Decisión nº FG012010000434 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 31 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (31) de Agosto del año 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-S-2010-000915

ASUNTO : FP01-R-2010-000136

JUEZ PONENTE: DR. O.A.D.J.

CAUSA Nº FP01-R-2010-000915 FP12-S-2010-000915

RECURRIDO: Tribunal 2° De Primera Instancia En Funciones De Control Audiencia Y Medidas Con Competencia En Materia De Delitos Cometido En Contra De La Mujer Del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolívar

Sede Puerto Ordaz

DEFENSA: Abog. M.V.S.

IMPUTADO: J.G.B.

Cedula de Identidad N 12.050.291

Venezolano, Mayor de Edad

SITUACIÓN JURÍDICA Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, (artículos 244, 246, 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal , recluido en el Internado Judicial de Vista Hermosa)

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abog. Yaurimara Parra

DELITO IMPUTADO: Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable y Prostitución Forzada

previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV. y artículo 46 ejusdem

Víctima: IDENTIDAD OMITIDA

Parágrafo 2 del Artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

(Adolescente)

MOTIVO: Apelación contra Auto Interlocutorio

Articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 447, del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Auto signado con el alfanumérico FP01-R-2010-000136, número de esta Instancia Superior, y Nº del Tribunal recurrido FP12-S-2010-000915, procedente del Tribunal 2º de Primera Instancia En Función de Control, Audiencias y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., interpuesto por la Abogada M.V.S., en su carácter de Defensora Publica Penal 1º con competencia en ésta materia especial, y procediendo en asistencia técnica del ciudadano imputado J.G.B.; acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes mencionado tribunal en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de Imputado, celebrada en fecha 22-05-2010, publicada en su texto íntegro en data 28-05-2010; en la causa que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable y Prostitución Forzada, previstos y sancionados en los artículos 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV. y artículo 46 ejusdem; donde se impuso al imputado, Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 244, 246, 250, 251 ordinales 2º y 3º y 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

En fecha 28 de Mayo del año 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia En Función de Control, Audiencias y Medidas En Materia De Violencia Contra la Mujer del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado B.E.T.P.O., decreto Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad en contra del ciudadano imputado J.G.B., en la causa seguida en su contra por su presunta incursión en la comisión de los delitos de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable y Prostitución Forzada, previstos y sancionados en los artículos 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV. y artículo 46 ejusdem; dicha decisión que es del tenor siguiente:

(Omissis)…En este sentido a los fines de emitir este Tribunal la correspondiente decisión, considera quien aquí decide, que en el caso de marras se puede evidenciar que aun cuando haya pasado el tiempo prudencial de ocurrido el hecho, este se asocia al imputado con objetos y hechos que pueden fácilmente relacionarlo en forma directa con el delito perpetrado, tal como se atañe con los sujetos que hace mención la víctima en su declaración y el video pornográfico al que hace referencia la ciudadana YASMARY DEL CARMEN SISO SILVA, en su entrevista de fecha 15/05/2010, quien actúa en su carácter de miembro de la defensoría educativa, profesor E.T. deM., que funciona en la sede del Liceo Nacional Bolivariano J.M.S.M. de la población de Upata, en virtud de lo antes expuesto considera que existen elementos que relacionan de forma directa al imputado con el hecho investigado aunado a la relación de autoridad que ejerce el imputado sobre la víctima; encontrándose llenos los supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, acredito al Ministerio Público la configuración de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, en virtud de los elementos de convicción aportados en la presente causa considera ésta Juzgadora que la conducta desplegada por el hoy imputado se encuentra subsumida dentro del tipo penal como los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y PROSTITUCIÒN FORZADA, previstos y sancionados en los artículos 44 y 46 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida), cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, asimismo existen fundados elementos de convicción para estimar que la conducta o los hechos presuntamente realizados por el imputado J.G.B., se encuentran tipificados en las disposiciones legales antes descritas, ello basado en los siguientes elementos:

1.- Declaración de la adolescente (Identidad Omitida), de fecha 23/05/2010, rendida por ante este tribunal con observancia de las normativas legales para la prueba anticipada, mediante la cual manifestó: “Mi papá me vendía, me pago una gente que se llama catire y catire me llevo al hotel y le pago a una señora para que yo entrara al hotel, catire le pago a mi papá y la señora es una catira allí le pagó catire.”

