Decisión nº 031-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 20 de Enero de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

195° y 146°

En fecha 16/05/2002, el recurrente F.J.M.U.,, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-3.621.206, actuando en representación de la Firma Personal Mercantil MI RANCHITO, inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, del Trabajo, Transito y de la Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, anotado bajo el N° 19, folios 69 al 70, tomo 4 - Adicional de fecha 08/04/1991, con el Registro de Información Fiscal N° V-3621206-0 e inscrita en el Número de Identificación Tributaria N° 0005744571, debidamente asistido por el Abogado M.A.G.M., venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 71.995, ejerció Recurso Contencioso Tributario subsidiario al Recurso Jerárquico, contra el acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales N° RLA/DF/LTC/2001-751, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). (F. 02 al 05)

En fecha 18/01/2005, este tribunal dio entrada al presente recurso, el cual constaba de Cuarenta (40) folios útiles, tramitándolo en fecha 19/01/2005, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente Jurídico Tributario del SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, Fiscal 13 del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y al recurrente, todas debidamente practicadas a los folios cincuenta y tres (53); sesenta y uno (61); setenta y uno (71); setenta y tres (73); y setenta y cinco (75).

En fecha 02/06/2005, se dictó sentencia de admisión del presente Recurso Contencioso Tributario, de conformidad con los artículos 266 y 267 del Código Orgánico Tributario vigente. (F. 78 al 82)

En fecha 04/08/2005, mediante auto se ordenan anexar la resulta de la notificación firmada por la funcionaria autorizada de la Procuraduría General de la Republica Bolivariana de Venezuela. (F. 84 y 85).

En fecha 27/09/2005, la abogada Prato Torres I.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.- 10.146.523, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.431, consignó poder otorgado por la Notaría Undécima del Municipio Libertador en fecha 12/07/2005, que la acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo presentó escrito de promoción de prueba. (F. 86 al 90).

En fecha 14/10/2005, se admitieron las pruebas promovidas. (F. 91)

En fecha 07/11/2005, la representante de la República abogada M.G.M., procedió a la evacuación de las pruebas promovidas, p.a. GRTI/RLA/1506, de fecha 21-09-2001; acta de requerimiento, acta de recepción, hoja de trabajo y constancia de cumplimiento de fecha 27/09/2001. (F. 92 al 104).

En fecha 13/12/2005, la representante de la República presento informes. (F. 105 al 110).

En fecha 14/12/2005, auto donde la causa entra en estado de sentencia a partir del día 14/12/2005. (F. 111).

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Señaló la recurrente en el escrito del libelo de demanda lo siguiente:

• Se gesta en contra de mi representada un procedimiento sumario sin sustanciación en el cual el funcionario actuante suprime el acta fiscal de conformidad con las facultades que le son dadas en el artículo 149 parágrafo único del Código Orgánico Tributario, procedimiento este que se inicia sin la notificación previa, ni requerimiento alguno a mi representada y en mi persona como su actual representante, contraviniendo con ello lo dispuesto en el artículo 132 ídem, y sin dejar constancia del acto en que se instalaron en mi negocio, en razón de que la faculta conferida a los fiscales actuantes, se traduce en la omisión del levantamiento del acta fiscal a que contrae el artículo 144 Ejusdem, más no la notificación, lo que en el caso sub. Índice vicia de nulidad el acto de la resolución culminatoria del sumario.

• Partiendo del correcto orden de aplicación de las normas jurídicas el caso concreto, invoco la disposición constitucional contenida en el artículo 49 ordinal Primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en lo sucesivo abreviado CN), la cual menciona el derecho a la defensa y al debido proceso.

• Si pudiere ser cierto la gerencia faculto al funcionario actuante por vía de autorización, para iniciar un procedimiento contra mi representada, tal autorización no fue exhibida al contribuyente contra el cual estaba dirigida la actuación que se le faculta, ya que no fue notificada.

