Decisión nº 261-2013 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 31 de Julio de 2013

REPUBLICA

BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

203° Y 154°

En fecha 27/12/2008 se recibió Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la abogada en ejercicio C.G.d.V., titular de la cédula de identidad N° V-3.483.593 inscrita en el inpreabogado bajo el N° 60.017, actuando como apoderada judicial de la Compañía DEPOSITO BARINAS C.A., Inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-09001059-9, con domicilio fiscal en la Avenida A.F. con Avenida 4 R.L.M.B., Estado Barinas.

En fecha 29/10/2008 se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Alcalde del Municipio J.A.P.d.E.A., Síndico Procurador del Municipio J.A.P.d.E.A., Contralor del Municipio J.A.P.d.E.A.; Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y al Director de Hacienda del Municipio J.A.P.d.E.A..

En fecha 10/02/2009 se dictó sentencia que declaró inadmisible por extemporáneo. (F217 -221).

En fecha 29/04/2009 auto que ordena escuchar la apelación en ambos efectos y enviar el expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (F231)

En fecha 03/11/2010 auto que acuerda darle entrada al presente expediente proveniente de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (F331)

En fecha 09/11/2010 auto que ordena el cumplimiento del dispositivo de la sentencia N° 01243 de fecha 12/08/2009 dictada por la Sala Político Administrativa del TSJ. (F332)

En fecha 16/01/2012 este despacho dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario. (F340-342)

En fecha 07/02/2013 nota de secretaria que deja constancia que se recibió por correspondencia escrito de promoción de pruebas enviado por la apoderada de la contribuyente. (F347-349)

En fecha 15/02/2013 auto que admite pruebas promovidas. (F350)

En fecha 30/04/2013 auto para mejor proveer. (F351)

En fecha 30/07/2013, se dijo visto. (F356)

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La apoderada de la contribuyente alegó:

1. A.A.d.P.L.E. para la Determinación de la Obligación Tributaria Municipal:

   Manifestó la ilegalidad del acto recurrido, por cuanto se violó preceptos constitucionales y legales que debe cumplir la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio J.A.P.d.E.A.. Alegó que se violó las normas contenidas en las Ordenanzas sobre Hacienda Pública del Municipio Páez del Estado Apure al momento de fiscalizar, así como lo contenido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario. Explicó que para que la administración pretenda adoptar una decisión debe existir un acto previo que lo autorice ya que de no hacerlo se vulnera el derecho a la defensa y debido proceso de acuerdo a lo consagrado en el artículo 49 de la Constitución Bolivariana de la República Bolivariana de Venezuela.

   Argumentó, que el requisito de la autorización expresa debe ser emitida por el Superior Jerárquico del funcionario que llevara acabo el procedimiento, expresamente quien es el funcionario actuante y hasta donde se extiende sus facultades de investigación, siendo que su representada nunca fue notificada de la autorización de fiscalización, ni mucho menos quien sería el funcionario actuante, quedando imposibilitada de ejercer su defensa en contra de una investigación sobre la cual se desconoce cuales fueron los criterios valorados por la administración tributaria para dar inicio a esa investigación y cuales son las limitantes establecidas para que el funcionario lleve acabo el procedimiento.

   Sumado a lo anterior expreso que no se le concedió los lapsos para formular los pertinentes descargos y aportar las pruebas correspondientes, razón por lo cual alegó que el acto recurrido es nulo por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. Estima que de acuerdo al clasificador de actividades económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios su actividad esta en el clasificador 12.7 que corresponde ESTACIONES DE GASOLINA Y DISTRIBUCIÓN DE HIDROCARBUROS. 127400 Distribución de Gas y otros Hidrocarburos No Especificados, con un aforo de 0.30%, solicitando que así sea aplicado.

   III

   RESOLUCION RECURRIDA

   La Dirección de Hacienda del Municipio J.A.P.d.E.A. en fecha 28/03/2008 emitió el siguiente acto administrativo:

   RESOLUCIÓN N° 7 DHR/C/07-2008

   …

   Que el contribuyente obtuvo ingresos brutos correspondientes al año 2006 al ejercer su actividad de transporte pesados a la industria petrolera, por un monto de NOVECIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTS VENTICUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS; (981.824,41), aplicándose una alícuota de 4,5%, causando el impuesto de Patente, Industria y Comercio para el mencionado año por la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (44.182,10), cuyo monto retenido según convenio suscrito por la Alcaldía del Municipio J.A.P. en el año 2006, fue por la cantidad CUATRO MIL NOVECIENTOS DIEZ OCHO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (4.918,33), los ingresos brutos correspondientes al año 2007al ejercer su actividad de transporte pesados a la industria petrolera, por un monto de UN MILLON SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL DIECISITE BOLIVARES CON CERO CUATRO CENTIMOS (1.729.017,04) y un monto retenido por OCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLIVARES CON CERO NUEVE BOLIVARES (BSF 8.645,09)

   (…)

   RESUELVE

   Artículo Primero: Proceder a liquidar el saldo restante de los impuestos causados correspondiente al año 2006 y 2007 por el contribuyente: DEPOSITOS BARINAS C.A., los cuales ascienden a la cantidad de CIENTO OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLIVFARES CON CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (BS.F. 108.424,44).

