Decisión nº 1 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 8 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 2013
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteGladys Yolanda Jaspe de Ocando
ProcedimientoFijación De Obligación De Manutención Y Bonos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

Mérida, 08 de noviembre de 2013

Años: 203º y 154º

Expediente Nº 00073 (Expediente Principal Nº 06747)

Motivo: Apelación. Cuaderno Separado de Medidas (Revisión de Sentencia de Obligación de Manutención).

Recurrente: R.R.M., titular de la cedula de identidad Nro. V- 4.258.310, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 24.478, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana D.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V.- 4.263.618.

Contra recurrente: L.A.R.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 3.993.137.

Abogado Asistente: C.H.M.D.G., inscrita en el IPSA bajo el Nro. 175.142.

Sentencia Recurrida: Sentencia interlocutoria de fecha cuatro (04) de julio de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones en virtud de la apelación efectuada por la ciudadana R.R.M., Apoderada Judicial de la ciudadana D.R.M., plenamente identificadas en autos, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha cuatro (04) de julio de dos mil trece (2013), dictada por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. En dicha sentencia, el Tribunal a quo declaró:

…1.) SIN LUGAR, la medida innominada de la congelación de las cantidades de dinero depositadas en las diferentes entidades bancarias señaladas en el libelo de la demanda en los diferentes tipos y modalidades de cuentas bancarias y productos bancarios de inversión fijas y flexibles, pertenecientes al demandado ciudadano L.A.R.M., identificado en autos, solicitada por la parte actora en la presente causa, por cuanto no existe documento alguno en donde conste que la parte demandada posea cantidades de dinero en entidades bancarias sobre los cuales recaiga la medida 2)… Omisis…

(Cursivas de esta Alzada).

Oída la apelación libremente en el presente Cuaderno Separado de Medidas, se recibieron las actuaciones en fecha 25 de julio de 2013, dándosele entrada y el curso de Ley correspondiente. Posteriormente, en fecha 05 de agosto de 2013, se fijó día y hora para la celebración de la audiencia de apelación. En la oportunidad legal la parte recurrente formalizó la apelación interpuesta señalando concreta y razonadamente los motivos en que fundó el recurso y lo que pretende que sea declarado por este Tribunal de Alzada.

Mediante auto de fecha 16 de septiembre de 2013, se efectuó un computo de días de despacho, así mismo se dejo sin efecto la audiencia de apelación anteriormente fijada, ordenando librar boleta de notificación a las partes.

En fecha 22 de octubre de 2013, esta alzada fijo nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación.

La parte contra recurrente presento escrito de contradicción de alegatos el día 29 de octubre de 2013

En fecha 01 de noviembre de 2013, día y hora fijada por esta alzada, se realizó la audiencia de apelación, con asistencia de la parte recurrente y contra recurrente quienes con el derecho de palabra procedieron a exponer oralmente los alegatos en que fundamentaron la apelación interpuesta y la contradicción de la misma, en virtud de que los alegatos se corresponden con aquellos que aparecen en el contenido de los escritos presentados de formalización que ratificaron en toda y cada una de sus partes, este Tribunal de alzada, en atención al principio de ausencias de ritualismos procesal consagrados en el artículo 450 de literal g de la Ley Especial considero inoficioso dejar expresa constancia del contenido del acta llevada en esa audiencia.

Consta igualmente que en la audiencia de apelación, este Tribunal de Alzada, en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 488-D de la Ley Especial, pronunció en forma oral el fallo en la presente causa, siendo ésta la oportunidad prevista en dicho dispositivo legal para emitir y publicar la sentencia integra procede hacerlo en los términos siguientes:

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

El procedimiento en que se dicto decisión Interlocutoria en el cuaderno separado de Medidas, expediente de REVISION DE SENTENCIA DE OBLIGACION DE MANUTENCION, cuya apelación conoce esta Superioridad, se inicio en el cuaderno separado aperturado en fecha 03.06.2013 ordenado por la Jueza del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en la demanda de REVISION DE SENTENCIA DE OBLIGACION DE MANUTENCION incoada por la ciudadana D.R.M. en contra del ciudadano L.A.R.M., progenitores de la ciudadana adolescente OMITIR NOMBRE.

En fecha 12.03.2013, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, vista la diligencia de la parte actora, en la cual solicita Medidas Preventivas, ordena oficiar a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), con la finalidad de solicitar informen posibles cuentas bancarias pertenecientes al ciudadano L.A.R.M..

En fecha 11.04.2013, la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), respondió según lo solicitado por el Tribunal (folios 30, 31), así como las entidades financieras Banco Nacional de Crédito, Banco Fondo Común, Citibank, Banco Sofitasa, Bancrecer, Banplus, Banco Espirito Santo, Banco Caroni, Banco Exterior, Banco Activo, Banco Delsur, Banco Mercantil, Banco Provincial, Banco Industrial de Venezuela, Bancamiga, 100% Banco, Banco del Tesoro, Corp Banca, BOD, Bancaribe, Banco A.d.V., Venezolano de Crédito, Banco Plaza, Mi Banco, Bandes, Bangente.

