Decisión nº 509-2009 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 14 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

199° Y 150°

En fecha 20/10/2008, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma, interpuesto por la ciudadana D.P.F.A., titular de la cédula de identidad N° V- 5.688.761, en su carácter de Directora de la empresa CARAMELLA, C.A., constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 15/03/2006, con domicilio fiscal en la Carrera 24, Sector Barrio Obrero, Esquina con Pasaje Acueducto, Edificio Infantes Modernos San Cristóbal, Estado Táchira, identificada con el Registro de Información Fiscal Bajo el N° J-31627272-5; en contra de la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/3838/2008, de fecha 17/07/2008, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 21/10/2008, se tramitó el recurso, ordenando las notificaciones al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela; Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; y a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes. (F-39)

En fecha 06/04/2009, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F- 59 al 61)

En fecha 21/04/2009, la abogada N.C.L.M., titular de la cédula de identidad N° V- 5.673.316, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 59.564, consignó escrito de promoción de pruebas junto con poder que le acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F-62 al 65)

En fecha 04/05/2009, por auto se admitieron pruebas. (F-66)

En fecha 04/06/2009, la representante de la República consignó escrito de evacuación de pruebas. (F-67 al 122)

En fecha 03/07/2009, la representante de la Republica, consignó escrito de informes. (F 132 al 157)

En fecha 14/07/2009, entró en estado de sentencia. (F-158)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente impugna los actos administrativos contenidos en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/3838/2008-03165 de fecha 30/07/2008, sustentando las razones y fundamentos siguientes:

1. - Arguye el vicio de incompetencia, señalando que el funcionario actuante en el procedimiento de verificación era incompetente para la aplicación de las sanciones del cual fue objeto, ya que debe cumplir con dos requisitos fundamentales, el nombramiento y la juramentación o aceptación de la investidura del cargo, la funcionaria indicó su nombramiento más no acreditó la juramentación respectiva, alude el recurrente a la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2006 caso SENSUAL SECRET, dictada por este despacho, lo cual solicitó sea aplicado en el presente caso y se declare la nulidad absoluta de las sanciones impuestas.

2. - Alegó la nulidad del procedimiento de verificación de deberes formales, manifestando, que la Administración inició, tramitó y finalizó el procedimiento de fiscalización, ante una persona distinta al contribuyente, fundamentando dicho alegato en base al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 161, 162, 163, 164, 165, 167, 178 y 179 del Código orgánico Tributario. Aunando, al criterio del fallo de fecha 05/05/2008, Exp. 1405; Caso: PIROTECNICA PVSIN, dictado por este Tribunal, solicitando se decrete la nulidad del acto administrativo por violar normas trascendentales como es la notificación.

3. - Por último, alega la improcedencia de los criterios de la administración tributaria para el cálculo de las sanciones impuestas, ya que contradicen los principios sancionatorios al momento de la graduación y de la aplicación de la sanción, por cuanto las multas debieron ser calculadas como un todo y no de manera individual, reproduciendo el criterio emitido por este Tribunal en sentencia de fecha 13 de julio del 2006, Exp N° 1009.

   II

   RESOLUCION RECURRIDA

   En fecha 17 de Julio de 2008, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, emitió el siguiente acto administrativo:

   Resolución N° GRTI/RLA/DF/3838/2008-03165

   “… QUE LA CONTRIBUYENTE REALIZO EN FORMA EXTEMPORANEA LA INSCRIPCION EN EL REGISTRO UNICO DE INFORMACIÓN FISCAL (RIF), en contravención a lo establecido en el artículo 6 de la PROVIDENCIA N° 0073 DEL 06/02/2006 “QUE DISPONE LA CREACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO UNICO DE FORMACIÓN FISCAL”; en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 100 Numeral 2 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 25,00 Unidades Tributarias equivalente a mil ciento cincuenta Bolívares (Bs. 1.150,00), por cuanto se trata de la Primera infracción de esta índole cometida por el (la) Contribuyente.

   QUE LA CONTRIBUYENTE NO LLEVA EL REGISTRO DETALLADO DE ENTRADAS Y SALIDAS DE MERCANCIAS DE LOS INVENTARIOS, en contravención a lo establecido en el articulo 91 de la LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA DEL 28/12/2001 Y 177 DE SU REGLAMENTO, correspondiente al ejercicio o periodo comprendido entre el 01/05/2008 y 31/05/2008, en consecuencia, esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 1 Primer Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 50,00 Unidades Tributarias equivalente a dos mil trescientos Bolívares (Bs.2.300,00) por cuanto se trata de la primera infracción de esta índole cometida por el contribuyente.

   III

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Al folio 11 y 12 se encuentra copia de la cédula de identidad de la ciudadana D.P.F.A. y el Registro de Información Fiscal de la contribuyente CARAMELLA, C.A.

