Decisión nº 214-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 22 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

REGIÓN LOS ANDES

198° Y 149°

I

En fecha 11/07/2007, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de treinta y cinco (35) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro. 1420, interpuesto mediante escrito por el ciudadano CANIO G.Z.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 15.242.994, actuando en su condición de Vice-presidente de la empresa LATON EXPRESS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el N° 21, Tomo 11-A, en fecha 09 de Junio de 2004, domiciliada en la calle 16, Barrio Puente Real con pasaje 1 de Mayo C.C. Puente real, Galpón 04, San C.E.T.. (Folio 35).

En fecha 12/07/2007, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente de la División Jurídico Tributario del Seniat, al Contralor y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas, las cuales rielan a los folios, cuarenta y cinco (45), ciento doce (112), ciento catorce (114), ciento dieciséis (116).

En fecha 16/11/2007, la abogada N.C.L.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 59.564, presentó poder autenticado en la Notaria Publica Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital, solicitando que se le tenga como parte en la presente causa. (Folio 119 al 122).

En fecha 16/11/2007, la abogada Mexy Y.C.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 53.129, en su carácter de representante de la República, presentó escrito de oposición a la admisión del presente recurso Contencioso Tributario. (Folio 123 al 127).

En fecha 07/12/2007, los ciudadanos Y.Z.T., Canio G.Z. y M.H.C.d.Z., venezolanos, mayores de edad, actuando con el carácter de Presidente, Vicepresidente y Director Ejecutivo en su orden, de la contribuyente Laton Express C.A., debidamente asistidos por la abogada M.R.P., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 58.528, presentaron escrito de pruebas. (Folios 129 al 133).

En fecha 10/12/2007, este tribunal dicta sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, asimismo se libro notificación al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio 134 al 140).

En fecha 06/02/2008, se dictó auto donde la abogada M.I.A.C., se avoca al conocimiento de la presente causa. (Folio 141).

En fecha 14/02/2008, la abogada Mexy Y.C.F., con el carácter acreditado en autos presentó escrito de promoción de pruebas. (Folio 142).

En fecha 22/02/2008, este tribunal dictó auto de admisión de las pruebas. (Folio 143).

En fecha 05/03/2008, auto agregando las resultas de notificación librada al Procurador General. (Folio 144 al 153).

En fecha 27/03/2008, la representante de la República abogada Mexy Y.C.F. presentó escrito de evacuación. (F- 154).

En fecha 17/04/2008, la representante de la República, ciudadana Mexy Y.C.F., presentó escrito de informes. (Folio 155 al 160).

En fecha 17/04/2008, la ciudadana abogada M.R.P., actuando en su caracter de apoderada judicial de la recurrente, presentó escrito de informes. (Folio 161 al 163).

En fecha 18/04/2008, ambas partes presentaron escrito, solicitando al Tribunal la ratificación de cada uno de los escritos de informes presentados. (Folio 164 al 165).

En fecha 28/04/2008, la abogada Mexy Y.C.F., en su carácter de representante de la República, presentó escrito de observación. (Folio 166 al 170).

En fecha 30/04/2008, la abogada M.R.P., en su carácter de Apoderada Judicial de la recurrente, presentó escrito de observación. (Folio 171 al 172).

En fecha 20/05/2008, auto mediante el cual la presente causa entra en estado de sentencia a partir del día 01/05/2008. (Folio 173).

II

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La representación judicial de la empresa (LATON EXPRESS, C.A.), formuló una serie de alegatos pretendiendo la impugnación de los actos recurridos, y en este sentido señala:

1. - Alega la configuración del vicio de abuso de poder, de igual forma, señala la tergiversación de los hechos lo que implica la interpretación y calificación de la norma y los hechos para justificar o excusar una acción que no se corresponde con la verdad de lo ocurrido, asimismo, solicita la nulidad absoluta, por cuanto se están violando disposiciones de carácter constitucional y legal enmarcándose dentro del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

2. - Invoca el principio de buena fe, de conformidad a lo establecido en el artículo 9 del decreto con rango y fuerza sobre simplificación de trámites administrativos “De acuerdo con la presunción de buena fe, los trámites administrativos deben mejorarse o rediseñarse para lograr el objetivo propuesto excepciones al comportamiento normal del ciudadano. En consecuencia, en todas las actuaciones que se realicen ante la Administración Pública, se debe tener como cierta la declaración del administración, salvo prueba del administrado.” Asimismo, invoca de igual manera la presunción de inocencia de acuerdo a los criterios que señaló el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha 07/08/2001, mediante sentencia N° 1397.

3. - Finaliza solicitando la eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 85 ordinal 4 del Código Orgánico Tributario, el cual consiste en el error de hecho y de derecho excusable, por cuanto no existe intención en evadir, ya que se han realizado las renovaciones dentro de la fecha indicadas por la propia administración, existiendo responsabilidad de la propia Administración y una clara manifestación de voracidad fiscal, al pronunciarse en la oportunidad de la verificación según acta de recepción y verificación.

