Decisión nº FG012013000014 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 17 de Enero de 2013

Fecha de Resolución17 de Enero de 2013
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteAlexander Jimenez
ProcedimientoApelación De Sentencia Interlocutoria

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar

SALA ÚNICA

Ciudad Bolívar, 17 de Enero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP12-P-2012-004173

ASUNTO : FP01-R-2012-000220

JUEZ PONENTE: DR. A.J.J.J.

Nº DE LA CAUSA: FP12-P-2012-004173 Nro. Causa en Alzada FP01-R-2012-000220 Nro. Causa en Primera Instancia

RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

RECURRENTE: ABG. A. AGUADO

(Defensor Privado).

MINISTERIO PÚBLICO: ABG. DANIEL LOZADA

(Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 15º del Ministerio Público con sede en Puerto Ordaz)

PROCESADO: J.A.R.

DELITOS: RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y ESTAFA SIMPLE

MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el ABG. A.A., Defensor Privado del ciudadano J.A.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en relación a la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 21 de Septiembre de 2012, la cual fuere fundamentada en fecha 08 de Octubre de 2012 y mediante la cual el Juez A Quo admite la Precalificación Jurídica aportada por el Ministerio Público (Estafa Simple y Resistencia a la Autoridad), decretando al ciudadano imputado supra mencionado, Medida C.S. de la Privativa de Libertad, de conformidad al artículo 256 ordinales 3º y 8º consistente en Presentaciones Periódicas cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de Puerto Ordaz y la presentación de Dos (02) Fiadores con capacidad económica de 30 Unidades Tributarias.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Del folio (49) al (56) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

…Con la transcripción del acta, en la cual se contienen todas las exposiciones de las partes, y donde se exponen las razones de hecho y de derecho que fueron consideradas por el Tribunal para estimar que la aprehensión del imputado se produjo, bajo los parámetros de la flagrancia según el acta policial que riela en el folio 03 y su vuelto respectivo, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurren los hechos. (…) Además de ello, debe este J. referir, que la CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL, que debe dársele a los hechos que nos ocupan, debe ser la de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ya que se desprende de las actas, la conducta violenta desplegada por parte del imputado en contra de los funcionarios aprehensores, para tratar de impedir que los mismos cumplieren con los deberes inherentes a sus cargos; y en segundo termino, el punible de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana I.C.R.P., toda vez que al cotejar la conducta presuntamente desarrollada por el imputado, con los supuestos de hecho en la referida descripción incriminante punitiva, citada, se desprende de las actas que el imputado sorprendió la buena fe de la víctima, quien le entregó ciertas cantidades de dinero, así como materiales diversos, en oportunidades varias, a efectos de la materialización de una obra, que nunca realizó, utilizando artificios y engaños para hacerle creer a la víctima que si la concluiría, quien confiando en el imputado, en reiteradas ocasiones le entregaba dinero y materiales confiando en su palabra, toda vez que le prometía finalizar, burlándose por ende de esta, induciéndola en el error, en la falsa representación de la realidad de que si le cumpliría, de esta manera se procuro para si el imputado un beneficio económico, es decir un provecho injusto, en detrimento de la víctima, representado este por el daño económico causado, logrando consumar su conducta el imputado al obtener de manera inequívoca el descrito provecho injusto, en perjuicio de la persona directamente ofendida…

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida, el ABG. A.A., Defensor Privado del ciudadano J.A.R., interpone Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

