Decisión nº 519-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 10 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

198° Y 149°

En fecha 27/03/2008, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto, por ante este despacho por la ciudadana E.C.M.S., titular de la cédula de identidad N° V- 8.090.572, en su carácter de Director General de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES ENEL INVENELCA C.A.”, con Registro de Información Fiscal N° J-306586156, con domicilio en la Carrera 4, Con Calle 9, C.C., Diamante Piso 1, Local 1-1, Táriba, Estado Táchira, asistida por el abogado F.G.M.D., inscrito en el inpreabogado bajo el N° 60.461, en contra de la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/424/2007-01558 de fecha 26/10/2007, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 31/03/2008, se tramitó el Recurso, ordenando las notificaciones al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria; Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; el Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas; a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes a los fines de solicitar expediente administrativo. (F52 al 59)

En fecha 12/05/2008 la juez titular se avocó al conocimiento de la causa. (F62)

En fecha 22/07/2008, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F217 al 219)

En fecha 22/10/2008, la abogada F.C.D.R., titular de la cédula de identidad N° V-9.223.157, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 44.522, consigno documento poder, que la acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F223 al 226)

En fecha 28/10/2008, la referida abogada representante de la República Bolivariana de Venezuela, consigno escrito de informes. (F237 al 244)

En fecha 29/10/2008 auto el tribunal dijo “vistos”. (F245)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Señala la recurrente que fue objeto de un procedimiento de verificación practicado por la administración tributaria, notificado mediante la P.A. N° GRTI/RLA/7424 de fecha 05/10/2007, a los fines de verificar el debido cumplimiento de los deberes formales en materia de la Ley del Impuesto Sobre la Renta; Ley de los Activos Empresariales; Impuesto al Valor Agregado, culminando con el acto administrativo Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/424/2007-01558 de fecha 26/10/2007, manifestando la total disconformidad con la resolución emitida por la administración y las actuaciones administrativas, siendo por ello que interpuso el presente recurso y exponiendo las siguientes razones de hecho y de derecho:

1. La Eficacia del Acto Administrativo cuando han sido notificado el Contribuyente: En este sentido, el recurrente plasmo un análisis de la sentencia N° 777 de fecha 17/03/1977 del Tribunal Primero de Impuesto Sobre la Renta, con el fin de ilustrar a este Tribunal que un acto debe ser válido siempre y cuando se cumplan las formalidades del mismo según lo establecido por la Ley, que por ello y partiendo de la prueba documental que utilizo la administración para el inicio del procedimiento de verificación es decir, la P.A. N° GRTI/RLA de fecha 05/10/2007, la cual como acto administrativo que es, debió ser notificada a la represente legal de la sociedad mercantil “INVERSIONES ENEL INVENELCA C.A.”, según lo establecido en el artículo 14 de la Ley de Procedimientos Administrativos por ser de efectos individuales y así tenga eficacia como lo dice el artículo 161 del vigente Código Orgánico Tributario, por sus representantes legales o convencionales, pero que según el recurrente fue notificada en la persona de la ciudadana a la K.M.P., titular de la cédula de identidad N° V- 14.180.561.

   No obstante, manifestó que de estar planteado en el artículo 162 numeral 2, que una supuesta notificación en persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, como ocurrió en el presente caso, la supuesta notificación fue practicada en la persona de la referida ciudadana, con el cargo de asistente administrativo, pero que sencillamente y valiéndole la reiteración, una supuesta notificación, violándose las otras disposiciones de los artículos 146 y 168 la misma solo surtirá efectos al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada la condición de representante legal o convencional de acuerdo al artículo 164 del Código Orgánico Tributario, que a su decir, el procedimiento de verificación autorizado en la indicada providencia era necesario esperar que la notificación surtiera efecto, hecho este que no ocurrió., aunando que la propia administración Tributaria ha sentado con respecto a la nulidad de los procedimientos de verificación, cuando los fiscales autorizados no respetan el lapso del artículo 164 del Código Orgánico Tributario, como fue el caso de la sentencia dictada por este Tribunal, en fecha 16/10/2007; expediente N° 1319; caso: “Corca Comercializadora Occidental de Repuestos C.A.”.

2. Vicio de Fondo: “…De los razonamientos hasta ahora expuestos y las sentencias trascritas, vemos como en la resolución de imposición se dan indistintamente errores de hecho y de derecho que pretenden sancionar a mi representada, sin indicar que tipo de deber formal tipificado en el c.o.t. como incumplimiento fue transgredido, con que rigor las formalidades fueron incumplidas, que se vio violentado el PRINCIPIO de la LEGALIDAD por no indicar las normas las normas de conductas infringidas, pero sí indican las sanciones correspondientes, demostrado como ha quedado, que la administración tributaria incurrió en vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual vicia de nulidad absoluta la resolución de imposición de sanción, objeto del presente recurso, así como las planillas de pago liquidadas, y así solicito sea declarado…”

