Decisión nº 121-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 11 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución11 de Marzo de 2010
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
Número de Expediente1546
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

199° Y 151°

En fecha 06/02/2008, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario interpuesto de forma autónoma, por el ciudadano O.E.L.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.517.691, con el carácter propietario del Fondo de Comercio TU MERCERIA; constituida por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 135, Tomo 2-B, de fecha 30/03/2000; con domicilio fiscal en la Calle 5, Edificio Club Táchira, local 1, Centro, San Cristóbal, Estado Táchira; con Registro de Información Fiscal N° V-12517391-3; debidamente asistido por la abogado M.R.P., titular de la cedula de identidad N° V-11.109.000; inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.528; contra la Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/4178/2007-00635 de fecha 03/07/2007, emitida por la Gerencia de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 22/10/2009, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario y ordena la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-185 al 187)

En fecha 28/09/2009, se hizo presente en este Tribunal el abogado O.A.R.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.003; quién presentó escrito de promoción de pruebas, junto con poder que le acredita el carácter de representante de la República. (F-193 al 196)

En fecha 09/12/2009, por auto se admitieron pruebas. (F-197)

En fecha 26/01/2010, por auto se fijó el día 23/01/2010 para que las partes expongan sus informes en forma oral. (F-200)

En fecha 23/02/2010, se realizó la audiencia de informes, asistiendo ambas partes.

En fecha 10/03/2010, auto de vistos (F-233).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente impugna el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición Sanción Nro. GRTI/RLA/DF/4178/2007-00635 de fecha 03/07/2007, alegando de este modo:

Primero

Vicio de procedimiento de verificación, violando al derecho a la defensa y al debido proceso fundamentado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en virtud de que asegura, que el procedimiento se inició con una P.A. en la cual los datos del contribuyente y su domicilio son llenados a mano al momento de notificar al contribuyente, en tal sentido, cita extensamente la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 07/08/2006 caso Ferretería La Suplidora C.A.

Segundo

En cuanto a las sanciones derivadas por supuestos incumplimientos en la facturación, indica la recurrente que del análisis realizado por la funcionaria actuante en las Actas de Recepción y Verificación, éste contiene un criterio que ha sido desechado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10/10/2001, caso Hilados Flexilon S.A., señalando al respecto que no deben ser rechazadas las facturas cuando ya se ha cumplido con el fin de las mismas, como lo es, obtener el cumplimiento de la obligación tributaria, y en el presente caso se obtuvo el impuesto correspondiente al valor agregado.

Tercero

En cuanto a la sanción impuesta por ilícitos en los libros de I.V.A., señala: “El contribuyente lleva el control de sus ventas por la maquina fiscal, grapando el ticket de la maquina fiscal en la factura; de modo que cuando se registra en el libro de ventas la operación, colocando el número de la factura respetando el orden cronológico de la facturación pero coloca el total de la venta la base imponible, el impuesto en cero y en el reglón siguiente relaciona el ticket con su reporte Z desglosando el total de la venta, la base imponible, el impuesto, la alícuota, constando en libro de ventas anexado, ya que como factura manual la estaría anotando dos veces, y se estaría calculando dos veces la misma venta, emitiendo una factura y le engrapa al ticket y se lo entrega a los efectos del comprador contribuyente ordinario del I.V.A., si se realiza el asiento en el libro, efectivamente generaría el doble pago del Impuesto, por lo que solicitamos se anule la multa correspondiente”..

Cuarto

Improcedencia de los criterios de la administración tributaria para el cálculo de las sanciones impuestas, en virtud de que las sanciones impuestas contradicen los principios sancionatorios al momento de la graduación y aplicación de la sanción, por cuanto las multas debieron ser aplicadas como un todo y no de manera individual.

Quinto

Solicitud de eximente de responsabilidad de conformidad con el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario.

II

RESOLUCION RECURRIDA

RESOLUCIÓN DE IMPOSICIÓN DE SANCIÓN GRTI/RLA/DF/4178/2007-00635 de fecha 03/07/2007

Nro.

INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES

NORMA

C.O.T

SANCION

(Multa U.T.)

CONCURRENCIA Art. 81 C.O.T.)

1 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS DE VENTAS POR MEDIOS MANUALES SIN CUMPLIR LAS ESPECIFICA-CIONES SEÑALADAS, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 1, 2, 11 y 13 de la Resolución 320 de fecha 29/12/2009. Período 01/06/2007 a 30/06/2007.