   III

   RESOLUCIÓN RECURRIDA

   Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RLA/DF N° 7055000322, de fecha 07/12/2006, indicando:

   POR CUANTO SE CONSTATO PARA EL MOMENTO DE LA VERIFICACIÓN QUE LA (EL) CONTRIBUYENTE LLEVA EL LIBRO DE VENTAS DEL I.V.A. CON ATRASO SUPERIOR A UN (1) MES, EN CONTRAVENCIÓN A LO ESTABLECIDO EN EL (LOS) ARTÍCULO (S) 56 DE LA (DEL) IMPUESTO AL VALOR AGREGADO Y 70 DE SU REGLAMENTO CORRESPONDIENTE AL EJERCICIO (S) O (LOS) PERIODO(S) COMPRENDIDO (S) ENTRE 01/09/2006 Y 30/09/2006, TAL COMO CONSTA EN ACTA DE RECEPCIÓN Y VERIFICACIÓN FISCAL O CONSTANCIA DE INCUMPLIMIENTO LEVANTADA POR EL (LA) FUNCIONARIO (A) ACTUANTE AFRI WUINDER R.D., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 11498051, DEBIDAMENTE FACULTADO (A) SEGÚN P.A. N° GRTI/RLA/4324 DE FECHA 18/10/2006.

   Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RLA/DF N° 7055000317, de fecha 07/12/2006, indicando:

   POR CUANTO SE CONSTATO PARA EL MOMENTO DE LA VERIFICACIÓN QUE LA (EL) CONTRIBUYENTE OMITIO COMUNICAR EL CAMBIO DE DIRECTORES O ADMINISTRADORES DE LA ENTIDAD, EN CONTRAVENCIÓN A LO ESTABLECIDO EN EL (LOS) ARTICULO (S) 35 DE LA (DEL) CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO DEL 2001, TAL COMO CONSTA EN ACTA DE RECEPCION Y VERIFICACION FISCAL O CONSTANCIA DE INCUMPLIMIENTO LEVANTADA POR EL (LA) FUNCIONARIO (A) ACTUANTE AFRI WUINDER R.D., TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° 11498051, DEBIDAMENTE FACULTADO (A) SEGÚN P.A. N° GRTI/RLA/4324 DE FECHA 18/10/2006.

   IV

   INFORMES DE LAS PARTES

   LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

   En fecha 17/04/2008, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogada Mexy Y.C.F., presentó escrito de informes donde indicó:

   …omisis…

   En base a lo anteriormente expuesto, esta Gerencia Regional desestima tal alegato, por cuanto quedo evidenciado en las Actas antes mencionadas, que la sanción impuesta no constituye una apreciación infundada del funcionario actuante, tal como lo alega el representante de la contribuyente, sino que por el contrario viene a representar el ejercicio de una potestad sancionatoria, respaldada por el principio de legalidad que le impone la obligatoriedad de actuar represivamente cuando la conducta del contribuyente o del responsable queda subsumida dentro del presupuesto tipificado por la ley como una infracción o ilícito tributario y en consecuencia las Resoluciones de Imposición de Sanción, antes mencionada, se encuentra ajustada a derecho.

   La Administración Tributaria actuó en virtud de las facultades de fiscalización y verificación que le vienen dadas por la propia ley siendo competente para actuar en dicho procedimiento, no invadiendo la esfera de competencia de otro órgano de la Administración Pública, en virtud de esas atribuciones, procedió a verificar el incumplimientote los deberes formales a que estaba obligado de conformidad con la Ley de Impuesto al Valor Agregado, verificando la persona autorizada que la contribuyente lleva el Libro de Ventas con atraso superior a un mes, tal situación no se puede calificar como una extralimitación de atribuciones, ni como un abuso de poder, por cuanto la atribución de las facultades de fiscalización están conferidas por una norma jurídica (Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Código Orgánico Tributario). En el presente procedimiento, la funcionaria ha actuado en ejercicio de funciones tributarias, con la atribución y autorización correspondiente, dentro de un sector de la Administración al cual corresponden las funciones ejercidas; obteniéndose como resultado unas sanciones de las cuales esta conociendo esta instancia superior, razones por las cuales no se esta en presencia del vicio de abuso de poder.

   En relación al alegato referente al haber obrado de buena fe, por haber obviado un simple número, se señala que los deberes formales por parte de los contribuyentes, son imprescindibles a los fines de la realización de las tareas de fiscalización, investigación y control por parte de la Administración Tributaria, todo con el propósito de verificar el cumplimiento de las obligaciones impositivas; de modo que, la infracción prevista en forma genérica en el Código Orgánico Tributario, reviste el incumplimiento de un deber formal y, en consecuencia, la imposición de una sanción tributaria tipificada en el mismo Código, sin que sea necesario entrar a conocer si el infractor omitió intencionalmente sus deberes (dolo) o lo hizo por negligencia (culpa), es por ello que este gerencia considera improcedente dicho alegato.

