Decisión nº FG012009000453 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 6 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

Ciudad Bolívar, 06 de Agosto de 2008

199º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2009-000108

ASUNTO : FP01-R-2009-000108

JUEZ PONENTE: DRA. M.C.A.

Causa Nº Aa. 5C-4566

RECURRIDO: TRIBUNAL 5º EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.-

RECURRENTE: ABG. E.M.V. Defensa Prublica penal Nº 6.

ACUSADO: D.J.D.F..-

DELITO SINDICADO: HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON EXCESO EN LA DEFENSA.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura 5C-4566, contentivo de Recurso de Apelación de Sentencia incoado en tiempo hábil por la Abg. E.M.V., en su condición de Defensora Pública Penal Sexta, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano D.J.D.F., apelación ejercida a objeto de refutar la decisión proferida por el Tribunal Quinto en funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, donde fuere condenado el ciudadano D.J.D.F..

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al Juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 16 de Marzo de 2009, el Juzgado Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado B.E.T.P.O., publicó in extenso la sentencia mediante la cual condenó al ciudadano acusado D.J.D.F.. En la descrita sentencia, el Juez de la recurrida apostilló entre otras cosas:

“…De la revisión exhaustiva del escrito acusatorio específicamente de la narración de los hechos que hace le Ministerio Público se desprende lo siguiente “…En fecha 13 de Abril del año 2006, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la noche en momentos en que la victima SILVA PALACIOS M.D., se encontraba en el barrio Nueva Chirica, sector el Tablazo, San F.E.B., en compañía de otras personas entre las que se encuentran P.V., Neiker J.L.D. y otro apodado EL PEPE, y el imputado D.J.D.F., cuando se presentó una discusión entre ellos, logrando desapartar la pelea. Posteriormente la Victima SILVA PALACIOS M.D. comienza a pelea nuevamente el imputado D.J.D.F., generándose entre ellos una fuerte discusión donde la víctima recogió del piso unas botellas las cuales partió y lesionó al imputado y este a su vez saco a relucir un arma de fuego la cual accionó en contra de la humanidad de la victima la cual falleció en la Clínica M.P. deS.F. (…) se evidencia que está plenamente identificado el autor del ilícito penal, así como hubo por parte de la victima para que el ciudadano presente en esta sala de audiencia reaccionara de esta manera (…) En tal virtud de (sic) desprende del artículo antes transcrito que en le caso de marras no pudo haberse dado los supuestos para un Homicidio en Riña toda vez que está perfectamente identificado en autor material del hecho, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cambia la calificación Jurídica y le atribuye una calificación provisional distinta siendo esta HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON EXCESO EN LA DEFENSA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 66 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (…) Ya que para este Tribunal hubo un homicidio donde se tiene plenamente identificado su autor, así mismo hubo una acción por parte de la victima para que el ciudadano presente en esta sala de audiencia reaccionara de esta manera, y se excediera en los límites de su defensa (…)de conformidad con lo establecido en el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cambia la calificación Jurídica y le atribuye una calificación provisional distinta siendo esta HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON EXCESO EN LA DEFENSA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 66 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (…) Ya que para este Tribunal hubo un homicidio donde se tiene plenamente identificado su autor, así mismo hubo una acción por parte de la victima para que el ciudadano presente en esta sala de audiencia reaccionara de esta manera, y se excediera en los límites de su defensa…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo hábil para ello, la Abg. E.M.V., en su condición de Defensora Pública Penal Sexta, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano D.J.D.F.; ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta el fallo de fecha 26 de Octubre de 2007; y lo rebate con los siguientes argumentos:

