Decisión nº 084 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 2 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 24 de febrero de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-000005

ASUNTO : NP01-R-2010-000005

PONENTE : ABOG. MILÁNGELA M.G..

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva que, mediante auto dictado en fecha 03 de Enero de 2010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo, para el momento, del Abg. M.E.P., en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-000005, emitió los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECRETA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al Imputado L.J.V., Titular de la cédula de identidad N° 18926645 Venezolano, de 28 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: E.V. (V) y de D.J. (V), de profesión u oficio Albañil, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 31/03/1987, domiciliado en: Calle 2 de Brisas del Aeropuerto casa N°22, al lado del colegio C. deJ., Maturín Estado Monagas, teléfono 042624982 pertenece a su hermana A.V., por encontrarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículos 43 y 45 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de violencia y el delito de VIOLACIÓN previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia en el articulo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, SEGUNDO: Ordena la continuación del proceso por las reglas que conducen el procedimiento ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el articulo 373 del citado Código adjetivo Penal. TERCERO: En virtud al fallo que antecede se desestima el pedimento formulado por la defensa respecto a la aplicación al imputado de una medida menos gravosa. En consecuencia se decreta como sitio de reclusión el Internado Judicial del Estado Monagas, en donde permanecerá el imputado a la orden de este Tribunal.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal Tercero de Control, precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 13-01-2010, la ciudadana Abg. M.A.H.S., en su condición de Defensora Privada del imputado L.J.V., de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01-02-2010, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión, en fecha 02-02-2010 Ahora bien, estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela del folio uno (01) al dos (02) y sus vueltos de la presente incidencia, la profesional del derecho M.A.H.S., en su condición de Defensora Privada del imputado L.J.V., de conformidad con los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, expresó los siguientes alegatos:

…Quien suscribe, M.A.H.S., abogada ejercitante, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el número N° 96.288; defensora del imputado L.J.V. a quien en las actas que conforman la causa signada bajo el NP01-P-2010-0005, el Ministerio Público solicito orden de aprehensión URGENTE y NECESARIA por la presunta comisión de los DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL y ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en los artículos 43 y 45 de la Ley orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre de violencia y el delito de VIOLACIÓN

previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia en el articulo 218 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente, siendo realizada la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN en fecha 03 de Enero 2010 y ratificada la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD solicitada por la fiscal en la ORDEN DE APREHENSIÓN URGENTE Y NECESARIA en esa misma fecha, ante usted con el debido respeto, ocurro a los fines de APELAR del AUTO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, consistente en dos puntos previos; en ocasión a la aludida audiencia, por considerar que esos puntos decididos de esa manera le causan un gravamen irreparable, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 447 numerales 4.7 y 5.- , del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar con este escrito la NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación, de la orden de aprehensión urgente y necesaria y del auto de privación judicial de libertad; en los términos siguientes:

DÉ LA APELACIÓN

Haciendo uso de lo establecido en los artículos 447, ordinales 4.- y 5.- y 448 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente establecen:

Artículo 447: Decisiones Recurribles. "Son recurribles ante La Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

(...) 4°- Las que decreten la privación de liberta

(...) 5°- Las que causen un gravamen irreparable..."

Artículo 448: Interposición. "El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundamentado ante el Tribunal que dicto la decisión, dentro del término de cinco días (...)".

Es por todos conocido que nuestro proceso penal y suficientemente discutido y sustentado en varias dictámenes de la Sala Constitucional, los cuales permiten interponer la apelación contra toda decisión o providencia emitidas en ocasión de la realización de la Audiencia de Presentación cuando se decrete una MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD o cuando la resolución judicial cause un GRAVAMEN IRREPARABLE, siempre que la misma se encuentre debidamente fundamentada y es por ello, que en cumplimiento en las disposiciones adjetivas y de nuestra Carta Magna paso a continuación a señalar los puntos que fundamentan el presente Recurso de Apelación.