En fecha 10.06.2013, la parte actora mediante diligencia ratifica la solicitud de medidas.

El día 04 de julio de 2013, la jueza a quo dicto sentencia interlocutoria, la misma fue apelada y es el caso que hoy nos ocupa.

MOTIVOS PARA DECIDIR

Trabada la litis en los términos anteriormente expuestos y siendo de orden público y garantía del derecho a la defensa la revisión por los Tribunales Superiores de los fallos dictados por los Tribunales de Primera Instancia, esta Superioridad pasa a dictar el fallo correspondiente, en los términos que se exponen a continuación:

Es criterio reiterado doctrinal y jurisprudencial que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal de proceso seguido en la instancia anterior, así como revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, como también para valorar las pruebas admisibles en esa instancia y tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser restringido por obra del apelante, en el caso de que éste en su escrito de formalización del recurso interpuesto, limite expresamente al conocimiento del juez de alzada a determinados motivos o decisiones verbo y gracia el presente caso.

Ahora bien para decidir la presente apelación, esta alzada constató previamente que en el escrito de formalización la recurrente señaló: “Que la causa principal trata de la “REVISIÓN DE LA SENTENCIA” emitida por el TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL, SALA DE JUICIO, JUEZA No.01, de fecha seis de J.d.D.M.S., relacionada con el Expediente Caso No. 14- F15-.157-.07 que cursa por ante la Fiscalía Quince de esta Circunscripción Judicial del Estado Mérida en contra del Ciudadano L.A.R.M. mediante la cual se obliga al pago de la Obligación de Manutención a favor de sus tres (03) hijos, cuyo monto fue fijado en la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES MENSUALES (Bs. 275,oo), mas bonos escolar y decembrino en las cantidades de CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 450,00) con un aumento del Diez por Ciento (10%) anual.

Que el convenimiento se realizó por la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,oo) mensuales, mas SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 75.660,oo) por la prima por hijo que recibía como prima universitaria a razón de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLÍVARES (Bs. 25.220,oo) para cada uno de ellos. En cuanto a los Bonos Escolar y Decembrino, para los meses de Septiembre y Diciembre de cada año, la suma de CUATRO CIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 450.000,oo).- Aumentados anualmente en un DIEZ POR CIENTO, en cuanto a los Gastos Médicos y Medicinas el Ciudadano L.A.R.M. a cubrirlos en UN CINCUENTA POR CIENTO. Las mensualidades, las primas por hijo, los bonos especiales descontados de la nómina de pago y depositados en la Cuenta de Ahorro No. 0108-0374-86-0200077681, del Banco Provincial.

Que consta en el libelo de la demanda, así como en diligencias sucesivas, e incluso antes de la citación de la contraparte, la solicitud jurando siempre la urgencia del caso de las medidas innominadas de congelación de cantidades de dinero depositadas en entidades bancarias a nombre del demandado, en los diferentes tipos y modalidades de cuentas bancarias y productos bancarios de inversión fijas y flexibles, siendo inmovilizadas las mismas, DE LAS CUENTAS QUE DEBEN APARECER EN LOS INFORMES SOLICITADOS POR el Tribunal a SUDEBAN QUE AUN NO LLEGAN AL TRIBUNAL PROVENIENTES DE LAS ENTIDADES BANCARIAS Y FINANCIERAS.

Igualmente en fecha 10 de JUNIO de 2013, nuevamente se diligenció, ya por última vez, en el expediente agregando a la solicitud varias veces ratificada de la medida innominada de congelación de cuentas bancarias cuyo titular fuera el demandado en autos, detallada supra, el pedimento de la retención del CIEN POR CIENTO (100 %) de todos los conceptos por recibir relacionados con las prestaciones sociales generadas por el demandado en LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES para garantizar obligaciones de manutención futuras, dado que también desapareció los montos recibidos recientemente cancelados con ocasión de parte de sus prestaciones sociales lo cual consta en el cuaderno de medidas, conjuntamente con las pruebas los informes suministrados por las entidades bancarias y financieras que si habían hecho llegar si información acreditaban que no tenía dinero allí depositado, lo cual efectivamente hace prueba fehaciente del riesgo manifiesto que originará en las resultas del juicio la conducta no proba del demandado.