• Por que de haber tenido conocimiento de tal incumplimiento de deberes formales pudo y es facultativo a mi representada, optar por cancelar dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación, conforme a lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Tributario, y así reducir el gravamen que en forma acumulativa, afecta el patrimonio de mi representado, como son los intereses de mora y obtener el beneficio de la atenuante a que contrae el artículo 82 Ejusdem, son requerimiento alguno, pero obrando conforme al artículo 128 del Código Orgánico Tributario.

• Solicito la declaratoria de nulidad absoluta del procedimiento que dio origen a las resoluciones de imposición de multas y sus accesorios Nros. RLA/DF/LTC/2.001-751,emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual estimo sea inválida y sin efecto legal alguno.

DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA:

De acuerdo a c.d.I. N° RLA/DF/LTC-JE-06, de fecha 27 de Septiembre de 2001, levantada al contribuyente antes identificado debidamente suscrita por los ciudadanos: SENIGNE J.E.V., titular de cédula de identidad N° V.- 9.252.892, en su carácter de Fiscal Nacional de Hacienda autorizado mediante P.A. N° GRTI/RLA-1506 de fecha 21 de Septiembre de 2001, notificada el 27/09/2001 y MENDIVELSO FRANCISCO en su carácter de Propietario, del fondo de comercio VIVERES Y LICORES MI RANCHITO, donde se pudo constatar lo siguiente.

El libro de entrada de especies alcohólicas se encontraba registrado hasta el mes de julio de 2001, contraviniendo lo establecido en el Artículo 126 numeral 1 literal a del Código Orgánico Tributario vigente en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 221 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas.

Hecho este que constituye Incumplimiento a un deber formal de conformidad con lo establecido en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario vigente.

En virtud de los antes expuestos esta Gerencia, resuelve imponer multa al contribuyente arriba identificad de acuerdo a las siguientes consideraciones:

Por cuanto el presente caso, no existen circunstancias agravantes y atenuantes que modifiquen la pena normalmente aplicable, de conformidad con el artículo 71 del Código Orgánico Tributario vigente y Artículo 37 del Código Penal, es procedente la sanción en la mitas del termino medio de los limites establecidos en el Artículo 106 del Código Orgánico Tributario vigente, es decir, sesenta y dos coma cincuenta Unidades Tributarias. (62,50 U.T.)

INFORME FISCAL

Señala la representante de la República Bolivariana de Venezuela en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República, que el recurrente hace referencia a un sumario abreviado que no tiene existencia jurídica en nuestra legislación y que la administración tributaria no aplica en ningún caso, solo puede hacerse una distinción entre los procedimientos por incumplimiento de deberes formales y los derivados de los procedimientos de Fiscalización propiamente dicho, en el primero no se abre sumario administrativo tal como lo señala tanto el artículo 149 del Código Orgánico Tributario vigente, así mismo en el segundo caso, las mismas normas establecen la apertura del Sumario Administrativo.

Con respecto al alegato que realiza el recurrente por el tiempo de atraso en los libros y la ausencia de regulación jurídica especifica en el Código Orgánico Tributario vigente ratione temporis, debe colegirse el hecho que los contribuyentes no pueden utilizarlo para no tener actualizados los libros (elusión), que por demás una obligación de los comerciantes desde el punto de vista mercantil.

Solicito se declare SIN LUGAR, con todos los procedimientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario subsidiario interpuesto al recurso jerárquico por el contribuyente F.J.M.U..

VALORACION

Del folio 08 al 18, Copia certificada de: a) Acta de Recepción; b) C.d.I.; c) Acta de requerimiento; d) P.A., todo lo cual conforma el expediente administrativo de la presente causa y prueba que en efecto se realizo el correspondiente tramite administrativo en al Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Al folio 19, Boleta de notificación del acto administrativo contenido en la planilla de liquidación Nro. 0100247000389 de fecha 18/03/2002, mediante la cual se informa de la multa impuesta al recurrente por la cantidad de ochocientos veinticinco mil bolívares con cero céntimos (Bs. 825.000,00), debidamente practicada en la persona del ciudadano F.M., en fecha 09/04/2002.

Del folio 20 al 25, Planilla de Liquidación N° 05010024700389 con su correspondiente planilla para pagar ambas de fecha 18/03/2002, probando la misma la multa impuesta en la persona del ciudadano Mendivelso Francisco.