101 Nral. 3

Segundo aparte

6 U.T.

3 U.T.

2 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS DE VENTAS POR MEDIOS MANUALES SIN CUMPLIR LAS ESPECIFICA-CIONES SEÑALADAS, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 1, 2, 11 y 13 de la Resolución 320 de fecha 29/12/2009. Período 01/05/2007 a 31/05/2007.

101 Nral. 3

Segundo aparte

14 U.T

7 U.T.

3 Que La (EL) CONTRIBUYENTE EMITE FACTURAS DE VENTAS POR MEDIOS MANUALES SIN CUMPLIR LAS ESPECIFICA-CIONES SEÑALADAS, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 1, 2, 11 y 13 de la Resolución 320 de fecha 29/12/2009. Período 01/04/2007 a 30/04/2007.

101 Nral. 3

Segundo aparte

9 U.T.

4,5 U.T.

4 QUE LA (EL) CONTRIBUYENTE LLEVA EL LIBRO DIARIO DE CONTABILIDAD CON ATRASO SUPERIOR DE UN MES, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 91de la (del) LEY DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA.

102 Nral. 2

Segundo aparte

25 U.T.

25 U.T.

5 Que La (EL) CONTRIBUYENTE PRESENTO EL LIBRO DE COMPRAS DE IVA QUE NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 56 de la (del) LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO 70, 72, Y 75 DE SU REGLAMENTO Y 18 DE LA PROVIDENCIA N° 56.

102 Nral. 2

Segundo aparte

25 U.T.

25 U.T.

6 Que La (EL) CONTRIBUYENTE PRESENTO EL LIBRO DE VENTAS DE IVA QUE NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS, en contravención a lo establecido en el (los) artículo(s) 56 de la (del) LEY DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO 70, 72, 76, 77 Y 78 DE SU REGLAMENTO Y 18 DE LA PROVIDENCIA N° 56

102 Nral.2

Segundo aparte

25 U.T.

25 U.T.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

FOLIOS SE DESPRENDE

19

P.A. N° RLA/DF/2007-093 de fecha 27/06/2007 (corrección de error material).

57

Acta de requerimiento N° RLA/DFPF/20007/4178/01 de fecha 18/06/2007.

58 al 65

Acta de de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2007/4178/02 de fecha 18/06/2007.

66 al 68

Copia del Registro de Información Fiscal y del Registro Mercantil

69

P.A. N° GRTI/RLA/4252 de fecha 10/11/2004.

70

Acta de requerimiento N° RLA/DFPF/2004/4252/02 de fecha 18/12/2004.

71 al 76

Acta de de Recepción y Verificación N° RLA/DFPF/2004/4252/03 de fecha 18/12/2004.

77 al 79

Planillas de declaración ce rentas personas naturales.

80

Planilla de ajuste inicial por inflación.

81 al 114

Facturas manuales pertenecientes al fondo de comercio Tu Mercería.

115 al 124

Tickets de maquina fiscal pertenecientes al fondo de comercio Tu Mercería.

125 al 126

Libro de ventas.

127 al 128

Libro de compras.

129 al 132

Facturas de compras.

133

Oficio para la elaboración de talonarios de factura.

134 al 149

Planilla de declaración y pago del Impuesto al Valor Agregado.

150 al 152

Libro mayor y balance general.

155 al 157

Reporte Sivit.

158

Tabla resumen de liquidaciones.

161

Resolución de imposición de sanción N° GRTI/RLA/DF/2007/536 de fecha 10/07/2010, en la cual se procedió a aplicar medida de clausuradle establecimiento.

162

Acta de Clausura, de fecha 20/07/2007.

163

Acta de apertura del establecimiento de fecha 22/07/2007.

164

Informe fiscal.

Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración aplicó sanciones por cuanto el contribuyente emite facturas de ventas por medios manuales sin cumplir las especificaciones señaladas, lleva el libro diario de contabilidad con atraso superior a un mes, presentó el libro de compras y ventas del IVA que no cumple con los requisitos.