   …omisis…

   Aplicando las consideraciones al caso de autos, se observa que el contribuyente no logra demostrar la procedencia del error de hecho excusable invocado, pues no consignó la evidencia de haber desplegado una conducta normal, razonable y diligente, indispensables para la configuración de esta eximente. De allí que, esta Gerencia Regional, ante la ausencia de algún elemento que permitiera establecer la veracidad de los dichos y alegatos que al respecto esgrimió el representante de la contribuyente, procede a desecharlos en todas sus partes.

   …omisis…

   Vistos los razonamientos expuestos, solicito respetuosamente sea declarado sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario y sean confirmados los Actos Administrativos impugnados y sus correspondientes resoluciones de Imposición de Sanción. Es justicia en la ciudad de San Cristóbal, a la fecha de su presentación.

   LA RECURRENTE:

   La apoderada judicial de la empresa Laton Express C.A., abogada M.R.P., presentó en fecha 17/04/2008, escrito de informes donde indico:

   … En este sentido, el procedimiento sancionatorio de cual surgieron las multas impugnadas esta viciado de nulidad absoluta por cuanto la persona notificada de la P.A. N° GRTI/RLA/4324, fue el presidente, el cual por si solo no tiene la capacidad para representar a la contribuyente, es por ello que se le debió conceder el plazo de cinco días hábiles regulado en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario. Por lo que al ser dicho procedimiento ilegal, así como inconstitucional por la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en la Constitución en su artículo 49.

   …omisis…

   No se evidencia la prueba que se llevaba el libro de ventas para el mes de septiembre con atraso superior a un mes.

   No consta en dicho expediente, tal y como se refleja en el auto de cierre las copias del libro de rentas de septiembre de 2006, las menciona pero no se encuentran agregadas, por lo que no se demuestra el incumplimiento.

   V

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Al folio 12, consta original de la notificación de los actos administrativos recurridos debidamente firmada en fecha 29/05/07.

   Del folio 17 al 21, se encuentra copia certificada del acta de asamblea general extraordinaria celebrada por la Sociedad Mercantil Pirotecnica Laton Express C.A. en fecha 30/01/2006.

   Al folio 22, riela acta de apertura de establecimiento N° RLA/DFPF/2007/931/02, debidamente firmada de fecha 18/01/2007.

   Al folio 23, se halla acta de clausura N° GRTI/RLA/DF/2007/931/01, debidamente firmada de fecha 16/01/2007.

   Al folio 24, consta Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/2006/931, debidamente firmada en fecha 16/01/2007.

   Al folio 25, se encuentra P.A. N° GRTI/RLA/4324, de fecha 18/10/2006, donde se autoriza al ciudadano Afri Wuinder R.D., titular de la cédula de identidad N° V.- 11.498.051, con el cargo de Profesional Tributario, adscrito a la División de Fiscalización de la Administración Tributaria, para verificar en el domicilio de la contribuyente el oportuno cumplimiento de los deberes formales a que esta obligado de conformidad con el Código Orgánico Tributario, Ley de Impuesto sobre la Renta y Ley de Impuesto a los Activos Empresariales y le y de Impuesto al Valor Agregado, y demás disposiciones relacionadas con la impresión y emisión de faturas y otros documentos.

   Al folio 26, riela acta de requerimiento N° RLA/DFPF/4324/2006/01, de fecha 25/10/2006.

   Del folio 27 al 34, riela acta de recepción y verificación N° RLA/DFPF/4324/2006/02, de fecha 25/10/2006, debidamente firmada por la el ciudadano Y.Z.T., en su carácter de presidente.

   Del folio 48 al 105, consta copia certificada del expediente administrativo constante de:

   - P.A. N° GRTI/RLA/4324, de fecha 18/10/2006. (F-48).

   - Acta de requerimiento N° RLA/DFPF/4324/2006/01, de fecha 25/10/2006. (F-49).

   - Acta de recepción y verificación N° RLA/DFPF/4324/2006/02, de fecha 25/10/2006. (F-50 al 57).

   - Registro de Información Fiscal. (F-58).

   - Registro Mercantil de la empresa Laton Express, C.A., y acta de asamblea general extraordinaria de accionistas, donde se desprende el carácter de Vice Presidente que ostenta el ciudadano Canio G.Z.C.. (F- 59 al 72).

   - Declaraciones definitivas de Impuesto sobre la Renta, correspondiente a los ejercicios económicos, desde el 15/08/04 al 31/12/04 y del 01/01/05 al 31/12/05; así como del ajuste inicial por inflación al 31/12/04. (F- 73 al 75).

   - Facturas Nros. 001293, 001283, 001256, emitidas por la Sociedad Mercantil Laton Express, C.A. (F- 76 al 78).

   - Libro de ventas del mes de Agosto de 2006. (F- 80 al 85).