   Del folio 13 al 19, copia certificada del documento constitutivo de la empresa CARAMELLA, C.A., presentado ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, del cual se evidencia que las ciudadanas Z.B.F.d.F. y D.P.F.A., titulares de las cédulas de identidad Nros: V- 5.688.760 y V- 5.688.761, respectivamente, poseen el carácter de Directores de la mencionada sociedad mercantil.

   Al folio 26, consta notificación N° RLA-DTN-2008, emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, de conformidad con el artículo 161 y 162 del Código Orgánico Tributario.

   Del folio 27 al 37 y 68 al 122, se encuentran documentos constitutivos del expediente administrativo, específicamente la siguiente documentación: Oficio SNAT/GGA/GRH/2007-8171 de fecha 15/10/2007; P.A. N° GRTI/RLA/3838 de fecha 11/07/2008; Acta de Recepción y Verificación N° GRTI/RLA/DFPF/2008/3838/02; Acta de Requerimiento GRTI/RLA/DFPF/2008/3838/01; Rif; Cédula de Identidad de la Directora recurrente; Documento Constitutivo; Planillas Formas RAR 23; DPJ 00026; Facturas de Ventas Manuales; Facturas de Compras; Libro de Compras; Ventas; Diario; Mayor; Balance General; Inventario; Reporte del Sistema Sivit; Tabla de Resumen de Liquidaciones; Información Fiscal; Auto de Cierre del Expediente; Auto de Inserción; Notificación; Resolución de Imposición de Sanción y planillas de liquidación; Auto de Cierre de Expediente. Todos los documentos anteriormente mencionados, fueron emitidos y requeridos en el procedimiento de verificación practicado a la contribuyente in comento, los cuales conforman el expediente administrativo abierto por la administración de acuerdo al artículo 179 del Código Orgánico Tributario.

   Del folio 63 al 65, copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08 de abril de 2008, anotado bajo el N° 51 Tomo 18 de los libros llevados por esta notaría, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela de la abogada N.C.L.M., titular de la cédula de identidad N° V- 5.673.316, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 59.564, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

   Del folio 142 al 157, consta comunicación SNAT/GGA/GRH/DCT/D-482-010281 de fecha 06/09/2007; P.A. SNAT-2007-0450; Gaceta Oficial N° 38 de fecha 12/07/2007; P.A. SNAT/2007-0037 de fecha 22/01/2007; Comunicaciones de fecha 04/08/2006; 25/01/2007; 11/05/2006 y 23/08/204. Los anteriores actos administrativos, hacen mención a la designación de encargada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, a la ciudadana M.O.G.V., titular de la cédula de identidad N° V- 10.155.214, quien tenia el cargo de Jefe de la División de Fiscalización, grado 99, para ejercer las competencias asignadas al cargo de acuerdo al artículo 94 de la Resolución 32 de fecha 24.03.1995, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, el 29.03.1995 bajo el N° 4.881 extraordinario, sobre la Organización, atribuciones y funciones del SENIAT.

   Los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la ciudadana M.O.G.V., titular de la cédula de identidad N° V- 10.155.214, en su carácter de Jefe de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, autorizó a la ciudadana G.L.V., titular de la cédula de identidad N° V-10.167.024, profesional tributario, adscrita a la División de Fiscalización de la mencionada Gerencia de acuerdo al oficio N° SNAT/GGA/GRH/2007-8171 de fecha 15/010/2007, a los fines de practicar procedimiento de verificación a la contribuyente CARAMELLA C.A., en su respectivo domicilio, siendo notificada de la apertura de dicho procedimiento mediante el acto administrativo que da inicio a la verificación P.A. GRTI/RLA/3838 de fecha 11/07/2008, practicada en fecha 15/07/2008, en la persona de la ciudadana X.B.V., titular de la cédula de identidad N° V- 5.645.937, con el carácter de encargada de la contribuyente, quien participó y tuvo conocimiento de lo verificado por la fiscal actuante.

   Asimismo, se evidencia que en el procedimiento se pudo verificar que el contribuyente no cumple con los deberes formales a saber; 1. Realizó en forma extemporánea la inscripción en el Registro Único de información fiscal (RIF) y 2. No lleva el Registro detallado de entradas y salidas de mercancía de los inventarios, razón por la cual, la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, emitió la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/3838/2008-03165 de fecha 17/07/2008.