IV

ACTO ORAL DE INFORMES

Siendo el día fijado para la realización del acto oral de informes se presentaron en este despacho en Representación de la República Bolivariana de Venezuela los abogados Wenry H. Garavito M., titular de la cédula de identidad N° 15.079.754, O.A.R.L., titular de la cedula de identidad N° 9.208.565 y A.I.O., titular de la cedula de identidad N° 9.233.704, todos inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 115.886, 66.003 y 48.590 respectivamente; igualmente se hizo presente la abogada M.R.P., titular de la cedula de identidad N° 11.109.000, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.528, en su carácter de apoderada de la recurrente, exponiendo oralmente sus informes en los siguientes términos:

La apoderada de la recurrente:

Se pronunció sobre el llenado de la providencia en blanco en la cual existe vicio de procedimiento de verificación, violando el derecho a la defensa y al debido proceso fundamentado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, en virtud de que asegura que el procedimiento se inició con una P.A. en la que se identifica el contribuyente y su domicilio a mano al momento de notificar al contribuyente.

Asimismo se fundamentó en el criterio de la Empresa Hilados Flexilon, con respecto a las sanciones establecidas por facturas y aduce que debe ser aplicado el delito continuado y la unidad de libros, recalca que es injusta la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y en la expectativa plausible sobre el retardo en el proceso.

La República:

Se pronunciaron en cuanto a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, manifestando que en el presente caso no hubo violación alguna por cuanto la contribuyente tuvo todos los mecanismos necesarios para defenderse; igualmente expresaron de la providencia en blanco que es un acto reglado, elaborada de manera interna, la cual es una atribución de la administración de efectuar procedimientos, para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones por parte de los sujetos pasivos realizándose a cualquier contribuyente en cualquier momento, bajo los criterios de ubicación geográfica o actividad económica diseñados por las Gerencias Regionales y por las normas de la Intendencia Nacional de Tributos; asimismo señalaron que todos los sujetos pasivos no están inscritos en los registros de la administración tributaria y por lo tanto no son previamente conocidos.

En cuanto a la jurisprudencia Hilados Flexilon C.A., referente a la omisión de facturas, señalaron que no es controvertido en el presente caso, y que no da razón para el incumplimiento de los deberes formales, sino créditos fiscales.

Además que el recurrente trae alegatos nuevos al proceso como son: el delito continuado, la injusta aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y la expectativa plausible.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido y los argumentos y defensas expuestos por la recurrente, observa este despacho que lo procedente es resolver, en primer lugar, lo concerniente a la legalidad de la P.A. N° GRTI/RLA/2227, por medio de la cual se dio inicio al procedimiento fiscal de verificación aplicado al recurrente O.E.L.R., cuya declaratoria de nulidad ha sido solicitada ante este despacho.

PUNTO PREVIO:

Con respecto al alegato sostenido por el recurrente sobre la aplicación del criterio del delito continuado, resulta improcedente en virtud de que no fue alegado en su oportunidad procesal correspondiente, (recurso o su reforma), por lo cual no se puede modificar la litis, solo es procedente en un caso de orden publico como por ejemplo el vicio de incompetencia, (Sentencia Sala Político Administrativa, Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10/08/2006Exp. N° 2059), razón por la cual no se resolverá sobre lo solicitado.

PRIMERO

La parte actora alega que el procedimiento se inició con una P.A. en la que se identifica el contribuyente y su domicilio a mano, al momento de notificar al mismo, y hace referencia a la sentencia dictada por este Tribunal en fecha 07/08/2006 caso Ferretería La Suplidora C.A.

Observa ésta Juzgadora, que el procedimiento de verificación se inició con la P.A. N° 4178, de fecha 18/06/2007, identificando el Registro de Información Fiscal y el domicilio en letra escrita a mano al momento de realizar la notificación, en este sentido, es preciso aclarar que tal situación ha sido objeto de decisiones previas de este tribunal, sin embargo, vista la frecuencia con que se presenta esta situación, debe esta juzgadora hacer un análisis más acucioso y detallado al respecto.

