Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 27 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 27 de Junio de 2008.

Años: 198° y 149º

ASUNTO: KP01-R-2007-000377.

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2004-001293

PONENTE: DR. J.R.G.C..

Las Partes:

RECURRENTE: ABG. L.S.D.O., en su carácter de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público.

RECURRIDO: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 5, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

DELITOS: ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal.

MOTIVO: Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada en fecha 07 de Agosto de 2007 y fundamentada en fecha 26 de Septiembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 5, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual Condeno al ciudadano J.H.M.S., a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte conocer del recurso de apelación de sentencia interpuesto por la ABG. L.S.D.O., en su carácter de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, contra de la decisión dictada en fecha 07 de Agosto de 2007 y fundamentada en fecha 26 de Septiembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 5, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual CONDENO al ciudadano J.H.M.S., a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, mas las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal, por la comisión del delito de Robo Simple, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal.

Recibidas las actuaciones en fecha 21 de Febrero de 2008, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional (S) Dr. J.R.G.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 451 del Código Adjetivo Penal, en fecha 11 de Marzo del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

CAPÍTULO I.

LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE.

En efecto, en la presente causa, se observa que la profesional del Derecho: Abg. L.S.D.O., actúa en la Causa Principal como Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, en consecuencia la prenombrada profesional del derecho, se encuentra legitimada para ejercer el recurso de apelación interpuesto.

CAPÍTULO II

INTERPOSICIÓN Y OPORTUNIDAD PARA EJERCER RECURSO DE APELACIÓN.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la decisión recurrida, donde certifica que el lapso a que se contrae el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal: desde el 08-01-2008 día siguiente a que la última de las partes quedo notificada de la publicación del texto íntegro de la Sentencia en fecha 26-09-2007, hasta el día 23-01-2008, transcurrieron diez (10) días hábiles a que se contrae el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo presentado el Recurso de Apelación por parte de la Fiscalía Décima Sexta del Estado Lara en fecha 04-10-2007. Dejándose constancia que la representación Fiscal quedó notificada de la publicación de la sentencia en fecha 02-10-2008. Por lo que la apelación fue oportunamente interpuesta. Y así se declara.

Asimismo se deja constancia que desde el día 24-01-2008 día hábil siguiente al vencimiento del lapso establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta el día 30-01-2008, transcurrieron los cinco (5) días hábiles a que se contrae el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo presentado contestación alguna al recurso presentado. Se deja constancia que los días 14 y 15 de Enero no hubo despacho en este Tribunal. Cómputo efectuado de conformidad con el artículo 172 ejusdem. Y así se declara.

CAPÍTULO III

DEL AGRAVIO Y POSIBILIDAD DE IMPUGNAR LA DECISIÓN RECURRIDA:

Esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio Nº 05, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, la recurrente expone como fundamento, entre otros, textualmente lo siguiente:

…Yo L.S.D.O. (…) actuando en mi carácter de Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Público (…) ante usted, ocurro a fin de interponer y formalizar RECURSO DE APELACIÓN en el asunto Nº KP01-P-2004-001293, de conformidad a lo establecido en el artículo 451 ejusdem, en contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal de Juicio Nº 5 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en fecha 07 de Agosto del año 2007 y publicada en su totalidad en fecha 26 de Septiembre del presente año, en la cual se condena al ciudadano J.H.M.S. (Omissis).

esta acto en mi condición de Abogado Defensor del ciudadano DOUGLAR B.L.J., ante usted y estando dentro del lapso legal, ocurro a los fines de consignar escrito de APELACIÓN contra la sentencia definitiva, dictada en este juicio, en fecha 02 de Noviembre del año 2.007 y que fuera notificado de la misma el día 28 de Noviembre del 2.007.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La presente apelación se interpone y formaliza, fundamentada en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 4º: Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, lo cual repercute en el cálculo de la pela aplicable, según lo paso a demostrar sobre las bases de las siguientes consideraciones:

ÚNICA DENUNCIA

El vicio que aquí se denuncia consiste en que en el momento de condenar, el tribunal no observó en su fallo el agravante genérico establecido expresamente en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo que el Ministerio Público acusó al ciudadano J.H.M., por el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, del Código Penal Venezolano vigente para el momento de los hechos y durante el juicio la Juez hace cambio de l calificación a ROBO SIMPLE; Ahora bien, el robo fue cometido en perjuicio de la adolescente ROSMAURI G.B.M., de 16 años para el momento de suceder los hechos, esta minoridad quedó probada durante el debate, con la evacuación de la Partida de nacimiento correspondiente a la víctima (ofrecida por el Ministerio Público y admitida en su debida oportunidad), así mismo quedo probado, en delito de ROBO y la responsabilidad del acusado como autor material del hecho, razón por la cual el Tribunal de Juicio Mixto Nº 5 de forma unánime lo declara culpable (Omissis).

Se puede observar que en el momento de sentenciar, se aplica el artículo 37 del Código Penal, sin embargo, no se aplicó el agravante genérico establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (Omisis)

De tal manera, que es obligación legal del sentenciador, la aplicación del referido artículo en el momento de calcular la pena, es decir, el Juez debe considerarlo en su fallo, aun cuando este agravante no haya sido alegado por el Ministerio Público (Omissis).

PETITUM

Por todos los razonamientos antes expuestos, es por lo que SOLICITO a esta Respetable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se declare con lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia se sirva revisar la pena impuesta al condenado, tomando en consideración, la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y los principios antes expuestos…

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CAPITULO IV

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Constituida esta Corte de Apelaciones en fecha 10 de Junio de 2008, a los fines de celebrar la Audiencia Oral de conformidad con el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal las partes exponen lo siguiente:

DE LA AUDIENCIA ORAL

…En el día de hoy, siendo las 11:25 am se constituye la Sala Natural de la Corte de Apelaciones del Estado Lara, integrada por: Dra. Y.K.M. (Presidenta), Dr. G.E.E. y el Dr. J.R.G.C. (Ponente), como Secretario de Sala la Abg. M.S. y el Alguacil de Sala A.M., en la sala de audiencias ubicada en el primer piso del Edificio Nacional a objeto de realizar Audiencia Oral de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente hacen entrada a la sala de audiencias los Magistrados de la Sala Natural de la Corte de Apelaciones del Estado Lara y se pasa a verificar la presencia de las partes dejándose constancia de que se encuentran presentes: La recurrente Abg. R.V., quien compareció en este acto por la Dra. A.O.F. 16º del Ministerio Público del Estado Lara, la Defensora Pública Abg. V.R., el sentenciado J.H.M.S., previo traslado por parte del Centro Penitenciario de la Región Centro Occidental URIBANA, no compareció la Víctima Rosmaury Barrios, quien fue notificada conforme al Art. 181 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente verificada la presencia de las partes se da inicio a la presente audiencia y se le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público (Recurrente) quien expone entre otras cosas lo siguiente: formalizo el recuro de apelación , conforme al Art. 452 del COPP, ordinal 4º denuncio la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica. ÚNICA DENUNCIA, el tribunal de la recurrida al momento de sentenciar el tribunal no observó, en su fallo el agravante genérica establecido en el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, siendo que el Ministerio Publicó acusó por el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y durante el juicio la juez hace un cambio de calificación a Robo Simple, al monto de la aplicación no se aplicó el Art. 217. Solicito se declare con lugar el presente recurso y en consecuencia se sirva revisar la pena impuesta, tomando en consideración la agravante del Art. 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual es de obligatoria aplicación . Es todo. Se le concede la palabra a Defensora Pública Abg. V.R., quien expone: esta defensa solicita que el presente recurso sea declarado con lugar, en el caso que nos ocupase configuró la primera atenuante del Art. 74 del Código penal y la del ordinal 45to, mi defendido no tenia mala conducta predelictual ni tenía antecedentes, mal podría el Tribunal de juicio agravar mas la pena a mi defendido mi defendido le fue aplicada la pena en el término medio, el presente recurso no se encuentra ajustado a derecho, solicito que el expediente sea remitido al Tribunal de Ejecución que le corresponda, Es todo. Seguidamente se le cede la palabra al Sentenciado J.H.M.S., a quien se le impone del Precepto Constitucional previsto en el Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se le pregunta al mismo si desean declarar, y el mismo expone: no deseo declarar. Se le concede la palabra a la Fiscal del Ministerio, a los fines de hacer uso de su derecho a replica, y el mismo expone: no hizo uso de la replica, Es todo. Se le concede la palabra a la defensa a los fines de hacer uso de su derecho a la contrarréplica, y el mismo expone: no hizo uso de la replica, es todo. Oída la exposición de las partes, este Tribunal Colegiado les informa a las mismas, que se tomará el lapso establecido en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación de la Decisión a tomar en la presente causa…