3. Errores Materiales: “…En el supuesto negado, de que los alegatos de hecho y de derecho formulados en el presente escrito y, que los mismos sean considerados improcedentes o desechados por este Tribunal en el entendido que las actas y resoluciones emanadas por la administración gozan de una presunción de legalidad y veracidad en su contenido hasta tanto no se demuestre lo contrario; como ha sido alegado y demostrado. Invoco igualmente la sanción al limite mínimo, pues en casos como en el que nos ocupa tales “incumplimientos” deben ser tratados como una sola infracción y no implicar una pena por cada infracción y a la aplicación armónica del artículo 81 del C.O.T. y no haber concurrencia en forma literal a lo establecido en el mencionado artículo 81 que dice que: “……De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con pena restrictiva de la libertad y otro delito no tipificado en este código….” Y por no haber tomado en cuenta los agravantes y atenuantes para su graduación a los fines de rebajar o gravar la pena, aplicándonos multas aumentadas en un término medio, siendo que corresponde a la administración la carga de la prueba, en el presente recurso, recurro para desvirtuar y demostrar lo actuado por la verificación fiscal…”

   II

   RESOLUCION RECURRIDA

   En fecha 26 de Octubre de 2007, la División de Fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, emitió el siguiente acto administrativo:

   Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/424/2007-01558

   …Que la (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS DE VENTAS POR MEDIOS MANUALES SIN CUMPLIR LAS ESPECIFICACIONES SEÑALADAS, en contravención a lo establecido en el artículo 1,2,11 y 13 de la Resolución N° 320 de fecha 29/12/1999, correspondiente al ejercicio o los periodos comprendidos entre 01/07/2007 y 31/07/2007, en consecuencia esta Administración Tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 101 Numeral 3 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa consistente en una (1) Unidad Tributaria por cada factura, documento o comprobante, la cual asciende a la cantidad de 150,00 Unidades Tributarias equivalente a cinco millones seiscientos cuarenta y cuatro mil ochocientos Bolívares (Bs. 5.644.800,00).

   Que LA CONTRIBUYENTE PRESENTO EL LIBRO DE COMPRAS DE I.V.A. QUE NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS, en contravención a lo establecido en el artículo 56 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 70, 72, 75 DE SU REGLAMENTO, correspondiente a los ejercicios o los periodos comprendidos entre el 01/07/2007 y 31/07/2007, en consecuencia, esta Administración Tributaria, procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 Numeral 2 Segundo Aparte del Código Orgánico Tributario vigente por concepto de multa en la cantidad de 25,00 Unidades Tributarias equivalente a novecientos cuarenta mil ochocientos Bolívares (Bs. 940.800,00) por cuanto se trata de la Primera infracción de esta índole cometida por la contribuyente.

   Que LA CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE NO EXHIBE EN UN LUGAR VISIBLE SE SU OFICINA O ESTABLECIMIENTO COPIA DEL CERTIFICADO DE REGISTRO DE INFORMACIÓN FISCAL (RIF) en contravención a lo establecido en el artículo 10 LITERAL B de la PROVIDENCIA N° 0073 DEL 06/02/2006 “QUE DISPONE LA CREACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO UNICO DE INFORMACIÓN FISCAL”;…”

   III

   INFORME DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   La abogada F.C.D.R., titular de la cédula de identidad N° 9.223.157, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 44.522, en su carácter de representante de la República, consignó escrito de informe, en el cual señaló lo siguiente:

   …4.- En cuanto a los alegatos presentados por el recurrente:

   • En primer orden, la Representación Fiscal considera conveniente hacer referencia a la notificación, la cual tiene una doble función: por una parte, constituye una condición jurídica para la eficacia y no de validez de los actos administrativos de efectos particulares que afecten a los interesados (CPCA: 10-12-84, RDP, Nro. 20138; 11-07-85, RDP, Nro. 24-122; 24-10-85, caso Sociedad Atrium, C.A., RDP, Nro. 24-124); y por la otra, como presupuesto para que transcurran los plazos de impugnación del acto notificado. (CPCA: 18-08-88. RDP Nro. 36-78).

   Sin embargo, señala la doctrina en forma pacifica, que la notificación es un acto distinto al acto que se notifica y que por tal razón los vicios que ella contenga sólo afectan su eficacia, y en modo alguno la validez del acto administrativo.

   Es así que la notificación administrativa, como acto preceptivo, constituye una técnica instrumental especifica de publicidad (género), por lo que, una Administración comunica a una persona física o jurídica, nominativamente determinada, el contenido de un acto administrativo de efectos particulares que afecta, y de cuya recepción por el destinatario o por un tercero legalmente subrogados a estos efectos, debe quedar constancia en el expediente, cuya importancia ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia al señalar:

   …

   De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se observa que una vez que se realiza o se efectúa la notificación al interesado del acto administrativo, este comienza a sufrir efectos.