…VIOLACIÓN DE LA LEY POR ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA. (…) Se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio contemplado en el numeral 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 74 ordinales 1 y 4 y lo dispuesto en el artículo 66 ambos del Código Penal. (…) Al momento de pronunciarse sobre la cuantía no considero lo solicitado por la defensa y partió del termino medio de la pena, lo cual dio como sentencia siete (7) años y ocho (8) meses; y no considero la solicitud de la defensa en cuanto al calculo, a los fines que desde la pena mínima se le realizaran los cálculos de las disminuciones dos tercios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Penal y la rebaja por admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, no considero lo dispuesto en el artículo 74 ordinales 1 y 4, por cuanto mi defendido al momento de suceder los hechos no era mayor de 21 años y no posee antecedentes penales; siendo que al realizar las rebajas solicitadas por la defensa partiendo de la pena mínima que son 12 años menos los dos tercios de la pena queda en cuatro (4) años, i se (sic) le aplica la rebaja del tercio de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena dos (2) años seis (6) meses, razón por la cual esta defensa también solicitó la revisión de medida de conformidad con el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto mi defendido ya tiene un (1) año privado de libertad en el Internado Judicial de Ciudad Bolívar; a los fines que los que se le impusiera una medida cautelar menos gravosa (…) PETITORIO. (…) se admita el presente recurso de apelación y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicte una nueva decisión que modifique la pena a aplicarse, tomando en cuenta la circunstancia atenuante de no tener el imputado antecedentes penales y ser el mismo menor de 21 años al momento de suceder los hechos aunado a ello que el auto fue en respuesta de una agresión que él no provocó…

.

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados F.Á.C., G.Q.G. y M.C.A., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Mediante auto de fecha 23 de Abril de 2009, se declaró ADMISIBLE, el presente Recurso de Apelación de Sentencia, y conforme con el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó Audiencia Oral.

En fecha 16 de J. deD.M.N. (16/07/2009) se realizó audiencia fijada donde una vez escuchada las partes esta Corte de Apelaciones vista la complejidad de asunto se reservo el lapso legal establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

V

ENCONTRANDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del Recurso de Apelación incoado por la Abg. E.M.V., en su condición de Defensora Pública Penal Sexta, actuante en el proceso judicial seguido al ciudadano D.J.D.F., contra la decisión pronunciada por el Tribunal Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto emite las siguientes consideraciones.

Revisadas las actas procesales, esta Sala se percata de un vicio no advertido por la recurrente que deviene en nulidad absoluta por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva. En aras garantizar el derecho de las partes y fundamentalmente resguardar el derecho a la doble instancia, este Tribunal Colegiado pasa a revisar la decisión a tenor de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el 13 de la Ley Adjetiva Penal.

Ahora bien, observa esta Sala Colegiada, que el Tribunal Quinto en Funciones de Control, establece dentro de la recurrida lo siguiente: “…Posteriormente, en fecha 31MAR08, presentó formal acusación y ofreció las pruebas que la sustentan, fijándose para el 15MAY08, la oportunidad ara que llevara a efecto la audiencia preliminar, y luego de múltiples Diferimientos, se realiza la misma en fecha 05MAR09, donde fue admitida totalmente la acusación fiscal en contra del imputado, admitiéndose la misma por el delito de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 424 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos (…) se evidencia que está plenamente identificado el autor del ilícito penal, así como hubo por parte de la victima para que el ciudadano presente en esta sala de audiencia reaccionara de esta manera (…) En tal virtud de (sic) desprende del artículo antes transcrito que en le caso de marras no pudo haberse dado los supuestos para un Homicidio en Riña toda vez que está perfectamente identificado en autor material del hecho, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cambia la calificación Jurídica y le atribuye una calificación provisional distinta siendo esta HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON EXCESO EN LA DEFENSA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 66 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (…) Ya que para este Tribunal hubo un homicidio donde se tiene plenamente identificado su autor, así mismo hubo una acción por parte de la victima para que el ciudadano presente en esta sala de audiencia reaccionara de esta manera, y se excediera en los límites de su defensa…”.

