Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 7 de Agosto de 2014

Fecha de Resolución 7 de Agosto de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala Uno
PonenteAdonay Solis
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 07 de agosto de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2013-008527

ASUNTO : LP01-R-2013-000068

PONENTE: ABG. A.S.M.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, pronunciarse sobre el recurso de apelación de autos interpuesto en fecha 14 de marzo de 2013, por las abogadas D.B.V.C., I.F.R.C., Y.P.S.P. y G.H.G.E., con el carácter de fiscales adscritas a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Mérida. En este sentido, a los fines de decidir, se estima realizar las siguientes consideraciones:

I.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

A los folios 01 al 14 de las actuaciones, corre agregado escrito recursivo presentado por las abogadas D.B.V.C., I.F.R.C., Y.P.S.P. y G.H.G.E., con el carácter de fiscales adscritas a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Mérida, señalando que apelan de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 28 de febrero de 2013 y fundamentada en fecha 04 de marzo de 2013, en la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad por otra menos gravosa, consistente en la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica cada ocho (8) días ante Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano O.J.C.S., en la causa penal Nº LP01-P-2013-008527, de conformidad con lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente:

“(Omissis…)

Estando en tiempo hábil de conformidad con lo dispuesto en los artículos 156 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, procedemos en este acto a presentar formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, como en efecto lo hacemos en contra la Decisión (sic) dictada en el Asunto Principal N° LP01-P-2013-008527, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha Veintiocho (28) de Febrero (sic) del año dos mil trece (28-02-2013) en el Acto (sic) de la Audiencia (sic) especial a los f.d.i. de los motivos de aprehensión al ciudadano O.J. (sic) CALDERON (sic) SANTIAGO (Omissis…).

MOTIVACIÓN DEL RECURSO

ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 26 de Febrero del año 2013, este Despacho Fiscal, solicitó al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante escrito motivado, fuere decretada Privación Judicial Preventiva de Libertad anticipada al ciudadano O.J. (sic) CALDERON (sic) SANTIAGO (sic), titular de la cédula de identidad V-16.934.226, señalando que por ante esta Representación Fiscal cursa investigación MP-81.487-2013, iniciada en fecha 26 de febrero del año 2013, seguida contra el referido ciudadano por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD (EXTORSIÓN CON LA AGRAVANTE DE SER FUNCIONARIO PÚBLICO) en perjuicio de la ciudadana N.I.V..

En dicha oportunidad, el Ministerio Público indicó al tribunal que la ciudadana N.I.V. conoció al ciudadano O.C. (sic) a través del ciudadano O.C., quien labora en la línea de taxis Las Tapias, el cual le hizo referencia que el referido ciudadano le ayudaría a agilizar los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAV), motivo por el cual ella personalmente converso (sic) con el ciudadano O.C. (sic) y éste le dijo que tenía que esperar que llegara el documento y que después de registrarlo él la podía ayudar ya que tenía los contactos necesarios en la ciudad de Caracas, agregándole que nadie debía enterarse de eso; posteriormente, luego de presentar el documento en el Registro de Lagunillas, Municipio Sucre del estado Mérida, la ciudadana N.I.V. contactó al ciudadano O.C., donde éste le planteó que a los fines de lograr que le llegasen los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, debería darle en efectivo la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (sic) (10.000 Bs.) ante lo cual ella le manifestó que no contaba con ese dinero, pero en vista de la urgencia y necesidad de vivienda, le indicó que si le daba facilidades de pago ella podría entregarle todo el dinero requerido, paso un día y el mismo la llamo (sic), y le dijo que le debería llevar en efectivo la cantidad mínima de SEIS MIL BOLIVARES (sic) (6.000 Bs.), ella le comentó que no tenia (sic) ese dinero pero que haría todo lo posible para conseguirlo, y le dijo que tomara en cuenta su necesidad y la angustia por la que estaba pasando, preguntándole que si era seguro que le iban a dar (sic) otorgar el préstamo, y que en caso de ser así, ella buscaría ese dinero, ante lo cual el ciudadano O.C. le dijo que se lo garantizaba, siendo en ese momento que comenzó su lucha para conseguir el dinero porque O.C. le recalcó que si no le daba el dinero para el día martes 20 de Noviembre (sic) del 2.012 (sic) en horas de la noche, no tendría oportunidad de que le bajaran los recursos, logrando ella conseguir un préstamo con intereses de CUATRO MIL BOLIVARES (sic) (4.000 Bs.), faltándole aún la cantidad de DOS MIL BOLIVARES (sic) (2.000 Bs.), por lo que siendo ya horas de la noche, y por la urgencia, consiguió prestado el dinero restante con otra señora, y siendo las 08:30 horas de la noche de ese mismo día martes 20 de Noviembre (sic) del 2.012, ya tenia (sic) el dinero completo, por lo que de inmediato llamó al ciudadano O.C. (sic), y le manifestó que por la hora le era imposible llevarle el dinero, preguntándole a O.C.d. que manera le podía hacer llegar el dinero para ser tomada en cuenta por sus contactos, y el mismo le respondió que haría una excepción con ella, diciéndole que se la depositara a primera hora en la cuenta de ahorro del Banco Mercantil N° 0105072721672073006, a nombre de O.C., y que de inmediato le enviara por mensaje de texto el número de depósito para verificar y llamar a sus contactos, y de esta forma garantizarle que le bajen los recursos para el día Jueves (sic) 29 de Noviembre (sic) del 2.012 (sic), procediendo de esta forma. Una vez confirmado el deposito (sic), le pidió que le entregara la planilla de deposito (sic) original, y el día Viernes (sic) 23 de Noviembre (sic) le envió un mensaje dándole respuesta de su caso, indicándole que debía esperar; seguidamente, el día Lunes (sic) 03 de Diciembre (sic) del 2012, la ciudadana N.V. llamó al ciudadano O.C. (sic) y este le envió un mensaje diciéndole que debía esperar, finalmente en el mes de enero del año 2013, el ciudadano O.C. le realizó una llamada para solicitarle la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (sic) (4.000 Bs.) que era la diferencia de lo que faltaba, agregando que de lo contrario el (sic) le podía mandar a bloquear el cheque del préstamo para la compra del apartamento.

(Omissis…)

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El presente Recurso (sic) se encuentra basado en los Numerales (sic) 4 y 5 del articulo (sic) 439 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que la decisión tomada por la Juez Sexto de Control, en primer lugar declara la procedencia de una medida cautelar sustitutiva a la Privación (sic) de Libertad (sic), como lo es la presentación cada ocho (8) días por ante la unidad de alguacilazgo (sic), y causa un gravamen irreparable al Ministerio Publico (sic) y a la victima (sic) ya que cambió la precalificación dada por el titular de la acción penal a los hechos investigados, sustituyéndola por el delito de Corrupción Impropia Pasiva previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción.

PRIMERA DENUNCIA

El Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la Audiencia (sic) Especial (sic) a los f.d.i. los motivos de la aprehensión, llevada a efecto en fecha veintiocho (28) de Febrero (sic) del 2013, en la causa Asunto Principal N° LP01-P-2013-008527, seguida al imputado O.J. (sic) CALDEORN (sic) SANTIAGO, (Omissis…) en la cual la Juez al momento de pronunciarse efectuó un cambio en la precalificación de los hechos investigados por considerar que no se encontraban llenos los extremos del citado articulo (sic), fundamentando tal decisión en los siguientes términos:

…De lo cual se desprende que para que la conducta pueda ser subsumida en el referido tipo penal debe haber desplegado el agente “violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes”; en el caso que nos ocupa no se evidencia que el imputado de autos haya realizado tales actos para poder encuadrar la conducta en el tipo penal referido.

Asimismo, la juzgadora señaló que en el presente caso se configura el delito de CORRUPCIÓN IMPROPIA PASIVA, indicando:

(…)

se observa de los indicados elementos de convicción que el imputado de autos, es un funcionario público tal como se desprende de le entrevista realizada al ciudadano Gian C.S.S. (folios 20 al 21) el cual indica que funge como Tesorero en la agencia Las Tapias del Banco de Venezuela, igualmente de la transcripción de contenido del equipo celular de la víctima, que la relación que existió entre el imputado y la víctima fue una relación consensual para obtener la víctima su objetivo planteado (aprobación de crédito hipotecario) observándose que el funcionario recibió para sí mismo retribución que no se le debían.

(…)

Razones por las cuales esta Juzgadora se aparta del tipo penal atribuido por el Ministerio Público y considera que la conducta desplegada por el imputado se encuentra subsumida en el tipo penal de Corrupción Impropia Pasiva, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley contra La Corrupción en perjuicio de la ciudadana N.I.V..

Ya que este tipo penal se verifica, cuando el funcionario “vende” un acto regular de autoridad, que por la naturaleza del mismo el trámite debería de ser gratuito.