Que junto con la demanda se agregó Acta de Embargo a partir de la línea 27, el informe del funcionario de la Entidad Bancaria Banco Banesco Banco Universal informa “…que fueron cancelados los títulos…. en el día de hoy, por lo tanto en lo que concierne en los referidos títulos no tiene disponibilidad de dinero”, comunicación que dirige el Banco Banesco Banco Universal al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. esta Circunscripción Judicial fechada el 11 de Noviembre de 2.003 donde informa que: “… en la cuenta. No. …. A nombre del señor R.M.L.A. al momento de constituirse el tribunal en la Agencia Banesco Mérida 030 Glorias Patrias, el día 31-10-2003 a las 12:15 del mediodía como consta en acta, no existía la suma en la cuenta que declara embargada (el Tribunal Ejecutor). Motivado a que el cliente se presentó en la Agencia y compró un cheque de gerencia a las 11:25 de la mañana para la Ciudadana C.R. MEZA, HEMANA DEL DEMANDADO.

Que las presentes actuaciones suben a conocimiento de este Tribunal en virtud de la Apelación Interpuesta por nosotros contra la Sentencia Interlocutoria dictada por el Tribunal de la causa, de fecha cuatro de J.d.D.M.T. (04/07/2.013), en la cual decidió : “… declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA MEDIDA INNOMINADA de la congelación de cantidades de dinero depositadas en las diferentes entidades bancarias señaladas en el libelo de demanda … (omisis) por cuanto no existe documento alguno en donde conste que la parte demandada posea cantidades de dinero sobre los cuales recaiga la medida SEGUNDO: No hay pronunciamiento en cuanto a las costas por la naturaleza especial del fallo. TERCERO: notifíquese a las partes de conformidad con el artículo 251.

DENUNCIA POR EL SILENCIO DE PRUEBA: El JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE MEDIACION Y SUSTANCIACION DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA aludió a las pruebas documentales, de Informes provenientes de entidades bancarias y financieras, solicitadas por la parte demandante, sobre cuentas donde el demandado en autos fuera titular de las mismas en los términos de que todas ellas ya corren agregadas a los autos, lo cual no se ajusta a la verdad, pues después de la sentencia han llegado nuevos recaudos provenientes de dichas organizaciones y consignadas con posterioridad, lo cual consta en el expediente que contiene la presente apelación, sin realizar ningún otra consideración sobre ellas.

En efecto, Ciudadana Juez, sin considerar la gravedad de la circunstancia denunciada tantas veces sobre el ocultamiento no los concuerda ni los adminicula con las demás pruebas de autos, sino que LOS CONSIDERA BAJO LA SOLA ERRADA APRECIACIÓN DE QUE ya están todas las comunicaciones recibidas y consignadas en los autos, en la forma siguiente…” (…) (OMISIS), siendo que posteriormente llegan otras comunicaciones sobre la misma cuestión en consideración, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA MEDIDA INNOMINADA de la congelación de cantidades de dinero depositadas en las diferentes entidades bancarias señaladas en el libelo de demanda… (omisis) por cuanto no existe documento alguno en donde conste que la parte demandada posea cantidades de dinero sobre los cuales recaiga la medida. (…)”.-

En efecto igualmente se aprecia que solo las considera bajo los términos ya transcritos, esto es: … (omisis) por cuanto no existe documento alguno en donde conste que la parte demandada posea cantidades de dinero sobre los cuales recaiga la medida. (…) sin realizar ningún juicio ni apreciación o análisis de las mismas, sino que se limita a la consideración antes transcrita, es decir a: “(omisis) por cuanto no existe documento alguno en donde conste que la parte demandada posea cantidades de dinero sobre los cuales recaiga la medida. (…)”.

La influencia de la denuncia realizada se traduce en la realidad de que la sentencia recurrida además de la falsa apreciación que realiza no contiene por parte de la Ciudadana Juez de su consideración que no a.n.j.l.p. en cuestión en forma alguna de las demás pruebas consignadas contenidas en las copias certificadas que contienen las actas de los embargos de las cuentas bancarias donde el padre es titular, la comunicación del gerente de la referida entidad bancaria, del documento de la compra del cheque de gerencia, cayendo en redundancia, como se ha expresado ya varias veces antes, ni se expresó sobre su idoneidad o no para ofrecer algún elemento de convicción expresando el criterio del Juez sobre ellas, tal como lo ordena el artículo 509º. del CPC. Ni el 510º. ejusdem., tampoco las adminiculó con ninguna otra , evidenciado en la escueta consideración de … (ómisis) … “

PRIMERO

SIN LUGAR LA MEDIDA INNOMINADA de la congelación de cantidades de dinero depositadas en las diferentes entidades bancarias señaladas en el libelo de demanda… (omisis) por cuanto no existe documento alguno en donde conste que la parte demandada posea cantidades de dinero sobre los cuales recaiga la medida. (…)”.-

SEGUNDA

DENUNCIA POR SILENCIO TOTAL DE PRUEBA: Bajo el mismo fundamento jurídico, del ordinal 2º) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 509 y 510 eiusdem, por falta de aplicación y del artículo 12 ibidem por “…no ajustarse dicha recurrida a lo alegado y probado en autos…”, se denuncia igualmente el SILENCIO TOTAL DE PRUEBA, en relación a las pruebas constituidas por los recaudos de la partida de nacimiento de la hija adolescente del demandado, fotocopia de su Cédula de Identidad, actas emanadas del Ministerio Público, Convenimiento entre la Demandante en autos , Ciudadana D.R. y el Demandado, L.A.R.M., ni la homologación del mismo por parte del TRIBUNAL PROTECCIÓN QUE DICTÓ LA CORRESPONDIENTE SENTENCIA, asi como la Cédula del demandado en autos. Recaudos estos que informo al tribunal se encuentran debidamente consignados en los autos del expediente 06747 al cual se refiere la presente apelación de las medidas solicitadas para asegurar las resultas del juicio en cuestión.