2.- Acta de Entrevista, de fecha 15/05/2010, (…) rendida por adolescente (Identidad Omitida), rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Sub Delegación Ciudad Guayana, mediante la cual expuso: “Bueno resulta que mi padre de nombre J.G.B., el cual le dicen (Virolo) desde el año pasado me vende a hombre (sic) que trabajan en el Terminal de Upata estado Bolívar y mi padre me pega con una correa porque no quiere que yo tenga novio, porque solo quiere que tenga una relación sexuales con los viejos babosos que el me busca…”

3.- Acta de Entrevista, de fecha 15/05/2010, (…) rendida por la ciudadana YASMARY DEL CARMEN SISO SILVA, rendida ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub Delegación Ciudad Guayana, mediante la cual expuso: “La defensoría educativa, profesor E.T. deM., que funciona en la sede del Liceo Nacional Bolivariano J.M.S.M., a cargo de la abogada J.M., nos hace la referencia de un caso de pornografía Infantil, relacionada con una niña (Identidad Omitida), de 12 años de edad aproximadamente, nosotros hicimos la primera remisión a la Fiscalía del caso, la cual no aceptaron por la fecha y que debía decir Fiscalía Superior, se le entregó nuevamente a la asesora legal Dra. E.C. y la misma lo entregó en la Fiscalía Superior en la fecha que aparece en el expediente, en atención del caso de la niña, nos había informado que no se encontraba en el sector, visto que el padre, la había sacado de la comunidad y tenía deserción escolar, por tal motivo no se dicto medida de protección por no ubicar a la victima y por eso se hizo referencia a la Fiscalia inmediatamente…”

4.- Reconocimiento Médico Legal, de fecha 14/05/2010, (…) suscrito por el Dr. R.T., médico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Ciudad Guayana, mediante la cual indica que el examen ginecológico practicado a la adolescente (Identidad Omitida), presentó genitales externos de aspecto y configuración normal, flujo de aspecto bacteriano, himen con desgarros antiguos y completos, mujer con actividad sexual antigua. Conclusión: Desfloración antigua, vida sexual activa. (…)

En este sentido, una vez verificado que se encuentran acreditados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y verificado que en el presente caso se acredito la presunción del peligro de fuga, y la obstaculización en virtud que el presunto comisor del hecho punible es el padre biológico de la víctima.(…)

Ahora bien en virtud de la pena que podría llegarse a imponer; de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancias estas que el Tribunal estima concretado a los fines de decretar la medida judicial preventiva privativa de libertad, toda vez que del análisis del presente caso, las Medidas de Protección y las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Libertad, son insuficientes a los fines de garantizar la finalidad del proceso. (…)

Por lo que este Tribunal, oída la opinión del Ministerio Público y visto que existe evidencia de la presunta comisión de un hecho punible y de los elementos de convicción suficientes, antes descritos, que generan la responsabilidad penal del imputado antes identificado y su vinculación con los hechos que se investigan, del peligro de fuga, en los términos, antes establecidos y a los fines de garantizar las finalidades del proceso, el cual no es otro que la búsqueda de la verdad; considera que lo más procedente y ajustado a derecho es decretar la privación preventiva de libertad del imputado J.G.B., (…) por la presunta comisión de los delitos ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y PROSTITUCIÓN FORZADA (…) en perjuicio de la adolescente (Identidad Omitida), tal medida se dicta de conformidad a lo establecido en el Artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo establecido en los artículos 244, 246, 250, 251 numerales 2º y 3º y 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal. (Omissis)

…

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

Contra la decisión antes referida, la Abogada M.V.S., Defensora Pública Penal 1º con competencia en materia de Delitos de Violencia contra la Mujer, con sede en Puerto Ordaz, procediendo en asistencia técnica del ciudadano imputado J.G.B.; ejerce impugnación a objeto de refutar la decisión proferida por el antes nombrado tribunal en ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, dictada bajo su auto separado en fecha 28-05-2010; estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