   Artículo Segundo: Tomar en consideración los abonos y retenciones efectuados por un monto de TRECE MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 13.563,43) para que se proceda a la cancelación inmediata de la cantidad arriba mencionada.

   Artículo Tercero: Queda encargada de la ejecución de lo acordado en la presente Resolución la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio J.A.P..

   Artículo Cuarto: Notifíquese al contribuyente sobre la presente Resolución...

   IV

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Del folio 15 al 21 Consta copias certificadas del acta extraordinaria de accionistas de fecha 04/07/2008, de la cual se desprende el carácter de Presidente del ciudadano F.M.A.G., y que fue convocada para nombrar a la abogada C.M.G.d.V. como apoderada judicial de la empresa DEPOSITO BARINAS C.A., tal como consta en el documento poder presentado ante la Notaría Público Primero del Estado Barinas.

   Del folio 22 al 26 copia de la Gaceta Oficial N° 38.805 de fecha 07/11/2007 en la cual se encuentran el contenido de la Resolución N° 216 de fecha 06/11/2007 donde se reflejan la Tarifa de Fletes para Transporte Terrestre de Gasolina y Diesel de uso Automotor en el Mercado Interno. Se valora de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil.

   Del folio 31 al 34 consta los siguientes actos administrativos: notificación N° 6 N/DH/06-2008 de fecha 28/03/2008 practicada en fecha 02/04/2008; Acta de Notificación Fiscal N° ANF/-0511-2007 de fecha 19/09/2007; Acta de Requerimiento N° AR/-0421-2007 de fecha 21/09/2009 y Acta de Inspección N° AIF/0421-2007.

   Al folio 35 se desprende copia del Rif N° J-09001059-9 con fecha de inscripción 27/12/2001 emitido por la administración tributaria de acuerdo a la Ley del Impuesto Sobre la Renta.

   Del folio 36 al 58 consta documento constitutivo de la empresa Deposito Barinas C.A., presentado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, anotado bajo el N° 95 de fecha 18/04/1974. Igualmente, Actas de Asamblea Extraordinaria de Socios convocada en fecha 17/06/1996, 05/11/2001, 04/01/2006, 02/03/2006, presentadas ante el mencionado Registro a los fines de ser insertas al respectivo expediente, siendo presentadas por los ciudadanos F.M.A.G. y J.M.N.D., el primero en su condición de presidente y el segundo como vicepresidente de la contribuyente.

   Al folio 59 Consta permiso de transporte N° MEM-0397-E-05 otorgado a la empresa DEPOSITO BARINAS, C.A., por el Ministerio de Energía y Minas de la Dirección General de Mercado Interno de los Productos Derivados de Hidrocarburos, a los fines que la referida empresa ejerza la actividad de transporte terrestre de gasolina, gasoil y kerosene en el territorio Nacional.

   Del folio 186 al 198 se evidencia escrito contentivo del recurso jerárquico interpuesto por el contribuyente de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Tributario ante el Despacho de la Alcaldía del Municipio Páez.

   Los anteriores documentos se les conceden valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 432 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la contribuyente interpuso recurso jerárquico de acuerdo al artículo 242 del Código Orgánico Tributario, ante el Despacho de la Alcaldía del Municipio J.A.P.d.E.A. en fecha 07/05/2008, el cual no fue decidido de acuerdo a la Ordenanza Sobre Hacienda Pública Municipal de fecha 21/04/1998, por lo que la apoderada de la contribuyente procedió a interponer el recurso contencioso tributario de conformidad con el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, el cual fue declarado por este despacho inadmisible por extemporáneo, siendo apelada dicha decisión por el contribuyente y que de acuerdo a la sentencia N° 01243 de fecha 12/08/2009 emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, revocó la sentencia de inadmisibilidad por cuanto la norma jurídica que rige el presente recurso es la Ordenanza del Municipio J.A.P.d.E.A. y supletoriamente las disposiciones del Código Orgánico Tributario.

