Decisión nº 403 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 3 de Agosto de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 03 de Agosto de 2010

200° y 151°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2010-000019

ASUNTO: NP01-R-2010-000011

PONENTE: ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante decisión dictada en fecha 06 de enero de 2010, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la ABG. SOPHY AMUNDARAY BRUZUAL, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-000019, decretó Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano imputado J.A.R.L., Titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.597.755, conforme a lo previsto en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser presuntamente responsable del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente hoy occisa, cuya identidad se omite de acuerdo a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 13/01/2010, el ciudadano ABG. OBNIL J.H.R., en su carácter de FISCAL NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, de conformidad con lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y luego de haber sido admitido el presente recurso el día 17 de junio de 2010, se solicitó al Tribunal de origen la remisión del asunto principal para su estudio y revisión, el cual fue enviado a esta Tribunal de Alzada en data 26 de Julio de 2010, fecha en la cual fue revisado a los fines de dictar la resolución correspondiente, por lo que, este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El ciudadano FISCAL NOVENO DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL -legitimado activo para proponerlo-, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 06 de enero de 2010, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 05, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que:

“...La pretensión se desprende de la decisión de fecha 06-01-10, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante la cual Decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACION DE LIBERTAD, al imputado: J.A.R.L., ut-supra, por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en perjuicio de la adolescente…de Catorce (14) años de edad, para el momento de ocurrir los hechos…DE LOS MOTIVOS POR LOS CUALES SE INTERPONE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN: La Jueza para decidir lo solicitado por el Imputado: J.A.R.L., lo sustento como textualmente se describe: “el 30 de Diciembre yo vengo llegando con amiguito mió en la moto y llegamos al sitio a la tasca allí, a la tasca restauran esperando que se hicieran las 12:00 que mi primo estaba cumpliendo año, lo felicite me monte en la tarima y lo felicite dejo mi moto afuera pero como la moto no tiene suiche sino unos cablecitos que le pegan y ella prende sin llave le voy a dar una vuelta a la moto y unos conocidos o sea amigos míos me llaman estamos parados allí un grupo de cuatro personas y uno saco el chopo ese todos empezamos a verlo pero no nos habíamos percatado que estaba en el primer pase porque son dos pases, ella estaba casi al lado mió mas o menos y yo lo tenia en las manos entonces viéndolo de repente se me disparo no se como se me voló de las manos no se, cuando veo a la niña caer y voy trato de agarrarla en mis brazos a ver que tiene y veo mis manos le estaba hablando párate párate mis manos estaban bañadas en sangre, entonces cuando volteo nadie estaba buscando el arma y no tampoco asustado prendí la moto me fui a toda velocidad pensando y llorando iba por los lados de miraflores me caí de la moto a 110 kilómetros por horas, luego la recogí y no prendía acudí a la ayuda de otro chamo que conozco por allí, prendí la moto y fui directo al 23 de Enero acudí a la ayuda para llamar a mi padre. Es Todo. Seguidamente el Ministerio Público realiza preguntas al Imputado. PRIMERO: Diga Usted si conocía usted de vista trato y comunicación a esta a la adolescente ELSYS M.F.. CONTESTO: Si. SEGUNDA: Diga Usted si tuvo o mantenía una relación amorosa con la adolescente ELSYS M.F.. CONTESTO: No, ninguna. TERCERA. Diga Usted nombre, características, ubicación de la persona que usted señalo que le suministro el chopo. CONTESTO: J.M., vive por una invasión llamada 4 de Febrero, 3 de Febrero en un rancho en Tropical Municipio Punceres no se muy bien, de estatura 1,74 por allí, color de piel blanca, cabello negro medio crespo, contextura flaca, CUARTA: Diga Usted de igual forma las personas que se encontraban en ese momento de ocurrir el hecho nombres y ubicación. CONTESTO: uno de ellos se llama V.H. creo que es González, vive en Miraflores calle el Silencio creo que es, el otro Duno Alberto creo que es, vive en la pantalla ambos del Municipio Punceres. QUINTA: Diga Usted de que lado se encontraba la adolescente ELSYS M.F., al momento que el arma de fuego presuntamente se acciona. CONTESTO: del lado izquierdo, ella estaba volteada hablando con Alberto. SEXTA: Diga usted la estatura de la Adolescente ELSYS M.F.. CONTESTO: como 1.59 o 1,60 no se. SEPTIMA: Diga Usted si la Adolescente ELSYS M.F. estaba parada o estaba sentada. CONTESTO: Parada. SEGUIDAMENTE INTERVIENE LA CIUDADANA JUEZ QUIEN EXPUSO: Visto lo manifestado por las partes este Tribunal tomando en consideración los siguientes elementos de convicción: la TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, por ante el cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistica sub. delegación Caripito, del hecho; el ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31/12/09, levantada en el lugar de los hechos, INSPECCION TECNICA realizada en el sitio del SUCESO, FIJACIONES FOTOGRAFICAS del lugar del suceso donde se muestra el cuerpo sin vida de la victima y las evidencia, INSPECCION TECNICA, realizada al cadáver de la adolescente occisa, FIJACIONES FOTOGRAFICAS del cadáver de la adolescente de fecha 31/12/09, insertas ala folio 10, Experticia de Reconocimiento Técnico Legal No. 149, realizada a la vestimenta que usaba ala victima para el momento del hecho, ENTREVISTA realizada la ciudadana F.A. M.J. madre de la victima quien manifestó que se encontraba en su casa durmiendo, llego su hermana de nombre Yasmil Coromoto F.A. como a las 04 de la madrugada del día 31/12/09 y le dijo que habían matado a su hija de catorce años ELSYS M.F. de un tiro en la cabeza; ENTREVISTA realizada al MEDINA VILLARROEL R.J. quien manifestó que el día3 1-12-09 en la madrugada aproximadamente a alas 02:30 horas se encontraba cerrando mi negocio y escucho unos gritos de unas personas, salió a ver y se percató que era una muchacha que habían matado de un tiro en la cabeza; ENTREVISTA realizada la ciudadana G.C.M.E., testigo referencial quien manifestó que como a las nueve de la noche, llego Morelia a su casa en una moto con un muchacho que desconozco después de un rato que estuvieron hablando ella le pidió una camisa prestada ella se la prestó y como a las 10:30 horas de la noche bajaron a la panadería los Lipines, para ir a una miniteca que estaba en la tasca El Bombin, cuando están cerca de la tasca nos pusimos a echar broma en la parte de afuera, pasaron y empezaron a bailar y como a las 03:05 de la madrugada salio un muchacho que conoce como cabeza de mono, quien también estaba en el grupo con ellos y como a los veinte minutos salio Morelia y cuando bajaron la santa María de golpe, salimos corriendo pensamos que era una pelea, cuando iban saliendo, unos muchachos de la entrada les dijeron que a Morelia la habían Matado, y ante preguntas manifestó que no sabia si tenia novio pero que les contaba que tenia relaciones con el sujeto que apodan cabeza de mono que se llama J.R.; ENTREVISTA realizada la ciudadana CEDEÑO S.M.T., quien manifestó que recibió llamada telefónica de la ciudadana que conozco como Flor, madre de Jesús, quien lo apodan el cabeza de mono amigo de su hija de nombre Maybis, y le comento que había pasado con mi hija y ella le manifestó que estaba declarando en relación al caso de la muerte de la muchacha Morelia, y la señora Flor le manifestó que se sentía preocupada por su hijo Jesús; ENTREVISTA realizada la ciudadana VELASQUEZ ARAGOL MINERVA que manifestó que el 31/12/09 en una tasca de nombre el Bombi estaba con unas amigas y otras personas y como a las 03.00 de la madrugada escucharon un disparo salieron a ver y estaba M.F. tirada en le piso bañada en sangre muerta unas personas que estaban fuera le dijeron que un sujeto que apodan Cabeza de mono le disparo en la cabeza y se fue en una moto; ENTREVISTA realizada el ciudadano AZOCAR G.V.H. quien manifestó que se encontraba en mi moto el día 31/12/09 en las afueras de una tasca que esta ubicada por la panadería los Lipines en tropical municipio Punceres Estado Monagas, cuando escuche una detonación y volteó a ver lo que estaba pasando y pudo observar a una muchacha que se encontraba en el piso bañada en sangre en la parte de la cabeza y se encontraba un muchacho que es apodado cabeza de mono, agachado agarrándola como lamentándose de lo sucedido; ENTREVISTA realizada el ciudadano R.A.D.G., quien manifestó entre otras cosas que a las dos y media de la madrugada llegaron a la tasca por la parte de atrás saludamos a varias personas entre las que se encontraba una muchacha de nombre Morelia, J.R. a podado cabeza de mono y otras personas y como a la media hora escucharon un disparo muy cerca y cuando mire hacia atrás vio a Morelia tirada en el suelo bañada en sangre por toda la cara y a Cabeza de mono que la tenia abrazada y estaba desesperado gritando que se murió luego prendió su moto y se fue y dejo a la muchacha en el suelo y manifestó que iba para el CDI a buscar una ambulancia; Y ante las preguntas ¿Diga usted antes de escuchar la detonación del disparo llego a observar juntos ala ciudadano Cabeza de mono y la hoy occisa Morelia?. Contesto Estaban juntos detrás de nosotros pero V.H. azocar me dijo que ella le había tirado una botella de cerveza en los pies a J.R. pero yo en ese momento no vi. porque estaba lloviendo y había música sonando y no puedo decir si por eso ocurrieron las cosas. ¿Diga usted si para el momento del disparo cuando miro atrás llego a observar a alguna persona correr? Contestó: No a nadie el único que estaba desesperado y que posteriormente salio corriendo en su moto fue J.R. a podado cabeza de mono; ENTREVISTA realizada el ciudadano M.F. quien manifestó que se asomó y vio una persona tirada en la acera no había nadie cerca de ella, había un sujeto gordo que llamaba por un celular solicitando traigan una ambulancia; ENTREVISTA realizada a H.J.M. quien manifestó que estaba el 31-12-09, como a las 4:30 de la madrugada en su negocio y llegó un amigo de nombre J.R. apodado Cabeza de mono en su moto manifestándole que había tenido un problema; Inspección Técnica realizada a un vehiculo tipo moto marca pexma, modelo max color plata y azul que usaba el imputado en el momento del hecho; ENTREVISTA realizada el ciudadano Centeno G.R.A., quien manifestó que observó que se encontraba tirada una muchacha bañada en sangre y que cabeza de mono agachado agarrándola diciendo “no mi amor no.” ENTREVISTA realizada el ciudadano RIVERO BIONDY J.A. padre del imputado testigo referencial de los hechos quien manifestó que su hijo J.R., le había manifestado que el día jueves 31-12-09, en horas de la madrugada tuvo un percance con una muchacha y le propinó un disparo en forma accidental con un arma de fuego, que la estaban observando y manipulando y se fue un disparo y Experticia de reconocimiento No. 0001 de fecha 05/01/10, realizada a la prenda de vestir que usaba el imputado en día de los hechos; todo lo cual hace presumir que el imputado. Todo lo cual hace presumir que el imputado RIVERO LEIS J.A. fue la persona que el día 31-12-09, siendo las aproximadamente entre 2:30 y 3:00 de la madrugada cuando estaban en las afueras de una tasca que esta ubicada por la panadería los Lipines en tropical municipio Punceres estado Monagas, le propinó un disparo en la cabeza a la víctima cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que le ocasionó la muerte; el acta policial donde se deja constancia de las