Es necesario señalar, que a diferencia de otros delito que igualmente se cometen en contra de la cosa pública, los delitos que afecta no sólo el patrimonio de la víctima que se obliga a pagar una cantidad de dinero por un acto que es gratuito, sino que además, atenta contra la integridad de gestión administrativa de la institución pública, que se ve afectada en virtud de la inmoralidad del funcionario, que cobra por cumplir con sus funciones, observando este Tribunal, que el tesorero de una agencia bancaria, vela por la operatividad de toda lo oficia, dentro de los cuales se encuentra los asesores de negocio que son los que se encargan de realizar las gestiones necesarias para la obtención de un crédito, el cual era la intención de la víctima.

En tal sentido, realizándose una síntesis de lo anteriormente señalado, debe dejar constancia este Tribunal que de las actuaciones se verificó, como elementos constitutivo de la acción presuntamente desplegada por el ciudadano O.J.C.S. los siguientes:

Recibir y aceptar para si mismo, una retribución que no es debida.

Recibirla en consideración a su función…

.

De acuerdo a lo plasmado por la juzgadora en su motivación, la víctima no fue constreñida a entregar la cantidad de dinero objeto de la investigación, sino que por el contrario, se trato (sic) de un acto consensuado, es decir, que fue un acuerdo entre la ciudadana N.I.V. y O.J. (sic) CALDERON (sic) SANTIAGO, en el cual la referida ciudadano optó por entregar el dinero a cambio que éste último le facilitara la aprobación del crédito, indicando la Juez que la conducta del imputado solo se baso (sic) en aceptar o recibir una retribución que no le era debida, haciendo mención que se configura el ilícito penal antes señalado por cuanto dicha aceptación la efectuó en el ejercicio de sus funciones como empleado público.

La ciudadana Juez fundamentó su decisión alegando que dicha relación consensual entre el imputado y la víctima a los fines que esta última obtuviera el objetivo planteado que no era otro que la aprobación de crédito hipotecario, y que el imputado siendo funcionario público recibió para sí mismo una retribución que no se le debía, quedo (sic) demostrada de la trascripción de contenido del equipo celular de la víctima. Al respecto, observa esta Representación (sic) Fiscal (sic) que en la referida trascripción sobre la cual la juez se baso (sic) para indicar que se trataba de un acuerdo entre las partes, y lo cual motivó el cambio de calificación ya señalado, ciertamente se reflejan diversos mensajes en los cuales pudiera reflejarse una conversación consensual, sin embargo, llama poderosamente la atención el mensaje trascrito en el renglón N° 5 de la categoría “Mensajes de texto recibidos”, en el cual el imputado le indicó a la víctima (si pero yo ya pase (sic) la información y a ellos no les gustan que los presionen porque si no me regresan el dinero y es peor”, con lo cual se evidencia que la conducta desplegada por el imputado va más allá de una simple recepción o aceptación de retribuciones no debidas, lo cual bajo ningún concepto se subsume en las previsiones del artículo 61 de la Ley Contra La (sic) Corrupción, el cual establece: “El funcionario público que por algún acto de sus funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban o cuya procesa acepte…”.

Aunado a ello, resulta importante indicar que los referidos mensajes datan de los meses de octubre y diciembre del pasado año 2012, fechas anteriores al momento en el cual la víctima indicó que el imputado de autos le exigió la entrega de la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.000,00) restantes, lo cual claramente indicó ocurrió en el mes de febrero del presente año 2013, por tanto el elemento de convicción tomado en consideración por la Juzgadora para fundamentar su decisión no se ajusta al momento de consumación del delito de la EXTORSIÓN AGRAVADA.

En este sentido, es oportuno recordar que la Ley Sobre el Secuestro y la Extorsión define el delito de EXTORSIÓN en su artículo 16, indicando lo siguiente:

Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecute: acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años.

Incurrirá en la misma pena cuando las circunstancias del hecho evidencien la existencia de la (sic) supuestos previstos en este artículo, aun cuando el perpetrador o perpetradora no haya obtenido de la victima (sic) o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, acciones u omisiones que alteren de cualquier manera sus derechos.

De igual manera, la citada Ley, establece en el artículo 19, numeral 7

Artículo 19. Las penas de los delitos previstos en los articulas (sic) anteriores serán aumentadas en una tercera parte, cuando:

(…)

7. Es cometido por funcionarios públicos o funcionarias públicas.

(Omissis…)

Finalmente al analizar el delito de Extorsión, se observa que su acción consiste en constreñir al sujeto pasivo (victima) [sic] a enviar, depositar o poner a disposición del culpable, dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan algún efecto jurídico. Según H.G.A. y A.G.F., en el M.d.D.P., Parte Especial, el delito de extorsión se define “…como la conducta que consiste en obligar a la victima (sic), por medio de la violencia psíquica (o simulando órdenes de la autoridad, también para intimidar al sujeto pasivo) a realizar determinados actos con significado patrimonial: enviar, depositar o poner a disposición del agente, dinero, cosas, títulos o documentos que produzcan algún efecto jurídico. Como indica Fontán Palestra (8), la ley selecciona medios por los cuales se obliga al sujeto pasivo a realizar ciertos actos. Ha de existir una relación de causa a efecto entre el medio intimidatorio empleado y el resultado típicamente antijurídica que con él se logra. Según el mismo autor (9), “la extorsión debe ser caracterizada por el transcurso de un intervalo de tiempo, que puede ser breve, entre la amenaza y el mal o entre la amenaza y la prestación (Carrara, Programa, 2129; Soler; D.P. argentino, t, IV, nú. 115, VI p. 262; Moreno, El Código Penal, N° 145, p. 158)

De lo antes expuesto, se extrae que el sujeto activo debe infundir en el sujeto pasivo un temor cierto de sufrir consecuencias negativas de no acceder a sus peticiones, por tanto consideran los recurrentes que la juez a quo erró en su decisión por cuanto la conducta desplegada por el imputado O.J. (sic) CALDERON (sic) SANTIAGO, si encuadra en el delito EXTORSIÓN AGRAVADA, ya que si bien la ciudadana N.I.V. señala que inicialmente el ciudadano O.J. (sic) CALDERON (sic) SANTIAGO solo le indicó que el (sic) puede ayudarla a obtener el crédito bancario solicitándole la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), y acuerdan el pago en cuotas, posteriormente, en el mes de febrero del año 2013, el ciudadano O.C. le realizó una llamada para exigirle la entrega de los CUATRO MIL BOLIVARES (sic) (4.000 Bs.) restantes, agregando que de lo contrario el (sic) podía mandar a “bloquear” el cheque del préstamo para la compra del apartamento; de este modo, el imputado infundió en la víctima el temor cierto de no entregarle el cheque contentivo del monto del préstamo, lo cual imposibilitaría la adquisición de su vivienda, lo cual se recoge de lo expresado por la victima (sic) al momento de rendir entrevista por ante al (sic) Primera Compañía del Destacamento 16 del Comando Regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

Aunado a lo antes expuesto, es de vital importancia destacar que la ciudadana Juez Sexta de Control, incurrió en una falta de motivación absoluta al momento de decretar el cambio de precalificación indicado, ya que basó su decisión en un elemento, que como ya fue señalado, no se ajusta cronológicamente a la comisión del delito de EXTORSION (sic) AGRAVADA, como lo es la trascripción de mensajes de texto del teléfono celular de la víctima, ignorando completamente lo señalado por la misma, quien fue clara y precisa al señalar en su entrevista que no fue sino hasta el mes de febrero del presente año 2013, cuando el imputado de autos la llamó para exigirle la entrega de la cantidad de dinero restante, es decir CUATRO MIL BOLIVARES (sic) (Bs. 4.000,00), o de lo contrario bloquearía el cheque contentivo del dinero del préstamo para la adquisición de su vivienda; pudiera concluirse inclusive, que la ciudadana Juez dio mayor credibilidad a lo indicado por el imputado, cuya declaración a todas luces se basó en la narración de hechos o circunstancias que contribuyen a su defensa o como eximente de toda responsabilidad, (sic).

En este orden de ideas, conviene indicar que a criterio de los recurrentes la decisión dictada por la ciudadana Juez Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control, constituye una violación franca a los derechos y el debido proceso que ampara a la victima (sic) en el presente caso, por cuanto se puede evidenciar del Acta (sic) de Audiencia (sic) Especial (sic) levantada por el Tribunal Sexto de Control, de fecha 28 de febrero de 2013, que la juez a quo no actúo (sic) como administradora de la justicia en todo el sentido amplio, pues no le garantizó a la víctima la tutela judicial efectiva, constituyendo una violación al debido proceso, y causándole un daño irreparable, quien es la persona directamente ofendida en la causa que nos ocupa devenida por la comisión de un hecho punible, constatándose la violación de uno de los principios y garantías procesales como lo es el PRINCIPIO DE PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS, establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, y consagrado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo reconocerle su cualidad de parte por su condición de victima (sic) de un hecho punible, cualidad que no puede ni debe ser desconocida por los jueces de la República, debiendo garantizarles el acceso a los órganos de administración de justicia de manera expedita sin dilaciones indebidas o formalismos inútiles, satisfaciendo sus expectativas de protección y reparación del daño causado durante el proceso. En consecuencia, la decisión de la ciudadana Juez Sexta de Control de cambiar la calificación del hecho delictivo investigado, ocasionó un gravamen irreparable a la víctima pues ignoró la narración dada por ella respecto a las circunstancias de tiempo, lugar y modo como ocurrieron los mismos, con lo cual se evidencia la situación de angustia y miedo sufrida por ésta al momento en que el imputado de autos la amenazó, diciéndole que de no entregarle la suma de dinero restante le bloquearía el cheque del préstamo hipotecario, lo cual generó en la víctima el elemento constitutivo del delito de EXTORSION (sic), que no es otro que el temor.

