Decisión nº 189-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 30 de Abril de 2010

Fecha de Resolución:30 de Abril de 2010
Emisor:Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
Número de Expediente:2100
Ponente:Ana Beatriz Calderón Sánchez
Procedimiento:Recurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

200° Y 151°

En fecha 31/07/2009, este tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por los abogados J.A.L.S. y J.C.M.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-3.008.022 y V-13.506.274, respectivamente, e inscritos en le Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.245 y 90.937, es su orden, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGRI, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-09001556-6, contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021 de fecha 10/06/2009, emanada emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrada de Administración Aduanera y Tributaria del SENIAT. (F-01 al 36).

En fecha 03/08/2009, se tramitó el presente Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, y al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas las cuales fueron debidamente practicadas. (F-184).

En fecha 11/11/2009, este tribunal dictó sentencia de admisión del Recurso Contencioso Tributario, así mismo, ordenó notificar al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el Artículo 86 del Decreto con Fuerza de la Ley de la Procuraduría General de la República. (F- 194 al 196).

En la misma fecha, se negó la suspensión de los efectos del acto, solicitada junto al respectivo escrito recursivo. (F-197 al 199).

En fecha 17/11/2009, el abogado J.C.M.A., apoderado judicial de la sociedad mercantil AGRI, C.A., apelo de la medida de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido. (F-200).

En fecha 20/11/2009, los abogados J.A.L.S. y J.C.M.A., apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGRI, C.A., anteriormente identificaos, consignaron escrito de promoción de pruebas. (F-201 al 209).

En fecha 22/01/2010, el abogado O.A.R.L., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 66.003, apoderado judicial de la República Bolivariana de Venezuela, presentó escrito de promoción de pruebas y anexo al mismo consignó poder que le certifica la representación que se acredita. (F-328).

En fecha 01/02/2010, por auto se admitieron las pruebas promovidas por ser legales y procedentes, salvo su apreciación en la definitiva. (F-1120)

En fecha 03/02/2010, el abogado J.A.L.S., anteriormente identificado presentó diligencia mediante la cual apela del auto de admisión de pruebas con respecto a las promovidas por la representación fiscal. (F-1121).

En fecha 04/02/2010, por auto se ordenó escuchar en un solo efecto devolutivo la apelación interpuesta por la representación judicial de la sociedad mercantil muchas veces mencionada. (1122).

En la misma fecha, se oyó la apelación en un solo efecto, y se ordenó remitir las respectivas copias certificadas a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. (F-1123).

En fecha 11/02/2010, el abogado J.A.L.S., con el carácter acreditado en autos desiste de la apelación realizada en fecha 03/02/2010, contra el auto de admisión de pruebas. (F-1124)

En fecha 25/03/2010, la representación de la recurrente AGRI, C.A., presentó escrito de informes. (F-1125)

En la misma fecha, la representación fiscal presentó igualmente escrito de informes. (F-1141)

En fecha 28/04/2010, se dijó vistos. (F-1154)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los abogados J.A.L.S. y J.C.M.A., apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGRI, C.A., realizaron una lacónica narración de los hechos que dieron origen al acto administrativo impugnado, procediendo a refutar el mismo bajo los siguientes fundamentos de hecho y derecho:

1.- En primer lugar, alega la nulidad por ilegalidad de la resolución impugnada, por omitir el procedimiento legalmente establecido, solicitando la nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por incurrir de esta forma en violación de las garantías constitucionales al debido proceso y al derecho a la defensa.

En este sentido, expone la parte recurrente que en las primeras actas fiscales que fueron notificadas a la empresa, no se dejó claramente establecido cual era el procedimiento aplicado por la Administración Tributaria, es decir, si se trataba de un procedimiento de verificación, previsto en los artículos 172 y 173 del Código Orgánico Tributario o de un procedimiento de fiscalización previsto en los artículos 178, 183 y 184 eiusdem, creando incertidumbre a su representada.

De igual forma establecen diferencias entre los procedimientos de verificación y fiscalización, y procede a realizar un análisis del caso en concreto señalando:

  1. La Administración Tributaria, tuvo la intención de practicar un procedimiento de fiscalización, la cual en efecto culminó con la emisión del acta de reparo en el año 2006.

  2. A partir del vencimiento del plazo para formular descargos la Administración Tributaria disponía del plazo de un (01) año para emitir la resolución culminatoria del sumario administrativo, tal como lo establece el artículo 192 del Código Orgánico Tributario.