El vicio de silencio total de prueba aquí denunciado, ha ocasionado la no declaratoria de las medidas preventivas solicitadas y ya descritas, toda vez que en criterio de la Juez que dicta la sentencia recurrida no se prueba ninguno los requisitos del artículo 466 de LA LEY DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE referida a las medidas preventivas que señala que las mismas pueden ser decretadas con que la parte que la solicite señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla.

La recurrida, tampoco valoró, en el aspecto en el que se describe anteriormente, ni la adminiculó con ninguna otra prueba de autos existiendo en este particular silencio absoluto sobre el resto de pruebas ofrecidas por nosotros, la parte demandante, que ciertamente si ponen en evidencia fehaciente unas veces más, de manifiesto el riesgo de no ver aseguradas las resultas del juicio, ni se garantiza la capacidad económica del padre, por la facilidad de ocultar parte de sus bienes de fortuna por ser cantidades líquidas de dinero, además que como lo prueban los recaudos producidos, y que no se correlacionaros ni adminicularon entre sí y se silenciaron de manera absoluta, como lo es el hecho del antecedente de ocultamiento de cantidades liquidas de dinero de cuentas bancarias por parte del demandado en los anexos que se agregan en copias certificadas de la comunicación que dirige el Banco Banesco Banco Universal al Juzgado Segundo Ejecutor de Medidas de los Municipios Libertador y S.M.d. esta Circunscripción Judicial fechada el 11 de Noviembre de 2.003 donde informa que: “ (…) en la cuenta. No. (….) A nombre del señor R.M.L.A. al momento de constituirse el tribunal en la Agencia Banesco Mérida 030 Glorias Patrias, el día 31-10-2003 a las 12:15 del mediodía como consta en acta, no existía la suma en la cuenta que declara embargada (el Tribunal Ejecutor). Motivado a que el cliente se presentó en la Agencia y compró un cheque de gerencia a las 11:25 de la mañana para la Ciudadana C.R. MEZA, HEMANA DEL DEMANDADO.- En prueba de ello acompaño copias de los recaudos de los documentos antes mencionados: la Nota de débito, solicitud de cheque de gerencia y cheque de gerencia.- Consta TODO a los Folios de las copias certificadas que se anexan conjuntamente, a saber, Nota de débito, cheque de gerencia y la Solicitud por parte del demandado que hace a la entidad bancaria del cheque de gerencia respectivamente.

En efecto no consideró en sentido alguno las prueba que dimanan de dichos documentos, que nunca han sido contradichos en autos, las cuales están referidas a considerar en todo los aspectos que se refieren a la probanza de los requerimientos del citado artículo, los cuales son: el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla, razón por la cual tampoco las acordó, también exigidos para la declaratoria de las medidas preventivas previstas por el 585 del CPC, siendo que dichas medidas preventivas busca para el demandado la imposibilidad de repetir la acción de repetir el ocultar dichas sumas de dinero allí colocadas, ya que esta práctica la ha ejercido con anterioridad, tal y como consta en Acta de la práctica de la Medida de Embargo, relacionados con la Causa No. 20.097 del año Dos Mil Tres (2.003) de Reconocimiento de Unión Concubinaria que cursó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.

Las explicadas infracciones influyeron en la parte dispositiva del fallo ya que le permitieron a la Juez de la Sentencia recurrida, concluir en forma no acertada EL CRITERIO SOBRE la conducta del demandado en autos que muestra el antecedente de esconder los bienes que en esta ocasión serían los del de su hija, no teniendo los elementos de convicción necesarios para el otorgamiento de la medida, del contenido de las actas procesales, sin adminicular en especial nada de las pruebas contestes sobre lo conductual del demandad, como lo son la información de que habiéndosele pagado parte de las prestaciones en fecha reciente no tenga dinero depositado en ninguna de las cuentas bancarias de las cuales es titular y que ya constan en autos información, aun cuando falta información adicional por llegar al Tribunal recurrido de otras entidades bancarias y financieras.