   - Factura Nro. 00015, de fecha 24/08/06, y Nro. 001098, de fecha 10/07/06, emitida por la recurrente a Seguros los Andes C.A. (F- 86 al 87).

   - Libro de compras del mes de Agosto de 2006. (F- 88 al 94).

   - Balance de comprobación del 01/01/2005 al 31/12/2005, y diario de comprobantes de fecha 31/08/2006. (F- 95 al 96).

   - Reporte de transacciones efectuadas por la recurrente entre el 01/01/2004 y 18/01/2006. (F- 98).

   - Estado de cuenta del contribuyente. (F-99).

   - Tabla de conformación de sanciones. (F-100).

   - Resolución de Imposición de Sanción Nro. GRTI/RLA/DF/2006/931, de fecha 20/12/2006. (F- 101).

   - Acta de clausura que ordena el cierre del establecimiento por un lapso de dos (2) días continuos. (F-102).

   - Acta de apertura de establecimiento de fecha 18/01/2007. (F- 103).

   - Informe fiscal. (F- 104).

   - Auto de cierre de expediente. (F- 105).

   A los folios 120 al 122, riela copia simple del Instrumento Poder autenticado en la notaria undécima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano en fecha 15 de septiembre de 2006, anotado bajo el Nro. 54 Tomo 155 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. C.A.P.G.G.d.S.J. del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; otorgado a la ciudadana N.C.L.M., titular de la cédula de identidad No. V.- 5.673.316.

   Del análisis conjunto de los documentos previamente identificados se desprende claramente los siguientes hechos: en fecha 25/10/2006 la administración tributaria inició un procedimiento de verificación a la contribuyente Laton Express C.A., en materia de ISLR, Impuesto a los Activos Empresariales y Ley de Impuesto al Valor Agregado, para los ejercicios fiscales 2004 hasta septiembre de 2006, durante dicho procedimiento el fiscal determinó que la empresa Laton Express C.A., lleva el libro de ventas del IVA., con atraso superior a un (1) mes, en contravención a lo establecido en el artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y 70 de su reglamento, para el periodo comprendido entre el 01/09/2006 y 30/09/2006, así como por haber omitido el cambio de directores o administradores, en contravención a lo establecido en el artículo 35 del Código Orgánico Tributario. Se les concede valor probatorio, conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   PUNTO PREVIO:

   En esta oportunidad debe el tribunal, resolver lo solicitado por la parte actora en su escrito de informes presentado en fecha 17/04/2004 y que riela a los folios (161 al 163), indicando:

   …En este sentido, el procedimiento sancionatorio de cual surgieron las multas impugnadas esta viciado de nulidad absoluta por cuanto la persona notificada de la P.A. N° GRTI/RLA/4324, fue el presidente, el cual por si solo no tiene la capacidad para representar a la contribuyente, es por ello que se le debió conceder el plazo de cinco días hábiles regulado en el artículo 164 del Código Orgánico Tributario. Por lo que al ser dicho procedimiento ilegal, así como inconstitucional por la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en la Constitución en su artículo 49.

   Del análisis de lo anterior, resulta suficientemente claro que la recurrente ha pretendido introducir nuevos alegatos a dilucidar para la resolución del asunto planteado. En efecto, según se infiere del escrito de informes parcialmente citado, la parte actora ha denunciado la existencia de vicios de nulidad absoluta, basándose en hechos que no fueron plasmados en el escrito contentivo del presente recurso y que por lo tanto no se encontraban determinados en el momento en que se trabó la litis, de modo que la aceptación de tales alegatos sobrevenidos, supone, indudablemente, un menoscabo grave de los derechos y garantías procesales de la contraparte, considerando que luego de que ha vencido la oportunidad para realizar reformas al recurso, no es posible modificar el mismo, ya que se entiende trabado leal litigio en los términos en que ha sido planteado. Vale entonces hacer referencia a lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.

   Artículo 343.- El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación.

   De acuerdo a lo expuesto se puede concluir que la modificación de los términos en que fue planteada la demanda solo puede realizarse validamente antes de la contestación de la misma, que es el acto que traba la litis en el proceso civil, teniendo claro que cualquier alegato sobrevenido resulta absolutamente extemporáneo y el Juez se encuentra imposibilitado de realizar cualquier consideración al respecto, en este sentido se hace referencia al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14/06/2006; caso Metanol de de Oriente, Metor, S.A; magistrado ponente Lewis Ignacio Zerpa, de allí que los alegatos realizados por la recurrente en el acto de informes resulten indudablemente intempestivos y deben ser desechados por este despacho, y así se declara.

   Vistos los términos en los que fueron emitidos los actos administrativos recurridos constituido por las Resoluciones de Imposición de Sanción contenidas en las Planillas de Liquidación Nros. 051001225000322, 051001227000317, y los argumentos y defensas realizados por la contribuyente LATON EXPRESS C.A., observa este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a determinar la presencia de los vicios de nulidad absoluta denunciados por la recurrente.