   Igualmente, se desprende que la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio J.A.P., emitió el acta de notificación fiscal N° ANF/0511-2007 en fecha 19/09/2009 en la cual se le participó en el domicilio de la empresa que en fecha 21/09/2007 se le practicaría una fiscalización de acuerdo al artículo 40 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios del Municipio J.A.P.d.E.A. sobre el impuesto causado. En la referida notificación el ente administrativo hizo referencia a la normativa jurídica, nombre del contribuyente, fecha de la práctica de la fiscalización y solicitó los recaudos que de allí se desprende, no haciendo mención al funcionario que realizará la fiscalización ni los periodos a investigar y las materias. Siendo firmada por la Directora de Hacienda.

   En fecha 21/09/2007, la Directora de Hacienda emitió Acta de Requerimiento N° AR/0421-2007, donde enfatizó los recaudos solicitados en el acta de notificación antes mencionada y dejando constancia de lo presentado por la contribuyente. Procediendo a dejar plasmado en el Acta de Inspección Fiscal N° AIF/0421-2007 el resultado de la investigación fiscal lo que conllevo a la emisión de la Resolución N° 7 DHR/C/07-2008 de fecha 28/03/2008 siendo el acto recurrido en el presente recurso contencioso tributario.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   En virtud de que las partes no presentaron informes y en vista de que la Alcaldía del Municipio J.A.P.d.E.A., no envió el expediente administrativo requerido en el auto de tramite de fecha 29/10/2008 y en el auto para mejor proveer de fecha 30/04/2013, pasa esta juzgadora a pronunciarse sobre los argumentos formulados por la apoderada de la Sociedad Mercantil DEPOSITO BARINAS C.A., que se centran en la controversia siguiente: 1. La A.A.d.P.L.e. para la Determinación de la Obligación Tributaria Municipal y 2. La determinación de la actividad económica de la contribuyente en el clasificador de la Ordenanza de Impuestos Sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios del Municipio Páez Estado Apure.

   En cuanto a la a.a.d.p.l.e. para la determinación de la obligación tributaria que alegó la apoderada de la contribuyente, se puede apreciar de la lectura de la Ordenanza Sobre Hacienda Publica Municipal de fecha 21/04/1998, en su artículo 79 lo siguiente:

   Cuando se deba proceder a la determinación de oficio de un tributo o a la verificación de la exactitud de las declaraciones de los contribuyentes o a perseguir las infracciones del ordenamiento jurídico tributario municipal y aplicar las sanciones correspondientes de acuerdo a lo previsto en está u otras ordenanzas, se seguirá el procedimiento previsto en está sección.

   Del mencionado artículo, es evidente que el ente administrativo municipal debe practicar las investigaciones fiscales amparado en lo estipulado en la Sección Primera de la mencionada Ordenanza y supletoriamente por el Código Orgánico Tributario.

   En este sentido, se observa que el procedimiento administrativo tiene una estructura similar a la del procedimiento de fiscalización y determinación que reza el artículo 177 al 193 del Código Orgánico Tributario, no obstante, la Ordenanza no indica en sus artículos que debe librarse una providencia administrativa o notificación que de inició a la investigación fiscal, pero en el caso de autos, la Administración Tributaria Municipal libró un acta de notificación fiscal (F32) que señala el domicilio del contribuyente su respectivo nombre y que fue practicada en la persona del ciudadano F.M.A.G., en su condición de presidente, informándole que en fecha 21/09/2007 iba hacer objeto de una fiscalización de conformidad con el artículo 40 de la Ordenanza del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio y Servicios del Municipio J.A.P.d.E.A. sobre el impuesto causado, requiriéndole en ese mismo momento y tal como se evidencia del acto administrativo en referencia: “Comprobante de Retención, Declaración del ISLR (2006), Relación De Ingresos en el Municipio J.A.P. y Libro de Ventas.”

   De allí, que la contribuyente si tuvo el conocimiento de la investigación fiscal que la Directora de Hacienda le practicaría según autorización de fiscalización N° AF/078-2006 de fecha 04/07/2006 y que de acuerdo al requerimiento de los recaudos plasmados en el acta de notificación se referían a la investigación del impuesto causado y de los periodos de investigación de los años 2006 y 2007.

   Seguidamente, la Directora de Hacienda emitió Acta de Requerimiento (F33) dejando constancia de lo presentado por la contribuyente a razón de lo requerido en el acta de notificación fiscal y en esa misma fecha emitió Acta de Inspección Fiscal (F34) que viene hacer el acta de reparo que establece el artículo 183 del Código Orgánico Tributario que se encuentra contenida en la Ordenanza en su artículo 80, que debe cumplir una serie de requisitos, debe ser notificada a los fines del emplazamiento del contribuyente indicándole el lapso del sumario administrativo que en el caso de autos son 25 días hábiles para presentar descargo.