circunstanciad de aprehensión del imputado y la declaración del imputado quien manifestó en la presente audiencia que mientras manipulaba el arma estando reunido con unos amigos se le fue un disparo que le ocasionó la muerte a la víctima; considere este Tribunal que ciertamente se está en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir a este Tribunal que se está en presencia pero del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, apartándose de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, ello para este momento procesal pues fue perpetrado en un lugar publico con personas alrededor que, sin que ninguna indique que haya habido alguna discusión previa, o algún indicio de intencionalidad por parte del imputado específicamente con las entrevistas de los ciudadanos VELASQUEZ ARAGOL MINERVA que manifestó que el 31/12/09 en una tasca de nombre el Bombi estaba con unas amigas y otras personas y como a las 03.00 de la madrugada escucharon un disparo salieron a ver y estaba M.F. tirada en le piso bañada en sangre muerta unas personas que estaban fuera le dijeron que un sujeto que apodan Cabeza de mono le disparo en la cabeza y se fue en una moto; ENTREVISTA realizada el ciudadano AZOCAR G.V.H. quien manifestó que se encontraba en mi moto el día 31/12/09 en las afueras de una tasca que esta ubicada por la panadería los Lipines en tropical municipio Punceres Estado Monagas, cuando escuche una detonación y volteó a ver lo que estaba pasando y pudo observar a una muchacha que se encontraba en el piso bañada en sangre en la parte de la cabeza y se encontraba un muchacho que es apodado cabeza de mono, agachado agarrándola como lamentándose de lo sucedido; ENTREVISTA realizada el ciudadano R.A.D.G., quien manifestó entre otras cosas que a las dos y media de la madrugada llegaron a la tasca por la parte de atrás saludamos a varias personas entre las que se encontraba una muchacha de nombre Morelia, J.R. a podado cabeza de mono y otras personas y como a la media hora escucharon un disparo muy cerca y cuando mire hacia atrás vio a Morelia tirada en el suelo bañada en sangre por toda la cara y a Cabeza de mono que la tenia abrazada y estaba desesperado gritando que se murió luego prendió su moto y se fue y dejo a la muchacha en el suelo y manifestó que iba para el CDI a buscar una ambulancia; aunado a la entrevista del padre del imputado que manifiesta que su hijo le manifestó que le fue le propinó un disparo en forma accidental con un arma de fuego a la victima que estaban observando el arma y manipulando y se fue un disparo; y dado este cambio de calificación lo procedente y ajustado a derecho es decretar en contra del imputado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con presentaciones cada 8 días, por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la prohibición de la jurisdicción de salir del estado sin la autorización del Tribunal, conforme a lo previsto en el ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar llenos los extremos del artículo 250, en sus ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal; son la razones que constituyen fundamento para que este Tribunal Actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, al ciudadano J.A.R.L., Venezolano, de 21 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: F.M.L.F. (V) y J.A.R.V. (V), de profesión u oficio Estudiante del Tercer semestre de Ingeniería Industrial, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 01-08-1988, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.597.755, Teléfono: 04166913914 de su padre y 04249184546 propiedad de su Madre, domiciliado en: En Tropical calle Buenos Aires, cerca de la Licorería Los Lipines, Municipio Punceres, Estado Monagas, con presentaciones cada OCHO (08) días, por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la prohibición de la jurisdicción de salir del estado sin la autorización del Tribunal, conforme a lo previsto en el ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar llenos los extremos del artículo 250, en sus ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en contra de la adolescente de 14 años de edad cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. Ahora bien, considera quien aquí suscribe, que la Jueza tomó como punto de base la valoración previa que le hiciera a todos y cada uno de los elementos sólidos de convicción vertidos en la presente Causa, de manera concordante lo que para su criterio dio como cierto lo esgrimido por el imputado, concatenado con el dicho de los testigos, que como podemos ver de manera clara y especifica señalan no haber visto el momento fáctico cuando el imputado acciona el arma ilícita (NUESTRAS), quedando entonces desvirtuadas¿ de manera categórica el dicho de este, de la forma como ocurre el hecho, sino que sus dichos aportan únicamente que el imputado conocido para ellos como cabeza de mono, estaba auxiliando a la víctima; dejando entre ver cualquier otra posibilidad de enemistad y altercado que pudo haber surgido en ese momento en especifico, para llevar a cabo la acción desplegada como tal y presumirlo contrario, o como por ejemplo por que no le dio valor a la declaración de la ciudadana VELASQUEZ ARAGOL MINERVA, quien manifestó lo siguiente que el 31-12-09 en una tasca de nombre El Bombi estaba con unas amigas y otras personas y como a las 3:00 de la madrugada escucharon un disparo salieron a ver y estaba …tirada en el piso bañada en sangre muerta unas personas que estaban fuera le dijeron que un sujeto que apodan Cabeza de mono le disparo en la cabeza y se fue en una moto; (subrayadas nuestras), es decir esta testigo no observo por ningún lado al imputado auxiliando a la víctima, aunado a que como podemos ver si bien es cierto que la declaración del imputado en todo y grado del proceso es un medio para su defensa, no menos cierto es que, este al momento de deponer ante el Juzgado a quo, manifestó entre otros particulares lo siguiente: …allí un grupo de cuatro personas y uno sacó el chopo ese todos empezamos a verlo pero no nos habíamos percatado que estaba en el primer pase porque son dos pases, (subrayado nuestras), es decir aun cuando el imputado alego como apreciamos que el arma de fabricación rudimentaria, se hallaba sin una de las seguridad debida, es decir no fue la primera vez que este la manipula, como lo trata de hacer ver indicando que uno de los presentes saco a relucir la tantas veces mencionadas arma, es decir deja de manera clara que tenía pleno conocimiento del funcionamiento del arma, y por que el imputado desde los actos iniciales del suceso, no se puso a derecho, entrego el arma de fuego para la experticia de rigor, su ropaje, sino que fue traido a proceso en virtud de su conducta contumaz, a través de una Orden de Aprehensión dimanada de un Juez de Control de este Estado, asimismo en la audiencia respectiva a preguntas formuladas por el Ministerio Público, este indico que no tenía ninguna relación amorosa con la víctima, revisada la declaración de la ciudadana; G.C.M.E., esta manifestó lo siguiente: QUE NO SABIA SI TENIA NOVIO PERO QUE LES CONTABA QUE TENIA RELACIONES CON EL SUJETO QUE APODAN CABEZA DE MONO(EL IMPUTADO) QUE SE LLAMA J.R.; como podemos apreciar ENTREVISTA realizada el ciudadano R.A.D.G. quien manifestó entre otras cosas que a preguntas realizadas por el órgano instructor indico “…ESTABAN JUNTOS DETRÁS DE NOSOTROS PERO V.H.A. ME DIJO QUE ELLA LE HABIA TIRADO UNA BOTELLA DE CERVEZA EN LOS PIES A J.R.. PERO YO EN ESE MOMENTO NO VI PORQUE ESTABA LLOVIENDO Y HABIA MUSICA SONANDO Y NO PUEDO DECIR SI POR ESO OCURRIERON LAS COSA, por la Juez no aprecio esta declaración que nos daría luces efectivamente que el accionar del arma se realizo en ese momento critico, de una discusión acalorada entre ambos que como podemos ver se dice que tenían un contuberniun con el imputado, quien mintió en la audiencia asegurando no tener ninguna relación amorosa con la víctima; pero aun así la Jueza con estas aseveraciones dadas, apriorísticamente concluyo por ello la acción de este no se puede encuadrad en la tipicidad juridica dada por el Ministerio Público, y en consecuencia la estima como una conducta culposa. Es por ello que, por la complejidad del caso la recurrida debió observar que ante la presencia de este tipo de hechos punibles, donde únicamente se cuenta con las actuaciones primarias, que en definitiva son las analizadas y concatenadas minuciosamente con las diligencias posteriores realizadas, al hecho como tal, son las que en forma concluyente van dictaminar si efectivamente el lamentable hecho ocurre de manera culposa o si por el contrario obro el elemento volátil como es el dolo en ese momento en especifico, que conllevo a la materialización de esa acción ilegal por parte del imputado; siendo así las cosas es menester que durante la fase preparatoria de igual forma se practiquen diligencias técnicas científicas las que nos darían luces no de orientación si no de certeza, como por ejemplo el protocolo de autopsia, la planimetría balística, la cual jugaría un papel fundamental e importante en cuanto a la distancia que se encontraba la víctima en lo que respecta a su tirador, tampoco se apreció la zona infringida de la víctima, lo que sería contradictorio asegurar que el hecho fuera culposo y no intencional, dejando de un lado la titularidad de esta Representación del Ministerio Público, de recabar no solo aquellos elementos culpa torios (sic) sino aquellos que eximan de responsabilidad a los justiciables desde el punto de vista jurídico. O es que a cado se deben traer en esta etapa incipiente del proceso, el acervo probatorio para conllevar al Juzgador al convencimiento de la efectiva y concreta, no como capricho, de la procedencia de una medida de coerción personas como la Privativa de Libertad, por cuanto estamos en presencia de un hecho de tal naturaleza, que según las máximas de experiencia, sana critica libre convicción y en razón de la entidad del delito, procedía perfectamente, el Tribunal no considero la magnitud del daño causado así como la pena a imponer en el tipo penal que nos ocupa, ciertamente al Estado por conducto de la Fiscalía como Representación Fiscal y el director de la investigación, es que le corresponde la carga de la prueba, y al ser llevados o sometidos a la jurisdicción ordinaria, esta con mas apego a esas normas, deben atender y velar con igual ahínco los derechos de las víctimas. Asimismo desde el punto jurídico Juez de Control, darle un cambio de Precalificación Fiscal, a los hechos sometidos a su consideración, tal como ocurrió en el presente caso, a la cual la Juez a quo apriorísticamente le da una connotación distante a el hecho que fue puesto a su consideración; o es en la etapa intermedia donde el Juez de Control, tiene la facultad de darle un cambio de calificación jurídica (Provisonal) a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público. Por último si bien es cierto que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, contemplan la presunción de inocencia, no es menos cierto que aun cuando se contemple que toda persona debe ser juzgada en libertad, siendo esta la regla, la misma Constitución en el artículo 44 en la parte infine del encabezamiento prevé textualmente: “Excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” que vendría resultando una excepción al juzgamiento en libertad…solicito a esta Honorable Corte de Apelaciones…REVOQUE LA DECISIÓN, de fecha 06/01/10 emitida por el Juzgado Sexto (sic) de Primera Instancia en Funciones de Control…mediante la cual declaró MEDIDA CAUTELAR SUSTITIVA 8sic) DE LIBERTAD, a favor del IMPUTADO: J.A.R.L., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE…y en su defecto dicte una MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD….” (Negrillas, subrayados y mayúsculas del recurrente, nuestra la cursiva).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de enero de 2010, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2010-000019, de cuyo texto se lee -en copia certificada corre inserta a los folios del 10 al 14 de la presente causa- entre otros particulares:

…Corresponde a este Tribunal Quinto de Control, fundamentar decisión dictada en esta misma fecha en presencia de las partes en la presente causa, en la cual el Fiscalía Noveno del Ministerio Público presentó al imputado J.A.R.L. por la presunta comisión del delito de de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículos 405, del Código Penal, del mismo código con las agravantes establecidas en el artículo 77, ordinales 5° y 12°, ejusdem, y las agravantes genéricas del artículo 217 de la Ley De Protección Del Niños Niñas Y Adolescentes, en perjuicio de una adolescente de 14 años cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicitando se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber sido aprehendido de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 ejusdem; y por su parte la defensa solicita se cambie la precalificación jurídica a Homicidio Culposo toda ves que su representado no tuvo intenció de causar la muerte de la víctima; por lo que pasa este Tribunal a decidir haciendo las siguientes consideraciones: 1.-: TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, de fecha 31/12/09, suscrita por el funcionario Azocar Eduar, adscrito al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistica sub delegación Caripito, en la cual deja constancia que en las novedades diarias, del lapso comprendido entre las 08:00 de la mañana del día jueves 31-12-2009, aparecen una que copiada textualmente dice así: 04:10 Hrs. Recepción Telefónica Inicio de averiguación I. 163.316, contra las personas HOMICIDIO. Se recibe llamada telefónica de parte del centralista de guardia de la policía del Estado Sargento L.D. informando que en la calle Buenos Aires en las cercanías de la plazoleta, sector tropical, Municipio Punceres, se encuentra el cuerpo de una persona de sexo femenino carente de signos vitales, presentando una herida en la cabeza producida por arma de fuego desconociendo mas datos. 2.-. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31/12/09, suscrita por el funcionario Agente J.U. adscrito al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalística sub delegación Caripito, quien deja constancia que se trasladó en compañía del funcionario E.A. al lugar de los hechos, “…en la calle buenos aires, adyacente a la plaza, del sector Tropical del municipio Punceres…una vez en la referida población… siendo las 04:35 minutos de la madrugada, se encontraba una unidad de la policía del municipio Punceres…y una unidad de rescate de protección civil… quienes me informaron la lamentable tragedia, y quienes mantenían en resguardo las adyacencias del sitio del suceso…acordonado con cinta amarilla…en la calzada de la vía publica...en la acera, en posición de cubito dorsal, con las extremidades superiores y e inferiores extendidas, el cuerpo de una persona de sexo femenino carentes de signos vitales acompañado de dos ciudadanas …manifestando ser la progenitora y tía de la hoy occisa, quedando identificadas…F.A. M.J.…de 32 años residenciada en la vía nacional que comunica Caripito con maturín, sector kilómetro nueve, municipio Bolívar portadora de la cedula No. 14.622.552 y YASMIN COROMOTO F.A., de 27 años con residencia en la calle Brisas del aeropuerto, casa sin numero Tropical Municipio Punceres, portadora de la cedula de identidad No. 17.707.457, solicitándoles la identidad de la occisa Elsys M.F.A., venezolana, natural de Caripito, nacida en fecha 12/11/1995, de 14 años, estudiante de segundo año de bachillerato quien en vida residía en la dirección de su tía…” 3.-.- INSPECCION TECNICA NO. 501 de fecha 31/12/09, suscrita por los funcionario Azocar Eduar y agente Urdaneta Javier adscritos a la Sub delegación Caripito del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, realizada en el sitio del SUCESO, dejando constancia que resulto ser Un sitio Abierto constituido por un tramo de la via publica. 4.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS del lugar del suceso donde se muestra el cuerpo sin vida de la victima y las evidencias colectadas. 5.- INSPECCION TECNICA NO. 502 de fecha 31/12/09, suscrita por los funcionario Azocar Eduar y agente Urdaneta Javier adscritos a la Sub delegación Caripito del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, realizada al cadáver de la adolescente occisa, en la sala del hospital Dr. M.N.T., dejando constancia que se trata de una persona de sexo femenino de edad juvenil de 14 años de edad, reposando sobre camilla fija en posición de cubito dorsal…presento las siguientes lesiones herida por arma de fuego en la región temporal izquierda sin salida Identidad del Cadáver ELSYS M.F.…de 14 años ex titular de la cedula de identidad No. 25.242.508…” 6.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS del cadáver de la adolescente de fecha 31/12/09, insertas ala folio 10. 7.- Experticia de reconocimiento Tecnico Legal No. 149, suscrito por el funcionario E.A. adscritos a la Sub delegación Caripito del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, de fecha 31/12/09, realizada a la vestimenta que usaba ala victima para el momento del hecho una franela confeccionada en tela de color amarillo manga corta, marca playboy impregnada de una sustancia de color pardo rojiza y un pantalón tipo bermuda confeccionado en tela J.C. azul marca xenxus sin talla aparente impregnada de una sustancia de color pardo rojiza, en la cual concluye que las prendas de uso femenino. 8.- ACTA DE ENTREVISTA realizada la ciudadana F.A. M.J. madre de la victima quien manifestó “…me encontraba en mi casa durmiendo, llego mi hermana de nombre Yasmil Coromoto F.A., como a las 04 de la madrugada del día 31/12/09 a decirme que en el sector tropical, cerca de la panadería los lipines habían matado a mi hija de catorce años ELSYS M.F. de un tiro en la cabeza…” 9.- ACTA DE ENTREVISTA realizada al MEDINA VILLARROEL R.J.D. de un negocio adyacente al lugar de los hechos quien manifestó “…el día… 31-12-09 en la madrugada aproximadamente a alas 02:30 horas, me encontraba cerrando mi negocio que esta ubicado en la calle buenos aires sector tropical del municipio Punceres cuando de pronto escuche unos gritos de unas personas, es donde salgo a ver lo que estaba ocurriendo y me percate que era una muchacha que habían matado de un tiro en la cabeza. 10.- ACTA DE ENTREVISTA realizada la ciudadana G.C.M.E., de 15 años, titular de la cedula de identidad No. 22.714.735, testigo referencial de los hechos quien manifestó “… como a las nueve de la noche…llego Morelia a mi casa en una moto con un muchacho al cual desconozco después de un rato que estuvimos hablando ella me pidió una camisa prestada, yo se la preste y como a las 10 :30 horas de la noche bajamos las tres a la panadería los Lipines, para ir a una miniteca que estaba en la tasca El Bombin, cuando estamos cerca de la tasca nos pusimos a echar broma en la parte de afuera…pasamos, empezamos a bailar… como a las 03:05 de la madrugada salio un muchacho que conozco como cabeza de mono, quien también estaba en el grupo con nosotros y como a los veinte minutos salio mi amiga Morelia yo me quede con mi amiga Minerva, cuando bajaron la santa María de golpe, salimos corriendo pensamos que era una pelea, cuando íbamos saliendo, unos muchachos de la entrada nos dijeron que a Morelia la habían Matado ya fuera de la tasca la vimos tirada en el suelo… Quinta pregunta Diga usted tiene conocimiento quien era la pareja de la hoy occisa . Contesto no se si tenia novio pero nos contaba que tenia relaciones con el sujeto que apodan cabeza de mono. Sexta Pregunta Tiene conocimiento como del nombre del sujeto que apodan cabeza de mono. Contesto El se llama J.R.…” 11.-ACTA DE ENTREVISTA realizada la ciudadana CEDEÑO S.M.T., de 47 años, titular de la cedula de identidad No. 6.108.277, testigo referencial de los hechos quien manifestó. “…recibí llamada telefónica a mi móvil de parte de la ciudadana que conozco como Flor, madre de Jesús, quien lo apodan el cabeza de mono y es amigo de mi hija de nombre Maybis, la mismo me comento que había pasado con mi hija y le manifesté que estaba declarando en relación ala caso de la muerte de la muchacho Morelia, la señora Flor me manifestó que se sentía Preocupada por su hijo Jesús…”12.- ACTA DE ENTREVISTA realizada la ciudadana VELASQUEZ ARAGOL MINERVA, de 16 años, titular de la cedula de identidad No. 25.612.004, testigo referencial de los hechos quien manifestó “…yo me encontraba el día de hoy 31/12/09 en una tasca de nombre el Bombi con unas amigas y otras personas mas, cuando estábamos dentro de la tasca como a las 03.00 de la madrugada escuchamos un disparo afuera todos empezamos a salir para ver que era lo que pasaba y estaba mi amiga M.F. tirada en le piso bañada en sangre muerta unas personas que estaban fuera nos dijeron que un sujeto que apodan Cabeza de mono le disparo en la cabeza y se fue en una moto. 13.- ACTA DE ENTREVISTA realizada el ciudadano AZOCAR G.V.H., de 25 años, titular de la cedula de identidad No. 16.311.930, testigo presencial de los hechos quien manifestó. “…yo me encontraba en mi moto el día 31/12/09 en las afueras de una tasca que esta ubicada por la panadería los Lipines en tropical municipio Punceres estado Monagas, cuando de pronto escuche una detonación y voltee a ver lo que estaba pasando y pude observar que la muchacha que se encontraba en el piso bañada en sangre en la parte de la cabeza y se encontraba un muchacho que es apodado cabeza de mono, agachado agarrándola como lamentándose de lo sucedido, luego prendí mi moto y me aleje…” 14.- ACTA DE ENTREVISTA realizada el ciudadano R.A.D.G., de 31 años, titular de la cedula de identidad No. 17.689.533, testigo presencial de los hechos quien manifestó “… decidimos ir en moto a una fiesta cerca de la panadería los Lipines de Tropical, yo me fui con Samuel en una moto y Víctor con otro muchacho en la otra moto una vez que llagamos al frente de la fiesta, a las dos y media de la madrugada del día de hoy,…no entramos porque la tasca ya la estaban cerrando y decidimos quedarnos en la parte de afuera tomando licor…saludamos a varias personas entre las que se encontraba una muchacha de nombre Morelia, J.R. a podado cabeza de mono y otras personas…como a la media hora escuchamos un disparo cerquita de donde estábamos nosotros y cuando yo mire hacia a tras vía a Morelia tirada en el suelo bañada en sangre por toda la cara y a Cabeza de mono ..que la tenia abrazada y estaba desesperado gritando que se murió luego prendió su moto y se fue y dejo a la muchacha en el suelo y manifestó que iba para el CDI a buscar una ambulancia….Quinta pregunta Diga usted antes de escuchar la detonación del disparo llego a observar juntos ala ciudadano Cabeza de mono y la hoy occisa Morelia. Contesto Estaban juntos detrás de nosotros pero V.H. azocar me dijo que ella le había tirado una botella de cerveza en los pies a J.R. pero yo en ese momento no vi porque estaba lloviendo y había música sonando y no puedo decir si por eso ocurrieron las cosas. Séptima Pregunta Diga usted si para el momento del disparo cuando miro atrás llego a observar a alguna persona correr No a nadie el único que estaba desesperado y que posteriormente salio corriendo en su moto fue J.R. a podado cabeza de mono….”15.