Como puede observarse, el Tribunal en Funciones de Control, en fecha 05 de Marzo del año en curso, con ocasión a la celebración de la Audiencia preliminar, admitió totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público, asimismo admitió la calificación jurídica por el delito de HOMICIDIO EN RIÑA, previsto en el artículo 405 en relación con el artículo 424 del Código Penal, tal y como se desprende de la decisión traída a colación ut supra; luego entonces, en la Sentencia Condenatoria por Admisión de Hechos, dictada en fecha 16 de Marzo de 2009, la Juzgadora A Quo, decide Admitir Parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público, por cuanto no se encontraba de acuerdo con la Calificación dada por la representación Fiscal, señalando: “…Vista la Acusación presentada por la Fiscalía Segunda del ministerio Público, en contra del ciudadano DIAZ FIGUERA DEIBYS JOSE, se admite PARCIALMENTE, por cuanto no está esta Juzgadora de acuerdo con la calificación dada por el Ministerio Público y de conformidad con lo establecido en el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal cambia la calificación jurídica y le atribuye una calificación provisional distinta siendo esta HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON EXCESO EN LA DEFENSA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 66 ambos del Código Penal Venezolano Vigente, así como la totalidad de los medios de prueba ofrecidos, los cuales se indican en el Libelo Acusatorio, por ser lícitas y pertinentes, toda vez que los mismos se refieren directamente al hecho objeto de la investigación…”. De lo anterior, se colige la evidente contradicción en la que incurre el A Quo, pronunciándose primeramente sobre la admisión total de la Acusación Fiscal y posteriormente en la Sentencia Condenatoria por Admisión de Hechos se pronuncia sobre la Admisión Parcial, de la acusación fiscal en relación a la calificación Jurídica, admitiendo totalmente los medios de prueba ofrecidos, los cuales se indican en el Libelo Acusatorio, es decir pruebas éstas que están relacionados con la atribución del delito de HOMICIDIO EN RIÑA, creando un desconcierto en el fallo, a tenor de lo establecido en Sentencia Nº 366 de Sala de Casación Social, Expediente Nº 00-197 de fecha 09/08/2000: “…La contradicción se produce cuando los motivos se destruyen los unos a los otros generando una situación equiparable a la falta absoluta de fundamentos…” y Sentencia Nº 368 de Sala de Casación Social, Expediente Nº 00-175 de fecha 09/08/2000: “…También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula…”.

Ahora bien, además de la evidente contradicción observada en la recurrida en cuanto a la admisión de acusaciones una por Homicidio en Riña y Otra por Homicidio Intencional con Exceso en la Defensa, observa esta alzada, que la juzgadora de instancia, invoca el exceso en la defensa, la cual, en el caso que nos ocupa, debe ser demostrada luego de la valoración de las pruebas que realiza el juzgador en funciones de Juicio, es decir, esta circunstancia constituye materia de juicio donde se demuestra si hay legitima defensa, legitima defensa putativa o exceso en la defensa, en virtud, de que es en fase de juicio oral, donde los testimonios de los expertos y pruebas científicas serán evacuadas, las cuales determinaran la perpetración exacta del hecho delictivo.

Ahora bien, a los fines de hacer una análisis del tipo bajo estudio, tiene a bien esta Alzada traer distintas acepciones referidas a la calificación jurídica dada por la Juzgadora A Quo luego del cambio de calificación, al respecto señala J.R. delV., de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Tucumán, en fecha 14/10/2003, que se configura el delito de homicidio simple con exceso en la legitima defensa, si el acusado A comenzó defendiéndose legítimamente al haber sido atacado por la víctima B, mas incurrió en un evidente exceso al brindar una respuesta armada, con el mismo revolver arrebatado a su agresora, al extremo de provocarle la muerte. Excederse es ir más allá de un límite dado, sobrepasar la medida de unos requisitos o condiciones o llegar más allá de una frontera hasta la cual se permite.