   IV

   INFORME

   La abogada N.C.L.M., titular de la cédula de identidad N° 5.673.316, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 59.564, en su carácter de representante de la República, consignó escrito de informes, en el cual presentó la defensa de los intereses fiscales de la República en los siguientes términos:

   Con respecto al vicio de incompetencia; manifestó la referida abogada que dicho alegato se encuentra confuso, ya que no se entiende si la fiscal actuante es incompetente o la Jefe de División de Fiscalización, ciudadana M.O.G.V., quien fue la que firmó la P.A. GRTI/RLA/3838, fundamentada en el instrumento legal Resolución 32 que establece la Organización, Atribución y Funciones del SENIAT y la Providencia 913 que desconcentra las competencias que se le atribuye para suscribir las sanciones provenientes de los diferentes procedimientos de verificación, en razón de la titularidad de su cargo nombrado por el Superintendente Nacional Aduanera y Tributaria con fundamento a las competencias contempladas en la Ley del SENIAT, demostrando con las pruebas aportadas por la abogada insertas a los folios 142-157, demostrando así que no se esta incurso en una actuación de ninguna de los vicios de incompetencia.

   Asimismo, agregó con respecto a dicho alegato, que el SENIAT es un organismo sin personalidad jurídica, con autonomía financiera, autonomía organizacional, por lo que su funcionamiento se rige por normas de naturaleza especial, entre ellas la relación de empleo entre los funcionarios y funcionarias del ente, a tal fin se dictó el Estatuto del Sistema de Recursos Humanos (SENIAT) 21/09/2005, citando lo que establece el artículo 1 y 7 del mismo.

   Señalando, que el referido estatuto regula todo lo concerniente al ingreso de los funcionarios, requisitos, deberes del funcionario SENIAT y en ningún momento se exige la juramentación del mismo como requisito previo para asumir el cargo, no siendo este ninguno de los elementos que pueden calificar incompetencia. Aunando que según la P.A. GRTI/RLA/3838 de fecha 11/07/2008 se designa a la ciudadana G.L.V., con el cargo de profesional tributario adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, designación inserta al folio 68, todo lo cual prueba su competencia.

   Por otro lado, se pronunció sobre el alegato referente a la errada aplicación de las sanciones, señalando que del procedimiento de verificación aperturado por la P.A. GRTI/RLA/3838, culmina con la Resolución de Sanción GRTI/RLA/DF/3838/2008-03165 de fecha 17/07/2008, donde la aplicación de las sanciones, se realizaron de conformidad a lo que establece el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, aplicando la mayor en su totalidad de conformidad al artículo 102 numeral 1 que establece una sanción de cincuenta (50) unidades tributarias por ser la primera vez se aplica sin incremento y la segunda sanción aplicada de acuerdo al artículo 100 numeral 1 que establece una sanción de (25) unidades tributarias que por ser la primera vez se aplica sin incremento y por concurrencia se aplica la mitad, aludiendo impertinente el referido alegato por ser improcedente el criterio de aplicar sanciones.

   De igual manera, hizo referencia en cuanto al argumento del recurrente en la practica del procedimiento de verificación en la persona de la encargada X.B.V., a tal efecto aludió que la administración goza de amplias facultades según las disposiciones contenidas en el Título IV, Capitulo I del Código Orgánico Tributario Y que si bien es cierto que todo acto debe ser notificado al contribuyente, no menos es cierto que el artículo 162 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, permite que la administración tributaria practique las notificaciones mediante constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la administración tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable, realizada en persona adulta que habite y trabaje en dicho domicilio.

   Seguidamente a lo anterior, la referida abogada resalto los artículos; 91 del Código Orgánico Tributario, 39 y 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, el primero establece la responsabilidad del representado y en el segundo y tercero señala que: “el legislador tributario fue visionario de una posible conducta del contribuyente, por cuanto consideró que en el decurso de un procedimiento fiscal, la administración tributaria se podría encontrar al momento de realizar el correspondiente procedimiento de verificación de deberes formales, en presencia de personas que tuvieran la cualidad de encargado, administrador, entre otros, que pudieran representar al contribuyente…”

   La representante de la República, manifestó lo que ella observó del procedimiento practicado por la administración tributaria, deduciendo que el fiscal actuante a los fines de iniciar el procedimiento de verificación notificó el mismo en el domicilio del contribuyente, la p.a. en la persona de la ciudadana X.B.V., ya identificada, siendo una persona adulta que habitaba o laboraba en el domicilio del contribuyente quien se identifico como encargada y firmó la providencia, así como los actos de mero trámite como el acta de requerimiento y acta de recepción y verificación ambas de fecha 15/07/2008, evidenciándose que el procedimiento se desarrollo con la participación directa del mismo, dando cumplimiento con destreza, a lo solicitado por el fiscal actuante y desempeñándose con pleno conocimiento del negocio jurídico y de la actividad comercial que realiza la contribuyente de autos, no siendo posible la excusa de no ser el contribuyente o responsable, pues la ciudadana antes identificada en el decurso del procedimiento de verificación realizado en fecha 15/07/2008, su desenvolvimiento fue el de una encargada responsable con facultad para permitir el acceso al establecimiento y exhibir los documentos contables y tributarios necesarios y quien en todo momento tuvo conocimiento de las observaciones realizadas por el fiscal actuante en las actas. Concluyendo así la abogada que no debe calificarse como un vicio que ocasiona indefensión en el contribuyente tal como pretende hacerlo ver el recurrente, por cuanto el mismo ha podido ejercer oportunamente los recursos correspondientes, como lo es la interposición del presente recurso contencioso tributario, por lo que es evidente que no se incurrió en la violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 por lo tanto se desecha por impertinente el alegato referido a la violación del debido proceso por notificar la providencia a la encargada.