-ACTA DE ENTREVISTA realizada el ciudadano M.F., de 55 años, titular de la cedula de identidad No. 8.529.713, testigo referencial de los hechos quien manifestó “…yo me asome y vi una persona tirada en la acera no había nadie cerca de ella… había un sujeto gordo que llamaba por un celular solicitando traigan una ambulancia …hablaba en voz alta…”16.-ACTA DE ENTREVISTA realizada a H.J.M. de 33 años testigo del hecho quien manifestó el día jueves 31/12/09 me encontraba en mi negocio somos el futuros como a las 4:30 de la madrugada donde llego un amigo mío de nombre J.R. apodado Cabeza de mono en su moto manifestándome que había tenido un problema…me hizo seña que se iba del lugar, como a las 07:30 de la mañana se presento una comisión de la policía de Quiriquire habían matado a tiro a una muchacha…enterándome como a las 10 .45 am que el autor de ese hecho había sido mi amigo J.R.. 17.- Inspección Técnica No 005, suscrita por E.A. y J.U. realizada a un vehiculo tipo moto marca pexma, modelo max color plata y azul que usaba el imputado en el momento del hecho. 18.- ACTA DE ENTREVISTA realizada el ciudadano centeno G.R.A., de 17 años, titular de la cedula de identidad No. 25.636.907, testigo presencial de los hechos quien manifestó “…se encontraba tirada una muchacha bañada en sangre y… cabeza de mono agachado agarrándola diciendo no mi amor no.” 19. ACTA DE ENTREVISTA realizada el ciudadano RIVERO BIONDY J. antonio, de 41 años, padre del imputado testigo referencial de los hechos, quien manifestó su hijo J.R., le había manifestado que el día jueves 31-12-09, en horas de la madrugada tuvo un percance con una muchacha y le propinó un disparo en forma accidental con un arma de fuego, que la estaban observando y manipulando y se fue un disparo. 20. Experticia de reconocimiento No. 0001 de fecha 05/01/10, realizada a la prenda de vestir que usaba el imputado en dia de los hechos. 21. Corre inserta a los folios 67 y 68 Acta de Investigación Penal donde se deja constancia de las circunstancias de aprehensión del imputado.22.-Corre inserta del folio 73 82 Acta de Audiencia de presentación del imputado donde este expone en su declaración que: “el 30 de Diciembre yo vengo llegando con amiguito mió en la moto y llegamos al sitio a la tasca allí, a la tasca restauran esperando que se hicieran las 12:00 que mi primo estaba cumpliendo año, lo felicite me monte en la tarima y lo felicite dejo mi moto afuera pero como la moto no tiene suiche sino unos cablesitos que le pegan y ella prende sin llave le voy a dar una vuelta a la moto y unos conocidos o sea amigos míos me llaman estamos parados allí un grupo de cuatro personas y uno saco el chopo ese todos empezamos a verlo pero no nos habíamos percatado que estaba en el primer pase porque son dos pases, ella estaba casi al lado mió mas o menos y yo lo tenia en las manos entonces viéndolo de repente se me disparo no se como se me voló de las manos no se, cuando veo a la niña caer y voy trato de agarrarla en mis brazos a ver que tiene y veo mis manos le estaba hablando parate parate mis manos estaban bañadas en sangre, entonces cuando volteo nadie estaba buscando el arma y no tampoco asustado prendí la moto me fui a toda velocidad pensando y llorando iba por los lados de Miraflores me caí de la moto a 110 kilómetros por horas, luego la recogí y no prendía acudí a la ayuda de otro chamo que conozco por allí, prendí la moto y fui directo al 23 de Enero acudí a la ayuda para llamar a mi padre. Es Todo.” Seguidamente el Ministerio Publico realiza preguntas al Imputado. PRIMERO: Diga Usted si conocía usted de vista trato y comunicación a esta a la adolescente ELSYS M.F.. CONTESTO: Si. SEGUNDA: Diga Usted si tuvo o mantenía una relación amorosa con la adolescente ELSYS M.F.. CONTESTO: No, ninguna. TERCERA. Diga Usted nombre, características, ubicación de la persona que usted señalo que le suministro el chopo. CONTESTO: J.M., vive por una invasión llamada 4 de Febrero 3 de Febrero en un rancho en Tropical Municipio Puncere no se muy bien, de estatura 1,74 por allí, color de piel blanca, cabello negro medio crespo, contextura flaca, CUARTA: Diga Usted de igual forma las personas que se encontraban en ese momento de ocurrir el hecho nombres y ubicación. CONTESTO: uno de ellos se llama V.H. creo que es González, vive en Miraflores calle el Silencio creo que es, el otro Duno Alberto creo que es, vive en la pantalla ambos del Municipio Punceres. QUINTA: Diga Usted de que lado se encontraba la adolescente ELSYS M.F., al momento que el arma de fuego presuntamente se acciona. CONTESTO: del lado izquierdo, ella estaba volteada hablando con Allbrerto. SEXTA: Diga usted la estatura de la Adolescente ELSYS M.F.. CONTESTO: como 1.59 o 1,60 no se. SEPTIMA: Diga Usted si la Adolescente ELSYS M.F. estaba parada o estaba sentada. CONTESTO: Parada”. Con todos los anteriores elementos, considera quien aquí decide que se encuentra demostrada la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previstos y sancionados en el artículo 409 del Código Penal Vigente en perjuicio de la adolescente de 14 años de quien se omiten su identificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes, apartándose de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, es decir esta demostrado la comisión de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito; así como existen fundados elementos de convicción, para estimar la autoría o participación en la comisión del mismo por parte del ciudadano RIVERO LEIS J.A., titular de la Cédula de identidad Nº V-20.597.755, y que este ciudadano fue la persona que el día 31-12-09, siendo las aproximadamente entre 2:30 y 3:00 de la madrugada cuando estaban en las afueras de una tasca que esta ubicada por la panadería los Lipines en tropical municipio Punceres Estado Monagas, mientras manipulaba un arma por imprudencia y/o impericia en su manejo se le disparó impactando en la cabeza a la víctima de 14 años, cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, impacto que le ocasionó la muerte; lo cual estima este Tribunal, para este momento procesal pues fue perpetrado en un lugar publico con personas alrededor sin que ninguna indique que haya habido alguna discusión previa, o algún indicio que haga presumir la intencionalidad por parte del imputado, específicamente con las entrevistas de los ciudadanos AZOCAR G.V.H. quien manifestó que se encontraba en mi moto el día 31/12/09 en las afueras de una tasca que esta ubicada por la panadería los Lipines en tropical municipio Punceres Estado Monagas, cuando escuche una detonación y volteó a ver lo que estaba pasando y pudo observar a una muchacha que se encontraba en el piso bañada en sangre en la parte de la cabeza y se encontraba un muchacho que es apodado cabeza de mono, agachado agarrándola como lamentándose de lo sucedido (subrayado del tribunal); ENTREVISTA realizada el ciudadano R.A.D.G., quien manifestó entre otras cosas que a las dos y media de la madrugada llegaron a la tasca por la parte de atrás saludamos a varias personas entre las que se encontraba una muchacha de nombre Morelia, J.R. a podado cabeza de mono y otras personas y como a la media hora escucharon un disparo muy cerca y cuando mire hacia atrás vio a Morelia tirada en el suelo bañada en sangre por toda la cara y a Cabeza de mono que la tenia abrazada y estaba desesperado gritando que se murió luego prendió su moto y se fue y dejo a la muchacha en el suelo y manifestó que iba para el CDI a buscar una ambulancia (subrayado del tribunal); aunado a la entrevista del padre del imputado que manifiesta que su hijo le manifestó que le fue le propinó un disparo en forma accidental con un arma de fuego a la victima que estaban observando el arma y manipulando y se fue un disparo; y la propia declaración del imputado, quien además aporta el nombre, características y dirección de la persona que llevó el arma al lugar de los hechos y se la mostró a él y a otros compañeros que estaban allí. Ahora bien dado este cambio de precalificación jurídica, lo procedente y ajustado a derecho es decretar en contra del imputado una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con presentaciones cada 8 días, por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la prohibición de la jurisdicción de salir del estado sin la autorización del Tribunal, conforme a lo previsto en el ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar llenos los extremos del artículo 250, en sus ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal…este Tribunal…DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, al ciudadano J.A.R.L., Venezolano, de 21 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: F.M.L.F. (V) y J.A.R.V. (V), de profesión u oficio Estudiante del Tercer semestre de Ingeniería Industrial, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 01-08-1988, Titular de la Cédula de Identidad Nº V-20.597.755, Teléfono: 04166913914 de su padre y 04249184546 propiedad de su Madre, domiciliado en: En Tropical calle Buenos Aires, cerca de la Licorería Los Lipines, Municipio Puncere ESTADO MONAGAS, con presentaciones cada OCHO (08) días, por ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, y la prohibición de la jurisdicción de salir del estado sin la autorización del Tribunal, conforme a lo previsto en el ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar llenos los extremos del artículo 250, en sus ordinales 1° y 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, en contra de la adolescente de 14 años de edad cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente. Dando estricto cumplimiento a lo establecido en la última parte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal...” (Cursiva de esta Alzada, negrillas y subrayados de la Juzgadora A quo).