   Con relación al procedimiento de verificación realizado a la contribuyente, se efectuó la notificación de la P.A. a la ciudadana K.M., titular de la cédula de identidad N° 14.180.561, con el cargo de agente Autorizado de conformidad al orden sin prelación establecido en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario; es decir la notificación se hizo a persona adulta que habite o trabaje en el domicilio de la contribuyente, quien firmo la mencionada providencia, así como los actos de trámite como el acta de Requerimiento y Acta de Recepción de la documentación, evidenciándose su cualidad de responsable pues facilito al fiscal actuante toda la documentación tributaria necesaria y que debe permanecer en el domicilio fiscal para evidenciar el cumplimiento o no de las obligaciones tributarias…

   …De igual manera, es necesario resaltar, que los deberes formales originan ilícitos formales que se clasifican en la doctrina penal como delitos formales los cuales se perfeccionan con la simple realización de una determinada acción o omisión, la creación de los tipos formales por parte del legislador tributario se refiere al cumplimiento de condiciones o requisitos que en su mayoría de veces son de cumplimiento de condiciones o requisitos que en su mayoría de veces son de cumplimiento inmediato, verbigracia, la permanencia de libros, la publicación del RIF, el cumplimiento de las condiciones en factura, etc. En razón de esto la administración tributaria procede a exigir de inmediato la verificación del cumplimiento del deber formal, pues en caso contrario al diferirlo no podría dejar constancia de esto.

   En este orden de ideas, esta representación fiscal considera que el plazo a otorgar para la notificación sería de un (01) hábil de conformidad al artículo 168 del Código Orgánico Tributario, pues el procedimiento de verificación se ventilo ante un encargado responsable como se evidenció y que en todo caso la misma surtió su eficacia pues la persona notificada con actos expresos y evidentes, supero toda indefensión al contribuyente, participó en el desarrollo del procedimiento y formación del acto representado al contribuyente y exhibiendo lo requerido por la administración convalidando el defecto en la notificación, cumpliendo en doctrina lo que conoce como la TEORIA DEL CONOCIMIENTO ADQUIRIDO:..

   • ...En cuanto a fundamentar el recurso contencioso en la sentencia emanada de este honorable Juzgado en el expediente Número 1319 de fecha 05-05-2008, en la cual el Tribunal Superior en lo Contencioso Tributario Región Los Andes se pronuncia Con Lugar con fundamento a decisiones persistentes y contradictorias de la administración regional, tales como la decisión contenida en la Resolución GRLA/DJT/ARJ/2006/182 del 30/06/2006 y las decisiones GRLA/DJT/ARJ/2006-000395 y GRLA/DJT/ARJ/2006/000408 ambas de fecha 27 de Diciembre 2006, en la cual la administración regional sobre el tema de la notificación ha variado su criterio dentro de lo establecido en el artículo 11 de la LOPA.

   Al respecto es necesario señalar, que en nuestro ordenamiento jurídico se ha establecido constitucionalmente la vinculación de las decisiones de la Sala Constitucional, no existiendo duda alguna de que la Sala Constitucional posee la máxima potestad de interpretación de la Constitución y que sus decisiones son vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales del país, los mismos están obligados a decidir con base en el criterio interpretativo que esta Sala tenga de las normas constitucionales, pues, de no ser así, ello implicaría, además de una violación e irrespeto a la Constitución, una distorsión a la certeza jurídica y por lo tanto, un quebrantamiento del Estado de Derecho (vid.sent. n° 93/2001)

   Lo expuesto demuestra que el carácter vinculante de las interpretaciones que de la Constitución haga la Sala es un mecanismo de tutela directa de su texto y como tal, debe ser aplicado con exclusión de cualquier mecanismo de tutela indirecta que verse sobre el mismo objeto, como por ejemplo lo es en este supuesto la regulación de competencia, eso sí, aclarándose que lo vinculante de un fallo de la Sala Constitucional es la interpretación sobre el contenido y alcance de las normas constitucionales, así como las interpretaciones que haga de normas infralegales, pero desde la Constitución. No sobre la calificación jurídica de hechos ajenos a las normas constitucionales (vid. Sent. Nums.291/2000 y 727/2003).

   De manera que, visto que este Tribunal le acordó a las resoluciones emitidas un carácter vinculante, desfigurando los elementos que se deben fundamentar en la sentencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 del Código de Procedimiento Civil aplicable supletoriamente, las sentencias deben ser motivadas de hecho y de derecho en la decisión, como se observa no existe un análisis exhaustivo del derecho aplicables a los hechos, pues de conformidad a lo dispuesto al artículo 12 ejusdem, el juez puede suministrar los motivos de derecho aún cuando las partes no los hayan alegado, en el presente caso, carece la sentencia de un análisis exhaustiva de las normas aplicadas y de las normas violadas que conllevan la nulidad absoluta, solo se fundamente en “criterios” de la administración para sentenciar con lugar.

   En este orden de ideas es necesario ilustrar, que dentro de las facultades de la Administración Tributaria establecidas en el artículo 121 numeral 13, se encuentra:

   …

   Esta atribución se encuentra delegada a la Gerencia General de Servicios Jurídicos, quien es el órgano normativo de emitir interpretación a las normas tributarias y a las situaciones jurídicas, las cuales son de carácter vinculante de conformidad a instrucciones del Superintendente Nacional Aduanero y Tributario para la administración tributaria.

   En razón de esto, las interpretaciones que realicen las demás gerencias normativas o regionales no vinculan ni al administrado ni a los funcionarios, por lo cual en ningún momento debieron ser tomadas como presupuesto legal para decidir. La administración regional no dicta ni fija criterio, sobre este tema ha presentado diferentes interpretaciones no vinculantes y e diferentes oportunidades a solicitado pronunciamiento al nivel normativo respecto del tema de la notificación dentro del Plan Evasión Cero.