Antes de entrar a la naturaleza del exceso vamos a analizar cuál es la causa que puede dar origen al exceso de defensa, es decir, cuál es el requisito de la legítima defensa cuya ausencia motiva el surgimiento de la defensa excedida. Según R.C. deC., en su obra ¿Exceso en la legítima defensa o ataque recíproco?, tomo IV, pag, 610-614, 1980, señalo que “la defensa es una unidad de contrarios, una acción de agresión actual e injusta que pretende negar (lesionar, destruir, etc) un interés jurídico, ante la cual se opone la acción de defensa, que pretende negar la negación del derecho. La defensa es una conducta que consiste en la autorización jurídica de lesionar bienes del agresor, como medio necesario para conjurar el peligro de la agresión; en tal virtud, esa autorización para que un particular lesione bienes del agresor, como medio necesario para detener el peligro del ataque, debe ser ejercida dentro de los límites de la racionalidad. Cuando la defensa va más allá de los límites racionales hablamos de defensa excesiva. Se habla de dos tipos de exceso, el exceso en la causa (el exceso extensivo), y el exceso en la respuesta (exceso intensivo); el primero se refiere a la falta de alguna de las condiciones de agresión (actualidad, injusticia o subsistencia del peligro) en tanto que el segundo a las condiciones de licitud del acto defensivo mismo (necesidad o proporcionalidad). Vamos a analizar para dejar en clara esta diferenciación:

1. El exceso en la respuesta o intensivo: partiría de que existe una reacción actual e injusta, pero se realiza una superabundancia de medios defensivos en relación al ataque. Se produce un defecto en la respuesta defensiva, entonces, el surgimiento del exceso se originaría en una falta en alguna de las condiciones de legitimidad de la acción

   La idea de que el exceso deviene de un defecto del acto defensivo, se origina en la exigencia de proporcionalidad racional en el comportamiento defensivo; si la acción de repulsa debe ser racionalmente proporcionada a la agresión para que sea lícita, es natural que la falta de esta condición elimina la licitud de la defensa y da pie a la defensa excesiva. Precisamente T. deA. predicaba en su tratado de Justicia que: “Puede un acto proveniente de una buena intención tornarse ilícito, si no es proporcionado al fin. Por tanto lo sería quien, por conservar la propia vida, usara de más violencia que la necesaria”. Como se observa, T. deA. ya establecía la ilicitud de la defensa, cuando se usa para defender la vida con más violencia que la necesaria, pero lo importante es que ubica esta defensa ilícita (exceso) como una defensa defectuosa que requiere como presupuesto un peligro y, algo mas, una “buena intención”, es decir, que debe existir una voluntad defensiva.

1. El exceso en la causa o extensivo: sería la aceptación del exceso, sin existencia real de la agresión, o cuando se da una respuesta habiendo cesado el peligro del ataque. Si en el caso anterior se produce un exceso cuando el autor transgrede la dimensión de la necesidad de su comportamiento ante una situación objetivamente existente, en este caso la persona obra sin que concurra este presupuesto. Se presenta cuando quien invoca la defensa, fue el agresor o promotor del enfrentamiento y colocó a otro en peligro, el cual al responder a su turno puede ese sí, en defensa, poner en peligro al agresor inicial quien no puede invocar la defensa. .

   Así, autores como Alimena entienden el exceso como un exceso intensivo: “el exceso punible (y por esto es punible) es debido a un error de cálculo, a una desproporción entre el fin propuesto y el medio de alcanzarlo”; añade que “quien concientemente utiliza un medio desproporcionado, esto es un medio que no sabe adecuado, es asimilable a la conducta de quien obra con ira o dolor”. De la misma forma, Carrara ,en la misma postura, cita las palabras de la Comisión Redactora del Anteproyecto de 1917 sobre exceso: “De otro lado, también correspondería mencionar aquí otra clasificación del exceso en extensivo e intensivo, siendo el primero ampliamente punible porque es lo que se llama exceso en la causa, es decir, cuando no se obra en la circunstancia de la causal de justificación; por ejemplo, cuando se provoca una situación de legítima defensa o cuando ha cesado el peligro y sin embargo el agredido resuelve a su turno tornarse en agresor. En este evento hay un exceso en la causa o extensivo que no se justifica a través de estas circunstancias, pero al lado de este tipo de exceso hay el llamado intensivo, o sea, cuando sí se dan las circunstancias de la causal de justificación pero se sobrepasa la defensa, como por ejemplo, cuando se usan innecesariamente medios que producen una mayor daño en el agresor.