-III-

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Precisadas y citadas como han sido, las normas penales de necesaria revisión y análisis en la presente incidencia en apelación, y a los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo adelante COPP, este Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

Para Decidir esta Corte de Apelaciones estima:

Primer Punto: Señala el recurrente, que los testigos valorados por la jueza, los cuales concatenó con la declaración del imputado para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, manifestaron de manera clara y especifica no haber visto cuando el imputado accionó el arma; estimando el apelante, que de esa manera se desvirtúa lo declarado por el imputado en relación a cómo sucedieron los hechos, y que el dicho de esos testigos sólo aportan que el imputado estaba auxiliando a la víctima, dejando entre ver cualquier otra posibilidad de enemistad y altercado que pudo haber surgido en ese momento para llevar a cabo la acción desplegada y presumir lo contrario; preguntándose la representación fiscal por qué la juez no le dio valor a la declaración de la ciudadana Velásquez Aragol Minerva quien manifestó lo siguiente: “Que el día 31-12-2009 en una tasca de nombre EL Bombi estaba con unas amigas y otras personas y como a las 03:00 de la madrugada escucharon un disparo salieron a ver y estaba M.F. tirada en el piso bañada en sangre muerta una persona que estaban fuera le dijeron que un sujeto que apodan cabeza de mono le disparó en la cabeza y se fue en una moto”; es decir, que esa testigo no observó al imputado auxiliando a la víctima.

Segundo Punto: Aduce la Vindicta Pública que el imputado, al momento de deponer ante el juzgado a quo, manifestó entre otro particular lo siguiente: “… allí un grupo de cuatro personas y uno sacó el chopo ese todos empezamos a verlo pero no nos habíamos percatado que estaba en el primer pase porque son dos pase”, lo que a su criterio quiere decir, que aún cuando el imputado alegó que el arma de fabricación rudimentaria se hallaba sin una de las seguridades debida, no era la primera vez que éste la manipulaba como lo trata de hacer ver, es decir, que tenía pleno conocimiento del funcionamiento del arma; además de ello, se pregunta la representación fiscal por qué el imputado desde los actos iniciales del suceso no se puso a derecho y entregó el arma para la experticia de rigor, y su ropaje; sino que fue traído al proceso en virtud de su conducta contumaz a través de una Orden de Aprehensión.

Tercer Punto: Alega la representación fiscal, que en la Audiencia de Presentación de Imputado el ciudadano J.A.R.L., a preguntas formuladas por ésta indicó que no tenía ninguna relación amorosa con la víctima, pero que al revisar la declaración de la ciudadana G.C.M.E., se evidencia que la misma manifestó que no sabía si tenía novio pero que les contaba que tenía relaciones con el sujeto que apodan cabeza de mono (el imputado) J.R.; asimismo señala, que el ciudadano R.A.D.G. manifestó a preguntas realizadas por el órgano instructor lo siguiente: “… estaban juntos detrás de nosotros pero V.H.A. me dijo que ella le había tirado una botella de cerveza en los pies a J.R.. Pero yo en ese momento no vi porque estaba lloviendo y había música sonando y no puedo decir si por eso ocurrieron las cosas”, considerando el recurrente que si la juez hubiera apreciado esta declaración, se podría ver, que el accionar del arma se realizó en el momento de una discusión entre ambos, quienes mantenían una relación, la cual fue negada por el imputado, y que a pesar de esas aseveraciones dadas, la juez concluyó que la acción del imputado no se puede encuadrar en la tipicidad jurídica dada por el Ministerio Público, y en consecuencia la estimó como una conducta culposa.

Cuarto Punto: Considera el recurrente que por la complejidad del caso, la juez recurrida debió observar que sólo se cuenta con las actuaciones primarias, las cuales al analizarlas y concatenarlas con las diligencias que posteriormente se harán al hecho como tal, van a dictaminar de forma concluyente si el hecho ocurrió de manera culposa o si por el contrario obro el dolo en la acción ilegal del imputado. Señalando además éste, que es menester que se practiquen diligencia técnicas científicas, como por ejemplo el protocolo de autopsia, la planimetría balística (la cual jugara un papel fundamental en cuanto a la distancia en que se encontraba la víctima respecto a su tirador), y la zona infringida de la víctima, las cuales darán luces no de orientación sino de certeza en el presente hecho, y por lo tanto sería contradictorio asegurar que el hecho es culposo y no intencional; aunado a ello, aduce la vindicta pública que ha quedado de un lado su titularidad de recabar no solo aquellos elementos culpatorios sino aquellos que eximan de responsabilidad a los justiciables desde el punto de vista jurídico; preguntándose el ministerio público si es que acaso se deben traer en esta etapa incipiente del proceso el acervo probatorio para llevar al juez al convencimiento de la efectiva y concreta procedencia de una medida de coerción personal como la Privativa de Libertad; estimando el recurrente que el Tribunal A quo no consideró la magnitud del daño causado, así como la pena a imponer en el tipo penal que nos ocupa, por cuanto se está en presencia de un hecho de tal naturaleza, que según las máximas de experiencias, la sana crítica, y en razón de la entidad del delito, procedía la Medida Privativa de Libertad. Asimismo la representación fiscal se hace las siguientes interrogantes: ¿Le está dado al Juez de Control darle un cambio de Precalificación Fiscal a los hechos sometidos a su consideración?; ¿O es en la etapa intermedia donde el juez de control tiene la facultad de darle un cambio de calificación jurídica provisional a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público?.

Petitorio: Solicita se revoque la decisión mediante la cual se decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y en su defecto se dicte una Medida Privativa de Libertad.

Consideraciones para Decidir

En cuanto al primer punto de impugnación esgrimido por el representante del Ministerio Público, donde señala que los testigos valorados por la jueza, los cuales concatenó con la declaración del imputado para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, manifestaron de manera clara y especifica no haber visto cuando el imputado accionó el arma; estimando el apelante, que de esa manera se desvirtúa lo declarado por el imputado en relación a cómo sucedieron los hechos, y que el dicho de esos testigos sólo aportan que el imputado estaba auxiliando a la víctima, dejando entre ver cualquier otra posibilidad de enemistad y altercado que pudo haber surgido en ese momento para llevar a cabo la acción desplegada y presumir lo contrario; preguntándose la representación fiscal por qué la juez no le dio valor a la declaración de la ciudadana Velásquez Aragol Minerva quien manifestó lo siguiente: “Que el día 31-12-2009 en una tasca de nombre EL Bombi estaba con unas amigas y otras personas y como a las 03:00 de la madrugada escucharon un disparo salieron a ver y estaba M.F. tirada en el piso bañada en sangre muerta una persona que estaban fuera le dijeron que un sujeto que apodan cabeza de mono le disparó en la cabeza y se fue en una moto”; es decir, que esa testigo no observó al imputado auxiliando a la víctima. Estima esta Alzada, que no se aprecia con claridad lo que el recurrente pretende expresar en éste punto que hemos signado como primero, asumiendo los miembros de esta Instancia Superior que quiso señalar que no está de acuerdo con la decisión del Tribunal de Primera Instancia por considerar que se desvirtúa lo declarado por el imputado en relación a cómo sucedieron los hechos, porque a su entender, los testigos valorados por la A quo manifestaron no haber visto al imputado accionar el arma, sino que sólo lo vieron auxiliar a la víctima, lo que lo hace considerar cualquier otra posibilidad de enemistad y altercado que pudo haber surgido en ese momento para llevar a cabo la acción desplegada por el imputado; además de ello esta Corte pasa a conocer el punto que ha quedado signado como tercero por guardar relación entre sí; ante tal planteamiento, se hace necesario revisar las actuaciones que conforman el asunto principal, observando que riela inserta al folio diecinueve (19) y su vuelto declaración de la ciudadana G.C.M.E., quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “…después como a las 03:05 horas de la madrugada salio un muchacho que conozco como “Cabeza de Mono”, quien también estaba ene. Grupo con nosotros, y como a los veinte minutos salio mi amiga Morelia, yo me quede con una amiga de nombre Minerva, cuando bajaron la santa María de golpe, salimos corriendo porque pensamos que era una pelea, cuando íbamos saliendo unos muchachos que estaban en la entrada nos dijeron que a Morelia la habían matado, ya fuera de la tasca la vimos tirada en ele suelo, nos pusimos a llorar, después salimos para protección civil a avisarles lo que había pasado, después nos regresamos al sitio a esperar que llegara la mamá de Morelia”; y a la Séptima pregunta realizada por el funcionario receptor contestó lo siguiente;: ¿Diga usted, para el momento que se encontraban en la tasca el ciudadano que menciona como J.R. llegó a tener un tipo de discusión con la hoy occisa? Contestó: “Hasta donde yo sé no”.