(Omissis…)

En este mismo orden de ideas, de la Decisión (sic) dictada por el Tribunal Sexto de Control, se desprende una evidente, clara y franca trasgresión al principio de igualdad de las partes, específicamente de la Victima (sic), principio rector del debido proceso, ello en razón de que le fueron cercenados todos los derechos que le asisten como sujeto procesal, ya que no le fue brindado un trato igual que a la otra parte, evidenciándose un trato desigual y discriminatorio, quebrantando la disposición prevista en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se le solita (sic) se (sic) le sean restituidos los derechos que se le asisten, y sobre todo el derecho y la garantía constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, mediante la nulidad de la Decisión (sic) dictada en fecha 28 de febrero de 2013, en la audiencia especial, dictada por el Juzgado a quo; y en consecuencia se dicte una decisión con plena efectividad por sus pronunciamientos, respetando todos los derechos de las partes.

Finalmente, a criterio de los recurrentes, la ciudadana Juez Sexta de Control, con la decisión tomada en fecha 28 de febrero de 2013, incurrió de igual forma en la violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión recurrida carece de toda fundamentación, por cuanto la misma no cumplió con los requisitos previstos en la ley, sino que se limitó a dictar una dispositiva carente de argumentos y falta de motivación, por lo que debe ser declarada nula dicha decisión.

SEGUNDA DENUNCIA

La Juez Sexta de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en la Audiencia (sic) Especial (sic) a los f.d.i. los motivos de la aprehensión, llevada a efecto en fecha veintiocho (28) de Febrero (sic) del 2013 (Omissis…), en la cual la Juez al momento de pronunciarse impuso medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242, numeral 8 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación de dos (02) fiadores que demuestren un ingreso de cien (100) unidades tributarias y cuando se haga efectiva la libertad, el cumplimiento de presentaciones cada ocho (08) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, sustituyendo la medida de privación por otra menos gravosa, fundamentando tal decisión en lo siguiente:

…Así las cosas, visto el tipo penal en el cual se subsume la conducta y que es un delito que no excede en su límite máximo de ocho (8) años, considera ajustado sustituir la medida de privación por otra menos gravosa, consistente en las medidas cautelares sustitutivas de presentación cada ocho (8) días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la presentación de dos (2) fiadores de reconocida solvencia, debiendo acreditar ingresos mensuales de cien (100) unidades tributarias.

Partiendo del hecho que a criterio de esta Representación Fiscal la Juez a quo erró en la decisión que acuerda el cambio de precalificación del delito de EXTORSIÓN CON LA AGRAVANTE POR SER UN FUNCIONARIO PUBLICO (sic), previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19.7° ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, por el delito de Corrupción Pasiva Impropia, previsto y sancionado en el artículo 161 de la ley (sic) Contra la Corrupción, consideramos los recurrentes que igualmente erró en decidir no ratificar la medida privativa de libertad y acordar sustituirla por una menos gravosa, ya que si bien el delito que la juzgadora consideró se encontraba acreditado establece una pena que no excede de ocho años en su límite máximo, no es menos cierto que a juicio de las suscritas en el presente caso no se dan los supuestos del referido delito, como bien fue señalado, sino por el contrario se evidencia la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN CON LA AGRAVANTE POR SER FUNCIONARIO PUBLICO, tal y como se desprenden de cada una de las actuaciones que constan en las (sic) Investigación Penal N° MP-81487-2013; por tanto, la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad como lo es la presentación cada ocho días por ante la Unidad de Alguacilazgo no garantizará las resultas del proceso.

Así las cosas, conviene efectuar un análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

(Omissis…)

Por tanto, en primer lugar, se puede observar que de las actuaciones que conforman el legajo de actuaciones que conforman el presente asunto penal, efectivamente nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que es considerado este delito como un hecho punible que atenta contra la propiedad, y seguridad de la víctima, como lo es el delito de EXTORSIÓN CON LA AGRAVANTE DE SER FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19.7° ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión; cometido en perjuicio de la (sic) N.I.V. por lo que la referida conducta perfectamente encuadra en la precalificación indicada por esta Representante Fiscal, y esta conducta penal, efectivamente merece pena privativa de libertad.

Asimismo, consideran estas Representantes Fiscales que existen elementos y evidencias que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, que conlleva a concluir la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por la pena que pudiera llegar a imponerse, la facilidad y organización como estos Ciudadanos actúan, la organización como lo hacen y la existencia de otras personas participes (sic) en el hecho.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 y siguientes, regula la procedencia, condiciones y formalidades de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, como se ha dicho antes, la más grave de las medidas de coerción personal, que sólo se debe imponer en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del imputado o procesado y par que no se frustre el resultado de un futuro juicio, debiendo prescindirse de ella si otra medida menos invasiva y gravosa, puede garantizar los intereses de la justicia cuando hay elementos que permiten estimar que una persona es responsable penalmente, lo que se determina en un juicio oral y público. Precisamente, la doctrina y la jurisprudencia de los derechos humanos, en el ámbito europeo, como lo señala CASAL, ha fijado algunos criterios generales sobre esta materia que se resumen en los siguientes: no basta la solidez de las evidencias que comprometen el acusado ni la gravedad de los delitos imputados para justificar el mantenimiento de la prisión provisional; con el caso del tiempo tienden a perder fundamentación las razones justificadas de la prisión provisional.

En el presente asunto, los presupuestos del 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra (sic) justificado (sic), pues tales se traducen en el fomus boni iures, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a una conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él o ellos elementos indiciarios razonables, que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido el delito, se trata entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte la existencia de un hecho punible con las notas características que lo hacen punible o encuádrale en una disposición penal incriminatorias y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho, como en el presente asunto penal. En cuanto al hecho, éste, perfectamente precisado, concreto y previo –no futuro-, debe llenar exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento, debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo, lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la posibilidad de persecución por parte del Estado.

Es importante señalar que la doctrina señala de manera específica, cuando impone que la privación judicial preventiva de libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad y no por faltas o delitos menores, salvo lo señalado en el artículo 239 del COPP.

En cuanto al segundo extremo el fumus delicti probabilidad de que el imputado sea responsablemente penalmente, se exige, como señala el Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho en cuestión. En éste caso no se trata de plena prueba de la autoría, sino de elementos de convicción, como lo señala el Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto al periculum in mora, condición necesaria para privar o decretar privación judicial, no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte en la búsqueda de la verdad.

Como bien, lo señala M.S., el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que pueda darse en el caso concreto, en el sentido de que únicamente se impone la prisión preventiva en aquella situación en la que, de mantenerse al sujeto en libertad, se frustraría la actuación de la ley, por la fuga del imputado o por el entorpecimiento de la investigación.

En el presente asunto penal, se presume el peligro de fuga, por parte del imputado toda vez que sobre la base de una pena severa que pudiera llegarse a imponer, es evidente Ciudadano Juez, que se hace necesaria dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. No se puede desconocer que el delito precalificado al imputado por la Representación Fiscal, es de gran magnitud, por la gravedad de los hechos punibles, las expresiones concretas de la comisión, modus operandi.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

De conformidad con lo pautado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promovemos:

1.- Las actas que conforman la Investigación (sic) N° MP-81.487-2013, Asunto Principal N° LP01-P-2013-008527, la cual cursa ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida.

2.- Acta de la Audiencia (sic) Especial (sic) a Los (sic) Fines (sic) de Imponer (sic) Los (sic) Motivos (sic) de la Aprehensión (sic), de fecha 28 de Febrero (sic) de 2013 (Omissis…), así como el Auto (sic) de fundamentación de fecha 4 de Marzo (sic) de 2013.

PETITORIO

PRIMERO

Se admita el Presente (sic) escrito de RECURSO DE APELACION (sic) DE AUTOS, por estar fundado en una de las causales establecidas en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Se DECLARE CON LUGAR el Recurso (sic) de Apelación (sic) de Autos (sic) aquí interpuesto por estar ajustado a derecho.

TERCERO

Se declare la NULIDAD de la decisión dictada en fecha 28 de febrero del año 2013 y fundamentada en fecha 104 (sic) de marzo del año 2013 (Omissis…).

CUARTO

Como consecuencia de lo anterior, se ordene realizar nuevamente la audiencia oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante un tribunal de control distinto al Juzgado Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Mérida (Omissis…)”.