  3. Que el acta fiscal SNAT/INTI/GRTI/PLA/DF/F/Ret:IVA/3805-05/2008/016 de fecha 30/04/2008, fue emitida por la misma funcionaria B.L.H.P., no estando la misma autorizada para ello.

  4. Se omitió fases importantes, como lo fue la apertura del lapso de pruebas, violándose el defensa de su representada.

    2.- Seguidamente, solicita la nulidad de la resolución impugnada por estar viciada de falso supuesto, en virtud de que la empresa AGRI, C.A., aún y cuando fue calificada por el SENIAT, como contribuyente especial no estaba obligada a practicar las retenciones de IVA a la compañía Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari, C.A., al momento del pago o abono en cuenta de las facturas que se indican en el acta fiscal, con fundamento en las siguientes razones:

  5. La empresa Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari, C.A., se encontraba amparada en el sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 18/09/2003, que suspendió los efectos de la P.A. N° SNAT/2002/1455 del 29/111/2002. Enfatizando que el anterior alegato fue expuesto a la funcionaria fiscal, al inició de la investigación, la cual hizo caso omiso de ello, y formuló el reparo con base única y exclusivamente en la Consulta N° DRC-5-27005-1491 de fecha 21/04/2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT.

    Asimismo, concluye que resulta insólito el hecho de que la Administración Tributaria, pretenda sostener en la Resolución de Sumario Administrativo, que dicho fallo dictado por la corte quedó anulado con la sentencia N° 00366 dictada en fecha 20/04/2004 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, era incompetente para decidir dicho amparo cautelar.

  6. Adicionalmente el recurrente sostiene que de conformidad con lo establecido en la Providencia N° SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, no era procedente que su representada realizará la retención de I.V.A a la empresa Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari C.A, pues, esta se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Exportadores llevado por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT desde el 03/10/2002, anexando las pruebas al efecto.

    3.- Asimismo, invoca el error de derecho excusable, como eximente de responsabilidad penal tributaria previsto en el numeral 4 del articulo 85 del Código Orgánico Tributario con fundamento en el hecho de que la empresa consideró que no estaba obligada a actuar como agente de retención de IVA en los pagos que realizara a Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari C.A, a pesar de haber sido calificada como contribuyente especial con base en el dispositivo de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa y la circunstancia de que esta última compañía se encontraba inscrita en el Registro Nacional de Exportadores. De igual modo invoca la aplicación de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, en virtud de que en todo momento colaboró con las labores de fiscalización, no solo al exhibir sus libros, demás comprobantes de contabilidad, y contestando todos los requerimientos que le fueron formulados, sino además sacando sus propias expensas, las copias de todos esos documentos y comprobantes que le fueron requeridos, lo cual no era su obligación.

    5.- En este mismo orden de ideas, solicita la nulidad del cobro de intereses moratorios, toda vez, que con fundamento a lo anterior la empresa mencionada no estaba obligada a realizar la retención de I.V.A., argumentado que la supuesta mora no le es imputable a la recurrente, ya que ella omitió la retención de buena fe, quien nunca tuvo la intención la evasión fraudulenta del pago de los anticipos de impuesto que le correspondía retener y enterar.

    6.- Finalmente, de la responsabilidad solidaria de los Directivos de la empresa, expone que aún y cuando el artículo 28 del Código Orgánico Tributario dispone que los gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás colectivos con personalidad reconocida, son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan.

    II

    RESOLUCIÓN RECURRIDA

    Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021 de fecha 10 de Junio de 2009, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrada de Administración Aduanera y Tributaria del SENIAT, la cual fue resultado de la investigación fiscal culminada con el acta de reparo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/RET/IVA/3805-05/2008/016 de fecha 30/04/2008, notificada el 07/05/2008, levantada por la funcionaria B.L.H.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-9.465.399, adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, debidamente autorizada mediante P.A. N° GRTI/RLA/3805 de fecha 01/08/2005, notificada el 11/08/2005, en la cual se determinó incumplimientos por parte de la contribuyente en su condición de agente de retención de Impuesto al Valor Agregado, relativo a: Retenciones no efectuadas, hechos éstos ocurridos para los periodos comprendidos entre noviembre de 2003 hasta abril de 2005, ambos inclusive.