   Núñez, en su obra Derecho Penal, tomo I, Pág. 428, sostiene también que el exceso se debe a la “excitación o perturbación del ánimo del autor o a un abandono por parte de éste de las reglas de la prudencia observables en el caso, que, sin alterar su finalidad de ejecutar la ley, ejercer su autoridad o sortear el peligro, lo ha llevado al exceso”. Este punto de vista, seguido también por Fontán Balestra, hace fincar la razón de la figura en un estado de ánimo (temor, perturbación) que determinaría un error en la valorización de la proporcionalidad y que por lo mismo hace al hecho culposo y no doloso.

   Por su parte, E.D., en su obra, El Exceso en las causas de justificación: “sostiene que el exceso es un actuar intencional y por ello doloso. Para él, quien actúa en legítima defensa obra dolosamente, a diferencia de la doctrina tradicional que considera que al dolo pertenece la conciencia de la antijuricidad del hecho; si la conciencia de la ilicitud del hecho hace parte del dolo, no obraría dolosamente quien actúa creyendo que su acción esta justificada por legítima defensa. Si quien actúa en legítima defensa, lo hace con dolo, es lógico entonces concluir que en el exceso existirá un actuar doloso ya que el resultado excesivo, es previsto y querido por el autor”. Zaffaroni, a su vez, sostiene que se trata de una “disminución de antijuricidad”. Sostiene que las situaciones abarcadas por el exceso en la justificación son conductas típicas en las que ya se verificó su elemento subjetivo (dolo) y antijurídicas por no estar abarcadas por ninguna causa de justificación, pero con un menor contenido de injusto porque es menos antijurídica la acción que comienza siendo justificada.

   Ahora bien, la Juzgadora A Quo, respecto a la calificación jurídica, señala lo siguiente: “…De la revisión exhaustiva del escrito acusatorio específicamente de la narración de los hechos que hace le Ministerio Público se desprende lo siguiente “…En fecha 13 de Abril del año 2006, siendo aproximadamente las 7:30 horas de la noche en momentos en que la victima SILVA PALACIOS M.D., se encontraba en el barrio Nueva Chirica, sector el Tablazo, San F.E.B., en compañía de otras personas entre las que se encuentran P.V., Neiker J.L.D. y otro apodado EL PEPE, y el imputado D.J.D.F., cuando se presentó una discusión entre ellos, logrando desapartar la pelea. Posteriormente la Victima SILVA PALACIOS M.D. comienza a pelea nuevamente el imputado D.J.D.F., generándose entre ellos una fuerte discusión donde la víctima recogió del piso unas botellas las cuales partió y lesionó al imputado y este a su vez saco a relucir un arma de fuego la cual accionó en contra de la humanidad de la victima la cual falleció en la Clínica M.P. deS.F. (…) se evidencia que está plenamente identificado el autor del ilícito penal, así como hubo por parte de la victima para que el ciudadano presente en esta sala de audiencia reaccionara de esta manera (…) En tal virtud de (sic) desprende del artículo antes transcrito que en le caso de marras no pudo haberse dado los supuestos para un Homicidio en Riña toda vez que está perfectamente identificado en autor material del hecho, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 330.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cambia la calificación Jurídica y le atribuye una calificación provisional distinta siendo esta HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON EXCESO EN LA DEFENSA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el articulo 66 ambos del Código Orgánico Procesal Penal (…) Ya que para este Tribunal hubo un homicidio donde se tiene plenamente identificado su autor, así mismo hubo una acción por parte de la victima para que el ciudadano presente en esta sala de audiencia reaccionara de esta manera, y se excediera en los límites de su defensa…”.