PUNTO DE FONDO

EL PUNTO POR LO QUE SE RECURRE

De conformidad con lo establecido en el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicitamos se decrete LA NULIDAD ABSOLUTA del acto de imputación y la orden de aprehensión urgente y necesaria decretada en contra de mi defendido de autos, en virtud respetados jueces que se violentaron las formalidades esenciales que son de impretermitible cumplimiento para revestir de licitud el acto de imputación. Pues bien respetadas Juezas de la Alzada Colegiada en primer Lugar tal como corre insertos los autos esta es una acta de imputación fiscal donde la representación fiscal presenta escrito formal de imputación en fecha dos (02) de Enero del año Dos mil Diez (2010) aproximadamente a las tres y cincuenta minutos de la tarde (03:50 Pm). Tal como consta en los folios 18 y 19, es el caso que en la misma fecha a las seis y veinticinco horas de la tarde (06:25Pm), tal como consta en el folio 32; se realiza la practica de Ampliación de Entrevista a la menor; la cual no fue presentada en el escrito antes descrito, pero si fue incorporada en el acto de presentación, por lo que existe una violación al debido proceso, ya que solo pueden ser presentados en esta audiencia elementos de convicción debidamente identificados dentro del presente escrito formal, es por lo que esta defensa considera que el acta de ampliación de entrevista ha sido incorporada de manera extemporánea.

Así mismo puede señalarse que el ciudadano juez al momento de dictar su decisión tomo en cuenta el informe médico forense encontrado en el Folio Seis (6); del cual se desprende de acuerdo a interrogatorio que se le hace a la menor "paciente refiere que le tocaron sus partes intimas el día de hoy, es decir, Primero de Enero del año Dos Mil Diez (01-01-2010) y hace cuatro meses le introdujo su pene en la vagina y el recto y la tenia amenazada" esta defensa considera que este experto no es considerado como investigador ni psicólogo por lo tanto no está facultado para realizar interrogatorios de ninguna índole por lo que se desprende otra violación del debido proceso por valorar la decisión tomando en cuenta este tipo de elementos carente de toda validez. Por tales argumentos debe decretarse la nulidad absoluta del decreto y posterior ratificación de la orden urgente y necesaria.-

En la oportunidad de la audiencia de presentación, el Juez de Control debe decidir en torno solicitud incoada por el Ministerio fiscal, con las facultades que le confiere la constitución y la ley, quien en este caso solicito una orden de aprehensión en contra de mi representado por considerar que existían suficientes elementos de convicción por la presunta comisión de los "DELITOS DE VIOLACIÓN Y ACTOS LASCIVOS".

Hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación antes el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para: 1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal. 2.) Verificar si hay suficientes elementos de convicción para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 251 y 252 del COPP.- Establece por otra parte el articulo 173 ibidem lo siguiente: "Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad..." Consideramos y es importante destacar que el operador de justicia, en el caso de marras, causo UNA GRAVE LESIÓN al justiciable por ser inmotivada y contraria a derecho el dictamen emitido creando un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados de las actas, podemos con toda propiedad decir muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que la participación y por ende presunta responsabilidad hasta este momento procesal no esta claramente determinada.

Lo procedente es DECLARAR CON LUGAR el presente recurso de apelación y REVOCAR la Medida Privativa de Libertad que pesa en contra de mi defendido por no estar llenos en este caso concreto los extremos previstos en el articulo 173 del Código Orgánico Procesal Penal. Consigno Copia Certificada de todo el expediente, constante de Treinta y Seis (36) folios.-

PETITORIO

Por lo que en atención a lo ampliamente expuesto y por todos los razonamientos antes alegados y amparados en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el articulo 448 eiusdem, esta defensa* solicita respetuosamente, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello la decisión dictada. Se fija el domicilio procesal en Avenida Rivas N° 165 Maturín Estado Monagas.