(Omissis)...Cabe destacar ciudadanos Magistrados, que el tribunal a quo, al percatarse de un vicio insaneable que fue omitido por la Fiscalía del Ministerio Público, quien es parte de buena fe en el proceso penal, y que plaga de nulidad absoluta por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, por cuanto mi representado J.G.B., se encontraba ilegítimamente privado de su libertad, ya que al ser aprehendido en situación de no flagrancia, asimismo no pesaba orden judicial emitida por un órgano Jurisdiccional, supuestos únicos que establece nuestra Carta Magna, violentándose todos sus derechos, los cuales están consagrados dentro del ordenamiento jurídico y que deben ser garantizados por los jueces en todo estado y grado del proceso, debió el tribunal declarar la nulidad absoluta por cuanto no era posible sanear el acto; tal como lo solicitó quien aquí defiende, basándose en lo que establecen los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es el caso Ciudadanos magistrados, estamos en presencia de los dos supuestos para detener a una persona?, en el caso que nos ocupa, se da inicio a una investigación, por cuanto cursa denuncia de fecha 15-05-2010, los funcionarios actuantes en el presente procedimiento se trasladan hasta el Terminal de Pasajeros de la población de Upata acompañados por la adolescente (…), a los fines de identificar al prenombrado imputado. Ahora bien, se pregunta la defensa, porque si estos funcionarios actuantes se trasladan hasta el Terminal de Pasajeros, no llevaban Orden Judicial, solicitada por el fiscal que inicia la investigación, si es que existía la necesidad y urgencia? Porque estos funcionarios se trasladaron hasta el Terminal de Pasajeros? Que diligencias debían practicar para que los mismos se apersonaran hasta el Terminal, se identificaran como funcionarios del CICPC y procedieran a aprehender al ciudadano J.G.B. en flagrancia por una resistencia a la autoridad? Porqué mi representado opuso resistencia, si estos funcionarios no tenían orden judicial y mucho menos estaban autorizados para practicar alguna diligencia con relación a la investigación que llevaba la fiscalía del ministerio público. (…)

Es menester señalar honorables magistrados, que en las presentes actuaciones se puede evidenciar con meridiana claridad, en la motivación de la decisión, el aislamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia al imperativo legal de fundamentar las decisiones que emita el tribunal, considerando quien aquí suscribe, que el tribunal a quo, inobservó vicio de ilegalidad de la aprehensión del ciudadano J.G.B., cuando señala que aun cuando haya pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, este se asocia al imputado con objetos y hechos que pueden fácilmente relacionarlo en forma directa con el delito perpetrado, asumiendo la juzgadora, que existen elementos que comprometen la responsabilidad del imputado con los hechos denunciados en fecha 15-05-2010, resultando que en este caso, no resultaron amparados los derechos del imputado, constituyendo una subversión al debido proceso y tutela judicial efectiva que desdicen de la cabal actuación jurisdiccional, cercenando puntualmente la juez de control, el derecho a la defensa, bien porque resultó perjudicado mi defendido con una convalidación por parte de la juez garante de los derechos del mismo, de un vicio que acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones judiciales que conforman la presente causa.

Es oportuno señalar por quien aquí defiende, que los juzgadores no pueden pretender utilizar el interés superior del niño, como alegato para convalidar vicios producidos en el proceso penal, y en el caso de marras es palpable como la juzgadora lejos de garantizar la legalidad del proceso, enuncia que todos los Tribunales de la República deben actuar con precaución al momento de tomar decisiones que puedan afectar el interés superior del niño, ello bajo la misma premisa de sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20-03-2009, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, (…) Aunado ciudadanos magistrados, que la fiscal del ministerio público no ratificó la orden de aprehensión dentro del tiempo dentro del tiempo legal que prevé la ley, cuando se establece que en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizara por cualquier medio idóneo la aprehensión del investigado, y tal autorización debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, siendo obviado esta formalidad por parte de la vindicta pública.(…)

Petitorio

Con mérito en los fundamentos de hecho y derecho antes expuestos por quien aquí suscribe, se solicita a esa honorable Corte de Apelaciones que admita y declare con lugar el presente recurso y, en consecuencia, anule la decisión de fecha 28-05-2010 mediante la cual se decretó medida privativa judicial de libertad en contra del ciudadano: J.G.B.,(Omissis)…

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DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