…DE LOS VICIOS DE LA DECISIÓN. Por lo anteriormente señalado y de acuerdo a las actuaciones procesales que forman el cuerpo del expediente el ciudadano J. no debió admitir tal calificación. Nada más absurdo, carente de fundamento, que presentaría a todas luces que ni siquiera el dicho de la denunciante puede ser considerado al respecto sin evaluar las circunstancias y hechos que rodean el planteamiento. Si a tal deficiencia le añadimos la imprecisión de los hechos, podemos notar una total violación al derecho a la defensa y al debido proceso de mi defendido. Ciudadanos magistrados, muy bien se sabe que al subsumir de forma clara y precisa el hecho en el derecho permitirá un correcto ejercicio del derecho a la defensa, pudiendo el imputado oponerse a las consideraciones fácticas y jurídicas. (…) No existe en la decisión recurrida imputación concreta en contra el ciudadano A.R., salvo la ya mencionada, lo que representa una franca violación al derecho a la defensa, pues no se cuenta con algo distinto a la simple mención de un artículo de Ley, olvidando que es también necesario concatenar el hecho cometido con la norma. Por lo tanto, si el control de la investigación corresponde al juez de control, éste debe realizar una correcta verificación y fijación de la imputación, por tener los elementos para ello, situación que es fundamental para garantizar el Principio de Audiencia, Defensa y Contradicción. Sin la correcta imputación dirigida a una persona, no puede hablarse de debido proceso dentro de un sistema acusatorio, donde el pronunciamiento jurisdiccional define y decide, aceptando la propuesta del Ministerio Público, el contradictorio y da marco al debate si fuera el caso. Estoy seguro que esta Corte de Apelaciones no podrá, por más que lo intente, determinar que la conducta que realizó el ciudadano A.R. no se subsume en el delito de estafa ni ningún otro penalmente hablando, pues ello no está explicando ni fijado (sic) por la juez de control en su decisión, mucho menos que su detención ocurrió en flagrancia y menos aún encuadrar los hechos en acto delictual alguno. Finalmente, denuncio que la calificación jurídica en el delito de estafa se encuentra totalmente inmotivada. No puede nadie determinar el proceso de subsunción en la decisión. (…) No se puede determinar, del tipo penal señalado, la determinación de la conducta que realizó el ciudadano A.R., y su adecuación en el tipo penal de ESTAFA, Ello fue obviado por la juez de control. No hay manera de saber como mi representado, se le imputa dicho delito y qué le espera en la investigación. Tal derecho fue omitido por la Juez de Control. Tal derecho del ciudadano A.R., y tal obligación de la juez de control, fue completamente pasada por alto. Por todo lo anterior, y al quedar evidenciado que la calificación jurídica dada a los hechos es inmotivada, y ello perjudica directamente el Derecho a la Defensa, es por lo que considero que debe declararse la nulidad de la decisión recurrida.

III

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados R.D.I., E.A.R. y A.J.J., asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha Treinta (30) de Octubre de 2012, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el ABG. A.A., Defensor Privado del ciudadano J.A.R., quien encuadra su acción rescisoria en la norma 447 Ordinal 4º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Puede verificarse de las actuaciones, la inconformidad que manifiesta el Defensor Privado, Abg. A.A., con la Decisión del Juez 2º en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en relación a la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 21 de Septiembre de 2012, la cual fuere fundamentada en fecha 08 de Octubre de 2012 y mediante la cual el Juez A Quo admite la Precalificación Jurídica aportada por el Ministerio Público (Estafa Simple y Resistencia a la Autoridad), decretando al ciudadano imputado supra mencionado, Medida C.S. de la Privativa de Libertad, de conformidad al artículo 256 ordinales 3º y 8º consistente en Presentaciones Periódicas cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de Puerto Ordaz y la presentación de Dos (02) Fiadores con capacidad económica de 30 Unidades Tributarias

De la decisión recurrida puede extraerse: “…Con la transcripción del acta, en la cual se contienen todas las exposiciones de las partes, y donde se exponen las razones de hecho y de derecho que fueron consideradas por el Tribunal para estimar que la aprehensión del imputado se produjo, bajo los parámetros de la flagrancia según el acta policial que riela en el folio 03 y su vuelto respectivo, donde se describen las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que ocurren los hechos. (…) Además de ello, debe este J. referir, que la CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL, que debe dársele a los hechos que nos ocupan, debe ser la de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ya que se desprende de las actas, la conducta violenta desplegada por parte del imputado en contra de los funcionarios aprehensores, para tratar de impedir que los mismos cumplieren con los deberes inherentes a sus cargos; y en segundo termino, el punible de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana I.C.R.P.…”.

Del Recurso de Apelación esgrimido en la presente causa, se puede extraer, lo siguiente: “…DE LOS VICIOS DE LA DECISIÓN. Por lo anteriormente señalado y de acuerdo a las actuaciones procesales que forman el cuerpo del expediente el ciudadano J. no debió admitir tal calificación. Nada más absurdo, carente de fundamento, que presentaría a todas luces que ni siquiera el dicho de la denunciante puede ser considerado al respecto sin evaluar las circunstancias y hechos que rodean el planteamiento. Si a tal deficiencia le añadimos la imprecisión de los hechos, podemos notar una total violación al derecho a la defensa y al debido proceso de mi defendido…”.

Del tejido narrativo anteriormente descrito, se evidencia que el formalizante en apelación, objeta la Admisión de la Precalificación Jurídica de los delitos de Resistencia a la Autoridad y Estafa Simple, que fuere realizada por el Juzgador de la Primera Instancia en la celebración de la Audiencia de Presentación, toda vez que a su parecer, no se puede subsumir la conducta empleada por su patrocinado con los tipos penales señalados, manifestando así mismo, que tal decisión carece de motivación alguna en la cual se evidencie, el cumplimiento de los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para dictar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, (artículo 256 ordinal 3º y 8º), generándose así una situación lesiva a los derechos del mencionado imputado, quien goza de presunción de inocencia.