   En este sentido, puede afirmarse que es muy distinta la consulta que emana la administración cuando el contribuyente acude a ella, a solicitarle la evacuación de una consulta relacionada con un caso concreto que a él atañe, este pretende la exacta determinación de las consecuencias de sus actos, ante la imprecisión en la redacción de la normativa aplicable y para su seguridad jurídica, que las interpretaciones e instrucciones que pueda emanar el órgano vinculante a sus funcionarios en la interpretación y aplicación de las normas inherentes a la materia tributaria.

   Con fundamento en lo anterior, solicito desestime lo establecido en la sentencia 1319, en cuanto a que los funcionarios fiscales lleven a cabo procedimientos de verificación en franca contravención con los criterios administrativos expuestos por sus superiores jerárquicos lo cual origina nulidad absoluta del procedimiento, pues como se dejo claro los mismos no son de carácter vinculante para los funcionarios actuantes pues no han sido dictados por el órgano vinculante la Gerencia General de Servicios Jurídicos…

   IV

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Del folio 17 al 30, se encuentra copia simple del acta de asamblea contentiva de la constitución de la compañía INVERSIONES ENEL, INVENELCA, C.A., presentada ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, quedando registrado bajo el N° 6, Tomo 14-A, de fecha 10/11/1999 y de la cual se desprende que los ciudadanos E.J.C.C. y E.C.M.S., son los directores generales de la mencionada compañía, con las más amplios poderes de administración y disposición.

   Del folio 65 al 204, consta expediente administrativo contentivos de: Acta Constitutiva; Planilla de Declaración Forma EPJ 28, DPJ26, Ajuste inicial por inflamación; Facturas de Ventas de INVENELCA C.A.; solicitud de factureros; Libro de Ventas; Comprobante de Retención al Impuesto Agregado; Libro de Compras; Declaración y Pago del Impuesto al Valor Agregado; Acta de Requerimiento RLA/DFPF/7424/2007/03; Acta de Requerimiento y Verificación N° RLA/DFPF/7424/2007/04; Facturas de ventas manuales; Libro Diario; Reporte del Sivit; Tabla de Resumen de Liquidaciones; Informe Fiscal; Auto de Cierre de expediente; Auto de Inserción de Documentos al Expediente; Planillas de Liquidación N° 051001226000012, 05100125000045, 051001227000057; Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/7424/2007-01558; Notificación; P.A. N° GRTI/RLA/7424; Acta de Requerimiento RLA/DFPF/7424/2007/01; Acta de Recepción y Verificación RLA/DFPF/7424/2007/02; Rif; Nit. Toda la documentación referida fue emitida y requerida en el procedimiento de verificación practicada a la Sociedad Mercantil INVERSIONES ENEL INVENELCA C.A., los cuales conforman el expediente administrativo aperturado por la administración de acuerdo al artículo 179 del Código Orgánico Tributario.

   A todos los anteriores documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende que la Administración Tributaria, practicó un procedimiento de verificación, notificado según P.A. N° GRTI/RLA/7424 en fecha 09/10/2007, practicado en la persona de la ciudadana K.M.P., titular de la cédula de identidad N° V- 14.180.561, en su carácter Asistente Administrativo de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ENEL, INVENELCA, C.A., quien participó y colaboró con lo requerido por la fiscal actuante. Igualmente se observa que de acuerdo a lo verificado por la administración tributaria, se emitieron sanciones por cuanto el contribuyente incumple con los siguientes deberes formales: emite facturas de ventas por medios manuales sin cumplir las especificaciones señaladas, en contravención a lo establecido en el artículo 1,2,11 y 13 de la resolución N° 320 de fecha 29/12/1999, correspondiente al ejercicio o los periodos comprendidos entre 01/07/2007 y 31/07/2007; la contribuyente presentó el libro de compras de IVA. que no cumple con los requisitos, en contravención a lo establecido en el artículo 56 de la ley del impuesto al valor agregado y 70, 72, 75 de su reglamento, correspondiente a los ejercicios o los periodos comprendidos entre el 01/07/2007 y 31/07/2007 y que la contribuyente no exhibe en un lugar visible de su oficina o establecimiento copia del certificado de registro de información fiscal (RIF) en contravención a lo establecido en el artículo 10 literal b de la providencia N° 0073 del 06/02/2006, dichos incumplimientos se encuentran plasmados en el acto administrativo contentivo de la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/7424/2007-1558 de fecha 26/10/2007, notificada en fecha 18/07/2008, en la persona del ciudadano E.C., titular de la cédula de identidad N° V- 5.677.050, en su carácter de Director de la referida sociedad mercantil.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/424/2007-01558 de fecha 26/10/2007, emanada de la División de Fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes y vistos los argumentos y defensas realizadas por la contribuyente, observa este despacho, que la controversia planteada queda circunscrita a determinar la validez de la notificación en la P.A. GRTI/RLA/7424 de fecha 05/10/2005, practicada en la persona de la ciudadana K.M.P., titular de la cédula de identidad N° V- 14.180.561, en su carácter de asistente administrativo de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ENEL, INVENELCA, C.A., de acuerdo al artículo 164 numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