   Por último, la referida abogada rechazó la consideración de la circunstancia de eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 85 numeral 4, solicitada por el recurrente, por lo que la omisión o los incumplimientos son típicamente imputables al transgresor y más aún que el recurrente nada probó para excusar su conducta.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución de Imposición de Sanción GRTI/RLA/DF/3838/2008-03165 de fecha 17/07/2008, emanada de la División de Fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes y vistos los argumentos y defensas realizadas por la parte actora, observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a determinar la aplicación de la sentencia dictada por este despacho en fecha 13/12/2006, caso SENSUAL SECRET, en lo referente al vicio de incompetencia y en segundo lugar; la aplicación de la sentencia dictada por este despacho en fecha 05/005/2008, exp N° 1405, caso; PIROTECNICA PVSIN, en lo referente a la aplicación del precedente administrativo.

   En primer lugar; el vicio de incompetencia alegado por el recurrente fundamentando de acuerdo al criterio dictado por este despacho en fecha 13/12/2006, caso SENSUAL SECRET y en virtud del cual el recurrente sostiene que en el caso de autos la funcionaria actuante era incompetente para la aplicación de las sanciones, indicando igualmente que debía cumplir con dos requisitos fundamentales, como lo son el nombramiento y la juramentación o aceptación de la investidura, para lo cual no acreditó la juramentación respectiva, solicitando la nulidad de las sanciones por haber sido emitidas por una autoridad manifiestamente incompetente, vicio éste tipificado en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En este sentido, es necesario iniciar explicando que la recurrente fue objeto de un procedimiento de verificación que tiene fundamento legal en lo estatuido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, en el cual la División de Fiscalización del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, autoriza mediante el acto administrativo “P.A.”, a un funcionario adscrito a ese Departamento a los fines de practicar dicho procedimiento en el domicilio del contribuyente, en el oportuno cumplimiento de los deberes formales que establece el Código Orgánico Tributario, procediendo a asentar en las actas lo verificado y con ellas integrar el expediente administrativo, de este modo cumple el funcionario con la carga de probar la verdad de sus aseveraciones y fundamenta las sanciones que encuentre procedentes.

   En el caso que nos ocupa, la Jefe de Fiscalización ciudadana M.O.G.V., autorizó a la ciudadana G.L.V., titular de la cédula de identidad N° V-10.167.024, ya identificada, tal como se desprende de la P.A. N° GRTI/RLA/3838 de fecha 11/07/2008 (F27), para la verificación del cumplimiento de los deberes formales del contribuyente CARAMELLA C.A., en materia de la Ley del Impuesto Sobre la Renta; Ley de Impuesto a los Activos Empresariales; Ley de Impuesto al Valor Agregado, la mencionada providencia fue notificada a la contribuyente en la persona de la ciudadana X.B.V., titular de la cédula de identidad N° V- 5.645.937, en su carácter de encargada, quien participó y colaboró en lo requerido por la funcionaria autorizada, que a raíz de lo aportado y verificado por la fiscal actuante, procedió a emitir las sanciones recurridas.

   Pues bien, de lo anterior se entiende y queda claro que la funcionaria in comento, era competente para la aplicación del procedimiento de verificación, por cuanto fue autorizada por el Órgano Competente “Gerencia de Tributos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria”, que delega funciones en sus Departamentos, “DIVISION DE FISCALIZACIÓN”, pero en el presente caso, la recurrente alegó la falta del documento público que acredita la investidura del funcionario actuante, lo cual en todo caso invierte la carga de la prueba en cabeza de la Administración Tributaria, a quien le corresponde demostrar que la funcionaria que realizó la fiscalización se encuentra investida de habilitación legal para realizar la referida fiscalización y desvirtuar la incompetencia aducida por el accionante.