II.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Agregado a los folios 23 al 27 de las actuaciones, corre agregado escrito de contestación del presente recurso de apelación de autos, suscrito por la abogada Carmene E.B., quien expone lo siguiente:

(Omissis…)

Encontrándome dentro en (sic) lapso legal para CONTESTAR el Recurso (sic) de APELACIÓN conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (Omissis…) procedo a realizarla de la siguiente manera:

En fecha 28 de Febrero (sic) de 2013, en Acta (sic) de Audiencia (sic) Especial (sic) el Tribunal Sexto (06) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, a cargo de la Juez Sexta, procedió a dictar SENTENCIA en la que cambió la calificación del delito imputado a mi representado por discrepar de la calificación hecha por la Representación (sic) Fiscal (sic) y sentencio (sic) este Juzgado como CORRUPCIÓN IMPROPIA PASIVA prevista y sancionada en el artículo 61 de la Ley Contra la Corrupción. La Representación (sic) Fiscal (sic) con la Apelación (sic) aquí hecha ante esta Corte de Apelaciones, de la calificación que hizo la Juez Sexta cuestiona la Decisión (sic) de dicho Tribunal, pretendiendo se califique la conducta de mi representado por Extorsión, delito previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19 numeral 7, ambos de la Ley contra el Secuestro y Extorsión, y sus alegatos los explica al oponer su Apelación (sic) contra dicha decisión.

Tal discrepancia sobre el cambio de calificación del tipo penal lo justifica en razón de que, del dicho de la supuesta víctima N.I.V. expresó entre algunos argumentos –a pesar de estar carentes de elementos probatorios necesarios- la implicación de nuestro representado en una supuesta conducta delictiva de Extorsión, basado en un mensaje de texto del celular de la supuesta víctima, y que al parecer de esa Representación (sic) Fiscal (sic) le hacen incurrir a nuestro representado en el Delito que ellos calificaron como Extorsión, pero tales argumentos solo son juicios y criterios muy subjetivos, pues lamentablemente no son objetivas sus razones y sobre todo porque son alegatos carentes de pruebas y por lo tanto son infundadas y falsas, ya que nuestro representado nunca ha incurrido en una conducta de “…engaño, de amenaza…, de violencia de cualquier tipo”, y así quedó demostrado a los autos; no existe ningún perjuicio en contra de la persona que se califica como víctima ciudadana N.I.V. identificada en actas, y contrariamente a lo sostenido por esa Representación (sic) del Ministerio Público, la Juez Sexto de Control ajustó su conducta a Derecho, pues evidentemente al no existir elementos de convicción que demuestren la violencia, el engaño, la amenaza, o siquiera la coacción o el temor que indica el Ministerio Público que a su juicio vistieron, mal puede pretenderse la existencia de un tipo penal que no encaja en la conducta desplegada y demostrada por mi representado O.J.C. (sic) SANTIAGO, por lo tanto la decisión cuestionada por el Órgano (sic) del Ministerio Público, se haya (sic) ajustada a Derecho y a los hechos válidamente comprobados, los cuales son inexistentes por parte de la presunta víctima pues la misma se dedica a narrar una serie de hechos inexistentes y que jamás ocurrieron y de los cuales no tiene prueba alguna. En la Audiencia (sic) Especial (sic) de ese día mi defendido narró casi detalladamente como había ocurrido los hechos, expuso cuál era su oficio en la entidad bancaria, como había conocido a el (sic) taxista de la Línea (sic) Las Tapias y la conversación entre ellos fluyó con toda normalidad, el mismo le preguntó que si trabajaba para el Banco de Venezuela y este le contestó amable y orgullosamente que eso era correcto. Así conoció mi defendido al señor que dijo ser el esposo de la Ciudadana N.I.V.. Este le expone que desde hace tiempo su esposa está solicitando un crédito por Ley de Política Habitacional en esa entidad Bancaria (sic) y que no le han dado respuesta alguna y que no había sido bien tratada por los funcionarios de esa Entidad (sic), motivo por el cual mi defendido se pone completamente a la orden y este le pregunta su nombre el cual le dio y posteriormente se presentó la mencionada ciudadana y lo solicitó y él salió a atenderla. Esta señora se encontraba desesperada y mi defendido la calmó diciéndole que su crédito había sido aprobado y los recursos estaban ya asignados y que era cuestión de paciencia y que él cordialmente le iba hacer seguimiento. Así en muchas oportunidades la mencionada ciudadana que hoy pretende pasar por víctima le ofreció a mi defendido una dadiva o regalo para que la ayudara y este realmente le hizo seguimiento a su caso, ella fue la que le ofreció un dinero en compensación o retribución por la ayuda y la amabilidad con la que mi defendido la atendió todo el tiempo, así fue como le ofreció la cantidad de diez mil bolívares y luego le dijo que no podía llevárselos por diferentes causas y le pidió que le diera su número de cuenta a lo cual mi defendido accedió y allí dicha ciudadana le depositó la suma de seis mil bolívares. Si mi defendido hubiera tenido el ánimo de extorsionar a dicha ciudadana jamás de los jamases hubiese incurrido en la tontería de darle su número de cuenta personal. Esta no es la conducta de un extorsionador. El extorsionador amenaza a la persona, su familia, sus bienes, y mi defendido jamás incurrió en dichas faltas (sic)

Ahora bien, los argumentos expresados por el Ministerio Público fueron planteados en dos denuncias, la primera, por el cambio de calificación dada por el Juzgado Sexto de Control y las consecuencias Jurídicas (sic) de tal pronunciamiento como son la medida Cautelar (sic) sustitutiva de privación de la libertad, que consiste en la presentación cada ocho (8) días por ante el Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal y la presentación de dos (2) fiadores que demuestren un ingreso de de (sic) cien (100) unidades Tributarias (sic), lo cual resulta menos gravosa a las penas que perseguía la Representación (sic) Fiscal (sic) con el tipo penal dado por ella, y obviamente que el hecho de que esa Representación (sic) Fiscal (sic) No esté de acuerdo con tal decisión no significa que sea errada o que esta sea Nula, pues indica en el escrito del recurso interpuesto, además que la Juez incurre en una falta de fundamentación y motivación en su dispositiva y que vicia la decisión y la hace nula. Sin embargo, no indica la representación Fiscal (sic), a qué obedece tal inmotivación (existen muchas categorías), o la falta de fundamentos o motivación en las que incurre la Juez de la recurrida, sino más bien explica su inconformidad con los argumentos y motivos que tuvo la Juzgadora, es decir, No es falta de motivación en la sentencia o motivos para dictar la misma, ES OPOSICIÓN Y DESACUERDO CON LOS EXPRESADOS EN LA SENTENCIA, y aquí el Ministerio Público confunde ambos extremos, porque una cosa es la falta de Fundamentos (sic) y otra distinta es el desacuerdo con esos motivos dados en la sentencia por la Juez.

De tal manera que no existe la primera denuncia reflejada y delatada por el Ministerio Público, y mal puede pretender la nulidad de la referida decisión por oposición y/o malestar, ya que tales elementos no vician con la nulidad la decisión recurrida, y la oposición a ésta sólo refleja su inconformidad, por cuanto no se logró demostrar a los autos que existan elementos de convicción ni simples ni menos graves que hagan presumir el delito de extorsión, y en todo caso no fue demostrada en la Audiencia (sic) Especial (sic). Dicho de otra manera, que la calificación dada por el Ministerio Público es infundada y no existe ninguna conducta en concreto que refleje amenaza, temor, violencia, coacción en la voluntad de la supuesta víctima, que hagan subsumir al tipo penal indicado por el Ministerio Público, pues es falso que exista Extorsión, ni mucho menos pretender que se pida una pena privativa de la libertad del investigado nuestro representado O.J.C. (sic) SANTIAGO identificado anteriormente, tampoco existe la violación a los derechos constitucionales de la supuesta víctima, no se le ha cercenado el derecho y justamente el mensaje de texto que aluden es elemento decisorio del delito impuesto por la Juez Sexto, es decir, fue determinante invocar como elemento de convicción o como prueba precisamente el celular de la supuesta víctima, es decir, que si fue oída, y se le garantizaron sus derechos, no es lo mismo ser oído a que se le dé la razón pues sus alegatos repetimos son inconsistentes y no demostradas sus razones en la Audiencia (sic) Especial (sic), y por todo ello, es por lo que solicitamos, sea desechada la primera denuncia delatada y se desechen sus argumentos de revocatoria de dicha decisión ya que éstos son carentes de elementos de convicción y no son válidos para acordar la pretensión de nulidad de la decisión recurrida.

De tal manera que si la calificación pretendida por el Ministerio Público referida a la Extorsión Agravada, es infundada por ser carente de pruebas que sustenten su calificación al tipo penal pretendido, solicito sea desechada tal Denuncia (sic) de Apelación en la sentencia que lo acuerde.

En este mismo orden, la segunda denuncia pretendida por la Representación (sic) Fiscal (sic) está basada en las consecuencias de la declaratoria del cambio de calificación y por ende las consecuencias penales de su pronunciamiento, por lo que al no existir la primera de las denuncias del recurso de apelación, mal puede pretenderse sea declarada la segunda de las denuncias presentadas ante esta Alzada, es decir, si no existe el delito de Extorsión Agravada previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley sobre Secuestro y la Extorsión, muchísimo menos se puede pretender que exista una pena privativa que alude a tal delito, ya que como se expresó no existen elementos de convicción que demuestren la coacción grave a la volunta de la supuesta víctima, ni el medio que generó la violencia a la voluntad de la supuesta perjudicada o víctima, no se demostró la existencia de la coerción o coacción a la voluntad que afectó a la supuesta víctima, no hubo perjuicio a la supuesta víctima, no se evidenció el daño al patrimonio personal e individual a la víctima, no se demostró el daño en la integridad física o mental de la víctima, en fin no se demostró la existencia del tipo penal de Extorsión tal como pretende el Ministerio Público en contra de mi defendido O.J.C. (sic) SANTIAGO.