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Concluida la Audiencia Oral, ésta Corte de Apelaciones, se acogió al lapso establecido en el articulo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para la publicación de la decisión tomada en la presente causa el día 10 de Junio de 2008, lo cual es de diez (10) días hábiles siguientes, a éste, para dar a conocer de la presente decisión.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Alzada, al estudiar exhaustivamente la argumentación del recurrente, utilizado en su escrito de apelación y al revisar las denuncias interpuestas, en el mismo, considera obligatorio e ineludible, hacer el siguiente análisis:

ÚNICA DENUNCIA: De conformidad con el artículo 452 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia inobservancia de la sentencia de la cual apelo, por cuanto la recurrida al momento de condenar no observó en su fallo el agravante establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ya que al momento de cometerse el delito, la víctima se trataba de una menor de edad quedando probada esta minoridad durante el debate con la evacuación de la partida de nacimiento por parte del Ministerio Público.

Con relación a la denuncia de violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, esta Corte de Apelaciones observa que, los razonamientos empleados por el Tribunal en el análisis y valoración de los elementos probatorios mencionados, no presentan contradicción alguna, por el contrario, se trata de una argumentación racional, lógica y coherente, que evidencia con toda claridad y certeza las razones por las cuales el Tribunal estima que en el debate oral quedo demostrada la responsabilidad penal del acusado en el delito de robo simple en perjuicio de la ciudadana R.G.B.M..

Asimismo, el Tribunal A quo al momento de dictar sentencia en el capítulo de la Penalidad, lo hizo de la siguiente manera:

…En atención a los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal aplicó la pena a J.H.M.S., por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto en el artículo 457 del Código Penal vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, que prevé una pena de presidio de Cuatro (4)) a Ocho (8) AÑOS, aplicada la dosimetría penal prevista en el artículo 37 del Código Penal, queda en el término medio de Seis (6) años, quedando como pena a imponer y cumplir en SEIS (6) AÑOS DE PRESIDIO, mas las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal. ASI SE DECIDIO.

De lo antes expuesto, esta Alzada evidencia que el Tribunal A quo solo tomo en consideración lo establecido en el artículo 37 del Código Penal el cual establece: “…cuando la ley castiga un delito falta o pena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el superior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárseles cuando las haya de una u otra especie…”. Igualmente este Órgano Colegiado observa que el Juez al momento de dictar la sentencia condenatoria no aplicó el agravante genérico establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ni las atenuantes establecidas en el artículo 74 ordinal 4º del Código Penal, circunstancia ésta que se tuvo que tomar en consideración por cuanto al momento de cometerse el delito, el imputado era menor de 21 años, siendo esta una atenuante obligatoria al momento de aplicar la pena.

Como corolario de lo antes mencionado, es menester señalar los siguientes artículos:

Artículo 217.- Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del cálculo de la pena, que la víctima sea niño o adolescente.