   En primer lugar pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la defensa argumentada por la abogada F.C.D.R., titular de la cédula de identidad N° V- 9.223.157, inscrita en el inpreabogado bajo el N° 44.522, en su carácter de representante de la Republica Bolivariana de Venezuela, se observa:

   La referida abogada, hizo alusión a que la notificación del acto administrativo contentivo de la P.A. in comento, se efectúo de acuerdo al artículo 162 numeral 2, del Código Orgánico Tributario, “…2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega…”,en este sentido, se desprende de las actas procesales que la administración tributaria, practicó el procedimiento de verificación que establece el artículo 172 del Código Orgánico Tributario, a los fines de verificar el debido cumplimiento de los deberes formales, en las materias de Ley de Impuesto a los Activos Empresariales y la Ley del Impuesto al Valor Agregado, autorizando al ciudadano J.O.M.M., titular de la cédula de identidad N° V- 9.461.528, para la practica del mencionado procedimiento en el domicilio de la Sociedad Mercantil INVERSIONES ENEL C.A., de acuerdo a la P.A. N° GRTI/RLA/7424 de fecha 05/10/2007.

   Ahora bien, cabe destacar que la facultad de verificación, ha sido ampliamente reconocida por la Jurisprudencia de la otrora Corte Suprema de Justicia, así como por el Tribunal Supremo de Justicia, que de manera reiterada ha explicado el fundamento y alcance de la misma, precisando que su despliegue no constituye, en ningún momento, óbice para el ejercicio de la potestad sancionadora, así lo ha explicado la Sala Político Administrativa en sentencia N° 01867 de fecha 21/11/2007, Caso Súper Panadería La Linda C.A, la cual explica:

   “Por vía jurisprudencial se ha sostenido en forma pacífica y reiterada que cuando el reparo fiscal deviene por efecto de una declaración de impuesto o de una solicitud expresa de reintegro, la actividad fiscalizadora debe circunscribirse en una simple verificación de los datos y pretensión del contribuyente, sin necesidad de abrir el procedimiento de determinación tributaria contemplada en el Código Orgánico Tributario, a través del cual tenga que levantarse un acta inicial de fiscalización y se le exija un escrito de descargos.

   La principal justificación a la posición que antecede radica en que la contribuyente se encuentra enterada de todas las circunstancias de hecho y de derecho que rodean su pretensión.

   Lo anterior, en modo alguno puede interpretarse como una vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, pues a esta situación nuestro legislador patrio consagró el recurso jerárquico en vía administrativa y el contencioso tributario en sede judicial, más aún cuando así ha sido sostenido por esta Alzada en sentencia N° 00083 de fecha 29 de enero de 2002, caso: Aquamarina de la Costa, C.A.

   En igual sentido, esta Sala ha interpretado que cuando el acto sancionatorio deviene como consecuencia de una verificación, por el incumplimiento de deberes formales, no resulta necesario el levantamiento de un acta fiscal que traiga como consecuencia el inicio de un procedimiento determinado.

   En efecto, en sentencia N° 02179 de fecha 17 de noviembre de 2004, caso: Mantenimiento Quijada, C.A., esta Sala sostuvo lo siguiente:

   (…/…)

   De manera que conforme a lo anteriormente sostenido, el acto sancionatorio dictado con ocasión de la revisión de los libros especiales de compras y ventas, donde se constate que los asientos contables no cumplen con los requisitos de forma establecidos legalmente, y por vía de consecuencia el incumplimiento de deberes formales, hace que la fiscalización deba limitarse sólo a una verificación, pues por una parte esta función de verificar no implica una determinación de la existencia y cuantía de obligación tributaria alguna; y por la otra, porque la contribuyente se encuentra enterada de las circunstancias de hecho y de derecho que rodean su pretensión y sobre la cual versa la decisión de la Administración Tributaria.

   Así, la intención del legislador al establecer la función de verificación fue la de sistematizar en forma más acabada los procedimientos que debe seguir la Administración Tributaria en el ejercicio de sus facultades, sin que ello impida el despliegue de su potestad sancionadora.

   En este sentido, al establecerse su factibilidad en los artículos 172 y siguientes del vigente Código Orgánico Tributario y sobre los cuales se apoyó la Administración Tributaria para aplicar las sanciones a la empresa Súper Panadería la Linda, C.A., mal pudo alegar la recurrente la vulneración del principio del derecho a la defensa y al debido proceso, pues la justificación a la posición que antecede radica en que la contribuyente se encuentra enterada de todas las circunstancias de hecho y de derecho que rodean su pretensión y que por consiguiente hacen innecesario el levantamiento de un acta inicial de fiscalización que amerite correlativamente el ejercicio de un escrito de descargo.(Subrayado añadido)

   Igualmente, la doctrina se ha pronunciado sobre tal potestad y ha establecido:

   “Verificación- Ajuste de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de liquidar las diferencias a que hubiere lugar, sobre la base de los datos contenidos en ellas y en sus anexos, sin perjuicio de la facultad de la Administración de utilizar la información automatizada de que disponga para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

   Esta facultad se extiende a la verificación del cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del cumplimiento de los deberes de retención y percepción; con la particularidad de que todos estos supuestos, se trata de una “comprobación abreviada”, según los vocablos utilizados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos de España, que no requiere de levantamiento de Acta de Reparo y cuyos resultados se plasman directamente en una Resolución de la Administración” (Ruan Santos, Gabriel, La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario (FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN), Estudios Sobre el Código Orgánico Tributario de 2001, Pág. 411, Editorial Livrosca Caracas 2002)

   Se observa entonces, que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de investigación que posee la Administración Tributaria, en el entendido de que en los casos en que se verifica, sólo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que, o bien ya están en poder de la administración, o se encuentran en el establecimiento del contribuyente, pero que no requieren de la apertura investigaciones adicionales, de modo que en los casos en que se realiza en el domicilio fiscal del contribuyente, la actuación de este último se limita a la entrega de los documentos solicitados por el fiscal, se trata pues, según el significado propio del término verificación, de saber si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó.