   Es importante señalar, el valor que tiene el acto de juramentación a los efectos de la investidura de funcionario público, lo cual ha sido objeto de análisis de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nro. 1676, de fecha 28 de junio de 2006, ha dejado sentando lo siguiente:

   En orden a lo anterior, resulta pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Especial Tributaria de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de fecha 30 de julio de 1992, Caso: Facegra, C.A., en la que se estableció:

   (…) Al revisar las planillas emitidas a la contribuyente, que corre a los folios 25 a 36 de este expediente, se observa que están suscritas por una firma ilegible, sin indicación del nombre del funcionario, ni del cargo que ocupaba para el momento ( 21/05/81 ) en que se expiden. Tampoco aparecen dichas planillas acompañadas de Resolución alguna que le ordene y ni la Administración ni la Procuraduría General de la República trajeron a los autos pruebas del Movimiento de Personal y del Acta de Toma de Posesión y Juramentación del funcionario firmante de las planillas de liquidación, con lo cual no quedó demostrado en forma alguna ni la identidad del funcionario firmante de las planillas, ni su cargo, por lo que no se pudo examinar la competencia de la persona que suscribió las referidas planillas de liquidación, que dio origen a esta controversia.

   (…) Sorprende mucho a esta Sala que en un caso como el de autos montante a Bs.2.423.297,51, ni la Administración Tributaria ni la Procuraduría General de la República se hayan molestado en presentar prueba alguna de la identidad del funcionario firmante, a través del Movimiento de Personal y del Acta de Toma de Posesión, con lo que hubieran podido convertir el caso en uno de nulidad relativa extemporáneamente alegada, en lugar de que fuera uno de nulidad absoluta no convalidable (…).

   (…) En consecuencia, deben juzgarse absolutamente nulos los actos de liquidación impugnados por la contribuyente; nulos en forma absoluta, nulos ab-initio, inexistentes como lo califica la doctrina contencioso administrativa; y por tanto la Resolución Confirmatoria firmada por el Director Jurídico Impositivo del Impuesto Sobre la Renta no pudo convalidarlo, por estar afectado de nulidad absoluta; como más tarde, acogiendo esa misma doctrina, lo consagró expresamente el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara (…).

   (…) En estas circunstancias se confirma la decisión de la instancia y no es necesario examinar el alegato de extemporaneidad opuesto por la Procuraduría, por que como lo ha dicho la Corte reiteradamente (Caso MARAVEN, S.A.: 09/08/90), el vicio de incompetencia manifiesta puede ser alegado en cualquier estado y grado de la causa, tratándose de un caso de nulidad absoluta como el de autos (…)

   . (Destacados de la Sala).

   Ahora bien, del estudio de las actas se observa, que las planillas de liquidación emitidas al contribuyente, las cuales corren insertas a los folios 08 al 77 del expediente, se encuentran suscritas por la ciudadana “Elba de Jiménez”, quien actúa en representación de “Alejandro Rodríguez”, que ostenta el cargo de Administrador.

   No obstante lo anterior, llama la atención de esta Sala, que el Tribunal de Instancia mediante un auto para mejor proveer de fecha 18 de enero de 1988, cursante a los folios 276 y 277, solicitó a la Administración Fiscal le suministrase la documentación pertinente respecto a la identidad, el cargo y la competencia del funcionario que suscribió los actos administrativos recurridos, así como el acto de delegación de competencia del funcionario que firma las planillas de liquidación en nombre de “Alejandro Rodríguez”, lo cual no fue aportado a los autos por la Administración.

   Asimismo, no consta en las actas del expediente, que la Administración Fiscal y la Procuraduría General de la República, consignaran en el transcurso del proceso prueba alguna que demostrara la competencia de los funcionarios actuantes en el procedimiento administrativo que dio lugar a este juicio. (Subrayado por el tribunal)

   En este sentido, la carga de la prueba le corresponde a la Administración, que esta en el deber de traer a los autos las pruebas necesarias para desvirtuar lo alegado por la parte actora y ello por ser el Órgano emisor de los actos administrativos recurridos, tal y como lo señala la Sentencia la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Sentencia Nro. 02059, de fecha 10 de agosto de 2006, dejó indicado:

   Tal situación resulta, a jucio de este alto tribunal, perfectamente valida, pues en materia procedimental por ser la competencia de estricto orden público, las trasgresiones a la Ley que acarreen indefectiblemente la configuración del referido vicio de incompetencia, pueden ser alegadas en cualquier estado y grado de la causa y conocidas aun de oficio por el juez, derivándose en consecuencia, para el órgano emisor de los actos impugnados, la obligación de probar su competencia en cualquier estado y grado de la causa.