Es tutela judicial efectiva, que impetramos en Maturín a la fecha de su presentación.…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del Auto recurrido, el cual corre inserto del folios 28 al folio 35, en fecha 03 de Enero de 2010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el Juez, Abg. M.E.P. emitió entre otros los siguientes pronunciamientos:

“En el día de hoy domingo tres (03) de Enero de 2010, siendo las 11:37 horas de la mañana, hora fijada se constituyó el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, encontrándose de guardia en la Sala de Imputados de este Circuito Judicial Penal, a los fines de llevar a efecto la AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN DE DETENIDO, en virtud de la presentación de las actuaciones por la Fiscalía Novena del Ministerio Público de este Estado, y realizado el Traslado del ciudadano L.J.V., desde la Comandancia General de Policía de este Estado ante la sala de este Despacho, se procedió a verificar la presencia de las partes, estando presente la Fiscal Noveno del Ministerio Público ABG. SILIS TINEO, el ciudadano, L.J.V. y EL Defensor Privado ABG. M.A.H.S.. Seguidamente se dio inicio al acto cediéndosele el derecho de palabra a la Fiscal Noveno del Ministerio Público, a objeto que exponga los hechos y las circunstancias de modo tiempo y lugar de cómo se produjo la aprehensión del ciudadano presentado, quien así lo hizo y a tales fines le informo cuales eran los elementos que considera el Ministerio Publico encuadran su conducta en la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, ACTOS LASCIVOS previstos y sancionado en los artículos 43 con la agravante establecida en el segundo aparte y el articulo 45 de la ley Orgánico sobre el derecho de la Mujer a una vidaL. deV., y el delito de VIOLACION previsto y sancionado en el articulo 374 ordinal 1 de Código Penal, de conformidad con lo establecido en el articulo 218 Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente y en perjuicio de una niña de once años la cual se omite la identificación de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, asimismo consigno en este acto Constante de un folio útil ampliación de entrevista realizada a la victima realizando de esta forma la imputación formal del ciudadano que esta siendo presentado en este acto. Culminada la exposición la ciudadana Juez, le informó al ciudadano L.J.V., los hechos atribuidos por el Ministerio Público y lo impuso del Precepto Constitucional contenido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y le realizó la Advertencia Preliminar contenida en el Artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual lo exime de declarar en causa propia, y aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento, así mismo se le informó sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como lo son el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y del Procedimiento por Admisión de los Hechos previstos en los Artículos 37, 40, 42 y 376 Ejusdem, informándole de seguidas que ésta no es la oportunidad procesal para acogerse a alguna de ellas, más sin embargo es obligación informárselas para su conocimiento, por ser este el primer acto de procedimiento ante el órgano jurisdiccional; de seguidas y en presencia de las partes del proceso el Tribunal procedió a interrogarlo de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted sus nombres, apellidos, nacionalidad, edad, estado civil, filiación, grado de instrucción que posee, profesión u oficio, lugar y fecha de nacimiento, cédula de identidad, teléfono y su domicilio actual? CONTESTO: “Me llamo, L.J.V., Titular de la cédula de identidad N° 18926645 Venezolano, de 28 años de edad, Estado Civil: Soltero, hijo de: E.V. (V) y de D.J. (V), de profesión u oficio Albañil, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 31/03/1987, domiciliado en: Calle 2 de Brisas del Aeropuerto casa N°22, al lado del colegio C. deJ., Maturín Estado Monagas, teléfono 042624982 pertenece a mi hermana A.V.-. SEGUNDA: ¿Diga usted, si desea declarar en relación a los hechos imputados? CONTESTO: “No deseo declarar me acojo al precepto constitucional, es todo”. En este estado se le cede la palabra, en primer lugar a la Fiscal Noveno del Ministerio Público ABG. Silis Tineo, quien pasa a exponer de la siguiente manera: “ Por cuanto de las actuaciones se evidencia la comisión flagrante del delito de Violencia Sexual y también se configura la comisión del delito de Actos lascivos y Violación en perjuicio de una niña de once años quien además es prima del imputado y existen elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de ciudadano, tales como la declaración ampliada de la victima el examen medico forense, la inspección técnica del sitio del suceso, elementos estos que a criterio de esta representación fiscal, por ser un delito clandestino son suficiente para presumir la participación del imputado, solicito a este tribunal califa la aprehensión en flagrancia por el delito de violencia Sexual, se sigas las reglas del proceso Ordinario y a fin de garantizar la continuación del proceso tomado en cuenta la penal que pudiera llegar a imponerse en la cual excede de diez años previsto en los articulo 251 y 152 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito a este tribunal decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es todo”. Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la Defensa, representada por la Defensor Privado ABG. M.H., quien expone: “una vez oída la representación fiscal es importante decir que no existen suficientes elementos de convicción, para demostrar que mi defendido gurda relación con el hecho que se le esta imputando por lo tanto, esta defensa rechaza y niega la calificación jurídica impuesta por la representación fiscal ya que no puede considerarse la flagrancia en el delito de violencia sexual, tomando en cuenta el acta de entrevista de fecha 01 de Enero del presente año aproximadamente a las 10:30 horas de la mañana la niña manifiesta que mi defendido en ningún momento la amenazo, así como no introdujo algún instrumento por su partes intimas, igualmente debemos tomar en cuenta el informe medico legal realizada a la menor, el cual desvirtúa completamente la flagrancia debido a que existe una desfloración antigua en lo cual se evidencia que esta lesión no fue en ese momento y se desconoce el autor directo del hecho, así como presenta este mismo informe medico legal pliegues anales borrados y no se aprecian lesiones externas, en cuanto al delito de Acto Lascivos, podría decirse que existe de mala fe de la madre por cuanto al momento de colocar la denuncia se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas y actos seguido trata de coaccionar a la niña en sus declaraciones, por todo lo antes expuesto solicito de este digno tribunal una medida sustitutiva, por considerar de igual manera que mi defendido presenta muy buena conducta, y no posee antecedentes penales y es un hombre que trabaja para mantener a padres y hermanos, es todo”. Seguidamente interviene el ciudadano Juez quien expuso: “oídas las exposiciones que anteceden y valuadas en su integridad las actuaciones que conforman el presente asunto, concluye este órgano judicial que se encuentra acreditada la existencia en situación de flagrancia de un hechos punible merecedor de pena privativa de libertad y cuya acción no se halla evidentemente prescrita, dada la reciente data de su perpetración, cual es el delito de actos lascivos previsto y sancionados en el articulo 45 parte infine de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujer a una V.L. de violencia, atribuible a la conducta del imputado L.J.V.; todo lo cual se deduce de los fundados elementos de convicción que surgen del contenido de las actuaciones que se enumeran a continuación : 1) Del Acta policial, cursante al folio 2 y su vuelto, elaborada y suscrita por lo funcionarios aprehensores, de fecha 01-01-10, en la cual destacan las circunstancias pormenorizadas de tiempo modo y lugar en que llevan acabo la aprehensión del aludido imputado, luego de recibir información vía radio del 171, informándosele que en la calle 2 casa N° 22 del sector de Brisas del Aeropuerto de esta ciudad, se encontraba un sujeto tratando de violar a una niña de once años de edad, una vez recibida esta información se presento en ese instante la ciudadana Yaxdira Herrera, quien igualmente les manifestó lo que les habían informado a través del 171, por lo que procedieron en compañía de dicha ciudadana hasta la citada dirección, pasando al interior del inmueble donde estaba sucediendo los hechos en mención pudiendo constatar la presencia de una niña cuya identidad se omite, de conformidad con lo previsto en el articulo 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, quien se hallaba llorando en una de las habitaciones, y luego de preguntarle donde hallaba el sujeto le manifestó que el mismo estaba en el rancho adyacente a dicho inmueble por lo que optaron de inmediato a tocar las puertas del referido rancho siendo atendida por el imputado L.J.V., a quien luego de explicarle el motivo de su presencia se entrego de forma voluntaria a la comisión policial, quedando detenido y trasladado a los calabozos de la policial Estadal; 2) Del acta de entrevista tomada a la victima cursante al folio 4 y su vuelto en la cual destaca las circunstancias de tiempo modo y lugar, en que el imputado perpetra en su contra el tipo penal anteriormente señalado, afirmando entre otras cosas que el día sábado 01-01-10, como a las 2:00 horas de la madrugada, hallándose durmiendo en la casa de su abuela ubicada en la calle 2, casa N° 22, del sector las Brisas del Aeropuerto, llego el imputado L.J.V., quien es su primo y empezó a tocarles sus partes intimas “ Vajina y senos”, por tal motivo salio corriendo hacia el otro cuarto donde se encontraba su tío de nombre L.D.V., para que la ayudara pero este estaba en estado de ebriedad y dormido, por lo que opto, por gritar para que la ayudaran, en eso sonó el teléfono y cuando lo tomo era su mama la que estaba llamando a quien le dijo lo que estaba pasando, a pocos minutos llega su madre y se trasladaron hasta el puesto policial adyacente a la casa de su abuela. 