Se entiende como actos administrativos, las declaraciones de voluntad, de juicio o de conocimiento, emanadas de los órganos de la administración y que tengan por objeto producir efectos de derecho, generales o individuales; en este sentido, la P.A. es un acto administrativo contentivo de la manifestación de voluntad de la Administración Tributaria, personificada en este caso por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de iniciar de oficio un procedimiento de verificación. En cuanto a la naturaleza jurídica de la P.A. analizada, es preciso acudir a las construcciones doctrinales respecto de la clasificación de los actos administrativos, así, se encuentra que la doctrina ha clasificado los actos administrativos de acuerdo a su inserción en el procedimiento administrativo y su recurribilidad, distinguiendo entre actos de trámite y actos definitivos, los primeros, se caracterizan por ser actos instrumentales, que no encierran declaraciones de voluntad constitutiva en el sentido exacto del vocablo, lo que es predicable tan solo de las resoluciones, sino de conocimiento de juicios; pero no obstante en ocasiones manifiestan una voluntad en dicho procedimiento, como ocurre con los actos de impulso. De aquí que se les haya denominado actos mixtos, pero en cualquier caso su régimen es el mismo de los actos de trámite. (Subrayado añadido) (GARCÍA TREVIJANO-FOS, J.A.. Los Actos Administrativos. Editorial Civitas S.A. España 1991. Pág. 192). Así pues, a juicio de quien decide, el acto por medio del cual la Administración da inicio al procedimiento es un acto de impulso o acto mixto, empero, atendiendo al hecho de que éste no es impugnable separadamente del acto final o resolutorio, en virtud de que sus vicios se reflejan en último acto, debe concluirse que se trata de un acto instrumental o de trámite, sin dejar de lado que dicho acto posee carácter esencial al procedimiento y su ausencia acarreará necesariamente la nulidad absoluta del acto final.

Bajo este orden de razonamiento, la doctrina ha enumerado la finalidad de la mencionada providencia, señalando.

La p.A. para ejercer las funciones de fiscalización, cumple entre otros con los siguientes objetivos:

- Evitar las intervenciones contrarias a los fines perseguidos por la Administración Tributaria, es decir, actuaciones fiscales ejecutadas en desviación de poder conferido a esta.

- Proteger el derecho a la inviolabilidad de los archivos privados del contribuyente o responsable, derecho este contenido en forma genérica en el Artículo 48 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas

(El Procedimiento de Fiscalización y Determinación de la Obligación Tributaria. S.S.G.. Colección de Estudios 3, Caracas 2005. Pág. 42)

Ahora bien, sucede que la Administración Tributaria, realiza operativos de verificación a determinados contribuyentes, agrupándolos usualmente por la actividad económica que realizan o por su ubicación en ciertos sectores comerciales de la ciudad, y en esos casos procede según lo establecido en el articulo 172 del Código Orgánico Tributario, que prevé:

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica. (Subrayado añadido)

Como se observa, el legislador hace uso del verbo poder en la construcción de la oración “dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes…”, y de este modo indica que se está en presencia de una facultad discrecional de la Administración Tributaria, teniendo entonces que “Poder es tener la facultad o el medio para hacer una cosa, el derecho-no el deber, ni la obligación- de hacer una cosa”, igualmente la doctrina ha explicado que el acto discrecional se produce cuando la Administración actúa en ejercicio de poder de libre apreciación que le deja la ley para decidir si debe obrar o abstenerse, o cómo ha de obrar o qué alcance ha de dar a su actuación.

Se tiene entonces que, la Administración Tributaria, haciendo una valoración interna de las razones de merito, oportunidad y conveniencia, puede iniciar un procedimiento de verificación a grupos de contribuyentes, seleccionados en base a diferentes criterios, de modo que tales razones de mérito escapan del control del Juez Contencioso, quien debe limitar su revisión del acto solo en lo referente al control de la legalidad del mismo. Sin embargo, debe hacerse la salvedad que los actos discrecionales, pese a conferir cierto margen de apreciación a la administración, siempre conservan en alguna medida carácter reglado, pues nunca debe perderse de vista que el actuar administrativo se encuentra ineluctablemente vinculado al Principio de la Legalidad. Este fue el criterio jurisprudencial sostenido, por la extinta Corte Suprema de Justicia, y ratificado en Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 13/025/2007, N° 00238, caso: Operadora Binmariño, C.A. recientemente ratificado por Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05/08/2008, Nro. 0926, caso: Quinta Leonor, disponible en:

http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/Agosto/00926-6808-2008-2008-0145.html

…Situado el asunto en su justo medio, “una cosa es que la ley predetermine, en algunos casos de una forma total, la actividad administrativa y, en otros, atribuya a la Administración facultades de elección y otra muy distinta es que deba admitirse como dos categorías antagónicas, apriorísticamente diferenciables, la de los actos discrecionales y los actos reglados…Debemos decir no que los actos son reglados o discrecionales, sino que en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que en todos los discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita una actividad mas o menos reglada (GARRIDO FALLA) Lo que A.D.V. resumió en una frase feliz por él acuñada “los actos administrativos son mas o menos reglados y mas o menos discrecionales”.