Se tratan las pruebas silenciadas, de medios de pruebas útiles y necesarias, pues, debido a ser elemento de convicción en la demostración de la falta de idoneidad en el actuar del ciudadano demandado en autos, por lo cual ha debido ser tomado en cuenta en la preservación del acervo económico del demandado en beneficio de la hija adolescente, elemento este esencial en el juicio de revisión de sentencia de obligación alimentaria de su prenombrada hija OMITIR NOMBRE, toda vez que es más que prueban suficiente que exista peligro de que nuevamente oculte bienes que en este caso acreditan mayor capacidad económica omisión probatoria esta que constituye una violación del debido proceso, pues trátase (sic) de un medio de prueba legal y pertinente, que provoca indefensión a la parte demandante, en este caso una adolescente de dieciséis ( 16 ) años ya que no fue declarada la inmovilización de cuentas bancarias en las cuales el demandado de autos, su padre fuera el titular de las mismas, pueda igualmente desaparecer dinero como ya lo hizo en el pasado. (Cursivas de esta Alzada).

Por lo anteriormente expuesto este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Lo alegado como vicio de silencio de pruebas, expuesto por la abogada recurrente, se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto a su vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.

Al respecto, la Sala de Casación Civil ha observado una interesante evolución jurisprudencial.

Así, en sentencia Nº 74, de fecha 10 de marzo de 1988, expediente Nº 87-632, en el juicio de M.P. contra A.C. de Paola, la Sala de Casación Civil, expresó:

...Considera oportuno la Sala, con ocasión de esta denuncia, y la aplicación de la nueva normativa procesal, puntualizar su doctrina sobre el llamado silencio de prueba, y su correcta manera de alegarlo como vicio susceptible de hacer casar el fallo. Y a tal efecto se señala:

1.- Con fundamento en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil derogado, y con base al dispositivo de que el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, la Sala permitió, como caso excepcional, la denuncia aislada del mencionado artículo, únicamente cuando se tratara del alegato del vicio de silencio de prueba.

2.- Con la reforma legislativa que pone en vigencia un nuevo Código de Procedimiento Civil, dicho texto recoge en el artículo 509 la doctrina aplicada por la Sala, por lo cual, a partir de su vigencia, se estima improcedente la denuncia aislada del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

3.- Consagrada en una norma de derecho positivo la doctrina del silencio de prueba, concretamente en el artículo 509 del Código de procedimiento Civil, su denuncia debe hacerse con fundamento en el ordinal 2º del artículo 313 ejusdem por infracción de Ley, únicamente, o coloreada con el basamento del artículo 12 del vigente Código de Procedimiento Civil.

4.- Puede ocurrir, sin embargo, que la denuncia del silencio de prueba sea a su vez, fundamento básico para alegar la falta de motivos de hecho y de derecho de la decisión, en cuyo caso, la infracción encaja perfectamente en una infracción de forma, pudiendo entonces basarse en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. Y con base a la violación de los artículos 12, 243, ordinal 4, 244 y 254 del Código de Procedimiento Civil. Incluso, podría incluírse (Sic) o no el referido artículo 12. Y nada obsta, que la misma denuncia de silencio de prueba, según el enfoque o secuencia que se le atribuya se haga simultáneamente como recurso de forma o como recurso de fondo....

(La cursiva de esta Alzada).

Ahora bien, por en base a la doctrina y jurisprudencia anteriormente expuesta y tomando en cuenta el vicio denunciado por la abogada recurrente quien señaló que silencio de prueba, en vista de que la jueza a quo no aprecio ni tomo en cuenta todas las comunicaciones consignadas posteriormente a los autos, es por ello que esta alzada haciendo una revisión exhaustiva de las pruebas de informes solicitadas por la jueza a quo, puede observar que la misma fundo su decisión de conformidad con lo establecido en el articulo 509 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por supletoriedad del articulo 452 de la LPONNA, ya que se evidencia del presente cuaderno separado que el ciudadano L.A.R.M., no posee la capacidad económica para acordar la medida solicitada, de igual manera se evidencia de las comunicaciones remitidas a este Circuito y consignadas en el presente cuaderno que el antes mencionado ciudadano no posee relaciones bancarias con las mismas, asimismo se evidencia de las comunicaciones que fueron consignadas antes esta esta alzada.

En segundo lugar, en cuanto al fundamento jurídico, aludido por la recurrente como silencio total de prueba al señalar que la jueza a quo no adminículo, una situación jurídica acontecida el día 31 de octubre de 2003, es decir hace 10 años, con la medida actual solicitada, considera quien aquí decide que la misma no guarda ninguna relación con la situación que se ventila por ante el tribunal, porque si bien es cierto estos hechos sucedieron entre los ciudadanos L.A.R.M. y D.R.M., quienes hoy también forman parte de la controversia en la cual se encuentra involucrada su hija la adolescente OMITIR NOMBRE, siendo su objeto distinto que origino esta acción al originado en el año 2003. Así queda establecido.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Llegada la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, este Tribunal lo hace y para decidir in extenso, hace suyo el mandato Constitucional de administrar con Justicia Social, teniendo como base que el proceso es el instrumento fundamental para su realización, donde se materializa lo alegado y probado, cuyo análisis, interpretación y valoración se sustenta en el marco legal vigente y los conocimientos de hecho y de derecho, comprendidos en la máxima de experiencia común, como directora del proceso y en búsqueda de la verdad real, tomando en cuenta los principios establecidos en el articulo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin que esto cercene el derecho conferido por la Ley para la aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, en cumplimiento del deber jurisdiccional. Asimismo, acoge los valores y principios consagrados en nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, especialmente los contenidos en los artículos 2, 26, 49, 257 y articulo 12 del Código de Procedimiento Civil lo cual compromete al Estado a impartir Justicia dentro del ámbito del derecho.