Riela inserta al folio veinticinco (25) y su vuelto entrevista realizada a la ciudadana Velásquez Aragol Minerva, quien manifestó lo siguiente: “bueno resulta que yo me encontraba el día de hoy 31-02-09 en una tasca de nombre “EL BOMBI” con unas amigas y otras personas mas, cuando estábamos dentro de la tasca como a las 03:00 horas de la madrugada escuchamos un disparo afuera y todos empezaron a salir a ver que era lo que pasaba y estaba mi amiga M.F., tirada en el piso bañada en sangre muerta unas personas que estaban afuera nos dijeron que un sujeto que llaman “EL CABEZA DE MONO” le disparó en la cabeza y se fue en una moto que tiene”; y a la Tercera pregunta realizada por el funcionario receptor contestó lo siguiente: ¿Diga usted, la ciudadana M.F., hoy occisa había tenido anteriormente algún problema con el ciudadano que llaman EL CABEZA DE MONO? Contestó: “No se”.

Riela inserta al folio veintiséis (26) y su vuelto acta de entrevista realizada al ciudadano Azocar G.V.H., quien manifestó lo siguiente: “bueno resulta que yo me encontraba en mi moto el día de hoy jueves 31-12-09 en las afuera de una tasca que está ubicada por la panadería los Lipines en tropical municipio punceres estado Monagas, cuando de pronto escuché una detonación y volteé a ver lo que estaba pasando y pude observar que una muchacha se encontraba en el piso bañada en sangre en la parte de la cabeza y se encontraba un muchacho que es apodado como el “CABEZA DE MONO” , agachado agarrándola como lamentándose de lo que había sucedido, luego prendí mi moto y me aleje de allí como unos cincuenta metros, después ese muchacho llamado el CABEZA DE MONO prendió una moto y se fue de allí”; y a la Quinta pregunta realizada por el funcionario receptor contestó lo siguiente: ¿Diga usted, la hoy occisa había tenido algún problema con el ciudadano que llaman el “EL CABEZA DE MONO”? Contestó: “No se”.

Riela inserta al folio veintisiete (27) y su vuelto declaración rendida por el ciudadano R.A.D.G., quien entre otras cosas manifestó lo siguiente: “…una vez que llegamos al frente de la fiesta, en eso de las dos y media de la madrugada del día de hoy, lo que hicimos fue que no entramos porque ya la tasca la estaban cerrando y decidimos quedarnos en la parte de afuera tomando licor, hay (sic) saludamos a varias personas, entre las que se encontraba una muchacha de nombre Morelia, J.R., apodado Cabeza de Mono, y otras personas mas que no conozco, en eso como a la media hora, escuchamos un disparo cerquita de donde estábamos nosotros, y cuando yo mire hacia atrás, vi a Morelia que estaba tirada en el suelo bañada en sangre por toda la cara y a Cabeza de Mono, es decir J.R. que la tenía abrazada desesperado gritando que se murió, luego prendió su moto y se fue y dejó a la muchacha en el suelo y manifestó que iba para el CDI a buscar una ambulancia, al ratico llegaron las ambulancias, pero Cabeza de mono no llegó, pero ya la muchacha estaba muerta, luego llegó la policía y me fui” ; y a la Segunda pregunta realizada por el funcionario receptor contestó lo siguiente: ¿Diga usted, llegó a observar la persona que efectuó el disparo? Contestó: “No, pero inmediatamente mire hacia atrás y a quien vi sobre la muchacha dando gritos y desesperado fue a J.R., apodado Cabeza de Mono, pero la verdad no vi si el disparó, ni tampoco vi ninguna arma”.

Riela inserta al folio treinta y seis (36) y su vuelto, declaración del ciudadano Centeno G.R.A., quien manifestó lo siguiente: “bueno resulta que yo el día jueves 31-12-2009, aproximadamente como a las 03:30 horas de la madrugada, me encontraba acompañado por unos compañeros que los conozco como V.H., Duno y Moisés, en la calle buenos aires de tropical, cercano a una fiesta que había en ese lugar, fue cuando escuchamos una detonación y volteamos a ver que pasaba, donde observamos que se encontraba tirada en la acera una muchacha bañada en sangre y un muchacho que es conocido como el CABEZA DE MONO se encontraba agachado agarrándola diciendo “NO MI AMOR, NO”, luego entre la multitud él se fue de allí en una moto”.

Observando esta Alzada, que tal como lo arguye el recurrente, en las entrevistas realizadas a los testigos del hecho, no se desprende que estos hayan visto el momento en que el imputado J.A.R. accionó el arma en contra de la víctima; no obstante, de las mismas, tampoco se desprende que la víctima, de quien se omite la identidad de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, y el imputado de marras, hayan tenido alguna discusión o enemistad en ese momento o en el pasado, que haya dado origen a la acción desplegada por éste, por el contrario se puede apreciar en las declaraciones de los testigos, que el imputado al ver a la víctima caer bañada en sangre, se agacho y la sostuvo en sus brazos, mientras se lamentaba de lo ocurrido, siendo notorio para los que presenciaron el hecho, que el imputado se veía afectado por lo sucedido, luego trató de auxiliarla, saliendo en su moto en busca de una ambulancia; es importante señalar que la precalificación jurídica dada por la jurisdicente en la Audiencia de Presentación de Imputado, de Homicidio Culposo, es la que emerge de los elementos de convicción que hasta ahora han sido incorporados al proceso, considerando esta Corte que dicha calificación se encuentra ajustada a derecho, sin embargo, ello no impide que en el curso de la investigación, la representación fiscal recabe elementos que demuestren que la acción desplegada por el imputado J.A.R. encuadra en el delito de Homicidio Intencional y no en el de Homicidio Culposo. Por tal razón se desecha tal argumento recursivo. Y así se decide.

Ahora bien, observa esta Alzada que la Vindicta Pública expresa que la juez no valoró la declaración de la ciudadana Velásquez Aragol Minerva quien manifestó lo siguiente: “Que el día 31-12-2009 en una tasca de nombre EL Bombi estaba con unas amigas y otras personas y como a las 03:00 de la madrugada escucharon un disparo salieron a ver y estaba M.F. tirada en el piso bañada en sangre muerta una persona que estaban fuera le dijeron que un sujeto que apodan cabeza de mono le disparó en la cabeza y se fue en una moto”; es decir, que esa testigo no observó al imputado auxiliando a la víctima; ni la declaración del ciudadano R.A.D.G., quien manifestó a preguntas realizadas por el órgano instructor lo siguiente: “… estaban juntos detrás de nosotros pero V.H.A. me dijo que ella le había tirado una botella de cerveza en los pies a J.R.. Pero yo en ese momento no vi porque estaba lloviendo y había música sonando y no puedo decir si por eso ocurrieron las cosas”, ante tal planteamiento pasa esta Corte a revisar la decisión recurrida, la cual riela inserta a los folios del ochenta y cinco (85) al noventa y seis (96) de la causa principal, observando que de la misma se desprende lo siguiente:

…Corresponde a este Tribunal Quinto de Control, fundamentar decisión dictada en esta misma fecha en presencia de las partes en la presente causa, en la cual el Fiscalía Noveno del Ministerio Público presentó al imputado J.A.R.L. por la presunta comisión del delito de de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículos 405, del Código Penal, del mismo código con las agravantes establecidas en el artículo 77, ordinales 5° y 12°, ejusdem, y las agravantes genéricas del artículo 217 de la Ley De Protección Del Niños Niñas Y Adolescentes, en perjuicio de una adolescente de 14 años cuya identidad se omite de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicitando se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad por estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haber sido aprehendido de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 250 ejusdem; y por su parte la defensa solicita se cambie la precalificación jurídica a Homicidio Culposo toda ves que su representado no tuvo intenció de causar la muerte de la víctima; por lo que pasa este Tribunal a decidir haciendo las siguientes consideraciones:

1.-: TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, de fecha 31/12/09, suscrita por el funcionario Azocar Eduar, adscrito al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalistica sub delegación Caripito, en la cual deja constancia que en las novedades diarias, del lapso comprendido entre las 08:00 de la mañana del día jueves 31-12-2009, aparecen una que copiada textualmente dice así: 04:10 Hrs. Recepción Telefónica Inicio de averiguación I. 163.316, contra las personas HOMICIDIO. Se recibe llamada telefónica de parte del centralista de guardia de la policía del Estado Sargento L.D. informando que en la calle Buenos Aires en las cercanías de la plazoleta, sector tropical, Municipio Punceres, se encuentra el cuerpo de una persona de sexo femenino carente de signos vitales, presentando una herida en la cabeza producida por arma de fuego desconociendo mas datos.