   Ahora bien, del acta de inspección fiscal se evidencia que el ente municipal dejó constancia sobre los ingresos brutos causados durante el año 2006 y enero-agosto del año 2007 y señalando el resultado de la auditoría, sin embargo, en el presente expediente no consta notificación alguna del acta de inspección fiscal que le indique al contribuyente de la fase de descargos que indica la ordenanza, siendo tarea de la administración tributaria municipal señalar en la emisión del acto administrativo de notificación los lapsos para que el contribuyente proceda a exponer los argumentos que crea conveniente y consignar las pruebas pertinentes para su debida defensa, ya que de no indicársele al contribuyente como podría saber el mismo que tenia la posibilidad del derecho a la defensa.

   Se ha definido el derecho a la defensa como el derecho a contradecir, argumentar, fundamentar, probar, participar del proceso en su contra o en el cual tenga interés por que de alguna manera causa gravamen o lesione sus derechos. En el proceso contencioso tributario implica solicitar la nulidad del acto que afecte de algún modo sus intereses y que dentro del proceso se le permita ejercer efectivamente este derecho.

   Se causa indefensión cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impida su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten. (Sentencia N° 2 Sala Constitucional de fecha 24 de enero del 2001)

   Ha sido jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, y lo había sido de la Corte Suprema de Justicia, que el derecho a la defensa se viola cuando se priva a una parte de los medios procesales para la tutela de sus intereses o se les restringe de manera tal que éstos quedan desmejorados. (Sentencia N° 312 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de febrero del 2002)

   En el proceso administrativo tributario implica la notificación de los hechos constitutivos de ilícitos que se imputen a los contribuyentes o responsables, al inicio de los procedimientos sancionatorios.

   El Código Orgánico Tributario establece que tanto el procedimiento de fiscalización como en el procedimiento de verificación cuando la Administración tributaria se traslade al domicilio fiscal debe notificar de la providencia administrativa al contribuyente. (Sentencia N° 2455 Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia publicada en fecha 01 de septiembre de 2003)

   Así mismo, la Administración Tributaria debe notificar las actas fiscales que plasman los hechos encontrados que son el fundamento del ilícito.

   Un ejemplo perfecto de la notificación de los actos tributarios, es el Acta de Reparo contemplada en el Artículo 183 ibidem, ella contiene entre otros requisitos todos los elementos de determinación de las objeciones fiscales además de los métodos, los hechos y demás condiciones que presupongan ilícitos fiscales.

   En todo caso solo los actos que se realizan en sede de la administración no son notificados a los contribuyentes, el resto de actas que contiene hechos que revisten carácter sancionatorio se notifican.

   Toda notificación debe ser platicada de la forma establecida en le ley y con su debido contenido, de no ser así se produce lo que la doctrina ha denominado notificaciones defectuosas o mal practicadas u omisas las cuales no producen efectos según lo delimitado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, justamente porque menoscaban los derechos de los contribuyentes. Sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Sala en las sentencias núms. 708 del 10 de mayo de 2001 y 956 del 1 de junio de 2001.Sentencia del 23 de octubre de 2002 (caso G.A. y otros); 6 de abril de 2004 (caso A.B.M.); y sentencia del 27 de mayo de 2004 (caso E.M.M.)

   Se refiere a los mecanismos, lapsos, recursos, pruebas y oportunidades que tienen las partes para llevar adelante la defensa, en el procedimiento legalmente establecido debe disponerlo, en caso de no hacerlo el juez debe garantizarlo.

   En conclusión, el probado que el acta de reparo no cumple los requisitos y en aras del principio del debido proceso y el derecho a la defensa que establece la Constitución Bolivariana de Venezuela en el artículo 49, en consecuencia, se hace forzoso para este despacho anular la Resolución N° 7 DHR/C/07-2008 de fecha 28/03/2008 y así se decide.

   En vista de la naturaleza del pronunciamiento se exonera en costa al municipio y así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la abogada en ejercicio C.G.d.V., titular de la cédula de identidad N° V-3.483.593 inscrita en el inpreabogado bajo el N° 60.017, actuando como apoderada judicial de la Compañía DEPOSITO BARINAS C.A., Inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el N° J-09001059-9, con domicilio fiscal en la Avenida A.F. con Avenida 4 R.L.M.B., Estado Barinas.

2. - SE ANULA, la Resolución N° 7 DHR/C/07-2008 de fecha 28/03/2008 emitida por la Directora de Hacienda de la Alcaldía del Municipio J.A.P.d.E.A..

3. - SE EXONERA DE COSTAS, al Municipio J.A.P.d.E.A..

   4- NOTIFÍQUESE al Síndico Procurador del Municipio J.A.P.d.E.A. de conformidad con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. La notificación se practicará por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta (30) días del mes de julio de 2013. Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

   A.B.C.S..

   JUEZ TITULAR.

   W.Z.M..

   SECRETARIA ACCIDENTAL.

   Exp N° 1769

   ABCS/Yorley