ciudadano Juez de Control No. 2, así como la Representación Fiscal no hacen mención de los hechos que se supone que incurrió su defendido para llegar al convencimiento que fue la persona que cometió el delito imputado por el Ministerio Público como es el Robo Propio, señalado en el artículo 455 del Código Penal.

  2. -Que no existe una relación fundamentada de los fundados elementos de convicción que haga presumir que su defendido haya sido el autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, no aparece en la motivación de la sentencia cual fue la conducta desplegada para el convencimiento del tribunal

  3. -Que la decisión judicial que decreta el otorgamiento de una medida cautelar de Privación Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del COPP, se deprende expresamente que el Tribunal de Control No. 2 fundamento la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes ya que no aparecen acreditados en autos ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de presentación, como es la circunstancias que hubiesen aparecidos elementos que hagan presumirla participación del imputado en el hecho punible.

  4. -En su petitorio solicito, que se declare con lugar el recurso de apelación y se le sustituya la medida cautelar de privación de libertad decretada por el Juez de Control No. 2 en contra de JOHANDER A.M. y le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad, contemplada en el artículo 242 de Código Orgánico Procesal Penal.

Del anterior análisis se observa que el alegato formulado por la recurrente está referido a la inexistencia de elementos de convicción que diera lugar a imponer una medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de autos JOHANDER A.M., por considerar que no están dados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además, alega la recurrente la proporcionalidad que debe existir entre la medida de coerción personal decretada con el hecho punible imputado.

Al respecto, es de destacar, que el Juez de Control al imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, analizó los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

El referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal dispone lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que el Juez de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte del ciudadano JOHANDER A.M.d. delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, indicando lo siguiente: “…nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como ROBO GENÉRICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, además que existen en el expediente suficientes elementos de convicción (señalados anteriormente) que comprometen penalmente al referido imputado, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mismo y los hechos atribuidos…”.

Ahora bien, del acta policial de fecha 04 de diciembre de 2014, se desprende que los funcionarios policiales al realizar labores de patrullaje por la Av. Principal de la Urbanización Prados del S.d.M.A., avistan a un ciudadano a bordo de una moto de color azul, quien al percatarse de la comisión policial se torna nervioso tratando de evadirlos, al abordarlos y practicarle la revisión corporal quedó identificado como JOHANDER A.M., quien cargaba en el bolsillo izquierdo de su pantalón un teléfono celular táctil de color negro, y el cual al ser revisado se percataron que pertenecía a una ciudadana de nombre D.C. quien posteriormente al rendir su denuncia, manifestó que en esa misma fecha a la 01:00 de la tarde, diagonal a la escuela M.S. de la Urbanización La G.B., un sujeto en una moto azul le despojó de su teléfono celular, haciendo gestos de que llevaba en su cintura un armamento, manifestando que al llegar a la comisaría se encuentra con la misma persona que le había despojado de su teléfono celular.

De modo pues, no sólo el imputado JOHANDER A.M. fue aprehendido en situación de flagrancia por los funcionarios policiales, hallándosele entre sus vestimenta el teléfono celular que minutos antes le había robado a la ciudadana D.C., sino que también fue reconocido por ésta en la comandancia de policía.

Por lo que en el presente caso, se encuentra acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra del imputado JOHANDER A.M., ya que la comisión policial al aprehenderlo, le consiguió en su poder, el teléfono celular que minutos antes le había sido sustraído a la ciudadana D.C..

De modo pues, de los actos de investigación señalados en párrafos anteriores, se desprende, que efectivamente la precalificación jurídica de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, se encuentra ajustada a derecho, ya que es una norma que protege pluralidad de bienes jurídicos, ya que con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida.

El artículo 455 del Código Penal, regula el tipo básico del delito de ROBO en los siguientes términos: “Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerarlo que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años”.

En el tipo penal de ROBO, la amenaza o intimidación es puramente subjetiva, bastando con la coacción a la víctima y que esta coacción, como medio para apoderarse de la cosa ajena, sea la intención del agente.

Además, existe un reconocimiento expreso por parte de la víctima, quien señaló al imputado como la persona que le despojó bajo amenaza a su vida, de su teléfono celular.

Así pues, en esta fase preparatoria del proceso, se encuentran suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado JOHANDER A.M., fue el autor en la comisión del delito de ROBO PROPIO.

Con base en lo anterior, y visto que la Jueza de Control decretó la aprehensión del imputado JOHANDER A.M. en situación de flagrancia –pronunciamiento que no fue objeto de impugnación–, apreciándose del contenido de los actos de investigación que se encuentra acreditado el fumus bonis iuris, contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se procederá al análisis del tercer requisito, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Al respecto, el Juez de Control al motivar la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló que se encontraba configurada la presunción legal de peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y por la pena a imponer.

En razón de lo indicado por el Juez a quo, esta Alzada estima, que si bien la pena pudiera superar los diez (10) años de prisión, ya que el delito de ROBO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, tiene asignada una pena de seis (06) a doce (12) años de prisión, no aprecia esta Alzada que la víctima haya sufrido una amenaza inminente contra su vida, ya que en su propia denuncia manifiesta: “No logré verle algún objeto solo hacia el gesto de sacar algo de su cintura y se desplazaba a bordo de una moto de color azul”, y a pregunta efectuada sobre si había recibido amenaza por parte del ciudadano, la víctima contestó: “No, solo me pidió el teléfono por las buenas”.

Además, señala el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva”; siendo procedente en el presente caso, en razón de los hechos imputados y a la propia declaración de la víctima, acordar una medida de coerción personal menos gravosa a la privación de libertad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1383 de fecha 12/07/2006, mediante la interpretación del contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal), señaló:

Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara

.

Con base en lo anterior, se acuerda imponerle al ciudadano JOHANDER A.M., la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, aunado a las consideraciones generales previstas en el artículo 246 eiusdem, consistentes en no salir de la jurisdicción sin autorización del tribunal, mantener vigente la dirección de domicilio, presentarse al Tribunal y a la Fiscalía del Ministerio Público cuando así lo requieran. Así se decide.-

Con base en lo anterior, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR del recurso de apelación incoado por la Defensora Pública Abogada F.C. en representación del imputado JOHANDER M.M.; y en consecuencia; se REVOCA la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 02 Extensión Acarigua, imponiéndosele al ciudadano JOHANDER A.M.D. la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

Por último, se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado, y le sea levantada al ciudadano JOHANDER A.M.D. la respectiva acta compromiso, conforme al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de diciembre del 2014 por la Abogada F.C., en su carácter de Defensora Pública del imputado JOHANDER A.M.D. (plenamente identificado en autos); SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 06 de diciembre de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 02 Extensión Acarigua; TERCERO: Se le impone al ciudadano JOHANDER A.M.D. la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal; y CUARTO: Se ordena la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado, y le sea levantada al ciudadano JOHANDER A.M.D. la respectiva acta compromiso, conforme al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CUATRO (04) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años: 204º de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidenta,

Abg. S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. J.A.R. Abg. Z.G.D.U.

(PONENTE)

El Secretario,

Abg. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.-6307-15

ZGdeU/jgb.

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