Quien aquí decide observa que el presente procedimiento versa sobre la Revisión de sentencia de Obligación de Manutención, incidencia surgida en el CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS, en la cual la apoderada judicial de la ciudadana D.R.M., abogada R.R.M., anteriormente identificadas, solicitó Medida Cautelar Innominada, consistente en UNICO: La congelación de las cantidades de dinero depositadas en las diferentes entidades bancarias, señaladas en el libelo de la demanda en los diferentes tipos y modalidades de cuentas bancarias y productos bancarios de inversión fija y flexible, pertenecientes al demandado ciudadano L.A.R.M., identificados en autos, medida innominada solicitada por la parte actora en la presente causa, por cuanto no existe documento alguno en donde conste que la parte demandada posea cantidades de dinero en entidades bancarias sobre los cuales recaiga la medida.

Ahora bien, respecto a la solicitud incoada por la ya mencionada ciudadana, esta alzada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

En la obra del Dr. R.O.O. conviene destacar la diferenciación que establece en relación a las Medidas Cautelares Típicas y las Medidas Innominadas, indicando:

las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preceptivas de carácter cautelar cuyo contenido no esta expresemante determinado en ley sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infrinja en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma.

A diferencia de las medidas cautelares típicas, las cuales son preferentemente patrimoniales y tienden a garantizar concretamente la ejecución del fallo. Las cautelar innominadas están diseñadas para evitar que la conducta de las partes puedan hacer inefectivo el proceso judicial y la sentencia que allí se dicte

Según la Doctrina, las Medidas Preventivas ha señalado: Que son disposiciones de precaución adoptadas por el Juez, a instancia o solicitud de parte, con la finalidad de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia, y están establecidas en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en concordancia con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:

Medidas preventivas: Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Parágrafo Primero. El juez o jueza puede ordenar, entre otras, las siguientes medidas preventivas:

Omisiss…

Parágrafo Segundo: Las medidas preventivas también pueden ser solicitadas en forma previa al proceso y, en este caso, es obligación de la parte presentar la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exige garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez o jueza determina infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de los daños y perjuicios causados. Si no consta en autos la presentación de la demanda en el lapso previsto, se revocará la medida preventiva al día siguiente.

Estas medidas, tienen características y se corresponden al tipo de procedimiento cautelar, y son las siguientes:

• Jurisdiccionalidad. Vale decir, que solo tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien corresponde el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.

• Periculum in mora. Esto es, que precisamente debe alegarse el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que alguna de las partes actuando de mala fe pueda causar, con consecuencias directas en el proceso principal.

• Provisoriedad. Que la medida cautelar sólo pueda durar mientras subsista el peligro y se pone en resguardo del riesgo invocado y que se trata de impedir, de aquí se tiene que deberá alzarse la medida decretada, en cualquier estado del juicio.

• Sumariedad. Lo que vale tanto como que la prueba que debe producirse a tales efectos no debe ser precisamente tanto como plena bastado un examen superficial de los presupuestos procesales, dentro de su índole general de urgente, sin prejuzgar en absoluto del fondo del proceso principal.

• Instrumentalidad. O subordinación al proceso principal.

Se tramitarán y deciden por cuaderno separado.

Estas Constituyen una incidencia dentro del proceso, esto quiere decir que al instaurarse una demanda se da inicio al proceso el cual por medio del procedimiento respectivo dará lugar a la solución del conflicto de intereses, a través de una sentencia; sin embargo, en dicho proceso pueden surgir incidencias para cuya solución se requiera dentro del proceso principal, un procedimiento especifico y determinado. Tal es el caso de las medidas preventivas que al surgir como una incidencia se desarrollan con un procedimiento específico determinado de la Ley.

La Tutela Cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva; en tal sentido el autor J.P.G. expresa que:

Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorga una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…

(Pérez G.J.. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid, Civitas, Segunda Edición, 1989, pp 227 y 55).

Igualmente, en relación con el poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido:

…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas…

Ahora bien el artículo 466 en su parte infine establece:

Omisis…

En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Con lo que en definitiva, igualmente el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04, caso E.P.W.).