   El referido procedimiento, se da inicio con una p.a., en la cual el Jefe de División de Fiscalización del Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autoriza a un funcionario adscrito a esa división, con el objeto de que verifique en el domicilio de un determinado contribuyente el oportuno cumplimento de los deberes formales en las diferentes materias tributarias, debiendo ser notificada la mencionada providencia a la contribuyente.

   Por otro lado, cabe señalar que todo procedimiento administrativo, debe garantizar los derechos constitucionales y legales del administrado, la notificación es un derecho impostergable y de particular importancia en virtud de que es un derivado de dos derechos constitucionales esenciales, como lo es el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en el artículo 49 del Texto Fundamental.

   La notificación constituye la condición de eficacia de cualquier acto administrativo de efectos particulares, de allí que mientras este no sea comunicado al administrado el acto es incapaz de surtir efecto alguno frente a éste, así lo ha manifestado la jurisprudencia patria en diversas decisiones:

   Todo acto administrativo para ser perfecto requiere validez y eficacia: valido es todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, la eficacia solo se vincula a su ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, la posibilidad de imponerlo inmediatamente en practica. Un acto administrativo se hace eficaz adquiriendo ejecutoriedad mediante su publicación o notificación cuando se trata de actos administrativos de carácter general o de carácter particular, respectivamente.

   Es decir, la notificación o publicación, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto. Sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación el acto administrativo podrá ser valido mas no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que el fundamento de la publicidad o de la notificación consiste en llevar a conocimiento del interesado el acto administrativo

   (Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, de fecha 10 de octubre de 1989, reiterada el 23-02-1994)

   Asimismo, la doctrina ha reforzado este criterio señalando:

   La ausencia de la notificación entonces puede ser causa eficiente de indefensión del administrado frente a la conducta de la Administración, si es posible comprobar que los derechos o intereses de aquél han resultado lesionados por no habérsele comunicado formalmente, no solo el contenido del proveimiento, sino también de los medios de defensa contra el acto, los plazos para ejercerlos y los órganos ante los cuales debe hacerlo.

   (La Defensa del Contribuyente frente a la Administración Tributaria, L.F.P.. Fundación de Estudios de Derecho Administrativo, Caracas 1998. Pag. 34)

   El administrado posee también derecho a ser notificado de los actos de procedimiento o de instrucción, previos al acto administrativo definitivo, entendiendo este derecho como una manifestación del derecho a conocer y hacerse parte en el procedimiento administrativo, a los fines de que pueda ejercer oportunamente su derecho a la defensa, en cualquier grado e instancia del mismo.

   Ahora bien, en el caso que nos ocupa se desprende que la funcionaria autorizada por la administración tributaria practicó la notificación a la contribuyente en la persona de la ciudadana K.M.P., titular de la cédula de identidad N° V- 14.180.561, asistente administrativo de la Sociedad Mercantil in comento, de conformidad con el artículo 162 numeral 2 del Código Orgánico Tributario, el cual, establece las formas en que deben ser practicadas las notificaciones. Veámosla:

   Artículo 161

   La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales

   Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

   Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.(Resaltado del Tribunal)

   De la lectura e interpretación de la cita textual luce obvio que el legislador tributario, ha pautado el procedimiento a seguir para practicar las notificaciones de los contribuyentes, sin orden de prelación, manteniendo en todo momento el respeto de los derechos y garantías del administrado.

   No obstante, el procedimiento efectuado por la Administración de notificar a una persona que nada tiene que ver con la empresa como así lo expresa el recurrente en su escrito, “Pues la citada ciudadana, no pertenece a la nomina de mi representada” no significa que la administración sea libre de notificar a su conveniencia o preferencia, por el contrario, esta normativa obliga al funcionario fiscal a practicar las notificaciones según lo previsto en el articulo 162 del Código Orgánico Tributario. Reconózcase pues, que la Administración lo que hizo fue practicar la notificación en una de las tres modalidades que consagra el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Artículo 162 numeral 2, teniendo como característica que surte efecto al 5to día siguiente a la notificación de la p.a., tal como lo contempla el Artículo 164 ejusdem. El hecho de que la notificación haya sido practicada en otra persona no quiere decir que se haya violado el debido proceso, pues, al no encontrarse el representante legal, simplemente lo que hizo el funcionario autorizado para realizar la verificación, fue hacer del conocimiento de la ciudadana K.M.P., asistente administrativo, que iba a constatar las actuaciones fiscales, según los parámetros establecidos en la P.A. que lo faculta, lo cual, es perfectamente legal, puesto que actuó en apego a la disposición legal contenida en el artículo 162, numeral 2 del Código Orgánico Tributario, y así se decide.