2.-. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 31/12/09, suscrita por el funcionario Agente J.U. adscrito al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalística sub delegación Caripito, quien deja constancia que se trasladó en compañía del funcionario E.A. al lugar de los hechos, “…en la calle buenos aires, adyacente a la plaza, del sector Tropical del municipio Punceres…una vez en la referida población… siendo las 04:35 minutos de la madrugada, se encontraba una unidad de la policía del municipio Punceres…y una unidad de rescate de protección civil… quienes me informaron la lamentable tragedia, y quienes mantenían en resguardo las adyacencias del sitio del suceso…acordonado con cinta amarilla…en la calzada de la vía publica...en la acera, en posición de cubito dorsal, con las extremidades superiores y e inferiores extendidas, el cuerpo de una persona de sexo femenino carentes de signos vitales acompañado de dos ciudadanas …manifestando ser la progenitora y tía de la hoy occisa, quedando identificadas…F.A. M.J.…de 32 años residenciada en la vía nacional que comunica Caripito con maturín, sector kilómetro nueve, municipio Bolívar portadora de la cedula No. 14.622.552 y YASMIN COROMOTO F.A., de 27 años con residencia en la calle Brisas del aeropuerto, casa sin numero Tropical Municipio Punceres, portadora de la cedula de identidad No. 17.707.457, solicitándoles la identidad de la occisa Elsys M.F.A., venezolana, natural de Caripito, nacida en fecha 12/11/1995, de 14 años, estudiante de segundo año de bachillerato quien en vida residía en la dirección de su tía…”

3.-.- INSPECCION TECNICA NO. 501 de fecha 31/12/09, suscrita por los funcionario Azocar Eduar y agente Urdaneta Javier adscritos a la Sub delegación Caripito del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, realizada en el sitio del SUCESO, dejando constancia que resulto ser Un sitio Abierto constituido por un tramo de la via publica.

4.- FIJACIONES FOTOGRAFICAS del lugar del suceso donde se muestra el cuerpo sin vida de la victima y las evidencias colectadas.

5.- INSPECCION TECNICA NO. 502 de fecha 31/12/09, suscrita por los funcionario Azocar Eduar y agente Urdaneta Javier adscritos a la Sub delegación Caripito del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, realizada al cadáver de la adolescente occisa, en la sala del hospital Dr. M.N.T., dejando constancia que se trata de una persona de sexo femenino de edad juvenil de 14 años de edad, reposando sobre camilla fija en posición de cubito dorsal…presento las siguientes lesiones herida por arma de fuego en la región temporal izquierda sin salida Identidad del Cadáver ELSYS M.F.…de 14 años ex titular de la cedula de identidad No. 25.242.508…

6. - FIJACIONES FOTOGRAFICAS del cadáver de la adolescente de fecha 31/12/09, insertas ala folio 10.

7. - Experticia de reconocimiento Tecnico Legal No. 149, suscrito por el funcionario E.A. adscritos a la Sub delegación Caripito del Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, de fecha 31/12/09, realizada a la vestimenta que usaba ala victima para el momento del hecho una franela confeccionada en tela de color amarillo manga corta, marca playboy impregnada de una sustancia de color pardo rojiza y un pantalón tipo bermuda confeccionado en tela J.C. azul marca xenxus sin talla aparente impregnada de una sustancia de color pardo rojiza, en la cual concluye que las prendas de uso femenino.

8. - ACTA DE ENTREVISTA realizada la ciudadana F.A. M.J. madre de la victima quien manifestó “…me encontraba en mi casa durmiendo, llego mi hermana de nombre Yasmil Coromoto F.A., como a las 04 de la madrugada del día 31/12/09 a decirme que en el sector tropical, cerca de la panadería los lipines habían matado a mi hija de catorce años ELSYS M.F. de un tiro en la cabeza…”

9. - ACTA DE ENTREVISTA realizada al MEDINA VILLARROEL R.J.D. de un negocio adyacente al lugar de los hechos quien manifestó “…el día… 31-12-09 en la madrugada aproximadamente a alas 02:30 horas, me encontraba cerrando mi negocio que esta ubicado en la calle buenos aires sector tropical del municipio Punceres cuando de pronto escuche unos gritos de unas personas, es donde salgo a ver lo que estaba ocurriendo y me percate que era una muchacha que habían matado de un tiro en la cabeza.

10. - ACTA DE ENTREVISTA realizada la ciudadana G.C.M.E., de 15 años, titular de la cedula de identidad No. 22.714.735, testigo referencial de los hechos quien manifestó “… como a las nueve de la noche…llego Morelia a mi casa en una moto con un muchacho al cual desconozco después de un rato que estuvimos hablando ella me pidió una camisa prestada, yo se la preste y como a las 10 :30 horas de la noche bajamos las tres a la panadería los Lipines, para ir a una miniteca que estaba en la tasca El Bombin, cuando estamos cerca de la tasca nos pusimos a echar broma en la parte de afuera…pasamos, empezamos a bailar… como a las 03:05 de la madrugada salio un muchacho que conozco como cabeza de mono, quien también estaba en el grupo con nosotros y como a los veinte minutos salio mi amiga Morelia yo me quede con mi amiga Minerva, cuando bajaron la santa María de golpe, salimos corriendo pensamos que era una pelea, cuando íbamos saliendo, unos muchachos de la entrada nos dijeron que a Morelia la habían Matado ya fuera de la tasca la vimos tirada en el suelo… Quinta pregunta Diga usted tiene conocimiento quien era la pareja de la hoy occisa . Contesto no se si tenia novio pero nos contaba que tenia relaciones con el sujeto que apodan cabeza de mono. Sexta Pregunta Tiene conocimiento como del nombre del sujeto que apodan cabeza de mono. Contesto El se llama J.R.…”

11. -ACTA DE ENTREVISTA realizada la ciudadana CEDEÑO S.M.T., de 47 años, titular de la cedula de identidad No. 6.108.277, testigo referencial de los hechos quien manifestó. “…recibí llamada telefónica a mi móvil de parte de la ciudadana que conozco como Flor, madre de Jesús, quien lo apodan el cabeza de mono y es amigo de mi hija de nombre Maybis, la mismo me comento que había pasado con mi hija y le manifesté que estaba declarando en relación ala caso de la muerte de la muchacho Morelia, la señora Flor me manifestó que se sentía Preocupada por su hijo Jesús…”

12. - ACTA DE ENTREVISTA realizada la ciudadana VELASQUEZ ARAGOL MINERVA, de 16 años, titular de la cedula de identidad No. 25.612.004, testigo referencial de los hechos quien manifestó “…yo me encontraba el día de hoy 31/12/09 en una tasca de nombre el Bombi con unas amigas y otras personas mas, cuando estábamos dentro de la tasca como a las 03.00 de la madrugada escuchamos un disparo afuera todos empezamos a salir para ver que era lo que pasaba y estaba mi amiga M.F. tirada en le piso bañada en sangre muerta unas personas que estaban fuera nos dijeron que un sujeto que apodan Cabeza de mono le disparo en la cabeza y se fue en una moto.

13. - ACTA DE ENTREVISTA realizada el ciudadano AZOCAR G.V.H., de 25 años, titular de la cedula de identidad No. 16.311.930, testigo presencial de los hechos quien manifestó. “…yo me encontraba en mi moto el día 31/12/09 en las afueras de una tasca que esta ubicada por la panadería los Lipines en tropical municipio Punceres estado Monagas, cuando de pronto escuche una detonación y voltee a ver lo que estaba pasando y pude observar que la muchacha que se encontraba en el piso bañada en sangre en la parte de la cabeza y se encontraba un muchacho que es apodado cabeza de mono, agachado agarrándola como lamentándose de lo sucedido, luego prendí mi moto y me aleje…”

14. - ACTA DE ENTREVISTA realizada el ciudadano R.A.D.G., de 31 años, titular de la cedula de identidad No. 17.689.533, testigo presencial de los hechos quien manifestó “… decidimos ir en moto a una fiesta cerca de la panadería los Lipines de Tropical, yo me fui con Samuel en una moto y Víctor con otro muchacho en la otra moto una vez que llagamos al frente de la fiesta, a las dos y media de la madrugada del día de hoy,…no entramos porque la tasca ya la estaban cerrando y decidimos quedarnos en la parte de afuera tomando licor…saludamos a varias personas entre las que se encontraba una muchacha de nombre Morelia, J.R. a podado cabeza de mono y otras personas…como a la media hora escuchamos un disparo cerquita de donde estábamos nosotros y cuando yo mire hacia a tras vía a Morelia tirada en el suelo bañada en sangre por toda la cara y a Cabeza de mono ..que la tenia abrazada y estaba desesperado gritando que se murió luego prendió su moto y se fue y dejo a la muchacha en el suelo y manifestó que iba para el CDI a buscar una ambulancia….Quinta pregunta Diga usted antes de escuchar la detonación del disparo llego a observar juntos ala ciudadano Cabeza de mono y la hoy occisa Morelia. Contesto Estaban juntos detrás de nosotros pero V.H. azocar me dijo que ella le había tirado una botella de cerveza en los pies a J.R. pero yo en ese momento no vi porque estaba lloviendo y había música sonando y no puedo decir si por eso ocurrieron las cosas. Séptima Pregunta Diga usted si para el momento del disparo cuando miro atrás llego a observar a alguna persona correr No a nadie el único que estaba desesperado y que posteriormente salio corriendo en su moto fue J.R. a podado cabeza de mono….”1

…Con todos los anteriores elementos, considera quien aquí decide que se encuentra demostrada la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previstos y sancionados en el artículo 409 del Código Penal Vigente en perjuicio de la adolescente de 14 años de quien se omiten su identificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños y Adolescentes” (Negrillas y Cursiva de esta Alzada).

De la transcripción parcial ut supra del texto de la recurrida, se puede evidenciar que la jurisdicente si tomó en consideración, a la hora de dictar su fallo, la declaración de la ciudadana Velásquez Aragol Minerva, y la del ciudadano R.A.D.G., las cuales adminículo y analizó con el resto de los elementos incorporados al proceso, llevándola a presumir que la conducta desplegada por el imputado de marras se ajustaba en la calificación jurídica de Homicidio Culposo; que si bien es cierto la ciudadana Velásquez Aragol Minerva no vio que el imputado auxiliaba a la víctima, eso no quiere decir que éste no lo hiciere, por cuanto, como puede apreciarse en su declaración, la misma manifiesta que cuando ella salio de la tasca vio a la víctima tirada en el piso bañada en sangre y unas personas que estaban afuera le dijeron que un sujeto que apodan cabeza de mono le disparó en la cabeza y se fue en una moto, es decir, que ella no observó el momento en que se suscitaron los hechos, ni el momento en que el ciudadano J.A.R. salio en su moto a buscar una ambulancia porque estaba dentro de la tasca; de igual manera se puede apreciar que el ciudadano R.A.D.G. no vio el momento en que presuntamente la víctima le tiro una botella en los pies al imputado sólo hace referencia a lo que presuntamente le dijo el ciudadano Azocar G.V.H., quien también rindió declaración y en su oportunidad no hace mención de haber visto que la víctima le haya tirado una botella de cerveza en los pies al imputado, afirmaciones estas, realizada por dichos testigos, en forma referencial, no corroboradas con los elementos cursantes en autos (en este momento procesal), que al ser confrontada la primera de ellas, es decir la referencia hecha por la testigo Velásquez Aragol Minerva, con la declaración del ciudadano R.A.D.G., nos hace llegar a conclusiones contrarias, toda vez que, él mismo señaló que el imputado se fue en su moto a buscar una ambulancia en el Centro de Diagnostico Integral, y que éste se encontraba afectado por lo ocurrido; por tal razón se desecha tal argumento recursivo. Y así se decide.