(…/…)

Las nuevas corrientes sostienen, por el contrario que es en el acto discrecional donde debe imponerse la obligatoriedad de motivar, para impedir así que la Administración proceda arbitrariamente. Expresar los motivos por los cuales adoptó su decisión no implica necesariamente que se haya limitado al funcionario la discrecionalidad que tuvo para emitirla sino la arbitrariedad en su emisión. Con la obligatoriedad de motivar simplemente se le exige que exprese cuáles fueron esas razones, nunca falsas ni caprichosas, ni colindantes con la arbitrariedad.

(Corte Suprema de Justicia Sala Político-Administrativa, Caso Depositaria Judicial. Magistrado Ponente Luis Farias Mata. Sentencia de fecha 02/11/1982)

Este criterio, debe necesariamente considerarse vigente, por cuanto es evidente que aun en los casos en que la Administración actué según su prudente arbitrio, debe mantener su actuación ajustada a ciertos parámetros legales, así, en el caso objeto de la presente decisión se encuentra que si bien es cierto que la ley otorga al ente administrativo la facultad de verificar a un grupo de contribuyentes, ello no implica que para esos casos la Administración pudiera escapar a las formalidades legales correspondientes a la emisión de la P.A., pues el texto legal es suficientemente explícito cuando señala el deber de emitir autorización expresa y en ningún momento se exonera a la administración del cumplimiento de tal deber por el hecho de investigar a un grupo de contribuyentes. En todo caso, debió el ente verificador expresar en la Providencia los criterios utilizados para clasificar a dichos contribuyentes, con el fin de circunscribir dentro de ese criterio el despliegue de los funcionarios fiscales y permitir un control mas ajustado tanto al Juez durante el Recurso Contencioso, como a la propia Administración en la fase administrativa de segundo grado.

Entiende esta Juzgadora que la Administración emite este tipo de providencia en blanco, en consideración a que estos operativos abarcan un número indeterminado de contribuyentes y ante la imposibilidad real de prever cuales serán efectivamente objeto de verificación, por ejemplo aquellos que no están inscritos en el Registro de Información Fiscal y autoriza al fiscal a realizar el procedimiento y es éste el encargado de realizar la identificación del contribuyente al momento de iniciar la investigación. Lo cual obedece a una forma adoptada por la Administración Tributaria, en la búsqueda de la mayor eficacia administrativa en tales operativos, atendiendo a la buena fe que debe privar en los funcionarios que actúan en nombre del SENIAT, no obstante, es claro que tales actos, de la forma en que son emitidos constituyen una carta abierta a arbitrariedades e inequidades, pues, en todo caso debe la Administración incluir dentro de la providencia, si no los datos particulares de cada contribuyente, cuando menos una expresión de los criterios de clasificación que se toman en cuenta para el operativo, sean geográficos, por actividad comercial o cualquier otro. Ello con ajuste a lo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que en su artículo 12 prevé:

Artículo 12. Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.

Resulta entonces indiscutible que aun cuando se trate de actos administrativos emitidos en razón de un poder discrecional o semi reglado, debe el ente administrativo cumplir con los requisitos y formalidades legalmente establecidos, lo que en el caso de autos supone que debía la Administración cumplir con los requisitos previstos en el articulo 172 del Código Orgánico Tributario vigente, identificando al contribuyente por medio del criterio de clasificación aplicado en el caso concreto, sea su ubicación geográfica o su actividad comercial, lo contrario determina la nulidad del acto que autoriza al funcionario fiscal a dar inicio al procedimiento y en virtud de que no consta en autos una selección de carácter previo al momento de verificar a los contribuyentes debe declararse la nulidad absoluta de los actos recurridos, ajustados al criterio administrativo antes expresado.