    El ciudadano A.A.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 1.547.998, actuando en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil AGRI, C.A., y asistido por la abogada en ejercicio T.S.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.659.092, en fecha 28/05/2008, presentó escrito de allanamiento, donde manifiesta su aceptación parcial del contenido del Acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/RET-IVA/3805-05/2008/018 de fecha de notificación del 07/05/2008, únicamente por lo que respecta al reparo por incumplimiento de los deberes formales, no así lo que respecta a las retenciones de IVA supuestamente omitidas por la empresa.

    En este sentido, solicita se proceda a emitir las correspondientes Resoluciones de Multa con sus respectivas planillas de liquidación, debidamente rebajadas, es decir, en un monto que no exceda de diez por ciento (10%) de la cantidad que originalmente hubiera correspondido pagar a su representada, en el caso de no haber aceptado parcialmente el reparo.

    Posteriormente, el ente administrativo, realiza una breve síntesis de los alegatos expuesto por la recurrente, y antes de proceder a resolver los mismos, consideró necesario señalar que en efecto la Administración como entidad de la Administración Pública se encuentra sometida los principios rectores que orientan su accionar y cita en consecuencia los artículos 141 y 25 de la Constitución Nacional respectivamente.

    De igual forma, señala que las mismas se pueden complementar con los artículos 3 y 6 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concluyendo que las normas antes transcritas, dejan claro las amplísimas facultades de que está dotada la Administración Tributaria, para el cabal ejercicio de sus funciones, y que las mismas se encuentran delimitadas por preceptos Constitucionales y legales de obligatoria observación, que debe ser tomados, en cuenta en el momento especifico de cada actuación.

    En este mismo orden de ideas, cita los artículos 121 y 127 del Código Orgánico Tributario, a los fines de dar más sustento al ejercicio de sus facultades de control, como garante del fiel cumplimiento de la obligación tributaria. Asimismo, el artículo 1 de la P.A. SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, publicada en Gaceta Oficial N° 38.136 del 28/02/2005, y la Consulta emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos N° DCR-5-27005-1491 de fecha 21/04/2006.

    Concluyendo, que la empresa investigada AGRI, C.A., durante la vigencia de la Providencia N° SNAT/2002/1455, ha estado obligada a practicar la retención del Impuesto al Valor Agregado a sus proveedores, conforme al Artículo 1, en concordancia con el artículo 27 del Código Orgánico Tributario vigente, que establece la responsabilidad directa de los Agentes de Retención, pues, la empresa que se adhirió a la acción de amparo interpuesta por el Banco del Caribe, C.A., fue su proveedor PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZARI, C.A.

    En consecuencia, esta Administración Tributaria demuestra y explana las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta que la contribuyente AGRI C.A., incumplió con la obligación de efectuar la Retención del Impuesto al Valor Agregado, que le fuera impuesta en su carácter de Agente de Retención, por lo cual surgió la objeción fiscal objeto de la presente resolución. Y así se declara.

    De lo anterior procedió la Administración Tributaria a resolver los alegatos esgrimidos por la representación legal de la contribuyente AGRI, C.A., en su escrito de descargo, de la siguiente manera:

    1.- Con respecto al primer punto referido al falso supuesto relacionado con el Acto Administrativo (Acta de Reparo), que hace anulable al mismo, ésta gerencia argumenta que el referido vicio de falso supuesto, se configura bajo dos perspectivas, una se produce cuando la Administración Pública en la emisión de sus actos administrativos, fundamenta en hechos falsos sus decisiones; el otro escenario se manifiesta cuando se subsumen los hechos en normas jurídicas erradas, en el primer caso estaríamos en presencia del vicio de falso supuesto de hecho, en tanto que en el segundo supuesto se configuraría la ocurrencia del falso supuesto de derecho.