3)Del acta de inicio de la investigación cursante la folio 9 expedida por la fiscalia Novena del Ministerio Publico de esta circunstancias judicial, una vez que tubo conocimiento de los hechos que nos ocupa; 4) Del la inspección técnica N°0003, cursante la folio 14 practicada al lugar donde ocurrieron los hechos atribuidos al imputado, a la cual se acompañan impresiones fotográficas digitales cursante a los folios 15 y 16 respectivamente; 5) Del cata de entrevista tomada a la victima en fecha 02-1-10, la cual fue consignada en este acto constante de un folio útil por la representante del Ministerio Publico, de cuyo texto se infieren entre otras cosa, las circunstancias, de tiempo modo y lugar en que el imputado L.J.V., perpetra el acto lascivo contra la victima, así como las circunstancias en que venia cometiendo igualmente de forma reiterada en su perjuicio el delito de violación, previsto y sancionado en la parte infine del encabezamiento y ordinal primero del articulo 374 del Código Penal, circunstancias estas ultimas que se coligen de la SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, DECIMA, DECIMA TERCERA, DECIMA CUARTA; DECIMA QUINTA, y DECIMA SEXTA preguntas que le fue formulada a la victima por el funcionario instructor. En merito de lo concordante y verosímiles, que resultan las indicadas actuaciones este tribunal Administrando Justicia y en Nombre de la Republica y Por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Califica la aprehensión en fragancia del imputado L.J.V., en la presunta comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en la parte infine, del articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en virtud que el referido imputado para ejecutar el referido hecho punible se prevalió se su relación de parentesco que tiene con la victima, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, de las indicadas actuaciones surgen fundados elementos de convicción para estimar que igualmente es autos del delito de Violación previsto y sancionado en la parte infine del encabezamiento y ordinal primero del articulo 374 del Código Penal, todo lo cual se constata con el informe medico legal practicado a la victima e fecha 01-01-10 cursante al folio 6, de cuyo contenido se desprende que el examen ginecológico arrojo como resultado la configuración del himen con desgarros antiguaos cicatrizados a las cuatro y siete según la esfera del reloj; circunstancias estas quedan corroboradas con las afirmaciones a portadas por la victima en el acta de entrevista que le fue tomada en fecha 2-01-10, cuando fue interrogada por el funcionario instructor adscrito a la policía del Estado Monagas, cuyo texto fue consignado en este acto por la representante del Ministerio constante de un folio útil, el cual será agregado a la actuaciones para que surtan sus efectos legales correspondientes; en consecuencia, se le decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los anotados delitos, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 ordinales 2, 3 y parágrafo primero del código Orgánico Procesal Penal respectivamente, al presumirse peligro de fuga por la penal que podría llegarse a imponerse respecto al delito de violación, cuyo termino máximo supera con creses, el previsto en el parágrafo primero del citado articulo 251 y por el daño causado, representado por el trauma psicológico que queda como secuela de este tipo de delito, aunado a la edad prematura de la victima quien no tiene plenamente desarrollados sus órganos genitales para soportar la penetración de un órgano sexual, en pleno desarrollo; por tanto, se acuerda su reclusión en el Internado judicial de Monagas donde quedara a la orden del Tribunal Terceroen funciones de Control de esta misma dependencia judicial, quien continuara en conocimiento del presente asunto en virtud de haberle sido designado por distribución. SEGUNDO: ordena la continuación del proceso por las reglas que conducen el procedimiento ORDINARIO, con forme a lo dispuesto n el articulo 373 del citado Código adjetivo Penal. TERCERO: En virtud al fallo que antecede se desestima el pedimento formulado por la defensa respecto a la aplicación al imputado de una medida menos gravosa, Así se decide. Hágase lo conducente. Cúmplase. Seguidamente se le cede la palabra al imputado L.J.V. quien expone. “Me doy por notificado de la decisión que me acaban de leer en este acto…(SIC)”