Por otro lado, tampoco existe como pretende la Representación (sic) del Ministerio Público la necesidad de una medida grave de la medidas (sic) de coerción personal pues no existe el delito de Extorción (sic), ni tampoco existe la posibilidad de frustrar el resultado del juicio si se impone una pena menor, pues si mi defendido no es responsable penalmente del Delito (sic) que pretende imputarle el Ministerio Publico (sic), y es FALSO que existe ese temor de no garantizarse el resultado del juicio. De igual manera no existe el peligro de fuga del imputado o la obstaculización por parte de nuestro representado en la búsqueda de la verdad, pues nuestro representado desde el momento de la imposición de la medida de presentación que lo fue el 28 de febrero de 2013 se ha presentado como puede apreciarse en el Circuito Judicial ante el alguacilazgo, para cumplir a cabalidad con la pena sustitutiva impuesta por lo que está garantizando que el juicio se desarrollará con normalidad hasta el esclarecimiento de los hechos que se investigan y que nuestro defendido estará presto al proceso en todas sus etapas, de manera que esta segunda denuncia que como repetimos es consecuencia de la primera también es infundada y debe igualmente desecharse en la definitiva.

Acompaño 1: Copia fotostática constante de treinta y siete (37) Folios (sic) útiles marcada con la letra “A”. 2: Acta de Audiencia (sic) Especial (sic) a los f.d.I. (sic) los Motivos (sic) de su Aprensión (sic), constante de cuatro (04) Folios (sic) útiles marcado con la letra “B”. 3: Acta Compromiso (sic) de Fiadores (sic) y Acta (sic) de Compromiso (sic) del Imputado (sic), marcado con la letra “C”. 4: Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de este Circuito Penal, marcada con la letra “D” y constante de once Folios (sic) útiles.

Finalmente solicito a este Tribunal de Alzada revise detenidamente los argumentos del Ministerio Público y los desestime por ser infundados y carentes de prueba y declarando sin lugar dicha Apelación (Omissis…)

.

IV.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 28 de febrero de 2013, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 06 efectuó audiencia de presentación de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya decisión fundamentó en fecha 04 de marzo de 2013, en los siguientes términos:

“(Omissis…)

AUTO PARA RESOLVER SOBRE MANTENER LA MEDIDA PRIVATIVA O SUSTITUIRLA POR OTRA MENOS GRAVOSA

En fecha 26-02-2013 (folios 30 al 37), este Tribunal autorizó la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano O.J.C.S., titular de la Cédula de Identidad Nº V-16.934.226, por ser presuntos responsable del delito de por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD (EXTORSIÓN CON LA AGRAVANTE DE SER FUNCIONARIO PUBLICO), en perjuicio de la ciudadana N.I.V..

Ahora bien, recibidas las actuaciones este Juzgado realiza una revisión exhaustiva a las mismas, donde se aprecia de las diligencias de investigación recabadas por el Ministerio Público y por los funcionarios MAYOR VALERA S.R., adscrito a la Dirección de Investigaciones Penales y Financieras de la Guardia Nacional Bolivariana, PTTE. E.J.P.A. y SARGENTO PRIMERO P.G.J., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento Nº 16, Comando Regional Nº 1, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, narrando los hechos en los siguientes términos: la ciudadana N.I.V. conoció al ciudadano O.C. a través del ciudadano O.C. quien labora en la línea de taxis Las Tapias, el cual le hizo referencia que él ayudaría a agilizar los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAV), conversando la víctima con el ciudadano O.C. personalmente y éste le dijo que tenia que esperar que llegara el documento y que después de registrarlo él le podía ayudar puesto que tenia los contactos en la ciudad de Caracas, y le indico que nadie debía enterarse de eso; posteriormente, luego de presentar el documento en el Registro de Lagunillas, municipio Sucre del estado Mérida, la ciudadana N.I.V. contactó al ciudadano O.C., donde le planteo que para que le llegaran los recursos del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, debería darle en efectivo la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (10.000 Bs,), y la misma le manifestó que no contaba con ese dinero, pero en vista de la urgencia y necesidad de vivienda, ella le manifestó que si le daba facilidades de pago le daría el dinero requerido, paso un día y el mismo la llamo, y le dijo que le debería llevar en efectivo la cantidad mínima de SEIS MIL BOLIVARES (6.000 Bs,), ella le comentó que no tenia ese dinero pero que haría todo lo posible para conseguirlo, y le dijo que tomara en cuenta su necesidad y angustia por la que estaba pasando, y que si era seguro que le iban a dar otorgar el préstamo, y en caso de ser así ella buscaría ese dinero y el ciudadano O.C. le dijo que se lo garantizaba, en ese momento comenzó su lucha para conseguir el dinero porque O.C. le recalco que si no le daba el dinero para el día martes 20 de Noviembre del 2.012 en la noche no tendría oportunidad de que le bajaran los recursos, logrando ella conseguir un préstamo con intereses de CUATRO MIL BOLIVARES (4.000 Bs,), pero como le faltaban DOS MIL BOLIVARES (2.000 Bs), y ya era de noche, por la urgencia lo consiguió prestado con otra señora que se lo presto, a las 08:30 horas de la noche de ese mismo día martes 20 de Noviembre del 2.012, ya tenia el dinero completo, de inmediato llamó al ciudadano O.C., y le manifestó que era imposible llevarle el dinero por la hora, y le pregunto a O.C.d. que manera le podía hacer llegar el dinero para ser tomada en cuenta por sus contactos, y el mismo le respondió que haría una excepción con ella y que se la depositara a primera hora en la cuenta de ahorro del Banco Mercantil Nro. 01050672721672073006, a nombre de O.C., y de inmediato enviarle por mensaje de texto el número de deposito para el verificar y llamar a sus contactos para que le garantice que le bajen los recursos para el día Jueves 29 de Noviembre del 2.012, después que confirmo el deposito le pidió que le entregara el deposito original, y el día Viernes 23 de Noviembre le envió un mensaje dándome respuesta de su caso, indicándole que debía esperar; el día Lunes 03 de Diciembre del 2012, la ciudadana N.V. llamo al ciudadano O.C. y este le envió un mensaje diciéndole que debía esperar, en el mes de Enero del 2.013 el ciudadano O.C. le realizo una llamada para solicitarle la cantidad de CUATRO MIL BOLIVARES (4.000 Bs,) que era la diferencia de lo que faltaba que si no me podía mandar a bloquear el cheque del préstamo para la compra del apartamento.

Acompañando la solicitud de lo siguientes elementos de convicción, los cuales fueron revisados por ésta Juzgadora, a continuación se especifican:

1.- ACTA DE DENUNCIA , de fecha 26 de Febrero del año 2013, formulada por la ciudadana N.I.V., ante la Primera Compañía del Destacamento Nº 16, Comando Regional Nº 1, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela.