   En relación al primer alegato, señala la configuración del vicio de abuso del poder, de igual forma, la tergiversación de los hechos, señalando que ello implica la interpretación y calificación de la norma y los hechos para justificar o excusar una acción que no se corresponde con la verdad de lo ocurrido, asimismo, solicita la nulidad absoluta, por cuanto se están violando disposiciones de carácter constitucional y legal enmarcándose dentro del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En tal sentido, para resolver el vicio de abuso de poder esgrimido por el accionante, es necesario explicar que todo actuar de la administración se encuentra ineluctablemente vinculado al principio de la legalidad, de allí que todo acto administrativo debe estar respaldado por una norma legal expresa que lo autorice, dicho principio ha sido perfilado por la doctrina, en los siguientes términos:

   El principio de legalidad de la Administración, con el contenido explicado se expresa en un mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a la Administración para su acción confiriéndole al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado y constituido. Sin atribución legal previa de potestades la Administración no puede actuar, simplemente.

   (García de Enterria Eduardo, Curso de Derecho Administrativo I. Duodécima Edición. Editorial Thomson Civitas Madrid 2004. Pág. 449)

   A la luz de esta premisa, puede entonces afirmarse que el principio de la legalidad opera en la forma de cobertura legal de todo acto emanado de la administración, y sólo cuando la administración cuenta con esa cobertura legal previa, su actuación podrá tenerse como legitima, así, en los casos de los procedimientos de verificación fiscal debe necesariamente considerarse que la amplitud de la norma que la prevé, no significa, en ningún caso, que pueda el ente administrativo desvincularse del mencionado principio rector, por cuanto es evidente que aun en los casos en que la Administración actué según su prudente arbitrio, debe mantener su actuación ajustada a ciertos parámetros legales, cumpliendo estrictamente con los requisitos de fondo y forma del acto administrativo, cuidando siempre de no traspasar la delgada línea que separa un acto administrativo emitido en ejercicio de una potestad discrecional, de un acto arbitrario.

   En cuanto a lo que debe entenderse por principio de legalidad la jurisprudencia nacional se ha pronunciado enfáticamente señalando:

   “Sobre el principio de legalidad, doctrinariamente se ha venido admitiendo que el mismo comporta un doble significado, a saber: la sumisión de los actos estatales a las disposiciones emanadas de los cuerpos legislativos en forma de ley; además, el sometimiento de todos los actos singulares, individuales y concretos, provenientes de una autoridad pública, a las normas generales y abstractas, previamente establecidas, sean o no de origen legislativo, e inclusive provenientes de esa misma autoridad.

   De acuerdo a lo indicado, la legalidad representa la conformidad con el derecho, en otros términos, la regularidad jurídica de las actuaciones de todos los órganos del Estado.

   Al analizarse detenidamente el contenido del principio tratado, se evidencia la existencia de dos intereses considerados como contrapuestos en el desarrollo de la actividad administrativa: por una parte, la necesidad de salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración; y por la otra, la exigencia de dotar a ésta de un margen de libertad de acción.

   En este sentido, si bien es cierto que se debe evitar la posibilidad que se produzcan actuaciones arbitrarias por parte de la autoridad administrativa, siendo para ello preciso que ésta se encuentre supeditada a una serie de reglas jurídicas, no es menos cierto que tal sujeción no debe ser excesiva, al punto que se impida un normal desenvolvimiento de la actividad administrativa, lo que de igual forma causaría graves perjuicios a los administrados. De manera que, se entiende que la oportunidad de adoptar determinadas medidas no siempre puede precisarse por vía general anticipadamente, sino en el momento específico en que cada caso concreto se presente.

   En lo que se refiere al campo sancionador administrativo propiamente dicho, el principio de legalidad admite una descripción básica, producto de caracteres atribuidos en primera instancia, a la legalidad punitiva pero que resultan extensibles a la legalidad sancionadora en general. Así, este principio implica la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho determinado (lex certa), lo cual tiene cierta correspondencia con el principio que dispone nullum crimen, nulla poena sine lege, esto es, no hay delito ni pena, sin ley penal previa. Se entiende pues, que la potestad sancionatoria requiere de una normativa que faculte a la Administración para actuar y aplicar determinada sanción administrativa. (Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativa. Sentencia N° 01947, 11 de diciembre de 2003. Ponencia del Magistrado Levis Ignaqcio Zerpa. Caso: SEGUROS LA FEDERACION C.A)

   De lo anterior se desprende que el principio de legalidad está estrechamente ligado a salvaguardar los derechos de los administrados contra los eventuales abusos de la Administración Tributaria, que no es otra cosa que el vicio de abuso de poder, el cual en el presente caso no existió, en el entendido de que la Administración Tributaria tiene atribuida por ley la facultad de fiscalizar y verificar el cumplimiento de la obligación tributaria por parte de los sujetos pasivos de la misma, y con base en tal potestad la Administración puede verificar la realización de un hecho generador de la obligación tributaria, identificar al deudor, señalar la base imponible y la cuantía del tributo, todo ello con o sin la participación o intervención del contribuyente. Lo anterior, tiene fundamento legal en lo estatuido en el artículo 172 del Código Orgánico Tributario Vigente, el cual prevé:

   Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

   Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

   Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

   La facultad de verificación, ha sido ampliamente reconocida por la Jurisprudencia de la otrora Corte Suprema de Justicia, así como por el Tribunal Supremo de Justicia, que en diferentes sentencias han puntualizado:

   Como bien puede observarse de lo antes expuesto, el asunto de autos no se ajusta a los presupuesto legales de estas normas supra transcritas, pues la liquidación expedida a cargo de la contribuyente recurrente, cuya nulidad se demanda, no se origina de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por dicho contribuyente, al declarar el hecho imponible.

   Interpretar en forma contraria los artículos 113 y 133 (hoy 118 y 142) del Código Orgánico Tributario in comento obligaría a la Administración Tributaria a seguir el procedimiento del Sumario Administrativo previsto en los artículos 135 (144 actual) y siguientes, aun en los casos en los cuales en la propia declaraciones hecha por el contribuyente estén contenidos todos los elementos de hecho que justifican suficientemente la objeción fiscal formulada por la Administración Tributaria. Desde luego, que en estos casos de simple verificación de las declaraciones, la administración tributaria debe, mediante Resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración en consecuencia ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legitima defensa

   (Sentencia de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 25 de marzo de 1998, con ponencia de la Magistrado Dra. Ilse van der Velde Hedderich.)

   “En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 29 de enero de 2002, Sent N° 00083, Exp N°0502)

   Igualmente, la doctrina se ha pronunciado sobre tal potestad y ha establecido:

   “Verificación- Ajuste de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de liquidar las diferencias a que hubiere lugar, sobre la base de los datos contenidos en ellas y en sus anexos, sin perjuicio de la facultad de la Administración de utilizar la información automatizada de que disponga para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

   Esta facultad se extiende a la verificación del cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del cumplimiento de los deberes de retención y percepción; con la particularidad de que todos estos supuestos, se trata de una “comprobación abreviada”, según los vocablos utilizados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos de España, que no requiere de levantamiento de Acta de Reparo y cuyos resultados se plasman directamente en una Resolución de la Administración” (Ruan Santos, Gabriel, La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario (FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN), Estudios Sobre el Código Orgánico Tributario de 2001, Pág. 411, Editorial Livrosca Caracas 2002)

   Se observa entonces, que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de fiscalización que posee la Administración Tributaria, lo que significa que en estos casos, solo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que, o bien ya están en poder de la administración, o se encuentran en el establecimiento del contribuyente, pero que no requieren de la apertura de investigaciones adicionales. En los casos en que la investigación se realiza en el domicilio fiscal del contribuyente, la actuación de este último se limita a la entrega de los documentos solicitados por el fiscal, se trata pues, según el significado propio del término verificación, de saber si es cierto o verdadero lo que se dijo o se pronosticó.

   De este modo, es preciso hacer mención de lo expuesto por el autor A.R.V.D.V., quien remarcó la distinción entre fiscalización y verificación, explicando que la fiscalización requiere de una actividad investigativa de la Administración Tributaria, mientras que la verificación se concentra principalmente en un nueva revisión de los datos aportados por el sujeto pasivo, pues ésta supone la existencia de hechos ciertos que no requieren de investigación.

   En este orden de ideas, se encuentra que el ente administrativo ha sido dotado por el legislador de potestades discrecionales en cuanto a la aplicación de los procedimientos de investigación fiscal, observando que en lo referente a la determinación subjetiva del objeto de control fiscal (contribuyente investigado) el Código Orgánico Tributario no establece ninguna limitación, así como tampoco regula el tiempo, ni la frecuencia con que dichos procedimientos pueden realizarse, de este modo se tiene que el legislador confiere a la Administración Tributaria la facultad de determinar tales circunstancias, haciendo una valoración interna de las razones de merito, oportunidad y conveniencia, para iniciar un procedimiento de verificación a un contribuyente o a grupos de éstos, es de resaltar que tales razones de mérito atienden a criterios de utilidad, necesidad, ventaja, eficacia o beneficio que comporta para el ente exactor realizar tal o cual procedimiento, a tal o cual contribuyente, es por ello que tales circunstancias escapan del control del Juez Contencioso, quien debe limitar su revisión del acto sólo en lo referente al control de la legalidad del mismo. Sin embargo, debe hacerse la salvedad que los actos discrecionales, pese a conferir cierto margen de apreciación a la administración, siempre conservan en alguna medida carácter reglado, pues nunca debe perderse de vista que el actuar administrativo se encuentra vinculado al principio de la legalidad. Este fue el criterio jurisprudencial sostenido, por la extinta Corte Suprema de Justicia, en diferentes sentencias, explicando:

   …Situado el asunto en su justo medio, “una cosa es que la ley predetermine, en algunos casos de una forma total, la actividad administrativa y, en otros, atribuya a la Administración facultades de elección y otra muy distinta es que deba admitirse como dos categorías antagónicas, apriorísticamente diferenciables, la de los actos discrecionales y los actos reglados…Debemos decir no que los actos son reglados o discrecionales, sino que en todos los actos, por reglados que sean, existe un poder discrecional mayor o menor, y que en todos los discrecionales, por libres que los supongamos, se ejercita una actividad mas o menos reglada (GARRIDO FALLA) Lo que A.D.V. resumió en una frase feliz por él acuñada “los actos administrativos son mas o menos reglados y mas o menos discrecionales”.

   (…/…)

   Las nuevas corrientes sostienen, por el contrario que es en el acto discrecional donde debe imponerse la obligatoriedad de motivar, para impedir así que la Administración proceda arbitrariamente. Expresar los motivos por los cuales adoptó su decisión no implica necesariamente que se haya limitado al funcionario la discrecionalidad que tuvo para emitirla sino la arbitrariedad en su emisión. Con la obligatoriedad de motivar simplemente se le exige que exprese cuáles fueron esas razones, nunca falsas ni caprichosas, ni colindantes con la arbitrariedad.

   (Corte Suprema de Justicia Sala Político-Administrativa, Caso Depositaria Judicial. Magistrado Ponente Luis Farias Mata. Sentencia de fecha 02/11/1982)

   Ahora bien, en el caso por decisión, el recurrente afirma que el acto sancionatorio que le ha sido impuesto adolece de vicios que afectan el elemento teleológico del acto administrativo, así pues, del análisis realizado al expediente administrativo sustanciado en virtud de éste, se puede inferir de manera inequívoca cuales fueron los hechos valorados por el fiscal actuante para la emisión de la sanción, la cual además es de pleno conocimiento del recurrente, puesto que así claramente lo señala en el propio escrito, en el capitulo del mismo que desarrolla los fundamentos de derecho del acto de imposición, de allí que resulte improcedente el alegato analizado, puesto que el accionante no ha demostrado ni tan siquiera parcialmente, que exista un elemento intencional por parte del ente emisor del acto, que se aleje o divorcie de la finalidad prescrita en la norma; en este orden de razonamientos procede el Tribunal ha desechar el alegato y así se decide.

   En cuanto a la aplicación del principio de buena fe y presunción de inocencia invocado por el accionante, encuentra esta juzgadora que por la naturaleza propia del procedimiento de verificación aplicados, el cual resulta quizás sumamente breve pudiera pensarse que el mismo va en detrimento de dichos principios, empero, tal y como se ha explicado el procedimiento se justifica en virtud del tipo de deber que a través de él se pretende verificar. Así pues, si ha habido algún menoscabo de los derechos y garantías del contribuyente, este posee un amplísimo lapso procesal para demostrar tal menoscabo ante el juez contencioso tributario, no siendo suficiente la simple alusión a dichos principios.

   En cuanto al último punto alegó, que se tome en consideración la circunstancia de eximente de responsabilidad tipificada en el artículo 85, numeral 4, el cual consiste en error de hecho y de derecho excusable, considerado por la doctrina tributaria por cuanto, no existe intención en evadir, ya que se han realizado las renovaciones dentro de la fecha indicada por la propia administración, por cuanto evidentemente existe responsabilidad de la Administración Tributaria y una clara manifestación de voracidad fiscal al pronunciarse en la oportunidad de la verificación, según acta de recepción y verificación, existiendo entonces alegatos incongruentes con los actos recurridos, debe aclararse que el alegato de haber realizado las renovaciones dentro de la fecha indicadas por la propia administración, nada tiene que ver con los hechos debatidos, pues los incumplimientos se refieren al retraso en el libro de ventas, así como a la no notificación del cambio de directores, siendo éste incongruente completamente, y así se decide.

   En relación a la multa originada por la no comunicación del cambio de directores, se observa que el fiscal actuante procedió a dejar constancia de tal incumplimiento, tal como consta en el acta de recepción y verificación Nro. RLA/DFPF/4324/2006/02, de fecha 25/10/2006, (F- 27), señalando:

   Detalle: SEGÚN ACTA REGISTRADA EL 27-07-2006 SE REALIZO CAMBIO DE DIRECTIVOS PUESTO QUE SALIÓ DE LA DIRECTIVA EL CIUDADANO AGATINO MILAZZO ZURRIA Y ENTRO A LA DIRECTIVA LA CIUDADANA M.H.C.D.Z..

   En este sentido, se tiene que según dispone la Ley, una vez registrada el acta de asamblea extraordinaria, el recurrente disponía de treinta (30) días para proceder a notificarle a la Administración Tributaria, el cambio de Directores o Administradores, tal como lo establece el artículo 35 del Código Orgánico Tributario.