Respecto a esta Denuncia, esta Sala Colegiada infiere, respecto a la Admisión de la Calificación Jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el Acusador Privado, que el Juez de Control le atribuye a los hechos una Calificación Jurídica Provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante en la Fase Intermedia (Audiencia Preliminar) y aún en el Juicio Oral, concluyendo la Sala que tal Admisión es procedente, siempre y cuando el Juez actúe en acatamiento de los Principios fundamentales referidos al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Tutela Judicial Efectiva. Siendo esto así, este Tribunal Colegiado considera, que no le asiste la razón al Recurrente, cuando denuncia la supuesta violación de garantías constitucionales, objetando la Admisión de la Precalificación Jurídica que hiciere el Tribunal recurrido.

En ese sentido, es menester para esta S. dejar sentado, como se dijo antes, que la Calificación Jurídica admitida por el Tribunal es de carácter “provisional”, es decir, el juez esta facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere, en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, pudiendo la misma variar en fases posteriores, tales como la Fase Intermedia y mas allá, en el Juicio Oral. Tales planteamientos se invocan en sintonía con el principio del Control Jurisdiccional de conformidad al artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual esta investido el juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. De tal manera que en el presente caso, la Admisión de la Precalificación Jurídica, dada por el Ministerio Público, en relación a los delitos Resistencia a la Autoridad y Estafa Simple; por el Juez de Control, se encuentra totalmente ajustada a derecho, pues el Juzgador en su motivación manifestó las razones por las cuales acogía la Precalificación Jurídica presentada por el Ministerio Público cuando expresó:

…Además de ello, debe este J. referir, que la CALIFICACIÓN JURÍDICA PROVISIONAL, que debe dársele a los hechos que nos ocupan, debe ser la de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ya que se desprende de las actas, la conducta violenta desplegada por parte del imputado en contra de los funcionarios aprehensores, para tratar de impedir que los mismos cumplieren con los deberes inherentes a sus cargos; y en segundo termino, el punible de ESTAFA SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 462 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana I.C.R.P., toda vez que al cotejar la conducta presuntamente desarrollada por el imputado, con los supuestos de hecho en la referida descripción incriminante punitiva, citada, se desprende de las actas que el imputado sorprendió la buena fe de la víctima, quien le entregó ciertas cantidades de dinero, así como materiales diversos, en oportunidades varias, a efectos de la materialización de una obra, que nunca realizó, utilizando artificios y engaños para hacerle creer a la víctima que si la concluiría, quien confiando en el imputado, en reiteradas ocasiones le entregaba dinero y materiales confiando en su palabra, toda vez que le prometía finalizar, burlándose por ende de esta, induciéndola en el error, en la falsa representación de la realidad de que si le cumpliría, de esta manera se procuro para si el imputado un beneficio económico, es decir un provecho injusto, en detrimento de la víctima, representado este por el daño económico causado, logrando consumar su conducta el imputado al obtener de manera inequívoca el descrito provecho injusto, en perjuicio de la persona directamente ofendida…

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Es oportuno hacer énfasis, en que éste Tribunal de Alzada, en anteriores oportunidades ha dejado sentado que conforme a lo dispuesto en el artículo 333, de la citada Ley Adjetiva Penal, el Juzgador aun cuando haya admitido la Precalificación Jurídica presentada por el Ministerio Público, tiene la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causa un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público, Defensa), pues tanto en la Fase Preparatoria, así como en la Intermedia, aún durante el debate el Juez de Juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, destacando ésta Alzada, que el legislador otorga a su vez, mecanismos de Defensa (excepciones, nulidades, Recursos de Apelación), si considera que con el proceder del administrador de Justicia se lesione alguna garantía constitucional contemplada en nuestro ordenamiento jurídico.

Como corolario de lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado: “…El avocamiento, procede cuando no existe otro medio procesal idóneo y eficaz capaz de reestablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes.

En la presente causa, el solicitante alega violaciones al ordenamiento jurídico en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, al declarar sin lugar el recurso de apelación mediante el cual solicitó el cambio de la calificación jurídica.

En tal sentido, considera esta Sala que ello no puede apreciarse como una grave violación al ordenamiento jurídico, pues la presente causa se encuentra en la fase de Juicio, etapa en la cual puede ser modificada la calificación jurídica, si de las resultas del contradictorio, se determina que la calificación dada a los hechos por el Fiscal del ministerio Público no corresponde, según lo dispone el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…”’. (Sentencia Nº 2, Exp.: A06-0145 del 18-01-2007. Ponencia del Magistrado Dr. H.C.F.). (Resaltado y Subrayado de la Sala).