Al folio 26, copia simple de: a) cédula de identidad del ciudadano Mendivelso U.F.J. y b) Registro de Información Fiscal, probando la identificación personal del recurrente y su debida inscripción e el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Al folio 27, Copia simple del acta constitutiva debidamente protocolizadas en el Juzgado Primero en lo Civil, Mercantil, del Transito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, y del cual se desprende que el ciudadano F.J.M.U., tiene el carácter de propietario de la firma personal arriba mencionada.

Del folio 37 al 40, Informe de Preparación del Contador Público realizado por el ciudadano Lic. Reinaldo Urbina, mediante el cual realiza Balance General al 31 de enero del 2002, Estado de Ganancias y Perdidas que comprende los periodos 01/02/2001 al 31/01/2002, y Relación de Ingresos del 01/02/2001 al 31/01/2002. lo que evidencia los movimientos económicos realizados por el recurrente entre los años 2001 al 2002.

De los folios 87 al 89, Copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la notaria undécima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano en fecha 12 de julio de 2005, anotado bajo el Nro. 81, Tomo 130 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. C.A.P.G.J. del SENIAT quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; a estos documentos se les concede valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente la representante de la República promovió los siguientes documentales:

P.a. GRTI/RLA/1506 de fecha 21/09/2001; Acta de requerimiento, acta de recepción, hoja de trabajo y C.d.i. de fecha 27/09/01, a nombre del ciudadano F.M., con el objeto de comprobar que el procedimiento sancionatorio se cumplió con la normativa aplicable.

Todos los documentos se valoran de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, que de el se desprende que en fecha 27/09/2001, se procedió a fiscalizar y se determinó que el contribuyente llevaba los libros con un mes y veintisiete días de atrasó procediéndose a sancionar.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Aduce el recurrente, que la Resolución imposición De Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales N° RLA/DF/LTC/2001-751, de fecha 15/10/2001, adolece de nulidad, en los siguientes términos:

“Gesta en contra de mi representada establece un procedimiento sumario sin sustanciación en el cual el funcionario actuante suprime el acta fiscal de conformidad con las facultades que le son dadas en el artículo 149 parágrafo único del Código Orgánico Tributario, procedimiento este que se inicia sin la notificación previa, ni requerimiento alguno a mi representada y en mi persona como su actual representante, contraviniendo con ello lo dispuesto en el artículo 132 ídem, y sin dejar constancia del acto en que se instalaron en mi negocio, en razón de que la faculta conferida a los fiscales actuantes, se traduce en la omisión del levantamiento del acta fiscal a que contrae el artículo 144 Ejusdem, más no la notificación, lo que en el caso sub. Índice vicia de nulidad el acto de la resolución culminatoria del sumario.

Partiendo del correcto orden de aplicación de las normas jurídicas el caso concreto, invoco la disposición constitucional contenida en el artículo 49 ordinal Primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en lo sucesivo abreviado CN), la cual menciona el derecho a la defensa y al debido proceso. “

Es menester señalar que el campo de los Deberes Formales forma parte del Derecho Tributario Formal, el cual ha sido definido por la Doctrina en la forma siguiente:

conjunto de normas reguladoras de los procedimientos que la Administración Tributaria utiliza, para que el tributo legislativamente creado se transformé en tributo finalmente percibido.

(XXI Jornadas J.M. D.E., El Sistema Tributario Venezolano, Deberes Formales y Procedimientos en el Código Orgánico Tributario, Dra. E.M.O., Pág. 107)

Se trata entonces, de una serie de reglas establecidas por ley para asegurar el cumplimiento de las obligaciones tributarias, así como coadyuvar a la precisa determinación de la misma. De lo anterior se colige, que la obligación de llevar el libro de entrada de Alcohol y Especies Alcohólicas, es un deber formal de imperativo cumplimiento para los contribuyentes en la materia.