   Es así, como la representante de la República, abogada N.C.L.M., en el lapso de evacuación de pruebas de acuerdo al artículo 259 del Código Orgánico Tributario, trajo a juicio la prueba contentiva de la designación SNAT/GGA/GRH/2007-8171-0014392 de fecha 15/10/2007 (F68) que fundamenta la competencia de la fiscal actuante ciudadana G.L.V., a los efectos de acreditar la competencia de dicha funcionaria para llevar a cabo procedimientos de investigación fiscal, específicamente el procedimiento de verificación previsto en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario vigente, asimismo, en la oportunidad de la presentación de informes consignó providencias SNAT-2007-0450 y SNAT-2007-0037 la primera de fecha 11/07/2007 y la segunda 22/01/2007, con sus respectivos oficios de los cuales se desprende la designación del cargo de Jefe de la División de Fiscalización grado 99, de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, a la ciudadana M.O.G.V., quedando claro que tanto la mencionada jefe de fiscalización y como la funcionaria G.L.V., eran competentes al momento de la práctica del procedimiento de verificación y de la emisión de la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/3838/2008-03165 de fecha 17/07/2008, por tal razón el criterio adoptado por este despacho en sentencia de fecha 13/12/2006; caso SENSUAL SECRET, alegado por el recurrente no puede ser aplicado, pues ha quedado desvirtuado el vicio de incompetencia alegado, por lo que debe desecharse, y así se decide.

   En segundo lugar; debe proceder a revisarse el alegato en virtud del cual la recurrente fundamenta la nulidad del procedimiento de verificación de deberes formales, en atención a que dicho procedimiento que dio inicio con la P.A. N° GRTI/RLA/3838 y las actas de requerimiento y actas de recepción y verificación todas fueron practicadas en fecha 15/07/2008, en la persona de la ciudadana X.B.V., titular de la cédula de identidad N° V- 10.167.024, en su carácter de encargada, siendo una persona distinta al contribuyente o responsable, violando así el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 161, 162, 163, 164, 165, 167, 178 y 179 del Código Orgánico Tributario, argumentando el mencionado alegato de acuerdo a la sentencia dictada por este despacho en fecha 05/005/2008, exp N° 1405, caso; PIROTECNICA PVSIN.

   Ahora bien, en el caso sub judice, la funcionaria autorizada por la administración tributaria practicó la notificación a la contribuyente en la persona de la ciudadana X.B.V., titular de la cédula de identidad N° V- 5.645.937, encargada de la Sociedad Mercantil in comento, de conformidad con el artículo 162 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, donde el legislador tributario, ha pautado el procedimiento a seguir para practicar las notificaciones de los contribuyentes, sin orden de prelación, manteniendo en todo momento el respeto de los derechos y garantías del administrado.

   De acuerdo a lo anterior, debe reconocerse que la Administración ha efectuado la notificación ajustándose a una de las tres modalidades que consagra el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Artículo 162 numeral 2, sin embargo, la consecuencia inmediata de tal forma de proceder es el diferimiento de los efectos de la notificación por un lapso de cinco (5) días hábiles, tal como lo contempla el Artículo 164 ejusdem. Así las cosas, debe entenderse que el hecho de que la notificación haya sido practicada en un tercero que no posee cualidad para representar a la empresa, no significa per se una trasgresión al debido proceso, pues, dadas las circunstancias la ley autoriza al funcionario a proceder tal como lo hizo, haciendo del conocimiento de la referida encargada de la Sociedad Mercantil CARAMELLA, C.A., del inicio del procedimiento, así como de todos aquellos actos de tramite que por su naturaleza deben levantarse de manera inmediata, según los parámetros establecidos en la P.A. que la faculta, lo cual, es perfectamente legal, puesto que actuó en apego a la disposición legal contenida en el artículo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

   Sin embargo, el recurrente fundamentó el presente recurso en la sentencia emanada de este Juzgado en el expediente N° 1405 de fecha 05-05-2008, la cual fue declarada con lugar, en virtud de haber constatado la existencia de decisiones persistentes y contradictorias de la administración regional, tales como la decisión contenida en la Resolución GRLA/DJT/ARJ/2006/182 del 30/06/2006 y las decisiones GRLA/DJT/ARJ/2006/000395 y GRLA/DJT/ARJ/2006/000408 ambas de fechas 27/12/2006, en la cual la administración regional sobre el tema de la notificación ha variado su criterio de lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Al respecto es menester dejar sentado que, si bien es cierto que no existe para este Tribunal como órgano contralor de la legalidad de los actos administrativos, vinculación alguna con los criterios normativos emitidos por la Administración Tributaria en sus Resoluciones a nivel normativo en virtud de su jerarquía, también es cierto, y además ha sido reiteradamente sostenido por este despacho, que tal vinculación si existe y es obligatoria para los integrantes de dicho ente administrativo, es decir, entre la Gerencia Regional y sus Divisiones, tal como se encuentra establecido en la Resolución 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Seniat. “Artículo 4: El Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria -SENIAT, tiene la siguiente estructura jerárquica: 1. Superintendencia Nacional Tributaria. 2. Gerencias Generales. 3. Oficinas, Gerencias de Línea, Oficinas de Coordinación Zonal, Gerencias Regionales de Tributos Internos y Gerencias de Aduanas Principales. 4. Sectores de Tributos Internos, Unidades de Tributos Internos y Aduanas Subalternas. 5. Divisiones y Áreas.”, (Subrayado añadido). Igualmente, se desprende que toda Gerencia Regional, se encuentra dirigida por un Gerente Regional de Tributos Internos, quien debe regirse por las funciones que contempla el artículo 94 de la mencionada resolución y que tiene a su cargo los sectores, divisiones y áreas tributarias que integran la Gerencia.