Ahora bien, no puede pasar por alto esta juzgadora, que las sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, pueden o no, poner fin al procedimiento cautelar, es decir, mas que un gravamen que pueda ser reparado en la definitiva, hay sentencias interlocutorias sobre medidas preventivas, que ponen fin al procedimiento cautelar y por ende, deben ser consideradas sentencias interlocutorias con carácter de definitivas, por lo que, deben subsumirse dentro del último dispositivo del artículo 488 ejusdem, es decir: “De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.”

Asimismo, la Sala de Casación Social del m.T.d.J., se ha pronunciado, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2.000, donde se estableció el siguiente criterio:

Las sentencias sobre medidas preventivas son decisiones interlocutorias que tiene claramente fuerza de sentencia definitivas en cuanto al fundamento que resuelven, como la evidencia la circunstancia que las incidencias deben ser tramitadas en cuadernos separados y con cierta autonomía, pues las decisiones que allí se dictan no influyen en la cuestión de fondo y la definitiva no está en capacidad de reparar el gravamen causado con estas incidencias; por tanto es procedente la admisibilidad inmediata del recurso de casación para la sentencias que decidan en forma definitiva las medidas preventivas, acordándolas revocándolas o suspendiéndolas y pongan fin a la incidencia cautelar

.

Pues bien, tal interpretación es aplicable en nuestra especial Ley y sin necesidad de jurisprudencia ni doctrina alguna, toda vez que el legislador remite a los efectos de la apelación de este tipo de sentencia, al artículo 488, siendo que dicha norma contempla el recurso de apelación para los casos en que la sentencia interlocutoria pone fin al procedimiento cautelar, como lo es el caso de Negativa de la Medida o el Levantamiento de la misma, pues allí la norma es completamente aplicable, “De la sentencia interlocutoria que ponga fin a la controversia, se oirá apelación en ambos efectos.”.

Es por tal motivo que esta Jueza Superior discurre que las sentencias interlocutorias que ponen fin al juicio, las mismas tienen apelación inmediata y en ambos efectos por disposición expresa del articulo 488 de la ley especial, toda vez que la negativa de la medida no tiene oposición, sino apelación inmediata, y en todo caso la juez de alzada verificara la procedencia o no de la medida, decidiendo con el cúmulo probatorio que eleve el recurrente, si decreta o no la misma. En consecuencia, únicamente con relación al punto de la medida de la negativa o de su suspensión, quien aquí juzga se aparta del criterio que estableció en fecha 02 de mayo de 2013, expediente 00044, motivo Partición de Bienes, (Cuaderno Separado de Medida de Secuestro) en la cual esta juzgadora considero necesaria la audiencia de oposición también para la negativa del decreto de la medida.

En el caso de marras la medida preventiva innominada solicitada por la parte actora consistente en la congelación de las cantidades de dinero depositadas en las diferentes Entidades Bancarias, señaladas en el libelo de la demanda en los diferentes tipos y modalidades de cuentas bancarias y productos bancarios de inversión fija y flexible, pertenecientes al demandado ciudadano L.A.R.M., medida solicitada sin que conste en la presente causa, documento alguno que evidencie que la parte demandada posee cantidades de dinero en entidades bancarias sobre los cuales recaiga la medida, a favor de la adolescente ciudadana OMITIR NOMBRE; no obstante el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial de Protección de Niños Niñas y Adolescentes ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN), a los fines legales pertinentes y remitieran la información solicitada para tal fin a las diferentes entidades bancarias con sucursales en la localidad como prueba de informe. En cuanto a la medida enunciada anteriormente la misma esta fundamentada en pilares clásicos en materia cautelar como lo son:

  1. El fumus bonis iuris,

  2. Fumus periculum in mora y

  3. La motivación.

Las dos primeras son condiciones de procedibilidad acumulativas y concurrentes.

En el caso de marras existe la a.d.F.B.I., la cual consiste en acreditar la presunción del derecho que se reclama, la acreditación del título del cual emane su pretensión, por cuanto se desprende de los autos que en el presente cuaderno separado forma parte de la causa principal de obligación de manutención establecida y que la ciudadana D.R. en su carácter de madre del adolescente solicita la revisión y que la medida innominada va dirigida a evitar que el obligado deje de pagar las cantidades que, por concepto de obligación de manutención correspondan a su hija, por lo que la juez esta obligada a constatar los extremos de ley y motivar el porque de la procedencia de la misma, lo que no ocurrió, puesto que la solicitante tampoco trajo elementos que le permitieran determinar que el actor recurrido tiene la suficiente capacidad económica tal como pretende la recurrente al señalar que posee cuentas bancarias las cuales no constan en el expediente, no obstante solicitar tal información a SUDEBAN; y ordenando aperturar el presente Cuaderno de Medidas en el presente juicio, comenzando agregar los oficios de las diferentes instituciones bancarias de la misma manera en cada uno de los oficios recibidos en este Tribunal, se evidencio que el demandado no posee cuentas u instrumentos financieros sobre la cual debería de recaer la medida, siendo declarada sin lugar, decisión esta que es conforme a derecho, y así será declarada en la dispositiva del fallo.