   En cuanto al segundo argumento de la representante de la República, donde señala que el recurrente fundamentó el presente recurso en la sentencia emanada de este Juzgado en el expediente N° 1319 de fecha 05-05-2008, la cual fue declara con lugar con fundamento a decisiones persistentes y contradictorias de la administración regional, tales como la decisión contenida en la Resolución GRLA/DJT/ARJ/2006/182 del 30/06/2006 y las decisiones GRLA/DJT/ARJ/2006/000395 y GRLA/DJT/ARJ/2006/000408 ambas de fechas 27/12/2006, en la cual la administración regional sobre el tema de la notificación ha variado su criterio de lo establecido en el artículo 11 de la LOPA. Aunando a eso señaló que en nuestro ordenamiento jurídico se ha establecido constitucionalmente la vinculación de las decisiones de la Sala Constitucional, donde esta posee la máxima potestad de interpretación constitucional y que sus decisiones son vinculantes para todos los órganos jurisdiccionales del país.

   Este Tribunal conoce perfectamente que no tiene ninguna vinculación con la Resoluciones del Jerárquico Administrativo, ya que la obligatoriedad existe entre la Gerencia Regional y sus Divisiones de Fiscalización, tal como se encuentra establecido en la Resolución 32 sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Seniat. “Artículo 4: El Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria -SENIAT, tiene la siguiente estructura jerárquica: 1. Superintendencia Nacional Tributaria. 2. Gerencias Generales. 3. Oficinas, Gerencias de Línea, Oficinas de Coordinación Zonal, Gerencias Regionales de Tributos Internos y Gerencias de Aduanas Principales. 4. Sectores de Tributos Internos, Unidades de Tributos Internos y Aduanas Subalternas. 5. Divisiones y Áreas.”, (Subrayado añadido). Igualmente, se desprende que toda Gerencia Regional, se encuentra dirigida por un Gerente Regional de Tributos Internos, quien debe regirse por las funciones que contempla el artículo 94 de la mencionada resolución y que tiene a su cargo los sectores, divisiones y áreas tributarias que integran la Gerencia.

   De este modo, los Sectores, Divisiones y Áreas, se encuentran subordinados al superior jerárquico “Gerente”, lo que significa que todo criterio sostenido por él; sobre una circunstancia en específico, deja a sus inferiores o subordinados sujetos a tal interpretación, puesto que lo contrario condenaría desde su nacimiento ese acto administrativo, que al ser revisado por vía del Recurso Jerárquico, tiene que ser revocado por el superior que preliminarmente había expuesto su posición a ese respecto, de allí que resulte incomprensible que aún cuando el superior jerarca haya resuelto reiteradamente declarar la nulidad absoluta de los actos administrativos emitidos con inobservancia de lo prescrito en el articulo 164 del Código Orgánico Tributario, los funcionarios fiscales continúen practicando los procedimientos de verificación de esa forma, lo cual resulta a todas luces atentatorio contra los derechos y garantías constitucionales que amparan a los contribuyentes durante la fase del procedimiento, el derecho a la defensa, el derecho al debido proceso, la garantía de igualdad jurídica, entre otros se ven ostensiblemente comprometidos.

   Por otra parte, cabe hacer énfasis que en virtud del principio de separación orgánica de los poderes públicos, es cierto que no existe ninguna vinculación de este despacho con las resoluciones reflejadas en cualquier criterio que sostenga el superior jerárquico administrativo, tal como lo señalo la representante de la República, pero resulta cierto y evidente que tal como se explicó anteriormente los sectores, divisiones y áreas que integran a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, específicamente en el caso que nos ocupa la “División de fiscalización” se encuentra totalmente vinculada y comprometida con las resoluciones que dicte la misma. Es por ello que este Tribunal al referirse a las resoluciones GRLA/DJT/ARJ/2006/182 del 30/06/2006 y las GRLA/DJT/ARJ/2006/000395 y GRLA/DJT/ARJ/2006/000408 ambas de fechas 27/12/2006, en la sentencia N° 1319 de fecha 16/10/2007, lo hizo en base aun precedente administrativo y por cuanto la administración tributaria no respeta su orden jerárquico demostrando un total desorden entre sus divisiones, todo lo cual atenta contra los principios que rigen la función pública tal como lo establece el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así mismo representa anarquía dentro de los jefes de división, todo lo cual repercute en la seguridad jurídica de los contribuyentes y violación flagrante de la Constitución Nacional y el principio de legalidad específicamente en el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública:

   Artículo 28. Los órganos de la Administración Pública estarán jerárquicamente ordenados y relacionados de conformidad con la distribución vertical de atribuciones en niveles organizativos. Los órganos de inferior jerarquía estarán sometidos a la dirección, supervisión y control de los órganos superiores de la Administración Pública con competencia en la materia respectiva.