   De este modo, los Sectores, Divisiones y Áreas, se encuentran subordinados al superior jerárquico “Gerente”, lo que significa que todo criterio sostenido por él; sobre una circunstancia en específico, deja a sus inferiores o subordinados sujetos a tal interpretación, puesto que lo contrario condenaría desde su nacimiento ese acto administrativo, que al ser revisado por vía del Recurso Jerárquico, tiene que ser revocado por el superior que preliminarmente había expuesto su posición a ese respecto, de allí que resulte incomprensible que aún cuando el superior jerarca haya resuelto reiteradamente declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos emitidos con inobservancia de lo prescrito en el articulo 164 del Código Orgánico Tributario, los funcionarios fiscales continúen practicando los procedimientos de verificación de esa forma, lo cual resulta a todas luces atentatorio contra los derechos y garantías constitucionales que amparan a los contribuyentes durante la fase del procedimiento, el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso, la garantía de igualdad jurídica, entre otros se ven ostensiblemente comprometidos.

   Por otra parte, cabe hacer énfasis que en virtud del principio de separación orgánica de los poderes públicos, es cierto que no existe ninguna vinculación de este despacho con las resoluciones reflejadas en cualquier criterio que sostenga el superior jerárquico administrativo, pero resulta cierto y evidente que tal como se explicó anteriormente los sectores, divisiones y áreas que integran a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, específicamente en el caso que nos ocupa la “División de fiscalización” se encuentra totalmente vinculada y comprometida con las resoluciones que dicte la misma. Es por ello que este Tribunal al referirse a las resoluciones GRLA/DJT/ARJ/2006/182 del 30/06/2006 y las GRLA/DJT/ARJ/2006/000395 y GRLA/DJT/ARJ/2006/000408 ambas de fechas 27/12/2006, en la sentencia N° 1405 de fecha 05/05/20048, lo hizo en base aun precedente administrativo y por cuanto la administración tributaria no respeta su orden jerárquico demostrando un total desorden entre sus subordinados, todo lo cual atenta contra los principios que rigen la función pública tal como lo establece el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo evidencia una total anarquía en los jefes de división, lo cual repercute en la seguridad jurídica de los contribuyentes y constituye una violación flagrante de la Constitución Nacional y el principio de legalidad específicamente en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública:

   Artículo 28. Los órganos de la Administración Pública estarán jerárquicamente ordenados y relacionados de conformidad con la distribución vertical de atribuciones en niveles organizativos. Los órganos de inferior jerarquía estarán sometidos a la dirección, supervisión y control de los órganos superiores de la Administración Pública con competencia en la materia respectiva.

   El incumplimiento por parte de un órgano inferior de las órdenes e instrucciones de su superior jerárquico inmediato obliga a la intervención de éste y acarrea la responsabilidad de los funcionarios o funcionarias a quienes sea imputable dicho incumplimiento, salvo lo dispuesto en el artículo 8 de esta Ley.(Subrayado por este Tribunal)

   Igualmente, cabe hacer referencia de lo que ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso; Manaplas, C.A.;21/11/2006), en cuanto al principio de la confianza legítima:

   el llamado principio de la confianza legitima, estudiado por la doctrina y jurisprudencia española, no está previsto en nuestra Constitución y no ha sido considerado como un principio constitucional a la luz de la jurisprudencia ni la doctrina venezolana. Al contrario de lo afirmado, esta Sala ha reconocido en diversos fallos la cobertura constitucional del denominado principio de confianza legítima o expectativa plausible como parte del principio de seguridad jurídica, el cual resulta consustancia a la propia noción de Estado de Derecho (vid., entre muchas otras, sentencias N° 956/2001, caso: F.V.; 401/2004, caso; Servicios La Puerta, S.A.; 4651/2005, caso: Seguros La Seguridad y 891/2006, caso: G.R.).

   A la luz de la interpretación, no caben dudas en cuanto a que nuestro ordenamiento, a través de la jurisprudencia vinculante que ha proferido esta Sala como última interprete de la Carta Magna, tutela el principio invocado por la agraviada. No obstante tal aclaración, indispensable a la vista del argumento del Fisco Nacional, estima la Sala que en el presente caso no puede derivarse infracción alguna al comentado principio, pues la opinión dada en el acta de reconocimiento por el funcionario correspondiente, por la razón que más arriba se expuso, no es capaz de haber forjado una sólida convicción en la parte actora, en relación con el tratamiento que al asunto debía dar la máxima autoridad de la Aduana Principal de la Guaira; por lo que tales cargos deben ser rechazados. Así se declara.