En cuanto al segundo punto de impugnación esgrimido por el recurrente, donde señala que el imputado al momento de deponer ante el juzgado a quo, manifestó entre otro particular lo siguiente: “… allí un grupo de cuatro personas y uno sacó el chopo ese todos empezamos a verlo pero no nos habíamos percatado que estaba en el primer pase porque son dos pase”, lo que a su criterio quiere decir, que aún cuando el imputado alegó que el arma de fabricación rudimentaria se hallaba sin una de las seguridades debida, no era la primera vez que éste la manipulaba como lo trata de hacer ver, es decir, que tenía pleno conocimiento del funcionamiento del arma; preguntándose la representación fiscal por qué el imputado desde los actos iniciales del suceso no se puso a derecho y entregó el arma para la experticia de rigor, y su ropaje; sino que fue traído al proceso en virtud de su conducta contumaz a través de una Orden de Aprehensión; estima esta Alzada, que la frase expresada por el imputado -no nos habíamos percatado que estaba en el primer pase porque son dos pase- no nos puede llevar a presumir que éste tenía conocimiento del manejo del arma que tenía en sus manos, pues ha podido escuchar esta referencia de parte de los sujetos que según él le mostraban el arma; no obstante, aun cuando el imputado tuviera conocimiento del manejo del arma, lo cual no se ha determinado, no quiere decir que éste haya tenido la intención de obtener el resultado que se produjo con la manipulación del chopo, ya que como se señaló en el punto anterior, de los elementos de convicción incorporados al proceso no se desprende que el imputado de marras haya tenido la intención de causarle la muerte a la víctima. Por tal razón se desecha tal argumento recursivo. Y así se decide.

En cuanto a la interrogante que se planteó la representación fiscal, en relación de por qué el imputado desde los actos iniciales del suceso no se puso a derecho y entregó el arma para la experticia de rigor, y su ropaje; sino que fue traído al proceso en virtud de su conducta contumaz a través de una Orden de Aprehensión; observa este Tribunal, que no es cierta la afirmación hecha por el recurrente cuando expresa que el imputado fue traído al proceso por una orden de aprehensión, toda vez que, si bien es cierto fue emanada Orden de Aprehensión en su contra, riela inserta al folio treinta y ocho (38) y su vuelto de la causa principal, Acta de Investigación Penal donde se dejó constancia de que el ciudadano Rivero Biondy J.A. se presentó de manera espontánea en compañía de su hijo, el hoy imputado J.A.R., a los fines de que el mismo se pusiera a derecho en la causa que se le seguía, entregando en ese mismo acto la vestimenta que el imputado portaba el día en que ocurrieron los hechos; por tal razón se desecha tal argumento recursivo. Y así se decide.

En cuanto al cuarto punto de impugnación esgrimido por el recurrente, donde aduce que por la complejidad del caso, la juez recurrida debió observar que sólo se cuenta con las actuaciones primarias, las cuales al analizarlas y concatenarlas con las diligencias que posteriormente se harán al hecho como tal, van a dictaminar de forma concluyente si el hecho ocurrió de manera culposa o si por el contrario obró el dolo en la acción ilegal del imputado. Señalando además éste, que es menester que se practiquen diligencia técnicas científicas, como por ejemplo el protocolo de autopsia, la planimetría balística (la cual jugara un papel fundamental en cuanto a la distancia en que se encontraba la víctima respecto a su tirador), y la zona infringida de la víctima, las cuales darán luces no de orientación sino de certeza en el presente hecho, y por lo tanto sería contradictorio asegurar que el hecho es culposo y no intencional; aunado a ello, aduce la vindicta pública que ha quedado de un lado su titularidad de recabar no solo aquellos elementos culpatorios sino aquellos que eximan de responsabilidad a los justiciables desde el punto de vista jurídico; preguntándose el ministerio público si es que acaso se deben traer en esta etapa incipiente del proceso el acervo probatorio para llevar al juez al convencimiento de la efectiva y concreta procedencia de una medida de coerción personal como la Privativa de Libertad; estimando el recurrente que el Tribunal A quo no consideró la magnitud del daño causado, así como la pena a imponer en el tipo penal que nos ocupa, por cuanto se está en presencia de un hecho de tal naturaleza, que según las máximas de experiencias, la sana crítica, y en razón de la entidad del delito, procedía la Medida Privativa de Libertad. Asimismo la representación fiscal se hace las siguientes interrogantes: ¿Le está dado al Juez de Control darle un cambio de Precalificación Fiscal a los hechos sometidos a su consideración?; ¿O es en la etapa intermedia donde el juez de control tiene la facultad de darle un cambio de calificación jurídica provisional a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público?. Ante tal planteamiento, estima esta Alzada que tal y como se dijo en el primer punto, los elementos incorporados al proceso llevan a presumir que la conducta desplegada por el imputado encuadra en el delito de Homicidio Culposo y no en el delito de Homicidio Intencional, que si bien es cierto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, donde aún no se han practicado diligencias técnicas científicas orientadas a establecer la verdad de los hechos, no exigiéndose que se encuentren todos los elementos presentes en esta fase del proceso; no obstante, con los elementos hasta ahora presentes, la juez pudo inferir de su operación mental de adminiculación de los elementos hasta ahora incorporados, que no se configuraban los supuestos del delito de Homicidio Intencional, pues, la representación fiscal puede realizar diligencias tendientes a recabar elementos que demuestren que la acción desplegada por el imputado J.A.R. encuadra en el delito de Homicidio Intencional y no en el de Homicidio Culposo, sin embargo, la A quo estimó con los elementos existentes que analizó desvirtuar el delito de Homicidio Intencional bajo el fundamento explanado en su decisión, para la cual se encuentra facultada como juez de control, dejando acreditado la precalificación jurídica de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, el cual contempla una pena de seis meses a cinco años de prisión, es decir que la pena no excede de 10 años, por lo que no se activa la presunción legal de peligro fuga prevista en el artículo 251 parágrafo primero del COPP, la cual fue alegada por el recurrente el la Audiencia de Presentación de Imputado, y al quedar acreditado para la A quo el delito de Homicidio Culposo y no Intencional el cual si prevé una pena que excede los 10 años, consideró que lo ajustado a derecho era decretar Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no quedando obligada la jurisdicente a analizar la magnitud del daño causado por cuanto en base a éste supuesto no le fue solicitada la Medida Privativa de Libertad, sino que le fue solicitado que decretara la misma por la presunción de peligro de fuga que surgía por la pena que podría llegar a imponerse.

Es importante señalar que los Jueces de control están obligados a analizar los elementos de investigación incorporados al proceso y pronunciarse con base a ellos, teniendo la facultad de cambiar la precalificación jurídica cuando considere que la imputación realizada por el Ministerio Público no se ajusta a los elementos de convicción incorporados al proceso, sin que ello obste a que en el transcurso de la investigación la Vindicta Pública recabe elementos que puedan desvirtuar la precalificación que el juez considera acreditada; en tal sentido esta Alzada considera necesario y oportuno, deslindar las diferencias que existen entre actos de investigación y actos de prueba, entendiéndose que los actos de investigación constituyen los que realiza el Ministerio Fiscal motu proprio o por instrucción a sus delegados funcionales y los actos de prueba son los que se evacuan en la fase del juicio oral bajo los principios que rigen el sistema acusatorio penal, como lo son: la oralidad, inmediación, contradicción, concentración y publicidad, siendo necesario y de obligatorio cumplimiento por parte de los Jueces, para poder administrar Justicia de manera diáfana, analizar los actos propios de la investigación para dictar una decisión, de lo contrario no tendría sentido presentar al aprehendido a los Jueces a fin de ratificar lo solicitado por el Ministerio Público. Ahora en cuanto al alegato del recurrente que versa sobre que el Órgano Jurisdiccional, dejó de lado la titularidad del Ministerio Público de recabar no sólo aquellos elementos culpatorios sino aquellos que eximan de responsabilidad a los justiciables; quienes aquí deciden observan que la decisión recurrida no coarta al Ministerio Público las atribuciones conferidas en los artículos 108 y 283 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que, el estado de libertad del imputado no le impide a la Representación Fiscal la realización de todas aquellas diligencias y actos de investigación para el esclarecimiento de los hechos a lo cual esta obligada para establecer la verdad.

Por tal razón se desecha tal argumento recursivo. Y así se decide.

Por los razonamientos antes expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Obnil J.H.R., en su carácter de Fiscal Noveno Del Ministerio Público De Esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 06 de enero de 2010, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-000019, seguido al ciudadano J.A.R.L., por ser presuntamente responsable del delito de Homicidio Culposo. Como consecuencia de ese pronunciamiento, se niegan todas las solicitudes formuladas por el recurrente en su Recurso de Apelación. Y así se decide.

-IV-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Obnil J.H.R., en su carácter de Fiscal Noveno Del Ministerio Público De Esta Circunscripción Judicial, contra la decisión dictada en fecha 06 de enero de 2010, por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-000019, seguido al ciudadano J.A.R.L., por ser presuntamente responsable del delito de Homicidio Culposo. Como consecuencia de ese pronunciamiento, se niegan todas las solicitudes formuladas por el recurrente en su Recurso de Apelación.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y Bájese el presente asunto al Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los tres (03) días del mes de Agosto del año dos mil diez. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN.

La Juez Superior, La Juez Superior,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU. ABG. MILANGELA M.M.G..

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.S..

DMMG/MYRG/MMMG/MEAS/ FYLR/djsa.**