Por lo que al no decretar la medida cautelar solicitada la jueza a quo actúo apegada a derecho de acuerdo las provisiones contenidas en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes que prevé que en todos los casos distintos a las instituciones familiares, las medidas se decretaran solo en caso de existía riego manifiesto de que quede ilusorio la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

De igual manera la apoderada recurrente solicita a esta alzada que le sean congeladas las cuentas bancarias donde el ciudadano demandado de autos tenga o hay tenido o pudiere tener cantidades de dinero para resguardar el futuro de la adolescente de autos.

Al respecto la Sala de Casación Social es del criterio, y así lo comparte esta alzada: “(…) que el Juez o jueza no es libre ni tiene la autonomía de voluntad para someter la eficacia de su pronunciamiento, a la realización de acontecimientos futuros e inciertos, ya que a ello se opone la propia índole de la función que ejerce, y principios capitales de su actividad, como lo son el principio dispositivo, y el que le impone emitir en la causa un pronunciamiento dirimente del conflicto de interés que se le somete.

En igual sentido, la doctrina de la Sala ha señalado que habrá condicionalidad en el fallo, cada vez que se subordine la ineficacia del pronunciamiento al cumplimiento de cualquier circunstancia indicada en la sentencia, en forma tal que quite a su dispositivo la positividad y precisión que le es inherente”.

Esta Juzgadora considera que no le estaba dado a la Juez a quo condicionar el pronunciamiento sobre la Medida Innominada solicitada, ya que ninguna norma señala tal extremo para ser decretadas o no, la mima no puede condicionarse al futuro tal como lo plantea la recurrente en el caso que de las posible cuentas bancarias que pueda el ciudadano L.A.R.M. contraer.

Esta Alzada observa de la revisión exhaustiva de las comunicaciones de las distintas entidades bancarias a las cuales se le solicito a través de la Superintendencia de las Instituciones del sector Bancario (SUDEBAN) comunicación de enviada en fecha 11 de abril del 2013 con la finalidad de informar al tribunal las posibles cuentas bancarias en sus distintas modalidades pertenecientes al ciudadano L.A.R.M. titular de la Cedula de identidad Nro. V-3.993.137 indicado los saldos actuales comunicación consignadas en el cuaderno de medidas que cursa por ante esta Alzada y que corren insertas al folio 104, BANESCO Banca Universal de fecha 31/05/2013 en la cual informa que el mencionado ciudadano tiene una cuenta de ahorro con un saldo de Bs. 20.81; al folio 110 Banco Nacional de Crédito, oficio consignado que refleja una respuesta negativa a la solicitud o relación financiera con dicha entidad.

Dejando claro que no existen documentos algunos que conste que el demandado posea cantidades de dinero o relación financiera con dichas entidades bancarias.

Finalmente indica el ciudadano L.A.R.M., trabajador de la ULA, desempeñándose como obrero actualmente incapacitado no percibe un ingreso de alto nivel, de igual manera la constancia de trabajo emitida por esa institución se observa cada uno de los descuentos realizados a su persona, incluyendo la obligación de manutención a su hija la adolescente de autos, acota que sus dos hijos mayores de edad cursan estudios en la universidad y todavía requieren su ayuda económica y que siempre han contado con la misma, así como alimentación y vestimenta, destaca que quiso llegar a un acuerdo y fue negativa la respuesta de la parte actora, declara que no existe peligro alguno de que oculte bienes ya que el único bien que posee es una casa adquirida en comunidad conyugal que actualmente habita la madre y sus tres hijos, razones por la cual solicita se declare sin lugar la apelación y se mantenga la sentencia recurrida. Por lo motivos antes expuestos y en base a los criterios doctrinales y jurisprudenciales y de conformidad con lo alegado y probado en autos la apelación interpuesta no puede prosperar en los términos ya expuestos; y así lo hará en la dispositiva del presente fallo y así se declara.

DECISIÒN

En consecuencia, en base de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada R.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 4.258.310, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 24.478, en su condición de apoderada judicial de la ciudadana D.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 4.263.618, quien actúa en nombre y representación de su hija la ciudadana adolescente OMITIR NOMBRE, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, de fecha 04 de Julio de 2013. SEGUNDO: Como consecuencia del pronunciamiento que antecede se confirma en todas y cada una de sus partes la sentencia recurrida fecha cuatro (04) de julio de 2013. TERCERO: Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Bájese el presente Cuaderno Separado al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Dada, firmada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, a los ocho (08) días del mes de noviembre de dos mil trece. Años 203° y 154°

La Jueza,

G.Y.J.

La Secretaria,

Yelimar V.M.

En esta misma fecha se publicó a las 3:00 p.m.

La Secretaria,

Yelimar V.M.

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