   De modo que la notificación prevista ut supra debe realizarse dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que se registra el cambio, y así se decide.

   Ahora bien, según se infiere del acto que la multa fue impuesta según el artículo que señala:

   Artículo 107. El incumplimiento de cualquier otro deber formal sin sanción específica, establecido en las leyes y demás normas de carácter tributario, será penado con multa de diez a cincuenta unidades tributarias (10 a 50 U.T.).

   Este artículo, como se puede leer, se utiliza cuando se verifique el incumplimiento de cualquier otro deber formal sin sanción especifica; no obstante del acta de recepción realizada por el funcionario actuante debidamente autorizado para practicar el procedimiento de verificación, se desprende que el funcionario describe lo que observó al momento de solicitar dicha documentación.

   Siendo evidente que para tal ilícito no corresponde a la norma que aplicó la Administración Tributaria, que se encuentra establecido en el artículo 103 numeral 2 del Código Orgánico Tributario a saber:

   Artículo 103

   Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de presentar declaraciones y comunicaciones:

2. No presentar otras declaraciones o comunicaciones.

   Quien incurra en cualesquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1, 2 será sancionado con multa de diez unidades tributarias (10 U.T.), la cual se incrementará en diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.).

   Del análisis comparativo de lo plasmado por el funcionario en el acta de recepción y la norma con que la administración impone multa, puede concluirse que la falta de notificación del cambio de directores, es un hecho este que se encuentra tipificado en el artículo ut supra con multa establecida en 10 U.T la cual se incrementará en 10 U.T por cada nueva infracción cometida, de allí que sea evidente que la administración ha incurrido en una errónea aplicación de la norma existiendo otra que es realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto, pues aún cuando ha reconocido la existencia y sentido exacto de la norma, la ha hecho regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina, de allí que la sanción aplicable sea la prevista en el artículo 103 numeral 2, y así se decide.

   Cuando en un mismo proceso se determinaran otras infracciones a las normas distintas a las ya sancionadas, debe obligatoriamente aplicarse el artículo 81 del Código Orgánico Tributario es decir, rebajar en un 50% a la mitad las sanciones menores.

   En conclusión las sanciones aplicables serán de la siguiente manera:

   Ilícito N.P.G.

   Llevar el libro de ventas del IVA., con atraso superior a un (1) mes.

   102#2

   25 UT.

   25 UT. por ser la mayor

   Omitió notificar el cambio de directores o administradores

   103#2

   10 UT.

   5 UT. por concurrencia

   TOTAL 30 UT.

   Por tal razón, se hace forzoso anular el monto correspondiente a las multas originadas en virtud de las Resoluciones de Imposición de Sanción Nros. GRTI/RLA/DF-N° 055000317, 055000322, ambas de fecha 07/12/2006, emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se ordena emitir nuevas planillas de liquidación, por las siguientes cantidades:

   PERIODO CONCEPTO U.T.

   Desde 01/09/2006

   Hasta 30/09/2006 Multa 25 U.T.

   Desde 01/09/2006

   Hasta 30/09/2006 Multa 5 U.T.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis

   En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado parcialmente con lugar, no puede haber condenatoria en costas, si se atiende a que es este el supuesto de hecho que prevé el artículo 327 del Código Orgánico Tributario Vigente.

   Según la norma trascrita no cabe duda de que en el caso de autos las costas procesales son improcedentes y así se decide.

   VII

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por el ciudadano CANIO G.Z.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 15.242.994, actuando en su condición de Vice-presidente de la empresa LATON EXPRESS C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira bajo el N° 21, Tomo 11-A, en fecha 09 de Junio de 2004, domiciliada en la calle 16, Barrio Puente Real con pasaje 1 de Mayo C.C. Puente real, Galpón 04, San C.E.T., asistido por la abogada M.R.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 58.528, en consecuencia:

2. - SE ANULAN las Resoluciones de Imposición de Sanciones Nros. GRTI/RLA/DF-N° 055000317, 055000322, ambas de fecha 07/12/2006, junto con las respectivas planillas de liquidación Nros. 051001227000317, 051001225000322, de fecha 21/02/2007; emitidas por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

3. - SE ORDENA, al Gerente de Tributos Internos de la Región los Andes emitir dos (2) planillas de conformidad con el presente fallo, por el siguiente monto:

   PERIODO CONCEPTO U.T.

   Desde 01/09/2006

   Hasta 30/09/2006 Multa 25 U.T.

   Desde 01/09/2006

   Hasta 30/09/2006 Multa 5 U.T.

   4- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

   5- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela.

   6- NOTIFÍQUESE, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de Ley de la Contraloría General de la República. Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintidós (22) días del mes de Mayo de dos Mil ocho. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las nueve y treinta (9:30) de la mañana, se publicó la anterior sentencia y se libraron oficios Nros. 1112-08, 1113-08, 1114-08.

   LA SECRETARIA

   Exp N° 1420

   ABCS/jamd