2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL Nº CR1-D16-1RA.CIA-SIP-083 , de fecha 26 de Febrero del año 2013, suscrita por los funcionarios MAYOR VALERA S.R., adscrito a la Dirección de Investigaciones Penales y Financieras de la Guardia Nacional Bolivariana, PTTE. E.J.P.A. y SARGENTO PRIMERO P.G.J., adscritos a la Primera Compañía del Destacamento Nº 16, Comando Regional Nº 1, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, donde dejan constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo aproximadamente las 10:50 horas de la mañana del día 26 de Febrero del año 2013, compareció ante la División de Investigaciones Penales del Destacamento Nro. 16 de la Guardia Nacional Bolivariana una ciudadana identificada como N.I.V. titular de la cedula de identidad Nro. V-8.039.102, con la finalidad de formular una denuncia en contra de un funcionario del Banco de Venezuela de nombre O.C., quien según lo expuesto por la denunciante le había solicitado la cantidad de 10.000 Bs. a cambio de gestionar un documento requerido para la aprobación de un crédito hipotecario ante esa institución financiera, pedimento al cual ella accedió motivado a la imperiosa necesidad de obtener una vivienda propia, acordando entregarle el dinero en dos pagos, 6.000 bs que fueron depositados en una cuenta del Banco Mercantil, identificada con el numero 01050672721672073006, a nombre de O.C. (la denunciante consigno copia fotostática del Boucher de depósito), quedando pendientes los 4.000 restante, los cuales serian entregados una vez recibiera el documento en mención, durante el acto de denuncia la ciudadana N.I.V., mostró signos aparentes de desesperación e inestabilidad emocional, motivado a que el mencionado funcionario bancario la contactaba por vía telefónica a través de llamadas y mensajes de texto, donde le manifestaba que si no cancelaba el dinero restante no le aprobarían el crédito solicitado (la denunciante consigno copia de la impresión de la pantalla de su celular, con los mensajes recibidos del ciudadano denunciado), del mismo modo se efectuó la retención preventiva del celular propiedad de la denunciante (datos contentivos en la cadena de custodia); siendo las 10:50 am, procedimos a comunicarnos con la abogado D.V.C., fiscal 4to del Ministerio Público, a quien luego de indicarle y hacerle del conociendo sobre la situación y de los elementos de convicción que se tenían para el momento, se le informo igualmente que recibimos información por parte del ciudadano Salas S.G.C.C.d.S.d.B.d.V. que el empleado C.S.O.J. trabajaba hasta horas del mediodía, ya que había solicitado un permiso para ausentarse de las instalaciones del banco, en vista de esa información se presumió que hubiese fuga de información, dado a ello se requirió a la Representación Fiscal celeridad para gestionar ante el Tribunal competente la orden de captura del ciudadano denunciado, seguidamente siendo las 11:05 horas de la mañana recibimos llamada telefónica por parte de la representación fiscal supra citada, quien nos informo que el tribunal 6to de control, libro orden de captura por la vía de excepción en contra del ciudadano C.S.O.J., titular de la cedula de identidad Nro. V- 16.934.226, acto seguido precedimos a comunicarnos vía telefónica con el ciudadano Salas S.G.C., coordinador de seguridad del Banco de Venezuela, manifestando el mismo que se encontraba en la jurisdicción en compañía del coronel J.G.G. general de investigaciones de esa institución financiera, corroborando efectivamente el ciudadano señalado por la denunciante era empleado del banco y que si deseábamos el podría acompañarnos en el procedimiento, a continuación se conformo comisión en vehículo militar, sin placas asignado al Destacamento Nro. 16, integrada por dos (02) efectivos militares al mando del suscrito con la finalidad de dirigirnos a la sede del banco de Venezuela ubicado en el sector las Tapias de la ciudad de Mérida, presentes en el sitio siendo aproximadamente las 11: 20 horas de la mañana, ingresamos al área identificada como tesorería donde se encontraba un ciudadano de test morena, de aproximadamente 1,72 de estatura, cabello negro quien al ser identificado resulto ser y llamarse C.S.O.J., portador de la cedula de identidad Nro. 16.934.226, de nacionalidad venezolana, fecha de nacimiento 17-09-84, de 28 años, de estado civil soltero, natural de Mérida estado Mérida y residenciado en las residencias la floresta, sector la pedregosa, apartamento 3-4 piso 3, Municipio Libertador del estado Mérida, seguidamente impusimos al ciudadano del motivo de su detención, se le leyeron los derechos del Imputado, establecidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, para el momento vestía un pantalón negro, camisa de color blanco, chaleco gris y una corbata de color rojo, del mismo modo se efectuó la incautación de un teléfono marca Blackberry, modelo torch de color negro, abonado numero 04147481344 el cual tenía en su poder, procedimos a trasladar al ciudadano detenido y a los Testigo hasta la sede del Destacamento Nro. 16, ubicado en la calle principal de la Urbanización la Mata, Municipio Libertador del estado Mérida

Dicho elemento de convicción, relaciona al ciudadano O.J.C.S., con la comisión del hecho imputado, en razón de que se constata que el mismo le solicito cierta cantidad de dinero a la victima a cambio de realizarle los trámites para obtener un crédito para una vivienda, y que el mismo era funcionario publico del Banco de Venezuela.

3.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 26 de Febrero del año 2013, rendida por la ciudadana E.M.P.S., ante la Primera Compañía del Destacamento Nº 16, Comando Regional Nº 1, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien manifestó: “el día de hoy 26 de febrero del año 2013, se presento a la oficina del Banco de Venezuela, sucursal las Tapias, una comision de la Guardia Nacional Bolivariana, en compañía del Coronel Guedez José, quien es Gerente Nacional de Investigaciones del Banco de Venezuela, entraron al área de tesorería de la Oficina donde labora el señor O.C., desde donde esta mi oficina no pude ver más nada, al cabo de unos quince (15) minutos aproximadamente, salieron los Guardias Nacionales, el Coronel Guedez y delante de ellos el señor O.C., en dirección hacia la puerta, luego el coronel Guedez me explico que había una denuncia de un cliente, que presuntamente le habían cobrado un dinero por un crédito hipotecario, posteriormente me traslade hasta el comando de la Guardia nacional de la Mata, con la} finalidad de ser entrevistada, eso es todo lo que tengo que informar.”. Es todo cuanto tengo que informar. Seguidamente le fue preguntado lo siguiente PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora, fecha y lugar en donde acontecieron los hechos antes narrados? CONTESTO: en la sucursal de Banco de Venezuela de la Tapias, MUNICIPIO Libertador del estado Mérida, el día de hoy 26 de Febrero del año 2013, como a las 11:05 horas de la mañana, SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantos efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana entraron a la entidad del Banco de Venezuela el día de hoy 26 de febrero del 2013, a realizar el procedimiento? CONTESTO: eran tres (03) Guardias Nacionales acompañados del Coronel Guedez, TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que función cumple dentro de la entidad bancaria la cual hace referencia en la presente entrevista? CUARTA CONTESTO: soy la Gerente de la agencia. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, si el ciudadano O.C. a quien nombra en la presente entrevista labora en esa entidad Bancaria? CONTESTO: si desde hace como tres o cuatro años aproximadamente y cumple funciones como tesorero, SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento porque fue llevado el ciudadano O.C. hasta la sede del comando de Guardia Nacional Bolivariana de la Mata? CONTESTO: por una denuncia que hizo una cliente, presuntamente por un caso de un crédito hipotecario? SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si durante la realización del procedimiento el ciudadano O.C. fue objeto de algún tipo de maltrato físico o verbal o de alguna otra acción que atente contra la integridad física de las personas, por parte de los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana actuantes? CONTESTO: en lo poco que pude observar no vi ningún tipo de maltrato contra el señor O.C.. Dicho elemento de convicción, relaciona al ciudadano O.J.C.S., con la comisión del hecho imputado, en razón de que se constata que el mismo le solicito cierta cantidad de dinero a la victima a cambio de realizarle los tramites para obtener un crédito para una vivienda .

4.- ACTA DE ENTREVISTA , de fecha 26 de Febrero del año 2013, rendida por el ciudadano GIAN C.S.S., ante la Primera Compañía del Destacamento Nº 16, Comando Regional Nº 1, Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien manifestó: “estando en la oficina del banco de Venezuela, sucursal Las Tapias, el día de hoy 26 de febrero del año 2013, realizando una inspección de seguridad en compañía del Gerente general de Investigaciones, el Coronel J.A.G., recibimos una llamada telefónica, por parte de la Guardia nacional, destacamento 16, solicitando información que si en la Agencia las Tapias se encontraba laborando el ciudadano O.C., respondiéndoles que efectivamente si laboraba mencionado ciudadano como tesorero de mencionada agencia, posteriormente se presento una comisión de la Guardia Nacional al mando del Mayor Valera S.R., quienes se identificaron y nos informaron el motivo de su presencia indicando que el ciudadano O.C. había sido denunciado en el comando de la Guardia nacional, procedimos a acompañar la comisión hasta el área de tesorería donde labora mencionado ciudadano, al llegar donde estaba el ciudadano O.C., le informaron el motivo de la presencia de los efectivos, le leyeron los derechos, y lo trasladaron hasta el comando de la Guardia Nacional de la Mata, eso es todo cuanto tengo que informar”. Seguidamente le fue preguntado lo siguiente PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, hora, fecha y lugar en donde acontecieron los hechos antes narrados? CONTESTO: aproximadamente las 11:00 horas de la mañana del día de hoy 26 de febrero del año 2013, en la agencia del Banco de Venezuela de las Tapias, municipio Libertador del estado Mérida. SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, si los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana se identificaron al momento de hacer acto de presencia en la sede del Banco de Venezuela, sucursal Las tapias? CONTESTO: si se identificaron como efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana. TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, que función cumple dentro del Banco de Venezuela? CUARTA CONTESTO: soy el coordinación de la Gerencia del área de del banco de Venezuela a nivel nacional. QUINTA PREGUNTA: ¿Diga Usted, si tiene conocimiento si el ciudadano O.C. labora en la sede del Banco de Venezuela sucursal las Tapias? CONTESTO: si, el mismo es el tesorero de la agencia, SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, si tiene conocimiento porque fue llevado el ciudadano O.C. hasta la sede del comando de Guardia Nacional Bolivariana de la Mata? CONTESTO: no SEPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, si observo durante la realización del procedimiento efectuado por los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, si el ciudadano O.C. fue objeto de algún tipo de maltrato físico o verbal o de alguna otra acción que atente contra la integridad física de las personas? CONTESTO: no, en ningún momento, los funcionarios se portaron muy profesionalmente durante el procedimiento y apegados a la ley,…”

Si bien es cierto, que a juicio del Tribunal, los hechos acreditados en las actuaciones, demuestran plenamente la perpetración de un hecho punible de acción pública, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, no es menos cierto que el tipo penal atribuido por el Ministerio Público de EXTORSIÓN CON LA AGRAVANTE POR SER FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 16 en concordancia con el artículo 19.7 ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometido en perjuicio de la N.I.V. y ESTADO VENEZOLANO, no se ajusta a la conducta desplegada por el imputado de autos, pues se desprende de los elementos de convicción traídos por el Ministerio Público específicamente la experticia N° 9700-067-DC-369, suscrita por el Agente de Investigación M.C., adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Mérida, la cual realizó transcripción de contenido del equipo inalámbrico denominado celular marca Vtelca, perteneciente a la víctima de autos donde se colige que los mensajes recibidos del número telefónico del ciudadano O.J.C.S. (04147481344), no tienen amenazas de graves daños, tal como lo prevé el legislador en el tipo penal atribuido por el Ministerio Público, el cual establece:

Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años. (…)

(Subrayado Tribunal)

De lo cual se desprende que para que la conducta pueda ser subsumida en el referido tipo penal debe haber desplegado el agente “violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes”; en el caso que nos ocupa no se evidencia que el imputado de autos haya realizados tales actos para poder encuadrar la conducta en el tipo penal referido.