De la contestación del recurso de Apelación de Auto Interpuesto en fecha hábil, por la Abogada M.V., Defensora Pública Penal 1º y en asistencia técnica del ciudadano imputado J.G.B.; la Abogada Yaurimara Parra, procediendo en su condición de Fiscal Décima del Ministerio Publico con sede en Puerto Ordaz, ejerció su escrito, en donde rebate los argumentos esgrimidos por la recurrente, de la siguiente manera:

(Omissis)... Es importante, aclarar a la Defensa que una vez que se apertura una investigación y el Fiscal del Ministerio Público tiene conocimiento, a través del Auto de Inicio, como director de la investigación solicita al Órgano investigador todas las diligencias que deben practicarse para determinar la verdad, por lo que mal podría cuestionar la Defensa, la diligencia realizada por los efectivos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Sub Delegación Ciudad Guayana. (…)

(…) se desprende, que el imputado de autos en ningún momento se encontraba privado ilegítimamente de libertad, sólo le fue otorgada una L.S.R., por considerar el Juzgador que no habían suficientes elementos para demostrar el delito, por lo que el Tribunal acertadamente colocó a la orden del Tribunal de violencia al ciudadano J.G.B., ya que el mismo había sido imputado por dos delitos, de los cuales uno desestima el Tribunal, y por considerar que el otro era un delito especial, no se pronuncia sino por el contrario lo deja a disposición del Tribunal Especial. (…)

Por otra parte, aduce la defensa que su defendido no fue aprehendido bajo los dos supuestos constitucionales que rigen nuestro ordenamiento jurídico para la aprehensión. Quien aquí suscribe considera que la aprehensión fue flagrante en virtud a que la Resistencia a la Autoridad, es un delito tipificado en nuestra normativa penal, (…)

Es criterio de quien aquí suscribe, que el M.T. se ha paseado por todas las situaciones que han acarreado la ineflexibilidad de los casos en que puede ser puesto a la orden de un tribunal una persona que es señalada como autor de un delito, y en este supuesto, el ponente estimo que el Tribunal de Control al dictar una medida de coerción personal se esta pronunciando no únicamente sobre la detención del imputado, sino sobre las actuaciones que cursen en el expediente y si se desprende que existan elementos suficientes, a criterio del Juez para vincular al imputado con la causa, al decretar dicha medida se entiende que cesan las presuntas violaciones. (…)

En lo concerniente a la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad decretada por la Juzgadora contra el imputado, la misma fue aplicada conforme a derecho en virtud a que lejos de lo manifestado por la Defensa, el Ministerio Público al momento de hacer la formal presentación del imputado fundamentó la solicitud de la Medida, de igual manera se debe tomar en consideración que la aplicación de ésta Medida era la única posibilidad para lograr la realización de la Justicia o para evitar que ésta sea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por que el mismo obstaculice la búsqueda de la verdad, habida cuenta que el sujeto al proceso es el padre de la víctima. (…)

(…) la medida de coerción personal impuesta al imputado J.G.B., es la más idónea ya que aún cuando el imputado carece de antecedentes penales, la pena corporal que debe cumplir por los delitos cometidos por él, sobrepasan los límites máximos establecidos por el legislador Patrio. Aunado a que la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, es la medida cautelar aplicable cuando se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual se evidencia suficientemente sustentados en el Auto de Fundamentación de Privación de Libertad de fecha 28-05-2010 que realiza el tribunal A Quo. Asimismo, se debe tomar en consideración que los ilícitos cometidos por el imputado no son considerado (sic) por nuestra Legislación como delitos de bagatela o falta, por el contrario estamos en presencia de los delitos de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y PROSTITUCIÓN FORZADA.

Por lo que en el presente caso, existe un concurso ideal, pues no solo el imputado obligaba a la víctima a mantener relaciones sexuales con otras personas a cambio de obtener dinero, sino que mantuvo acto carnal con su propia hija; estableciéndose que las posibilidades de que el imputado afronte el proceso son bastante efímeras, tomando en cuenta la severidad de las penas, circunstancia ésta que de seguro da lugar a la máxima medida de privación de libertad.