Ahora bien, la verificación es un procedimiento breve, el cual permite verificar el cumplimiento de los deberes formales de los contribuyentes y responsables, y que son aplicables en casos excepcionales, los cuales se encuentran previstos en el propio Código Orgánico Tributario de 1994 vigente en razón del tiempo, el cual dispone:

Artículo 149:

…Omissis…

Parágrafo Primero:

El levantamiento previo del Acta previsto en el artículo 144 de este Código, podrá omitirse en los casos de imposición de sanciones por incumplimiento de deberes formales, infracciones por parte de los agentes de retención y percepción, que no constituya presunción de delito, determinación de oficio sobre base cierta, cuando tal determinación se haga exclusivamente con fundamento en los datos de las declaraciones aportadas por los contribuyentes o cuando se trate de simples errores de cálculo que den lugar a una diferencia de tributo (subrayado y Negritas del tribunal) En este último caso la Administración Tributaria notificará la sanción respectiva o la diferencia de tributo a favor del Fisco, con su actualización monetaria liquidación de intereses y se aplicará multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido. El total liquidado deberá cancelarse dentro de los diez (10) días hábiles de su notificación. La falta de pago dentro de este plazo dará lugar al inicio del juicio ejecutivo de cobro.

…Omissis…”

En los puntos precedentemente señalados, el legislador releva a la Administración Tributaria de la obligación de levantar el Acta Fiscal, caso en el cual esta (la administración), acude al procedimiento de verificación, en este punto es preciso hacer mención de lo expuesto por el autor A.R.V.D.V., quien en sus “Estudios sobre el Código Orgánico Tributario de 2001”, remarcó la distinción entre fiscalización y verificación, así, la fiscalización requiere de una actividad investigativa de la Administración Tributaria, mientras que la verificación se concentra principalmente en una nueva revisión de los datos aportados por el sujeto pasivo, pues esta supone la existencia de hechos ciertos que no requieren de investigación.

La facultad de verificación, ha sido ampliamente reconocida por la Jurisprudencia de la otrora Corte Suprema de Justicia, así como por el Tribunal Supremo de Justicia, que en diferentes sentencias; han puntualizado:

Como bien puede observarse de lo antes expuesto, el asunto de autos no se ajusta a los presupuesto legales de estas normas supra transcritas, pues la liquidación expedida a cargo de la contribuyente recurrente, cuya nulidad se demanda, no se origina de una actividad fiscalizadora de la Administración Tributaria, sino que es producto de la verificación efectuada con fundamento exclusivo en la información suministrada por dicho contribuyente, al declarar el hecho imponible.

Interpretar en forma contraria los artículos 113 y 133 (hoy 118 y 142) del Código Orgánico Tributario in comento obligaría a la Administración Tributaria a seguir el procedimiento del Sumario Administrativo previsto en los artículos 135 (144 actual) y siguientes, aun en los casos en los cuales en la propia declaraciones hecha por el contribuyente estén contenidos todos los elementos de hecho que justifican suficientemente la objeción fiscal formulada por la Administración Tributaria. Desde luego, que en estos casos de simple verificación de las declaraciones, la administración tributaria debe, mediante Resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a objeto de que el contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración en consecuencia ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legitima defensa

(Sentencia de la Sala Político Administrativa, Especial Tributaria, del 25 de marzo de 1998, con ponencia de la Magistrado Dra. Ilse van der Velde Hedderich.)

“En efecto, desde hace mucho tiempo esta Sala ha sostenido, reiteradamente, que cuando el reparo fiscal sigue a una declaración de impuestos o a una solicitud expresa de reintegro, y proviene de las diferencias y contradicciones que encuentre la Administración Tributaria en dicha declaración o solicitud, lo que la Fiscalización debe hacer es una simple verificación de los datos y pretensión de la contribuyente. En tal caso, la contribuyente está perfectamente enterada de todas las circunstancias de derecho y de hecho que rodean su pretensión y, por tanto, no parece necesario que se siga el procedimiento de determinación tributaria y que, en consecuencia, se levante un acta inicial de fiscalización (subrayado de este tribunal) y se le exija al mismo contribuyente un escrito de descargo, tal como si sus pretensiones fueran desconocidas por él. Por esta razón es que en estos casos de declaraciones y solicitudes de reintegro, el procedimiento es simplemente de verificación por la autoridad fiscal de los hechos y fundamentos de derecho que justifican la declaración o solicitud del recurrente. También es preciso insistir en que, en estos casos de simple verificación de las declaraciones o solicitudes, la Administración Tributaria debe, mediante resolución expresa, motivar suficientemente dicha objeción a fin de que la contribuyente conozca las razones que llevaron a la Administración Tributaria a modificar los resultados de su declaración y, en consecuencia, pueda ejercer los correspondientes recursos administrativos y judiciales de que dispone para su legítima defensa. Así se declara. (Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, de fecha 29 de enero de 2002, Sent N° 00083, Exp N°0502)