Sin embargo se observa de los indicados elementos de convicción que el imputado de autos, es un funcionario público tal como se desprende de le entrevista realizada al ciudadano Gian C.S.S. (folios 20 al 21) el cual indica que funge como Tesorero en la agencia Las Tapias del Banco de Venezuela, igualmente de la transcripción de contenido del equipo celular de la víctima, que la relación que existió entre el imputado y la víctima fue una relación consensual para obtener la víctima su objetivo planteado (aprobación de crédito hipotecario) observándose que el funcionario recibió para sí mismo retribución que no se le debían.

Al respecto el legislador, estableció en el artículo 61 de la Ley contra La Corrupción:

El funcionario público que por algún acto de sus funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban o cuya promesa acepte, será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50 %) de lo recibido o prometido. Con la misma pena será castigado quien diere o prometiere el dinero, retribuciones u otra utilidad indicados en este artículo.

(Subrayado Tribunal).

Razones por las cuales esta Juzgadora se aparta del tipo penal atribuido por el Ministerio Público y considera que la conducta desplegada por el imputado se encuentra subsumida en el tipo penal de Corrupción Impropia Pasiva, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley contra La Corrupción en perjuicio de la ciudadana N.I.V..

Ya que este tipo penal se verifica, cuando el funcionario “vende” un acto regular de autoridad, que por la naturaleza del mismo el trámite debería de ser gratuito.

Es necesario señalar, que a diferencia de otros delito que igualmente se cometen en contra de la cosa pública, los delitos que afecta no sólo el patrimonio de la víctima que se obliga a pagar una cantidad de dinero por un acto que es gratuito, sino que además, atenta contra la integridad de gestión administrativa de la institución pública, que se ve afectada en virtud de la inmoralidad del funcionario, que cobra por cumplir con sus funciones, observando este Tribunal, que el tesorero de una agencia bancaria, vela por la operatividad de toda lo oficia, dentro de los cuales se encuentra los asesores de negocio que son los que se encargan de realizar las gestiones necesarias para la obtención de un crédito, el cual era la intención de la víctima.

En tal sentido, realizándose una síntesis de lo anteriormente señalado, debe dejar constancia este Tribunal que de las actuaciones se verificó, como elementos constitutivo de la acción presuntamente desplegada por el ciudadano O.J.C.S. los siguientes:

- Recibir y aceptar para si mismo, una retribución que no es debida.

- Recibirla en consideración a su función.

Así las cosas, visto el tipo penal en el cual se subsume la conducta y que es un delito que no excede en su límite máximo de ocho (8) años, considera ajustado sustituir la medida de privación por otra menos gravosa, consistente en las medidas cautelares sustitutivas de presentación cada ocho (8) días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la presentación de dos (2) fiadores de reconocida solvencia, debiendo acreditar ingresos mensuales de cien (100) unidades tributarias.

En relación a la solicitud de autorización de extracción de mensajes del celular autoriza al Ministerio Público para la extracción de mensajes de texto entrantes y salientes del celular marca backberry 9800, modelo RCY70UW, color negro, serial DC111107, tarjeta SIM 895804320000989422, de conformidad con los artículos 48 Constitucional y 205 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

Decisión: Con fuerza en la motivación precedente, este Tribunal Estadal y Municipal de Control N° 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Se aparta del tipo penal atribuido por el Ministerio Público y considera que la conducta desplegada por el imputado se encuentra subsumida en el tipo penal de Corrupción Impropia Pasiva, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley Contra La Corrupción en perjuicio de la ciudadana N.I.V..

Segundo

Sustituye la medida de privación por otra menos gravosa, consistente en las medidas cautelares sustitutivas de presentación cada ocho (8) días ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y la presentación de dos (2) fiadores de reconocida solvencia, debiendo acreditar ingresos mensuales de cien (100) unidades tributarias.

Tercero

Autoriza la extracción de mensajes del celular autoriza al Ministerio Público para la extracción de mensajes de texto entrantes y salientes del celular marca Blackberry 9800, modelo RCY70UW, color negro, serial DC111107, tarjeta SIM 895804320000989422, de conformidad con los artículos 48 Constitucional y 205 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cuarto

Acuerda el procedimiento ordinario para tramitar el presente asunto penal, de conformidad con el artículo 373 eiusdem.

Quinto

se ordena la remisión de las actuaciones, a la Fiscalía Décima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Decisión que se fundamenta en los artículos 2, 44, 48, 49, 253, 257 Constitucional; 2, 4, 5, 6, 19, 205, 236, 242 Código Orgánico Procesal Pena; 61 de la Ley Contra La Corrupción (…)”.

IV.

CONSIDERANDOS DECISORIOS

Una vez analizados tanto el recurso de apelación de autos interpuesto por las abogadas D.B.V.C., I.F.R.C., Y.P.S.P. y G.H.G.E., con el carácter de fiscales adscritas a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Mérida, así como la contestación efectuada por la defensa y la decisión recurrida, esta Corte de Apelaciones observa que el Ministerio Público apela de conformidad con lo establecido en los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a su criterio, la a quo erró tanto en la precalificación jurídica dada a los hechos como en la medida de coerción personal impuesta al encausado de autos, esencialmente bajo los siguientes argumentos:

.- Que el a quo al momento de precalificar el delito, alegó que existía una relación consensual entre el imputado y la víctima.

.- Que a juicio del Ministerio Público la conducta desplegada por el imputado quedó demostrada, por ser el mismo funcionario público y además porque recibió una retribución que no se le debía.

.- Que los mensajes de texto datan de los meses de octubre y diciembre del año 2012, fechas anteriores al momento en el cual la víctima indicó que el imputado de autos le exigió la entrega de la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. 4.000,00) restantes, lo cual ocurrió en el mes de febrero del año 2013, por tanto el elemento de convicción tomado en consideración por la Juzgadora para fundamentar su decisión no se ajusta al momento de consumación del delito de la EXTORSIÓN AGRAVADA.

.- Que la a quo erró al no calificar el delito como de Extorsión, pues a criterio de las recurrentes, este delito conlleva a que el sujeto activo debe infundir en el sujeto pasivo un temor cierto de sufrir consecuencias negativas de no acceder a sus peticiones, lo cual se perfecciona en el presente caso.

.- Que la Juez incurrió en falta de motivación absoluta al momento de decretar el cambio de precalificación indicado, ya que basó su decisión en un elemento, que no se ajusta cronológicamente a la comisión del delito de Extorsión Agravada, como lo es la trascripción de mensajes de texto del teléfono celular de la víctima, ignorando completamente lo señalado por la misma.

.- Que la decisión impugnada constituye una violación a los derechos y el debido proceso que ampara a la víctima, pues no le garantizó la tutela judicial efectiva, causándole un daño irreparable, quien es la persona directamente ofendida en la causa que nos ocupa, constatándose la violación del principio de protección a las víctimas, establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo reconocerle su cualidad de parte por su condición de víctima de un hecho punible.

.- Que al cambiar la precalificación jurídica, la a quo le ocasiona un gravamen irreparable a la víctima, pues ignoró la narración dada por ella respecto a las circunstancias de tiempo, lugar y modo como ocurrieron los mismos, con lo cual se evidencia la situación de angustia y miedo sufrida por ésta al momento en que el imputado de autos la amenazó, diciéndole que de no entregarle la suma de dinero restante le bloquearía el cheque del préstamo hipotecario, lo cual generó en la víctima el elemento constitutivo del delito de Extorsión, que no es otro que el temor.

.- Que la decisión transgrede al principio de igualdad de las partes, específicamente el de la víctima, en razón de que le fueron cercenados todos los derechos que le asisten como sujeto procesal, pues no le fue brindado un trato igual que a la otra parte, evidenciándose un trato desigual y discriminatorio, quebrantando la disposición prevista en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

.- Que la a quo incurre en la violación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la decisión recurrida carece de toda fundamentación, por cuanto la misma no cumplió con los requisitos previstos en la ley, sino que se limitó a dictar una dispositiva carente de argumentos y falta de motivación, por lo que debe ser declarada nula dicha decisión.