Quedan excluidos de esta disposición aquellos tipos cuyos sujetos pasivo calificado es un niño o adolescente…

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“Artículo 74.- Se consideran circunstancia atenuantes que, salvo disposiciones especiales de la ley, no dan lugar a rebaja especial de pena, sino a que se las tome en cuenta para aplicar, estas en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley, la siguiente:

1. - Ser el reo menor de veintiún años y mayor de dieciocho cuando cometió el delito.

2. - No haber tenido el culpable la intención de causar un mal de tanta gravedad como el que produjo.

3. - Haber precedido injuria o amenaza de parte del ofendido, cuando no sea de tal gravedad que de lugar a la aplicación del artículo 67,

4. - Cualquier otra circunstancia de igual entidad que ha juicio del tribunal aminore la gravedad del hecho.

En cuanto a la atenuante establecida en el ordinal 1° del artículo 74 del Código Penal (ser el acusado menor de veintiún años y mayor de dieciocho para la fecha en la cual cometió el delito), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 168 de fecha 23 de Abril de 2007, con Ponencia del Magistrado Dr. H.M.C.F., consideró:

…esta Sala ha expresado de manera reiterada que cuando el juez acoge la edad indicada por el acusado al expresar sus datos de identidad, debe tomarla en consideración a los fines de la atenuación de la pena, conforme a la referida disposición…

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A.c.h.s.l. artículos anteriores, esta Alzada llegó a la conclusión que la misma no produce indefensión, desvirtuando así que sea violatorio al ciudadano J.H.M.S., por el grado de participación que tuvo en relación al hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que considera esta Corte de Apelaciones, que el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, no incurrió en errónea aplicación de una norma jurídica, quedando equilibrado tales circunstancias por cuanto ninguna de ellas fueron tomadas en cuenta en la sentencia condenatoria.

Si bien es cierto, que el Tribunal de Juicio al momento de establecer la pena no indico haber tomado en consideración la agravantes establecidas en la LOPNA, no es menos cierto, que tampoco indico haber tomado para el calculo de la pena las circunstancias atenuantes que invoca la defensa, sin embargo, si se observa la pena que se impuso, es de seis (06) anos por el delito ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, la misma corresponde al termino medio , que esta entre el limite inferior y el máximo, pena esta que perfectamente es aplicable en el caso de existir ambas circunstancias atenuantes y agravantes , lo que trae como consecuencia la improcedencia del recurso planteado. Así se decide.

Por tal razón, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada L.S.D.O., en su carácter de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, contra la sentencia dictada en fecha 07 de Agosto de 2007 y fundamentada en fecha 26 de Septiembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 5, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual CONDENO al ciudadano J.H.M.S., a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, mas las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal, por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal, es por lo que esta Alza.C. en toda y cada una de sus partes el fallo sometido a impugnación. Y ASI FINALMENTE SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todas las razones y consideraciones anteriormente expuestas, ésta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada L.S.D.O., en su carácter de Fiscal Décima Sexta del Ministerio Público, contra la sentencia dictada en fecha 07 de Agosto de 2007 y fundamentada en fecha 26 de Septiembre de 2007, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 5, de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual CONDENO al ciudadano J.H.M.S., a cumplir la pena de SEIS (06) AÑOS DE PRESIDIO, mas las accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal, por la comisión del delito de ROBO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 457 del Código Penal.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la Sentencia apelada, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio No. 5, de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio No. 5, de éste Circuito Judicial Penal, una vez registrada, publicada y definitivamente firme la presente decisión.

Regístrese y publíquese la presente decisión, dejándose constancia que no se notifica a las partes por cuanto la misma es publicada dentro del lapso legal.

Dada, sellada y firmada en el Despacho de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en la ciudad de Barquisimeto, a los 27 días del mes de Junio del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional (S),

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional (S), El Juez Profesional (S),

J.R.G.C.G.E.E.G.

(Ponente)

La Secretaria,

M.S.

ASUNTO: KP01-R-2007-000377.

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2004-001293.

JRGC/rmba