Referente al daño causado, es de señalar que en los delitos sexuales no sólo se causa un perjuicio físico, sino también emocional, ya que en el presente caso por ser un delito sexual el cual atenta no solo contra el objeto o bien jurídico protegido, el cual es la moral o las buenas costumbres sino contra la integridad física, sexual o moral de la víctima, tutelándose con un valor intrínsecamente moral, social, la honestidad y pureza de los valores humanos, que no han de ser distorsionados. (…)

LA SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

En consideración a lo precedentemente expuesto, solicito se declare SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogado M.V., defensora del imputado J.G.B., ratificando en consecuencia la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control (…) con competencia en Materia de Delitos contra la mujer del Circuito judicial penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 23 de Mayo de 2010, (Omissis)…

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados O.A.D.J., G.M.C. y G.Q., asignándole la ponencia al primero de los mencionados siendo que con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Revisadas las actuaciones que anteceden, observa esta Sala Única al pronunciarse respecto al escrito recursivo incoado por la Defensa Pública Penal 1° con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, con sede en Puerto Ordaz, que conforme a su dicho, formula como denuncia la infracción cometida por el Juez 2º de Primera Instancia en Funciones de Control Audiencia y Medidas con competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, al vulnerar el derecho Constitucional a la Defensa y el debido Proceso, ello al decretar en ocasión a la Audiencia de Presentación de Imputado, Medida Privativa Preventiva Judicial de la Libertad, en contra del ciudadano imputado J.G.B., toda vez que la Juez a quo legalizó en éste acto, la aprehensión practicada sobre el mismo, según su dicho, en No flagrancia, inobservando el tribunal, el vicio de ilegalidad del que adolece la misma, considerando el tribunal que existen suficientes elementos que relacionan al encausado con los hechos investigados, por lo que consideró procedente la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad impuesta, que hoy se refuta.

Se percata ésta Alzada que la índole de la impugnación ejercida es objetar la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad impuesta al imputado antes mencionado en la Audiencia de Presentación llevada a efecto en la causa penal que se le sigue por la presunta comisión de los delitos de Acto Carnal con Víctima Especialmente Vulnerable y Prostitución Forzada. Bajo éste contexto, es preciso esclarecer como reiteradamente ha tenido lugar ésta Alzada en materia de Procedencia de la Medida Privativa que precisamente para la vigencia de la misma, es necesario que el juez de la causa descubra cumplidos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que concretamente indica que la medida privativa judicial preventiva de libertad procederá siempre que exista“… 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto en concreto de investigación. (…) ”. Norma de la que se desprende que, ante la verificación de éstos supuestos como cumplidos en un determinado caso, deberá el Juez proceder a imponer la Medida Privativa de Libertad; siempre que existan suficientes elementos que hagan presumible la participación o autoría del encausado en un determinado hecho punible; de manera que el resto de las medidas establecidas en la norma adjetiva penal se considerarán insuficientes para garantizar su sujeción a la persecución penal, y por ende mucho menos para asegurar las resultas del proceso; ello como excepción al estado de libertad estatuido por nuestra Constitución Nacional en su artículo 44, directamente concatenado con el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asentado ello, se avista entonces, que la recurrente refutando la medida de coerción impuesta a su representado, invoca como fundamento de su escrito recursivo, en primer término, la ilegalidad de la aprehensión practicada al ciudadano imputado, la cual fue avalada por el Tribunal en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado, manifestando: “…mi representado J.G.B., se encontraba ilegítimamente privado de su libertad, ya que al ser aprehendido en situación de no flagrancia, asimismo no pesaba orden judicial emitida por un órgano Jurisdiccional,”; aduciendo con ello, que el a quo incurrió en violación al debido proceso y al derecho a la defensa, al tomar como legal la aprehensión practicada sobre el mismo. En relación a ello, es pertinente acotar que se desprende de las actuaciones procesales que conforman el expediente, que el presente proceso judicial se inicia en ocasión a la denuncia presentada por la víctima adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), en fecha 15-05-2010, donde señaló como agresor al ciudadano J.G.B.; sin embargo, se observa de las actuaciones procesales que es en virtud de la denuncia presentada por el C. deP. del Niño, Niña y Adolescente de la Población de Upata que el Ministerio Público tiene conocimiento de los hechos, y una vez que es remitida ésta denuncia del mencionado Consejo, al despacho fiscal con competencia en la materia especial de violencia de género, se da Inicio a la Investigación y en consecuencia el Ministerio Público instruye las averiguaciones pertinentes en conjunto con los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, quienes, con el señalamiento de la víctima adolescente lograron avistar al imputado en mención, quien fue aprehendido en data 19-05-2010, tal como consta en el Acta de Investigación Penal, suscrita por el funcionario actuante del mencionado órgano de investigación; aprehensión que fuere acordada por la Juez a quo, previa solicitud del Ministerio Público, por necesidad y Urgencia, en virtud de que el Titular de la acción penal tuviere conocimiento de la conducta desplegada por el hoy imputado, en razón de la aprehensión de otros ciudadanos involucrados en los mismos hechos señalados por la víctima adolescente, y es en virtud de esa captura mediante la cual la menor de edad señaló a su progenitor como la persona que la condujo a tener relaciones sexuales con estos otros capturados; tal como así fue cotejado por el Tribunal de Primera Instancia, en atención al criterio instaurado por el máximoT. Nacional de Justicia.