.- Que la a quo erró al no ratificar la medida privativa de libertad y acordar sustituirla por una menos gravosa, pues a criterio de las recurrentes, en el presente caso no se dan los supuestos del delito de Corrupción Impropia Pasiva, sino por el contrario se evidencia la presunta comisión del delito de Extorsión con la agravante por ser funcionario público, por lo cual la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad no garantizará las resultas del proceso, aunado a que se encuentran cumplidos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

.- Que en el presente caso existen elementos y evidencias que comprometen la responsabilidad penal del imputado de autos, aunado a la presunción de peligro de fuga, sobre la base de una pena severa que pudiera llegarse a imponer dada la gravedad del hecho punible.

De igual manera, la defensa en su contestación expuso, entre otros argumentos los siguientes:

.- Que la discrepancia expuesta por el Ministerio Público en relación al cambio de calificación del tipo penal, la vindicta lo justifica en el dicho de la supuesta víctima que implica a su defendido en una supuesta conducta delictiva de Extorsión, basado en un mensaje de texto del celular de la supuesta víctima.

.- Que tales argumentos esgrimidos por la representación fiscal solo son juicios y criterios muy subjetivos, pues son alegatos carentes de pruebas y por lo tanto, infundadas y falsas.

.- Que su defendido nunca ha incurrido en una conducta de “…engaño, de amenaza…, de violencia de cualquier tipo”, lo cual quedó demostrado a los autos, además de que no existe ningún perjuicio en contra de la ciudadana N.I.V..

.- Que la decisión se encuentra ajustada a derecho, pues no existen elementos de convicción que demuestren la violencia, el engaño, la amenaza, o siquiera la coacción o el temor.

.- Que la conducta desplegada y demostrada por su representado no encuadra con el tipo penal que sostiene el Ministerio Público, pues la víctima se dedica a narrar una serie de hechos inexistentes y que jamás ocurrieron y de los cuales no tiene prueba alguna.

.- Que si su representado hubiera tenido el ánimo de extorsionar a dicha ciudadana jamás de los jamases hubiese incurrido en la tontería de darle su número de cuenta personal. Esta no es la conducta de un extorsionador. El extorsionador amenaza a la persona, su familia, sus bienes, y mi defendido jamás incurrió en dichas faltas.

.- Que el Ministerio Público denuncia falta de motivación pero no indica a qué obedece tal inmotivación o la falta de fundamentos o motivación en las que incurre la a quo, sino más bien explica su inconformidad con los argumentos y motivos que tuvo la Juzgadora, “es decir, No es falta de motivación en la sentencia o motivos para dictar la misma, ES OPOSICIÓN Y DESACUERDO CON LOS EXPRESADOS EN LA SENTENCIA”.

.- Que la calificación dada por el Ministerio Público es infundada y no existe ninguna conducta en concreto que refleje amenaza, temor, violencia, coacción en la voluntad de la supuesta víctima, que hagan subsumir al tipo penal indicado por el Ministerio Público, pues es falso que exista Extorsión, ni mucho menos pretender que se pida una pena privativa de la libertad del investigado nuestro representado O.J.C.S., tampoco existe la violación a los derechos constitucionales de la supuesta víctima, no se le ha cercenado el derecho y justamente el mensaje de texto que aluden es elemento decisorio del delito impuesto por la Juez Sexto, es decir, fue determinante invocar como elemento de convicción o como prueba precisamente el celular de la supuesta víctima, es decir, que si fue oída, y se le garantizaron sus derechos, no es lo mismo ser oído a que se le dé la razón pues sus alegatos repetimos son inconsistentes y no demostradas sus razones en la Audiencia (sic) Especial (sic).

.- Que la segunda denuncia debe ser desechada, dado que se sustenta en la primera denuncia, referida a la calificación pretendida por el Ministerio Público (Extorsión Agravada), siendo la misma infundada por ser carente de pruebas que sustenten su calificación al tipo penal pretendido.

Una vez decantadas ambas denuncias, así como la respectiva contestación, esta sala procede a pronunciarse sobre cada una de ellas, en los siguientes términos:

Las recurrentes en su primera denuncia exponen que la a quo erró al momento de cambiar la precalificación jurídica dada por la vindicta pública, de Extorsión a Corrupción Impropia Pasiva, lo cual constituye –a su criterio– una violación a los derechos y el debido proceso que amparan a la víctima, ocasionándole un gravamen irreparable y transgrediendo el principio de igualdad de las partes. En este sentido, esta Sala a los fines de decidir observa:

El delito de Extorsión, previsto y sancionado en el artículo 16 en relación al artículo 19 numeral 7 de la Ley sobre el Secuestro y la Extorsión, señala:

Artículo 16. Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño, alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña el consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años.

Incurrirá en la misma pena cuando las circunstancias del hecho evidencien la existencia de los supuestos previstos en este artículo, aun cuando el perpetrador o perpetradora no haya obtenido de la víctima o de terceras personas dinero, bienes, títulos, documentos o beneficios, acciones u omisiones que alteren de cualquier manera sus derechos

.

Artículo 19. Las penas de los delitos previstos en los artículos anteriores serán aumentadas en una tercera parte, cuando:

(…)

7. Es cometido por funcionarios públicos o funcionarias públicas (…)

.

Por su parte, el delito de Corrupción Impropia Pasiva, previsto y sancionado en el artículo 61 de la Ley contra la Corrupción, señala:

Artículo 61. El funcionario público que por algún acto de sus funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad que no se le deban o cuya promesa acepte, será penado con prisión de uno (01) a cuatro (04) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo recibido o prometido. Con la misma pena será castigado quien diere o prometiere el dinero, retribuciones u otra utilidad indicados en este artículo”.

Ahora bien, se colige de las disposiciones normativas precedentemente transcritas, que la diferencia básica y esencial entre los delitos de extorsión y corrupción impropia, se limita a la existencia o exteriorización de una conducta capaz de generar en la víctima la creencia que de no ceder en las pretensiones del agente, comportará una eventualidad dañosa en su esfera personal o patrimonial o en la de su entorno.

Tal creencia debe estar soportada en la posibilidad cierta del daño, es decir, que el mismo sea posible dadas las características, posición y actividad del agente.

En el caso de autos se constata, que tal como lo admite la víctima y es establecido por el a quo, la “relación” inicial entre la presunta víctima N.I.V. y el encartado O.J.C.S., comenzó de manera consensual, al convenir, que para agilizar los trámites de acceso a un crédito hipotecario, la primera le pagaría al segundo la cantidad de diez mil bolívares, de los cuales, solo fueron entregados, a través de depósito bancario, la cantidad de seis mil bolívares, y que posteriormente, el hoy encausado, presuntamente amenazó a la víctima, con “bloquearle” el cheque de dicho préstamo si no le pagaba los cuatro mil bolívares restantes, circunstancia de la cual no existe evidencia en la causa, más allá de lo denunciado por aquella, lo que constituye un solo elemento de convicción al respecto y por tanto insuficiente, a tenor de lo preceptuado en el numeral segundo del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la medida cautelar extrema e insuficiente igualmente, en esta etapa incipiente del proceso, para adecuar o encuadrar tales hechos en el tipo penal de extorsión, conclusión decisoria que no causa agravio alguno al Ministerio Público, toda vez que la precalificación jurídica es provisional y la misma puede mutar, producto de la investigación que se desarrolla, mediante la incorporación de nuevos elementos de convicción que sin lugar a dudas configuren el supuesto de hecho que prevé el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y que verifiquen que la conducta desplegada por el encartado de autos, encuadra dentro del referido supuesto de hecho, por lo que al haber sido decidido de tal manera por la a quo, su actuar jurisdiccional se encuentra ceñido a la ley, lo que obliga a declarar sin lugar, la queja al respecto. Así se decide.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, la segunda queja igualmente debe ser declarada sin lugar, toda vez que si los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público hasta la presente fecha, solo permiten calificar los hechos presuntamente desplegados por el agente, como constitutivos del delito de corrupción impropia y dada la entidad de la pena aplicable al mismo, resulta procedente, a los fines de garantizar el sometimiento del imputado al proceso, la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, medida que ha venido siendo cumplida por el obligado, según se constata de la revisión del sistema de gestión interna “Independencia” y que al haber sido acordado de tal manera por la a quo su conducta judicial se encuentra perfectamente ajustada a la ley. Así se decide.

IV.

DECISIÓN

Con base a la motivación precedente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por las abogadas D.B.V.C., I.F.R.C., Y.P.S.P. y G.H.G.E., con el carácter de fiscales adscritas a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Mérida, en contra de la decisión tomada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en fecha 28 de febrero de 2013 y fundamentada en fecha 04 de marzo de 2013, en la cual sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad por otra menos gravosa, consistente en la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica cada ocho (8) días ante Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, a favor del ciudadano O.J.C.S., en la causa penal Nº LP01-P-2013-008527.

SEGUNDO

Se confirma la decisión apelada, en los términos ya indicados.

Regístrese, diarícese y notifíquese a las partes. Remítase el presente cuaderno de apelación al Juzgado de la causa, una vez agotada la notificación. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. E.J.C.S.

PRESIDENTE

ABG. A.S.M.

(PONENTE)

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

LA SECRETARIA,

ABG. M.Q.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ______________ _________________________________________. Conste.

La Secretaria.-

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