    …Omissis…

    Ahora bien, una vez a.l.a. practicadas en el procedimiento de fiscalización y el escrito de descargos por la firma mercantil AGRI, C.A., esta Administración Tributaria refuerza aún mas la objeción fiscal una vez conocidos ambos pronunciamientos basados en:

    Con respecto al primer punto del escrito de descargo puede observarse que la contribuyente alega estar amparada en una sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo que suspendió los efectos de la P.A. N° SNAT/2002/1455 del 29-11-2002, sin embargo de acuerdo a la narrativa de la Sentencia N° 000366, dictada el día 23 de abril de 2004, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la sociedad mercantil PEFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI, C.A., presentó en fecha 08 de abril del 2003 escrito de adhesión, para ratificar esta afirmación…

    …Omissis…

    Ahora bien, en la sentencia arriba identificada la Sala Político Administrativa se pronunció sobre el amparo cautelar que acordó la suspensión de los efectos por parte de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sobre la P.A. N° SNAT/2002/1455 del 29-11-2002…

    …Omissis…

    A tal efecto, al considerar el Tribunal Supremo de Justicia (2004), la nulidad de las actuaciones procesales quedó sin efecto alguno el amparo solicitado, cuando señala la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es un órgano jurisdiccional carente de toda competencia para conocer de los aludidos actos administrativos emanados del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera Tributaria (SENIAT). Por otra parte el M.T. expresó la imposibilidad de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en conocer cualquier tipo de acción o recurso contra la supra señalados actos del SENIAT, así como para conocer y resolver las controversias suscitadas respecto a la constitucionalidad y legalidad de los mismos. Los actos emanados del SENIAT, con la características del caso en referencia, sólo corresponde ser sometidos al análisis del Tribunal Supremo de Justicia, siendo su competencia exclusiva y excluyente ante cualquier otro Tribunal de la República.

    Seguidamente, el m.t. de pronunció sobre la incompetencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la competencia es de orden público…en consecuencia, al carecer la referida Corte de la aptitud para el ejercicio de la Jurisdicción por adolecer de la competencia requerida, así las cosas mal puede invocar la contribuyente como defensa una sentencia sin efecto jurídico alguno.

    La contribuyente AGRI, C.A., señala que no era procedente que se efectuara la retención del IVA a la empresa PEFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI, C.A., por cuanto la misma se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Exportaciones desde el 03/10/2002, bajo el N° 200200014.

    Con respecto a este punto, se realizó Memorando para que la División de Recaudación informara si la contribuyente PEFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI, C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal J-09003123-5, presentó solicitud para el Registro Nacional de Exportadores ante esta Administración Tributaria, y de ser así indicase los datos de la solicitud. Por otra parte, se solicitó otra información, respecto a si la referida contribuyente aparece entre el año 2003 y 2005 en el Registro Nacional de Exportadores. El memorando a la División de Recaudación quedó signado con el Nro. 000047 de fecha 29/01/2009, previo a este memorando se solicitó la información vía correo electrónico al Área de Reintegro y Devoluciones de la mencionada División.

    Al respecto, esta Gerencia constató que efectivamente la contribuyente AGRI, C.A., se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Exportadores según Solicitud N° 200200014, de fecha 03/10/2002, N° de registro 776…

    Es el caso, que la mencionada contribuyente no estuvo nunca dentro del listado

    de “Contribuyentes Excluidos del Régimen de Retenciones”, publicado en el Portal Fiscal, listado que deben los contribuyentes verificar antes de realizar o no la retención del IVA correspondiente, tal como lo establece el Parágrafo Único de la P.A. N° SNAT/2005/0056…

    Por tanto, si bien es cierto, que la empresa PEFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI, C.A., posee el Certificado de RNE, no es menos cierto que eso no le da derecho a recuperar los créditos fiscales soportados por la adquisición y recepción de bienes y servicios con ocasión de su actividad de Exportación, que es otro requisito que debe cumplir para gozar de la exclusión, siendo su última exportación el 25/09/1998.

    …la actuación fiscal buscó todas las diligencias dirigidas a precisar la verdad de los hechos y comprobar fehacientemente su existencia, factor determinante para la correcta apreciación de los mismos, igualmente la calificación jurídica empleada para identificar tales hechos resulta correcta, toda vez, que los hechos evidenciados se subsumen en los supuestos previstos en la normativa empleada, de acuerdo a los fundamentos expuestos en la presente Resolución. Así mismo, la contribuyente con las pruebas y argumentos esgrimidos no logra demostrar que los hechos comprobados a través de la fiscalización no acaecieron, ni tampoco revertió la aplicación de la norma impuestas en el presente caso, en consecuencia, al existir los hechos y emplear adecuadamente la normativa jurídica en la conformación del Acto Administrativo, no puede hablarse de la ocurrencia del Vicio de Falso Supuesto para el caso que nos ocupa. Y así se declara.