En relación a lo anterior, es pertinente señalar que respecto a éste punto aludido por la defensa recurrente, de la decisión impugnada se desprende que la juez apostilló lo siguiente: “…en el caso de marras se puede evidenciar que aun cuando haya pasado el tiempo prudencial de ocurrido el hecho, este se asocia al imputado con objetos y hechos que pueden fácilmente relacionarlo en forma directa con el delito perpetrado, tal como se atañe con los sujetos que hace mención la víctima en su declaración y el video pornográfico al que hace referencia la ciudadana YASMARY DEL CARMEN SISO SILVA, en su entrevista de fecha 15/05/2010, quien actúa en su carácter de miembro de la defensoría educativa, profesor E.T. deM., que funciona en la sede del Liceo Nacional Bolivariano J.M.S.M. de la población de Upata, en virtud de lo antes expuesto considera que existen elementos que relacionan de forma directa al imputado con el hecho investigado aunado a la relación de autoridad que ejerce el imputado sobre la víctima; encontrándose llenos los supuestos que establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)”

De lo parcialmente trasladado, se evidencia como la juez a quo, en verificación de los elementos traídos al proceso por el Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, consideró razonablemente la existencia del nexo de causalidad entre la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano imputado J.G.B., señalado por la víctima adolescente, y los hechos narrados por ésta misma en la denuncia presentada ante el órgano de investigación actuante, la cual se verifica fue conteste en la audiencia de prueba anticipada, llevada a efecto en data 22-05-2010, constante a los folios de (62) al (65) del expediente, así como en la Audiencia de Presentación de imputado culminada en fecha 23/05/2010; considerando con ello la juzgadora, llenos los supuestos exigidos por la N.A.P. para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, atendiendo al hecho de que el caso que nos ocupa, versa sobre la perpetración de un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, y en atención a los elementos de convicción recabados por la Vindicta Pública, de los que se vislumbra la presunción razonable de la participación o autoría del mencionado imputado, en los hechos señalados por la víctima adolescente; ello aunado al señalamiento directo de la adolescente agredida.

Por otra parte, objeta la requirente en apelación de la decisión recurrida, que: “… se puede evidenciar con meridiana claridad, en la motivación de la decisión, el aislamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por inobservancia al imperativo legal de fundamentar las decisiones que emita el tribunal, considerando quien aquí suscribe, que el tribunal a quo, inobservó vicio de ilegalidad de la aprehensión del ciudadano J.G.B., cuando señala que aun cuando haya pasado un tiempo prudencial de ocurrido el hecho, este se asocia al imputado con objetos y hechos que pueden fácilmente relacionarlo en forma directa con el delito perpetrado…”. Aduciendo además: “…los juzgadores no pueden pretender utilizar el interés superior del niño, como alegato para convalidar vicios producidos en el proceso penal, y en el caso de marras es palpable como la juzgadora lejos de garantizar la legalidad del proceso, enuncia que todos los Tribunales de la República deben actuar con precaución al momento de tomar decisiones que puedan afectar el interés superior del niño, ello bajo la misma premisa de sentencia de la Sala Constitucional de fecha 20-03-2009, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores…”