De lo antes expuesto, encuentra esta juzgadora que en el caso de autos no se cumplió con el requisito previsto en la norma en cuanto a la autorización previa necesaria para realizar el procedimiento de verificación fiscal, y habiéndose determinado que dicho acto autorizatorio posee un carácter esencial dentro del procedimiento, es dable concluir que su omisión acarrea la nulidad absoluta del acto así emitido, pues en estos casos se produce una verdadera lesión de los derechos constitucionales del contribuyente causando su indefensión. De acuerdo con ello y con fundamento en los criterios que al respecto ha sostenido el Supremo Tribunal con respecto al vicio detectado, Sentencia N° 01842 de fecha 14/04/2005 Caso: E.J.G.G., debe esta juzgadora declarar la nulidad absoluta del acto recurrido de conformidad con el ordinal 4° del articulo 240 del Código Orgánico Tributario.

SEGUNDO

Observa quien juzga que la Gerencia Tributaria no aportó prueba alguna de lo sustentado en sus informes orales en cuanto a un criterio de selección previa al procedimiento de verificación a la contribuyente, correspondiéndole la carga de la prueba a la Gerencia Tributaria para justificar el cumplimiento de la legalidad del acto administrativo, tal como lo indica la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de septiembre de dos mil cuatro (2004). Sentencia Nro. 01493, en la cual dejó sentando lo siguiente:

La carga de la prueba de la existencia del reparo corresponde a la Administración Tributaria que lo formula, por cuanto la resolución es el acto administrativo por el cual se determina la obligación tributaria y sus accesorios y es el documento fundamental del cual deriva la pretensión del Fisco y corresponde a éste aportarla al proceso, acarreándole su no presentación las consecuencias de declaratoria con lugar del recurso que la impugnare

.

Aun cuando la jurisprudencia citada se refiere al reparo y en el caso de autos se requiera de la Administración la prueba que acredite la autorización previa a la realización del procedimiento de verificación, queda establecida la obligación por parte de la Administración de aportar a juicio los elementos que permitan al juez determinar la legalidad de la p.a., observándose del análisis de autos que la representación de la República no aportó prueba alguna que le favoreciera o tendiera a demostrar a esta Juzgadora que efectivamente existió un criterio de selección previa con fundamento en el cual se realizó la verificación de la contribuyente, lo cual conlleva a concluir que el recurso debe ser declarado con lugar y anular la P.A. y todo el proceso hasta la Resolución de Imposición de Sanción. Y así se decide.

Cabe resaltar, que en los precedentes judiciales contenidos en los expedientes Nros. 1791 y 1642, sentencias dictadas por este tribunal en fecha 18/12/2008 y 09/06/2009, citados en el acto de informes por la República a favor de sus argumentos quedó efectivamente demostrado que hubo un criterio de selección previa que guió a los fiscales a realizar los procedimientos de los que se originaron los actos recurridos en ambos casos, pues la representación judicial aportó oportunamente las pruebas al proceso, acreditando como fue la selección de la ejecución de verificaciones fiscales, lo cual no ocurrió en la presente causa, de allí que no alcance los efectos de ese pronunciamiento judicial al caso sub judice.

TERCERO

Finalmente es preciso señalar que con la nulidad declarada se hace innecesario la resolución de los argumentos restantes plasmados por el contribuyente para la impugnación del acto recurrido.

CUARTO

En lo atinente a las costas procesales, aun cuando el recurso es declarado con lugar, se exime a la República de la condena en costas por haberse cometido los hechos que dieron origen a la sanción y se castiga la falta de prueba que soporte el incumplimiento del artículo 172 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

  1. CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por el ciudadano O.E.L.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.517.691, con el carácter propietario del Fondo de Comercio TU MERCERIA; constituida por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, bajo el N° 135, Tomo 2-B, de fecha 30/03/2000; con domicilio fiscal en la Calle 5, Edificio Club Táchira, local 1, Centro, San Cristóbal, Estado Táchira; con Registro de Información Fiscal N° V-12517391-3; debidamente asistido por la abogado M.R.P., titular de la cedula de identidad N° V-11.109.000; inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 58.528.

  2. - SE ANULA la P.A. N° 4178 de fecha 18/06/2007, y consecuencialmente el procedimiento, emitida por el Jefe de Fiscalización de la Gerencia Jurídico Tributaria Región los Andes.

  3. - SE EXIME DE COSTAS a la República.

  4. - NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Cúmplase.

  5. - SE NOMBRA CORREO ESPECIAL al alguacil de este Tribunal, a los fines de practicar la notificación.

Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los once (11) días del mes de marzo de 2010, año 199° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

A.B.C.S.

LA JUEZ TITULAR

A.M.R.S.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL

Exp N° 1546

ABCS/Dyum.