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “…lo señalado por la parte accionante, como fundamento del amparo, se encuentra relacionado con todo el análisis que hace un juzgado de control para determinar, durante la celebración de la audiencia preliminar, si se debe o no admitir la acusación que presenta el Ministerio Público, o la víctima en el caso que lo haga en forma particular propia… el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado.

Ese análisis, por lógica, deviene del contenido de la acusación y, por tanto, tiene que ver con el estudio de la exposición o planteamiento adecuado hecho por el Ministerio Público que lo llevó a considerar que existían elementos de convicción contra un ciudadano, para abrírsele un juicio oral y público por la presunta comisión de un delito determinado.

Dentro de ese estudio, pues, el tribunal de control revisa si, efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero además, para admitir la acusación, deben resolverse todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal, como lo sería, por ejemplo, las excepciones opuestas por la defensa del imputado y las posibles nulidades que hayan sido solicitadas, por cuanto, en caso de que se considere que ese acto conclusivo es admisible, es porque no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio, es decir, el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”

Estima esta Superior Instancia, que en el caso objeto de estudio, no se lesionó el Derecho a la Defensa, ni al Debido Proceso, ello en razón de que, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales citados, la Calificación Jurídica dada en la Fase de Investigación, en su condición de provisional puede variar, tanto en la Fase Intermedia, hasta en la Fase de Juicio, de conformidad con el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que lógicamente, en el devenir o en el transcurso del proceso, pueden surgir nuevos elementos que hagan necesario y pertinente tal cambio de Calificación Jurídica.

Asimismo, en Sala Constitucional en Sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: M.M.G., ha establecido lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta S., corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el J. penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Siguiendo con la ilación del fallo que se redacta, se puede extraer del escrito recursivo, que tácitamente, el Defensor Privado objeta la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, (artículo 256 ordinales 3º y 8º) la cual fue dictada por el Tribunal, en virtud de a su parecer no existen elementos de convicción, que hagan presumir que su patrocinado, ciudadano J.A.R., sea el presunto autor de los delitos imputados, situación ésta violatoria del artículo 44 de la Constitución, referidos a la Libertad Personal, manifestando a su vez, que no esta configurada la Modalidad de Flagrancia en el presente caso, de acuerdo al artículo 248 (ahora 234) del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que “…la conducta que realizó el ciudadano A.R. no se subsume en el delito de estafa ni ningún otro penalmente hablando, pues ello no está explicando (sic) ni fijado por la juez de control en su decisión, mucho menos que su detención ocurrió en flagrancia y menos aún encuadrar los hechos en acto delictual alguno…”.

En virtud de lo narrado, se observa, específicamente al folio cuatro (04) del presente expediente, que el Juez A quo, estima que la Aprehensión del imputado, en la cual fue detenido el ciudadano J.A.R., se produjo bajo los supuestos de la flagrancia, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, con respecto al delito de Resistencia a la Autoridad; en virtud de que a criterio del Juez, tal como consta en al folio (55) del Cuaderno Separado de Apelación, se desprende de las actas, “la conducta violenta desplegada por parte del imputado en contra de los funcionarios aprehensores, para tratar de impedir que los mismos cumplieren con los deberes inherentes a sus cargos…”. Bajo esta premisa, y de acuerdo a lo observado por quienes suscriben, en la Copia Certificada del Acta de Investigación Penal que riela a los folios (03 y 04) del expediente, en la cual se deja sentado, que los funcionarios policiales manifiestan que realizando labores de investigación relacionadas con la presente causa, observan al ciudadano imputado, quien es reconocido por la presunta víctima, el cual emprende la marcha y posteriormente a ello, al momento de su aprehensión, el mismo tomó una actitud grosera y agresiva contra los funcionarios policiales. Por tales motivos, considera éste Tribunal Colegiado que el decreto de la legalidad de la aprehensión bajo la modalidad de Flagrancia, de acuerdo al artículo 248 de la Ley Adjetiva Penal, en relación al delito de Resistencia a la Autoridad, se encuentra ajustada a derecho, no pudiendo ésta Sala, con los criterios esgrimidos por el recurrente, y por lo observado en las actas que conforman el expediente, desestimar la Admisión de la calificación provisional del delito de Resistencia a la Autoridad bajo la modalidad de Flagrancia que objeta el quejoso en apelación, Abg. A.A..