Igualmente, la doctrina se ha pronunciado sobre tal potestad y ha establecido:

“Verificación- Ajuste de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a fin de liquidar las diferencias a que hubiere lugar, sobre la base de los datos contenidos en ellas y en sus anexos, sin perjuicio de la facultad de la Administración de utilizar la información automatizada de que disponga para constatar la veracidad de las informaciones y documentos suministrados por los contribuyentes.

Esta facultad se extiende a la verificación del cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del Cumplimiento de deberes formales establecidos en el Código y del cumplimiento de los deberes de retención y percepción; con la particularidad de que todos estos supuestos, se trata de una “comprobación abreviada”, según los vocablos utilizados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos de España, que no requiere de levantamiento de Acta de Reparo y cuyos resultados se plasman directamente en una Resolución de la Administración” (Ruan Santos, Gabriel, La Función de Determinación en el Nuevo Código Orgánico Tributario (FISCALIZACIÓN Y DETERMINACIÓN), Estudios Sobre el Código Orgánico Tributario de 2001, Pág. 411, Editorial Livrosca Caracas 2002)

Se observa entonces, que la jurisprudencia es conteste al reconocer las amplísimas facultades de fiscalización que posee la Administración Tributaria, en el entendido de que en estos casos, solo se debe proceder a realizar una constatación fáctica y jurídica de elementos que conoce el administrado, sin aperturar investigaciones adicionales, que requieran la participación activa del contribuyente, cuando se verifica el cumplimiento de deberes formales, los cuales esta previamente determinados por la ley su constatación por parte del fiscal actuante es una situación de hecho que en la generalidad de los casos no admite defensa alguna por parte del contribuyente, por lo menos en fase de instrucción, a salvo siempre de los Recursos Administrativos y Judiciales. Aún así, parte de la doctrina ha considerado que el procedimiento de verificación, tal y como lo prevé el Código Orgánico Tributario, transgrede derechos y garantías constitucionales al administrado o sujeto pasivo, como consecuencia de la ausencia de un procedimiento legalmente establecido, se llega a resultados ofensivos al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, emitió Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales, por cuanto en la actuación fiscal dejó constancia de que el contribuyente tenia registrado el libro de entrada de Alcohol y Especies Alcohólicas, hasta el mes de Julio de 2001, contraviniendo lo establecido en el artículo 126 numeral 1 literal a del Código Orgánico Tributario 1994, vigente para la época, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 221 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas. A tal efecto debe hacerse referencia a lo establecido por dichos dispositivos legales, así el Código Orgánico Tributario establece:

Artículo 126

Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán:

1º. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

1. Llevar en forma debida y oportunamente los libros y registros especiales, referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimiento del contribuyente.

Asimismo, la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies alcohólicas, prevé:

Artículo 221.- Los dueños de los expendios de especies alcohólicos, llevarán en libros foliados y sellados por la respectiva Oficina de Rentas, los datos relacionados con las guías y demás anotaciones que para cada caso exija el Ministerio de Hacienda, los cuales deberán permanecer, conjuntamente con la constancia del registro y la autorización, en la sede del expendio.

Como efectivamente se evidencia, los artículos precedentemente transcritos regulan el deber formal de los contribuyentes del llevar los libros actualizados de entrada Impuesto Sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas. De suerte que el incumplimiento de las mismas trae consigo la imposición de una sanción por parte de la Administración Tributaria.