En éste sentido, acertado es acotar que si bien es cierto, el Código Orgánico Procesal Penal establece el tiempo prudente bajo el cual deberá operar el Ministerio Público, a los fines de actuar bajo el Principio de Legalidad para la aprehensión del señalado como incurso en un determinado hecho punible; no obstante, en los casos en los que los sujetos pasivos o víctimas de un determinado hecho delictivo, se constituyan por ser niños, niñas o adolescentes, a todo evento debe prevalecer la garantía de los derechos inherentes a los mismos, sobre los correspondientes al sujeto activo, en éste caso ya imputado; tal como así lo dispone el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuyo tenor es el siguiente:

Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes. El interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar:

a) La opinión de los niños y adolescentes.

b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes.

c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente.

e) La condición específica de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo.

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

(Destacados de ésta Sala)

Así, de la norma transcrita con anterioridad tenemos que todos los Jueces de la República, al momento de emitir pronunciamiento en aquellos casos donde se encuentre incurso como sujeto pasivo llámese víctima, un niño, niña o adolescente, deberán tener en cuenta, hacer prevalecer, y garantizar el interés superior del niño, sobre los derechos constitucionales que le son inherentes, en la materia que nos compete, al imputado en la presente causa; y bajo ésta premisa, habiendo verificado que en el presente asunto objeto de estudio, figura como agredida o víctima una adolescente de 13 años de edad en la actualidad, debe en todo momento del proceso, hacerse prevalecer los derechos de ésta; y es en virtud de ello que el tribunal a quo, consideró suficientes las circunstancias acaecidas en ésta causa penal, tal como así lo despliega en el texto de la recurrida, al percibir de los indicios recolectados por el ente director de la investigación penal, una presunción razonable de la incursión del imputado en los hechos narrados por la víctima; y siendo que en éstos casos de delitos de Violencia de Género, habitualmente son del único conocimiento de ésta, resulta preponderante el dicho de la misma, más aun al tratarse de una adolescente.

Así las cosas, se constata de la providencia jurisdiccional elaborada por el Tribunal de la Primera Instancia, competente en materia de Delitos de Violencia de Género, que la juzgadora halló cumplidos los extremos exigidos por la norma adjetiva penal, de procedencia de la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, ello en virtud del cotejo de las actuaciones procesales que conforman la presente causa, con el texto de la recurrida; verificando ésta Alzada el señalamiento reiterado por parte de la víctima adolescente hacia su progenitor, como la persona que no sólo la instaba a mantener relaciones sexuales con distintas personas del sexo masculino, a los fines de recibir dádivas de dinero, sino que también en una oportunidad abusare de ella; aunado a esto se percata ésta Alzada de los resultados arrojados por el Reconocimiento Médico Legal suscrito por el Experto Profesional del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalisticas de la Sub Delegación de Ciudad Guayana, Dr. R.T., que como conclusión estableció: “REFIERE PRESUNTO ABUSO SEXUAL E INDUCCIÓN A LA PROSTITUCIÓN”. FISICO: BUEN ESTADO GENERAL. GINECOLÓGICO: GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL, FLUJO DE ASPECTO BACTERIANO, HIMEN CON DESGARROS ANTIGUOS Y COMPLETOS, MUJER CON V.S.A.. ANO RECTAL: SIN LESIONES APARENTES. CONCLUSIÓN: DESFLORACIÓN ANTIGUA. VULVOVAGINITIS. V.S.A..” (Inserto al folio 165 del expediente); así como la serie de evaluaciones psicológicas realizadas a la víctima adolescente tanto por parte del plantel Estudiantil donde ésta cursare sus estudios, como por parte del C. deP. deN.N. y Adolescentes constantes en el compendio procesal acaecido, de los cuales se evidencia el daño psicológico de la menor que a toda evaluación reflejó con su comportamiento. Elementos a los que la juez a quo, consideró dar valor efectivo, a los fines de la procedencia de la medida de coerción personal impuesta al imputado en la presente causa, dando por acreditados los extremos exigidos en el artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, se colige que la juzgadora de instancia enmarcó la presencia de supuestos que configuran lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tales como un hecho punible que merece pena privativa de libertad, tratándose de los delitos de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1º de la Ley orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., y PROSTITUCIÓN FORZADA, previsto y sancionado en el artículo 46 ejusdem; asimismo explanó los elementos de convicción tomados en consideración y la presunción del peligro de fuga, por cuanto la pena a imponer por el delito perpetrado es de quince (15) a veinte (20) años de prisión el primero y de diez (10) a quince (15) años de prisión el segundo, concibiendo así una correcta motivación en el fundamento de la recurrida; de manera que, atendiendo a la magnitud del daño causado, físico moral y psicológico, y siendo que su sanción excede de los diez años de prisión; tenemos que se hallan vigentes los peligros de fuga y obstaculización de la investigación, habida cuenta que nos encontramos ante la prima fase del procedimiento, y por ende la aplicación de una medida de coerción personal distinta a la privativa de libertad, no garantiza la sujeción del imputado a la persecución penal que se le sigue, mucho menos se satisface la garantía suficiente de las resultas del proceso; aunado a ello la sanción probable que podría llegar a imponerse en la fase intermedia, a través de la evacuación probatoria en el juicio oral; ello en razón de los elementos de convicción que ya han llevado al Ministerio Público a la presentación de su Acusación Formal, tal como consta a los folios del 176 al 190. En este sentido, es preciso traer a colación el criterio de nuestro máximo tribunal el cual establece mediante Sentencia Nº 701 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)”.