   Atención a lo anterior, vale acotar la tipicidad tiene una función primordial particularmente porque concierne a la faz descriptiva del delito, y esta descripción solamente puede efectuarla el Legislador. El Juez debe indagar, por su parte, si la acción del sujeto encuadra dentro de algún tipo legalmente descrito en la parte especial del Código (o ley especial); si no halla una perfecta adecuación, no puede sancionar. Por eso se dice que la importancia de la tipicidad estriba en que es la piedra angular del derecho penal. En razón de ello se colige, que no existe delito sin tipicidad, por lo que el juzgador tiene la responsabilidad de entrar al estudio del delito y constatar que este elemento esté completamente descrita para emitir un fallo apegado a estricto derecho. Cuya situación no fue plasmada en la recurrida, toda vez que siendo una Sentencia Condenatoria, la juzgadora se limito a señalar cómo ocurrieron los hechos, sin explicar la conexión entre los hechos y el tipo delictivo. Sentencia Nº 498 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0240 de fecha 08/08/2007 “...La estructura de la motivación de toda decisión judicial en la que se determine la inocencia o la culpabilidad de una persona en la comisión de un hecho punible, debe contener en primer lugar, la definición de los elementos del tipo penal y la verificación de cada uno de esos elementos en las circunstancias dadas al caso. Si el juez en su proceso de análisis se encuentra en problemas para verificar esos elementos en los hechos, el proceso de subsunción en el derecho se dificultará…”.

   En el caso que nos ocupa, a pesar de que existe la Admisión de los Hechos por parte del encausado de autos, el Juez en Funciones de Control, se encuentra limitado, aún cuando se trate de una Admisión de Hechos, debiendo adecuarse a las funciones que le competen como Juzgador de la Fase Intermedia del Proceso. La fase Intermedia del Proceso tiene por objeto la celebración de la Audiencia Preliminar, en la cual el tribunal de control una vez finalizada ésta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Público o de la víctima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseer, en esta etapa del proceso penal el tribunal de control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorios, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la práctica de pruebas anticipadas, sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos, según Sentencia Nº 520 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-470 de fecha 14/10/2008. Dentro de esta Etapa procesal, no le esta dado la evacuación o análisis de las pruebas aportadas por las partes, solo lo relativo a la admisión, pertinencia, licitud o no de las mismas, siendo que la actividad probatoria se regirá de acuerdo a la inmediación relativa a la fase de juicio oral, en razón de ello, mal un Juzgador en Funciones de Control, subrogarse en la funciones del Juzgador en Funciones de Juicio, cuyas actuaciones dentro del proceso penal, son distintas. En el caso que nos ocupa la juzgadora pretendió valorar la presunta actuación de la victima en relación a la presunta acción del imputado, estableciendo un juicio de valor subjetivo que la llevó a estimar una modificación sustancial en la calificación del delito atribuido, sin el análisis propio del tipo y de los elementos que le llevaron a establecerlo; su análisis se circunscribió a una presunción de justificación de acción en el señalado como imputado, ante la presunta agresión de la victima, es decir, un argumento de fondo que debe ser dilucidado en el debate oral, donde puede el juzgador analizar, si efectivamente hubo una defensa ante un ataque legítimo o no, si el arma empleada era proporcional o no.

   Considera al respecto esta Alzada traer a colación, los siguientes criterios jurisprudenciales: “…La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa (…) puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público…”. (Ponente: Magistrado Julio Elías Mayaudon Grau, Sala Penal, N° 430 de fecha 12/11/2004). “…Al alegar la defensa que el acusado sólo tuvo la intención de lesionar, planteó un argumento de fondo que debe ser objeto del debate oral y público. La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa (…) puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público…”. (Ponente: Magistrado Rafael Pérez Perdomo, Sala Penal, N° 155 de fecha 13/05/2004).

   Sentencia de Sala de Casación Penal, Nº 292 de fecha 12 de Junio de 2007, bajo ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves Bastidas: “…De lo antes trascrito la Sala considera, que la razón no le asiste a la recurrente. En efecto, la Corte de Apelaciones reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal, expresó que en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas. Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal. Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y público ante un juez de juicio. Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad…”.