   Este mismo argumento sirve para desechar, a su vez, la denuncia violación al >. Según la representación fiscal, la garantía mencionada no resulta aplicable a los procedimientos administrativos, por cuanto su enunciado evidencia claramente su contenido judicial. A juicio de esta Sala, tal lectura es errónea, pues el enunciado del artículo 49 es enfático al señalar que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, por tanto aunque no sea precisa la alusión al > en la sede administrativa, se comprende que dentro de ella tal concepto tiene un inmediato reflejo en el principio de legalidad administrativa, conforme el cual el órgano administrativo debe apegar su actuación a las atribuciones conferidas por la Ley y el Derecho…

   De lo anterior, se tiene pues que el principio de confianza legítima, debe garantizarse por todos aquellos órganos o entes de la administración publica, considerando que sus diferentes decisiones y criterios afectan a los particulares, y deben ser cumplidos por sus subordinados a los fines de garantizar la seguridad jurídica que el Estado está obligado a brindar en igualdad a todos los ciudadanos, y que se reduce al cumplimiento de la ley y el derecho, en este sentido, debe declararse la nulidad absoluta del acto recurrido, ajustado al criterio administrativo antes expresado y de conformidad con lo establecido en el articulo 240 Ordinal 1º del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

   Ahora bien, la Representación fiscal alegó que la notificación fue realizada a la ciudadana X.B.V. titular de la cedula de identidad V-5.645.937, persona que laboraba en el domicilio fiscal con cualidad calificada como encargada, realizando el procedimiento de verificación con la participación directa de éste, evidenciándose en el procedimiento que el mismo tenía facultad para permitir y exhibir los documentos contables y tributarios necesarios pues entonces, se debe concluir que se estaba en presencia de un encargado responsable.

   Sobre este punto es preciso señalar que la viabilidad de dicho alegato esta directamente vinculado con las pruebas que al respecto se aporten, por cuanto no es posible para el tribunal determinar la responsabilidad del encargado con respecto a la administración del negocio si para ello la representante de la República no acompaña al expediente de las pruebas pertinentes, las cuales en todo caso deberían estar en los archivos de la Administración, para así demostrar el carácter con que actúa la ciudadana in comento notificada. Pues, de los documentos que constan en autos se desprende que dicha ciudadana no puede ser calificada como responsable tributario de la sociedad mercantil objeto de la verificación y simplemente se identifica como encargada, razón por la cual se desecha dicho alegato y así se decide.

   Ya habiéndose declarado la nulidad absoluta del acto recurrido contentivo de la Resolución de Imposición de Sanción GRTI/RLA/DF/3838/2008-03165 de fecha 17/07/2008, resulta inoficioso resolver los demás alegatos. Y así se declara.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis Resaltado del Tribunal.

   En consecuencia, al ser el juicio contencioso declarado Con Lugar, considerando que en el caso de autos no encuentran fundamentos para eximir de la condenatoria en costas, a juicio de quien decide necesario y procedente la condenatoria en costas. De conformidad con todo lo expuesto en la motiva de esta decisión, este tribunal condena en costas a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de 2,61 U.T equivalente al 5% del monto en que se estima el presente juicio. Y así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por la ciudadana D.P.F.A., titular de la cédula de identidad N° V- 5.688.761, en su carácter de Directora de la empresa CARAMELLA, C.A., constituida por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 15/03/2006, con domicilio fiscal en la Carrera 24, Sector Barrio Obrero, Esquina con Pasaje Acueducto, Edificio Infantes Modernos San Cristóbal, Estado Táchira, identificada con el Registro de Información Fiscal Bajo el N° J-31627272-5.

2. - SE ANULA el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/3838/2008-03165 de fecha 17/07/2008, junto con sus respectivas planillas Nros. 051001227005860 y 051001225003533.

3. - SE CONDENA EN COSTAS, a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de 2,61 U.T equivalente al 5% del monto en que se estima el recurso de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

4. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

5. - NOTIFÍQUESE, De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de Ley de la Contraloría General de la República. Cúmplase.

6. - SE NOMBRA CORREO ESPECIAL a los fines de practicar las notificaciones al ciudadano alguacil de este Tribunal, en virtud que las comisiones enviadas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, están demorando más de lo debido, violentando con esto los principios de eficacia y celeridad con lo que se debe impartir justicia de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los catorce (14) días del mes de julio de 2009. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO

   Exp. 1755

   ABCS/Yorley