Sumado a ello, es importante para este Tribunal de Alzada traer a colación el criterio jurisprudencial de Nuestro M.T. de la Republica en Sala Constitucional con data 30-03-2006, expediente Nº 05-2368, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, relacionada con la procedencia de los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: “…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado…”. Es por lo que en acatamiento a la sentencia de Sala Constitucional traída a colación, y conforme a lo previsto en el artículo 78 de la Constitución Nacional, es que esta Alzada encuentra que la decisión dictada por el Tribunal 2° de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer, del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz se encuentra suficientemente ajustada a derecho. Y así se decide.

Asimismo, se hace menester para éste Tribunal Penal de Alzada destacar que ante la presencia de un delito como lo es el de Acto Carnal con victimas especialmente vulnerables, el legislador hizo a un lado el consentimiento que estas víctimas pudieran tener ante la presencia del sujeto activo del delito al momento de consumar el delito, como lo señala la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 409, de Fecha 07 de Agosto de 2009, bajo la Ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares: “…Cuando la > sea especialmente > , por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años… ”, es decir, existe un sujeto pasivo calificado y que al legislador no le interesó que cualquiera de esas personas, que describe en los cuatro ordinales, expresaran su > , porque los consideró incapaces para discernir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como consecuencia directa de la falta de capacidad de la > . Este aparte contenía una presunción “juris et de jure” de esa incapacidad…”.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, interpuesto por la Abogada M.V.S., Defensa Pública Penal 1° con competencia en Materia sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., actuando en asistencia técnica del ciudadano imputado J.G.B.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicada in extenso en fecha 28-05-2010; y mediante la cual impone la medida de coerción personal de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 244, 246, 250, 251, ordinales 2° y 3° y 252, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Acto Carnal Con Víctima Especialmente Vulnerable (Adolescente), previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1° de la Ley especial que rige la materia y Prostitución Forzada, previsto y sancionado en el artículo 46 de la señalada norma. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido. Así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Auto Interlocutorio, interpuesto por la Abogada M.V.S., Defensa Pública Penal 1° con competencia en Materia sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., actuando en asistencia técnica del ciudadano imputado J.G.B.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con competencia en materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en la Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicada in extenso en fecha 28-05-2010; y mediante la cual impone la medida de coerción personal de Privación Preventiva Judicial de la Libertad, conforme a lo previsto en los artículos 44, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 244, 246, 250, 251, ordinales 2° y 3° y 252, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Acto Carnal Con Víctima Especialmente Vulnerable (Adolescente), previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1° de la Ley especial que rige la materia y Prostitución Forzada, previsto y sancionado en el artículo 46 de la señalada norma. Por consiguiente, se Confirma el fallo recurrido.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Treinta y Un (31) días del mes de Agosto del año Dos Mil Diez (2.010).

Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. G.M.C.

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABOG. G.Q. GONZÁLEZ

ABOG. O.A.D.J.

PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN

GMC, GQG & OADJ/GTR/ap.

FP01-R-2010-000136

Sent. Nº FG012010000434

31-08-2010