En el caso de autos, el recurrente ejerce recurso jerárquico subsidiario contencioso tributario, donde alega no haberse dejado constancia del acto en que se instalaron, lo cual se traduce en la omisión del levantamiento del acta fiscal, es procedente destacar que al folio diez (10) del presente expediente consta la c.d.i., la cual se hace con el objeto de dejar asentada la actuación fiscal practicada, siendo inoportuno el levantamiento de un acta fiscal en un acto tan breve como es la verificación.

De igual forma el recurrente, supra identificado alega que la autorización que se le otorga al fiscal (P.A.), no fue exhibida al momento de la Fiscalización, (violando el derecho que posee el contribuyente de oponerse a la faculta de fiscalización conforme a lo establece el artículo 112 parágrafo único del Código Orgánico Tributario) el cual establece:

Artículo 112

La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización e investigación de todo lo relativo a la aplicación de las leyes tributarias, inclusive en los casos de exenciones y exoneraciones. En el ejercicio de estas facultades, especialmente podrá:

Parágrafo Único:

La realización de cualquiera de las actuaciones anteriores será autorizada por la

Administración Tributaria respectiva.

Al respecto esta juzgadora observa, tal como consta en autos el fiscal actuante funcionario Senigne J.E.V., titular de la cédula de identidad N° V.-9.252.892, tiene la facultad de realizar investigación fiscal relativa a las obligaciones tributarias que deben cumplir los expendedores de Especies Alcohólicas, contenidas en la Ley de Impuesto Sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, sus Reglamentos y la Ley de Timbre Fiscal, al contribuyente Mendivelso Francisco (VIVERES Y LICORES MI RANCHITO), tal como se desprende de la P.A. N° GRTI/RLA/1506, de fecha 21 de Septiembre de 2001, y de la que se evidencia que el ciudadano Mendivelso U.F.J., fue debidamente notificado en fecha 27/09/2001. no siendo procedente la nulidad absoluta del acto mencionada por el recurrente, cuando señala la violación de los derechos y grantias… previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49, debido a que el mismo fue notificado respectivamente.

Cabe señalar que el recurrente seguidamente alega que de haber tenido conocimiento de tal incumplimiento de deberes formales pudo y es facultativo a mi representada, optar por cancelar dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación, conforme a lo establecido en el artículo 121 del Código Orgánico Tributario, y así reducir el gravamen que en forma acumulativa, afecta el patrimonio de mi representado, como son los intereses de mora y obtener el beneficio de la atenuante a que contrae el artículo 82 ejusdem, sin requerimiento alguno, pero obrando conforme al artículo 128 del Código Orgánico Tributario, es procedente destacar que el mismo fue notificado de la infracción cometida, mediante la C.d.I. N° RLA/DF/LTC/JE-06 de fecha 27/09/2001, que riela al folio 10 y 11 del presente expediente, y que dicha sanción fue debidamente notificada mediante Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de deberes Formales N° RLA/DF/LTC/2001-751 de fecha 15/10/2001, en fecha 09/04/2002 (F. 19), y donde se le informaba que la multa impuesta por la Administración deberá ser cancelada de inmediato en una Oficina receptora de Fondos Nacionales, y de que podía ejercer los distintos recursos en caso de Inconformidad con la misma, siendo ello así cabe señalar improcedente el tercer alegato esgrimido y así decide.

En cuanto al cuarto alegato esgrimido por el recurrente, donde señala el libro de entrada de especies Alcohólicas se encontraba registrado hasta el mes de Julio de 2001, contraviniendo lo establecido en el artículo 126 Numeral 1 literal a del Código Orgánico Tributario y Artículo 221 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre Alcohol y especies alcohólicas, el fundamento de derecho que textualmente transcribo , posee una indeterminación en cuanto a la precisión del tiempo el cual se debe tener como infractor al contribuyente que no lleve los libros, y tal supuesto fue remediado por la norma contenida en el artículo 102 Ordinal 2 del Código Orgánico Tributario vigente Publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305, de fecha diecisiete (17) de Octubre de 2001, ya que el mismo prevee: “ llevar los libros registro contables sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas en la norma correspondiente o llevarlo con atraso superior a un (01) mes”. Al respecto este tribunal observa y aclara la mala interpretación de la norma antes citada, el Código Orgánico Tributario vigente en su artículo 102 Ordinal 2 establece:

Artículo 102

Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.