   El incumplimiento por parte de un órgano inferior de las órdenes e instrucciones de su superior jerárquico inmediato obliga a la intervención de éste y acarrea la responsabilidad de los funcionarios o funcionarias a quienes sea imputable dicho incumplimiento, salvo lo dispuesto en el artículo 8 de esta Ley.(Subrayado por este Tribunal)

   Igualmente, cabe hacer referencia de lo que ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (Caso; Manaplas, C.A.;21/11/2006), en cuanto al principio de la confianza legítima:

   >. Al contrario de lo afirmado, esta Sala ha reconocido en diversos fallos la cobertura constitucional del denominado principio de confianza legítima o expectativa plausible como parte del principio de seguridad jurídica, el cual resulta consustancia a la propia noción de Estado de Derecho (vid., entre muchas otras, sentencias n° 956/2001, caso: F.V.; 401/2004, caso; Servicios La Puerta, S.A.; 4651/2005, caso: Seguros La Seguridad y 891/2006, caso: G.R.).

   A la luz de la interpretación, no caben dudas en cuanto a que nuestro ordenamiento, a través de la jurisprudencia vinculante que ha proferido esta Sala como última interprete de la Carta Magna, tutela el principio invocado por la agraviada. No obstante tal aclaración, indispensable a la vista del argumento del Fisco Nacional, estima la Sala que en el presente caso no puede derivarse infracción alguna al comentado principio, pues la opinión dada en el acta de reconocimiento por el funcionario correspondiente, por la razón que más arriba se expuso, no es capaz de haber forjado una sólida convicción en la parte actora, en relación con el tratamiento que al asunto debía dar la máxima autoridad de la Aduana Principal de la Guaira; por lo que tales cargos deben ser rechazados. Así se declara.

   Este mismo argumento sirve para desechar, a su vez, la denuncia violación al >. Según la representación fiscal, la garantía mencionada no resulta aplicable a los procedimientos administrativos, por cuanto su enunciado evidencia claramente su contenido judicial. A juicio de esta Sala, tal lectura es errónea, pues el enunciado del artículo 49 es enfático al señalar que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, por tanto aunque no sea precisa la alusión al > en la sede administrativa, se comprende que dentro de ella tal concepto tiene un inmediato reflejo en el principio de legalidad administrativa, conforme el cual el órgano administrativo debe apegar su actuación a las atribuciones conferidas por la Ley y el Derecho…

   De lo anterior, se tiene pues que el principio de confianza legítima, debe garantizarse por todos aquellos órganos o entes de la administración publica, donde sus diferentes decisiones y criterios afectan a los particulares y deben ser cumplidos por sus subordinados a los fines de garantizar la seguridad jurídica que todo ciudadano debe recibir; siendo en el presente caso la administración tributaria, todo lo cual se reduce al cumplimiento de la ley y el derecho.

   Por otro lado, se observa que no consta en autos prueba alguna por parte de la representante de la República, de que el criterio haya variado en cuanto al tema de la notificación por parte de la administración tributaria, tal como hace mención en el escrito de informes (F5), y por cuanto la contribuyente fundamento su alegato en el referido precedente administrativo, razón por la cual, se desestima el argumento de la representante de la República Bolivariana de Venezuela, en ese sentido, debe declararse la nulidad absoluta de los actos recurridos, ajustados al criterio administrativo antes expresado y de conformidad con lo establecido en el articulo 240 Ordinal 1º del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis Resaltado del Tribunal.

   En palabras del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, “el instituto de las costas procesales esta íntimamente vinculado con el principio de la tutela judicial, por cuanto tiende a garantizar que el proceso no se convierta en un perjuicio patrimonial para la parte vencedora y su aplicación presupone el reconocimiento integro del derecho subjetivo del titular”. Según lo explica el Doctrinario J.G.P., para que haya una condena en costas deben concurrir varias circunstancias a saber: a) Haber sido parte en el proceso; b) haber sido vencido en el proceso; c) Haber actuado con temeridad. Igualmente el máximo tribunal, ha indicado que las costas son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido.

   En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado Con Lugar, considerando que en el caso de autos no encuentran fundamentos para eximir de la condenatoria en costas, a juicio de quien decide necesario y procedente la condenatoria en costas. De conformidad con todo lo expuesto en la motiva de esta decisión, este tribunal condena en costas a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.F. 66,79) equivalente al 1% del monto en que se estima el presente juicio. Y así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por la

   ciudadana E.C.M.S., titular de la cédula de identidad N° V- 8.090.572, en su carácter de Director General de la Sociedad Mercantil “INVERSIONES ENEL INVENELCA C.A.”, con Registro de Información Fiscal N° J-306586156, con domicilio en la Carrera 4, Con Calle 9, C.C., Diamante Piso 1, Local 1-1, Táriba, Estado Táchira, asistida por el abogado F.G.M.D., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 60.461.

2. - Se anulan los actos administrativos contenidos en la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/7424/2007-01558 de fecha 26/10/2007, junto con sus respectivas planillas, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

3. - SE CONDENA EN COSTAS, a la República Bolivariana de Venezuela por la cantidad de SESENTA Y SEIS BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.F. 66,79) equivalente al 1% del monto en que se estima el recurso de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República y de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de Ley de la Contraloría General de la República. Cúmplase.-

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los diez (10) días del mes de Noviembre de 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   R.J.R.C.

   EL SECRETARIO

   Exp. 1607

   ABCS/Yorley