Siendo esto así, se cita el criterio por la Sala Constitucional, en relación a las disposiciones sobre la Flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales no atentan contra la “presunción de inocencia” establecida en el artículo 49, numeral 2º de la Constitución Nacional, y en el artículo 08 de la Ley Adjetiva Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la Flagrancia, la cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al Procedimiento Especial Abreviado (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (V. sentencia de la Sala Constitucional del 11-12-2001, M.P.J.E.C.R., Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (04) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco tiempo de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, situaciones éstas que permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado. En ese sentido, para que proceda tal Calificación, según el supuesto fáctico in comento, se requieren los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

(vid. op. cit. p. 39). (Véase Sentencia de Sala Constitucional, Expediente Nº 08-1010, de fecha 25/02/2011).

De acuerdo a lo invocado por la doctrina, así como lo manifestado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, se estima la aprehensión del ciudadano imputado J.A.R., bajo la Modalidad de Flagrancia, con respecto al delito de Resistencia a la Autoridad, lo que hace evidente la existencia de suficientes elementos de convicción, para proceder al decreto de la Medida Judicial Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad. Además de ello, resulta oportuno recordar que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, como se dijo en párrafos anteriores, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público, siendo que tales elementos de convicción pueden convertirse, a su vez, en elementos de certeza, o en su defecto, un prueba de no certeza, para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…

Siendo esto así, se evidencia que al momento de emitir su opinión, el Juzgador actuó en acato del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de la de Privación Judicial de Libertad, que ha recurrido la Defensa del imputado de autos, toda vez que de la revisión del contenido de la misma se desprende una correcta motivación, explanando a lo largo del cuerpo de su pronunciamiento, las razones por las cuales Admitió la precalificación jurídica sindicada por el Ministerio Público, lo que consecuencialmente a ello devino en la imposición de las Medidas Cautelares de Sustitución de la Privación de Libertad, consistentes en Presentaciones Periódicas por ante la Oficina de Alguacilazgo cada 30 días y la presentación de Dos (02) Fiadores con capacidad económica de 30 Unidades Tributarias; es decir, que la decisión recurrida se encuentra suficientemente motivada y conforme a derecho; pues como se dijo anteriormente, el jurisdicente concluyó acertadamente, que concurren los requisitos para la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, en contra del ciudadano J.A.R..

Secuencial a ello, en nada es vano contar el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 12/07/2007 con la ponencia de la Magistrada L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) Advierte esta Sala que el decreto den una medida de privación judicial de libertad tienen como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarlas (…) Debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen de la necesidad del mantenimiento de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, sustituirla por otra menos gravosa o no acordar la sustitución de la medida (…). De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamenta el derecho que tiene el Estado de imponer Medidas Cautelares contra el imputado (…)

.

Siendo esto así y en vista de que no se observó en el fallo recurrido violación alguna al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, es menester para ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones declarar de conformidad con los artículos 22, 173, 248, 250 y 256, del Código Orgánico Procesal Penal, SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el ABG. A.A., Defensor Privado del ciudadano J.A.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en relación a la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 21 de Septiembre de 2012, la cual fuere fundamentada en fecha 08 de Octubre de 2012 y mediante la cual el Juez A Quo admite la Precalificación Jurídica aportada por el Ministerio Público (Estafa Simple y Resistencia a la Autoridad), decretando al ciudadano imputado supra mencionado, Medida C.S. de la Privativa de Libertad, de conformidad al artículo 256 ordinales 3º y 8º consistente en Presentaciones Periódicas cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de Puerto Ordaz y la presentación de Dos (02) Fiadores con capacidad económica de 30 Unidades Tributarias. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el ABG. A.A., Defensor Privado del ciudadano J.A.R., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en relación a la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 21 de Septiembre de 2012, la cual fuere fundamentada en fecha 08 de Octubre de 2012 y mediante la cual el Juez A Quo admite la Precalificación Jurídica aportada por el Ministerio Público (Estafa Simple y Resistencia a la Autoridad), decretando al ciudadano imputado supra mencionado, Medida C.S. de la Privativa de Libertad, de conformidad al artículo 256 ordinales 3º y 8º consistente en Presentaciones Periódicas cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de Puerto Ordaz y la presentación de Dos (02) Fiadores con capacidad económica de 30 Unidades Tributarias. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada.

D., publíquese, regístrese, notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los Diecisiete (17) días del mes de Enero del año Dos Mil Trece (2013).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

DR. R.D.I.

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ALEXÁNDER JOSÉ JIMÉNEZ JIMÉNEZ

JUEZ SUPERIOR

PONENTE

DR. ELLYS AUGUSTO RENDÓN

JUEZ SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA

ABG. AGATHA RUIZ

RDI/AJJJ/EAR/AR/MESP._

FP01-R-2012-000220

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