De la norma antes transcrita, se puede observar que al llevar los libros contables o libros especiales, con atraso mayor a un mes, constituyen ilícitos formales, los cuales acarrean multas, tal como se desprende del presente expediente el recurrente incurre en un ilícito formal, al llevar el libro de entrada de Alcohol y Especies Alcohólicas, hasta el mes de julio del 2001, siendo que la verificación realizada por el fiscal fue en fecha 27/09/2001, se puede constatar que han transcurrido un mes y veintisiete días de atraso. Ahora bien el Código Orgánico Tributario de 1994 (derogado), pero aplicable al tiempo en que se verificó el ilícito prevee dos conductas, no llevar los libros, y aunque los lleve sin las formalidades, norma esta que no puede se asimilada al llevarlos con atraso, el legislador en el Código Orgánico Tributario del 2001, como se indico anteriormente previo la situación y estableció una multa de 62.5 Unidades tributarias, lo que sirve de fundamento para sustentar que al no haber una norma expresa debe la administración realizar el artículo 108, y no asimilar conductas ilícitas, en este caso la infracción no guarda proporcionalidad con la multa, siendo mas acorde el ilícito, en cuanto a la proporcionalidad el Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativa ha indicado:

“ en cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad planteada por el recurrente, debido a que a su decir la Administración no efectuó el necesario análisis y valoración de las infracciones imputadas, así como sus consecuencias, se estima necesario recordar que sobre el referido principio la jurisprudencia de esta Sala ha dejado establecido, que la proporcionalidad como limite al poder discrecional de la Administración, se refiere a que todo acto sancionatorio debe guardar una debida correspondencia entre al infracción cometida y la sanción impuesta. Asimismo, ha dicho (v.gr. Sentencia N° 1.585, del 16 de octubre de 2003, caso Banco de Venezuela, S.A.C.A., Banco Universal, que el principio comentado reconoce que aún en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte de la Administración, se debe respetar las debidas proporcionalidad existente entre supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública; de allí que es pertinente examinar la situación planteada a los efectos de verificar si la autoridad administrativa actuó de manera comedida en el caso tratado. (Subrayado del Tribunal)

Por las razones procedentes se aplica el artículo 108 del Código Orgánico Tributario, rebajado a la mitad, es decir 15 Unidades Tributarias, calculadas a 13.200,00 Bs. y así se decide.

De acuerdo a lo anterior este TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

 PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el ciudadano F.J.M.U.,, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-3.621.206, actuando en representación de la Firma Personal Mercantil MI RANCHITO, inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, del Trabajo, Transito y de la Estabilidad Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, anotado bajo el N° 19, folios 69 al 70, tomo 4 - Adicional de fecha 08/04/1991, con el Registro de Información Fiscal N° V-3621206-0 e inscrita en el Número de Identificación Tributaria N° 0005744571, debidamente asistido por el Abogado M.A.G.M., venezolano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 71.995, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deberes Formales N° RLA/DF/LTC/2001-751, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia se CONFIRMA el acto administrativo con diferente motivación.

 SE ANULA La Planilla de Liquidación Nro. 05010024700389 de fecha 18/03/2002, y se ordena emitir nueva Planilla de Liquidación por la Cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL BOLIVARES CON CERO CÉNTIMOS. (Bs. 198.000,00)

 NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

 De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese. Cúmplase.

Dada, sellada y refrendada en el despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinte (20) días del mes de Enero de Dos Mil Seis (2006). 195° de la Independencia y 146° de Federación.

A.B.C.S..

JUEZ TITULAR.

B.R.G.G..

LA SECRETARIA.

En la misma fecha siendo las 3:30 pm, se publicó la anterior sentencia, se registró bajo el N 031, dejándose copia para el archivo del tribunal. Se librarón oficio Nros 8092 y 8093.

LA SECRETARIA.

Exp N° 0537. ABCS/ Joel