III

MOTIVA DE LA ALZADA

En este estado de decisión, previo al pronunciamiento que debería emitir esta Alzada Colegiada con respecto las denuncias que constan en el escrito de impugnación inserto en esta incidencia recursiva, el cual fue interpuesto por la Abg. M.A.H.S., en su condición de Defensor Privado del imputado L.J.V., en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-000005, instaurado en contra del supra mencionado; quienes aquí decidimos nos vamos a permitir, realizar un resumen de los alegatos contenidos en el recurso, ello a los fines de delimitar la competencia atribuida de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo sucesivo COPP), lo cual haremos de la siguiente manera:

1. Expresa la apelante que solicita la nulidad absoluta del acto de imputación y de la orden de aprehensión urgente y necesaria decretada en contra de su defendido, en virtud de que se violentaron formalidades esenciales de impretermitible cumplimiento para revestir de licitud el acto de imputación, toda vez que, en los autos consta un acta de imputación fiscal donde el representante de la Fiscalía presenta escrito formal de imputación en fecha 02-01-2010 aproximadamente a las 03:50 horas de la tarde (Folio 18 y 19), sin embargo en la misma fecha, a las 6:25 horas de la tarde, tal y como consta al folio 32; se realiza la practica de ampliación de entrevista a la menor, la cual no fue presentada en el escrito antes mencionado, pero sí incorporada en el acto de presentación, lo cual constituye una violación al debido proceso, ya que solo pueden ser presentados en esta audiencia elementos de convicción debidamente identificados dentro del escrito formal de imputación, siendo la ampliación de la entrevista incorporada extemporáneamente.

2. Arguye la recurrente que el juez al momento de dictar su decisión, tomó en cuenta el informe médico forense que riela al folio 6, el cual contiene un interrogatorio que el galeno le hace a la víctima, siendo que este experto no puede realizarlo, porque no es investigador ni psicólogo, lo cual es una violación del debido proceso que carece de validez y no debió ser tomado en cuenta por el juzgador.

3. El juzgador, causó una grave lesión al justiciable, por ser inmotivado y contrario a derecho el dictamen emitido, creando un gravamen irreparable al no tener razón de ser la decisión, por cuanto del análisis serio y minucioso de las actas, puede determinarse que la participación de su representado hasta este momento procesal no está determinada.