   Asimismo explica Sentencia Nº 292 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0079 de fecha 12/06/2007, la cual explica “...en la Fase Preliminar no es posible realizar una valoración de las pruebas. Que al analizar la sentencia Nº 203, del 27 de mayo de 2003, de la Sala Penal, consideró que ésta instruye al Juez en la fase intermedia, que no le está permitido valorar las pruebas traídas por carecer éste de inmediación, contradicción y oralidad de las pruebas. Así mismo, señaló que la sentencia citada le indica al juez de Control la posibilidad de tomar en cuenta las causales de sobreseimiento cuando la misma es demasiado evidente y que la misma no le indica al Juez de Control el no poder hacer un cambio de calificación jurídica del delito imputado en la acusación penal. Que el cambio de calificación debe producirse en derecho sin entrar al análisis ni a la valoración probatoria de los medios de pruebas traídos por las partes en la fase de investigación ya que esto escapa de su competencia jurisdiccional, propia de la audiencia de juicio oral y público ante un juez de juicio. Que para hacer esto, debe realizar el estudio de los hechos, y verificar si los mismos constituyen la calificación jurídica dada en la acusación presentada y nunca valorar las pruebas, pues siendo así violentarían los principios de inmediación, contradicción y oralidad…” y Sentencia Nº 155 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C03-0428 de fecha 13/05/2004 “…La audiencia preliminar no es la oportunidad para debatir cuestiones atinentes al fondo de la acusación o la defensa, por ello, la admisión de los hechos no puede ser condicionada, puesto que encontrarse limitada al análisis de argumentos de fondo, conllevaría forzosamente al debate de los mismos y ello debe efectuarse en el juicio oral y público…”.

   Asimismo expresa decisión Sala de Casación Penal en sentencia Nº 203 del 27 de mayo de 2003, señaló lo siguiente: “…en la fase intermedia (…) no se pueden plantear cuestiones que sean propias del juicio oral y público, debiendo entenderse entonces, que esta fase carece de contradicción y de inmediación; de contradicción, porque las partes sólo podrán solicitar los actos previstos en el artículo 328 ibidem; y de inmediación, porque las pruebas traídas a los autos no se forman en presencia del juez, ya que no existe un verdadero debate acerca de las mismas (…) Por tanto, siendo que en esta fase -la intermedia- se prohíbe debatir cuestiones propias del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez de Control tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya elegido (…)’ toda vez que siendo el juicio oral la fase donde se plantea el contradictorio, las partes van a tener derecho de participar en el debate, controlar las pruebas y poder contribuir en la determinación de la responsabilidad de los imputados…”. (Sentencia Nº 689 del 29 de abril de 2005. Magistrado Ponente Dra. L.E.M.L.).

   Por tales razones habiendo quedado en evidencia la circunstancia constitutiva de vicio hallada en la sentencia dictada por el Tribunal Quinto en Funciones de Juicio Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, es por lo que la decisión que nos ocupa debe ser ANULADA DE OFICIO, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en sintonía con el artículo 257 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 13 de la Ley Adjetiva Penal. En consecuencia se ordena que se celebre una nueva Audiencia Preliminar con observancia de las garantías procedimentales obviadas. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar. Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: ANULA DE OFICIO la decisión dictada por el Tribunal Quinto de primera instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha cinco de marzo de 2009 (05-03-09), donde resultare condenado el ciudadano D.D.F., incurso en el presente asunto por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON EXCESO EN LA DEFENSA, previsto y sancionado en el artículo 405 en relación con el artículo 66 del Código Penal. Asimismo se ordena que un Tribunal en función de Control del circuito judicial Penal de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, distinto al que produjo la decisión viciada celebre una Nueva Audiencia Preliminar y produzca una decisión con prescindencia de los vicios aquí observados. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal en sintonía con el 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 13 de la Ley Adjetiva Penal. Con respecto a la medida de coerción personal, se deja vigente la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad que tenia el encausado antes de la celebración de la Audiencia Preliminar hoy Anulada.

   Diarícese, publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los seis (06) días del mes de Agosto del año Dos Mil Nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   Dr. F.Á.C.

   JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

   Dra. G.Q.G.

   JUEZA SUPERIOR

   Dra. M.C.A.

   JUEZA SUPERIOR

   (PONENTE)

   ABOG. N.G.

   SECRETARIA DE SALA