PETITORIO: Por las consideraciones antes expuestas solicita declaren CON LUGAR el recurso, anulando con ello la decisión dictada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Expresa la apelante en el primer argumento, que solicita la nulidad absoluta del acto de imputación y de la orden de aprehensión urgente y necesaria decretada en contra de su defendido, en virtud de que se violentaron formalidades esenciales de impretermitible cumplimiento para revestir de licitud el acto de imputación, toda vez que, en los autos consta un acta de imputación fiscal donde el representante de la Fiscalía, presenta escrito formal de imputación en fecha 02-01-2010 aproximadamente a las 03:50 horas de la tarde (Folio 18 y 19), sin embargo en la misma fecha, a las 6:25 horas de la tarde, tal y como consta al folio 32; se realiza la practica de ampliación de entrevista a la menor, la cual no fue presentada en el escrito antes mencionado, pero sí incorporada en el acto de presentación, lo cual constituye una violación al debido proceso, ya que solo pueden ser presentados en esta audiencia, elementos de convicción debidamente identificados dentro del escrito formal de imputación, siendo la ampliación de la entrevista incorporada extemporáneamente. Al respecto, esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el argumento impugnatorio, así como las actas procesales, observa, en primer lugar, que incurre en error la recurrente cuando solicita la nulidad de la orden de aprehensión urgente y necesaria, toda vez que, resulta evidente del asunto principal, que la detención del imputado de marras se produjo en flagrancia de delito, al ser aprehendido a poco de cometerse el hecho delictivo en estudio, y así lo estableció el juez en su decisión, no existiendo en momento alguno, solicitud de orden de aprehensión, ni ordinaria, ni urgente y necesaria; lo que se aprecia en todo caso, es el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano L.J.V., luego de una detención en flagrancia de delito, en consecuencia, es equivoca la apreciación de la recurrente al equiparar la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en el presente caso, con la denominada orden de aprehensión urgente y necesaria que se encuentra prevista en el último aparte del artículo 250 del COPP, la cual se solicita, cuando no se produjo la detención en situación de flagrancia de delito y surgen elementos para presumir la participación de un ciudadano en el hecho delictivo, entre otros. Ahora bien, en segundo lugar, aprecia esta Alzada, que nuevamente erró la apelante, cuando asimila el escrito de presentación de imputados que acompaña el Fiscal del Ministerio Público para presentar las actuaciones ante el Tribunal, con el acto de imputación formal del justiciable, que en situaciones como las que nos ocupan, donde el imputado se encuentra detenido, se realiza ante el juez de Control; y, donde el representante fiscal, en presencia de los asistentes (Juez, defensor, imputado y víctima, de ser el caso), imputa al aprehendido el hecho punible, la posible calificación jurídica que corresponde a los mismos, y, los elementos de investigación que existan tanto en su contra como a su favor, ello a los fines de que éste, sin juramento alguno, declare (Si lo desea, artículo 49 ordinal 5ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) ejerciendo su derecho de defenderse de esa imputación y de esos elementos de convicción en su contra, en consecuencia, ha de asentarse, que no es, ni siquiera comparable, el escrito de presentación del imputado que se acompaña con las actas procesales para presentar las actuaciones ante el juez de Control, con el acto formal de imputación del hecho punible, que se realiza en audiencia, en la cual, es obligación del Fiscal del Ministerio Público, imponer al justiciable, de los elementos que para ese momento se han adelantado en la investigación, y que incluso, pudieron haberse recabado luego de la presentación de las actuaciones ante el Tribunal, como ocurrió en el presente caso, donde se incorporó la ampliación de la entrevista de la víctima realizada con posterioridad a la presentación de las actas; porque en definitiva, lo importante es que el imputado, tenga la oportunidad de conocer ese elemento de investigación en su contra y defenderse de lo que de allí se desprende, estando ajustado a derecho y de forma temporal la incorporación e imposición de la existencia de tal elemento al justiciable en la oportunidad de la audiencia de presentación de imputados; debiendo desecharse tal argumento recursivo como elemento capaz de generar vicio en el proceso y hacer del conocimiento a la apelante, que luego de este acto de imputación, y del decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad por parte del juez de control (aquí recurrida), inicia la fase de investigación, donde pueden obtenerse mas elementos de convicción en contra y a favor del imputado, y de los cuales, con el acceso a las actas, pueden ir enterándose los intervinientes, sin que esto comporte vicio alguno, al estar así previsto en el procedimiento legalmente establecido en el COPP. Y así se declara.

Arguye la recurrente en el segundo punto, que el juez al momento de dictar su decisión, tomó en cuenta el informe médico forense que riela al folio 6, el cual contiene un interrogatorio que el galeno le hace a la víctima, siendo que, este experto no puede realizar dicho interrogatorio, porque no es investigador ni psicólogo, todo lo cual, es una violación del debido proceso, y por ende no debió el juzgador tomar en cuenta tal elemento de convicción para fundar su decisión. Al respecto, sorprende a esta Alzada tal planteamiento de la objetante, porque precisamente, el médico forense, es un funcionario investigador adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, cuya función es realizar las experticias que le sean ordenadas, cuando en un proceso, se amerite la evaluación de una persona por parte de un especialista en la rama de la medicina, siendo a nuestro criterio, parte de su examen –como cualquier médico- preguntar al sujeto a evaluar, el motivo por el cual acude a su consulta, ello a los fines de orientar su informe en base a la existencia o no de lo investigado, mucho mas en materia penal, donde deben realizarse todas las pesquisas tendientes a establecer la posible comisión de un hecho punible; constituyendo el informe forense, un elemento de investigación que en conjunto con los demás elementos, ayudan a establecer no solo la existencia del hecho delictivo, sino la eventual participación del sujeto investigado en el mismo, siendo desacertada la apreciación de la recurrente y por ende desechada por esta Alzada. Y así se decide.

Aduce la objetante en el tercer argumento, que el juzgador causó una grave lesión al justiciable, por ser inmotivado y contrario a derecho el dictamen emitido, creando un gravamen irreparable al no tener razón de ser la decisión, por cuanto del análisis serio y minucioso de las actas puede determinarse que la participación de su representado hasta este momento procesal no está determinada. Al respecto, esta Corte de Apelaciones, una vez analizado el alegato en cuestión y revisadas las actas procesales, considera que no le asiste la razón a la apelante, toda vez que sí surgen de autos, suficientes y concordantes elementos de convicción en contra del imputado L.J.V., que hacen presumir que el mismo es autor del hecho punible que se investiga, tal y como se desprende de la declaración de la víctima (cuya identidad de omite), quien fue clara en expresar que su primo, a quien le dicen el gordo, cuyo nombre es L.J.V., el día 01-01-2010, llegó a su casa, empezó a tocarle todo su cuerpo y le introdujo los dedos en su totona, en ese momento ella gritó, llamó a su abuela y su primo salió corriendo, luego le contó a su mama y a su hermana lo sucedido, agregando que había sido abusada por él en cuatro oportunidades, exponiendo que la primera vez fue en casa de su abuela, cuando le introdujo el pene, la segunda vez, en la casa del frente del hermano del gordo, donde a la fuerza la metió al baño y le introdujo el pene en su totona, la tercera vez le hizo lo mismo, y, la cuarta vez, cuando le introdujo los dedos, agregando que la amenazaban si contaba algo; versión ésta corroborada con el informe médico forense practicado a la víctima, de donde se evidencia los desgarros antiguos que esta presenta, elementos estos suficientes, -para este momento procesal- para presumir que el ciudadano L.J.V., es autor del hecho delictivo que se le atribuye, debiendo desecharse tal argumento recursivo, al encontrarse ajustada a derecho y debidamente motivada la decisión cuestionada. Y así se decide.

Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos interpuesto por la Abg. M.A.H.S., en su condición de Defensora Privada del imputado L.J.V., en consecuencia se niega la nulidad del acto de imputación formal, del informe médico forense y de la decisión objetada. Y así se establece.

IV

DISPOSITIVA

En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del derecho Abg. M.A.H.S., en su condición de Defensor Privado del imputado L.J.V., en el proceso penal contenido en el Asunto Principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-000005, instaurado en SU CONTRA, negándose el petitorio contenido en el recurso.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión. Notifíquese, publíquese, bájese la causa al tribunal de origen.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veinticuatro (24) días del mes de Febrero dos mil diez (2010). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Presidente (Ponente),

ABG. MILÁNGELA M.G..

La Juez Superior, La Juez Superior,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN ABG. M.Y. ROJAS GRAU.

La Secretaria,

ABG. M.E.A.S.

MMG/DMMG/MYR/MA/jasmin