    2.- Como segundo alegato, señala la improcedencia del cobro de la empresa AGRI, C.A., del IVA supuestamente dejando de retener, en el supuesto negado de que si hubiera existido obligación de retener IVA en los periodos investigados, resultando improcedente el cobro a la empresa AGRI,C.A., en virtud de que su responsabilidad solidaria del Agente de Retención sólo es exigible si se demuestra que PEFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI, C.A., único proveedor al cual no se practicó retención.

    En este sentido, la Administración Tributaria concluye que la contribuyente incumplió con la obligación que le fuera impuesta en el artículo 109 del Código Orgánico Tributario, el cual señala los hechos ilícitos materiales, por las retenciones no efectuadas lo cual se evidencia en detalle en el folio 18/42 de la presente, incumpliendo con la normativa prevista en los artículos 13 y 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en lo referente al perfeccionamiento del Hecho Imponible y al momento en que debe registrarse; así como los Artículos 1, 3, 9 y 10 de la P.A. N° 1455 del 29/11/2002 y Artículos 1, 4 y 15 de la P.A. N° 0056 del 27/01/2005, ya citados en el texto, haciéndose acreedor de la sanción contenida en el artículo 112, Numeral 3 del Código Orgánico Tributario, el cual se expresa a continuación siendo procedente, y así se declara.

    …Omissis…

    Por lo tanto, esta Gerencia procede a calcular las retenciones no efectuadas, basado en el calculo del artículo 112 del Código Orgánico Tributario, es decir, con un porcentaje del doscientos por ciento (200%), es decir, en su término medio, por no existir circunstancias atenuantes o agravantes que modifiquen la pena normalmente aplicable.

    En este sentido el Artículo 37 del Código Penal, dispone que cuando se tenga que determinar una sanción que se encuentre comprendida entre dos limites, el término normalmente aplicable es el termino medio, el cual se obtiene de la suma del limite inferior y el limite superior dividido entre dos, y en el presente caso, el termino medio es de 200% por lo que esta Administración Tributaria ajustó las sanciones que correspondían, de acuerdo a los cálculos que se detallan en el Capitulo IV de la decisión, de la presente resolución, resultando procedente la actuación fiscal y ajustado de acuerdo a las normas en comento. Y así se declara.

    3.- Como tercer alegato, señala la contribuyente Improcedencia de la Aplicación de la Multa, prevista en el artículo 112 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 109 numeral 3 ejusdem, dado a la no obligación a retener IVA a la empresa PEFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI, C.A., en los periodos fiscalizados.

    …Omissis…

    Al respecto, la eximente de responsabilidad penal tributaria establecida en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, que enmarca al error de hecho y derecho excusable, juzga esta Gerencia que la claridad en la redacción de los aspectos debatidos, ya tantas veces identificados, no puedo permitir a la contribuyente incurrir en equivocación además que no alegó un argumento que permitiera crear la convicción a esta Administración Tributaria de haber incurrido en un error en la interpretación de las decisiones emitidas por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo y el Tribunal Supremo de Justicia.

    En consecuencia, esta gerencia considera sin efecto lo alegado por la contribuyente al no existir razones justificables para haber realizado su irregular interpretación en lo concerniente, pues, no quedó demostrado en autos que por desconocimiento, se apartó radicalmente del precepto que informan las mismas a este opuesto controvertido. Y así se declara.

    En relación al tercer punto, la contribuyente plantea que en caso de ser desechado los anteriores argumentos, que se pondere como atenuante de la pena pecuniaria que pretende imponerse, la circunstancia atenuante previa en el Artículo 96 Numeral 2 del Código Orgánico Tributario.

    En repuesta a este punto, este Despacho al momento de liquidar las sanciones pecuniarias correspondientes a los ilícitos formales, impuestas a la contribuyente AGRI, C.A.,tomó en cuenta la graduación de las penas en su término mínimo, tipificadas en el Código Orgánico Tributario, aunado a ello, se consideró las demás sanciones aquí impuestas en la mitad de la pena, con la finalidad de permitir al respecto, aún más justa aplicación de las sanciones con montos disminuidos a la mitad de lo establecido en la norma punitiva y evita sanciones que en algún momento pudieran ser declarados confiscatorios a la luz de los derechos constitucionales estatuidos, todo de conformidad con el artículo 81 ejusdem, cuya cuantificación queda demostrada en el numeral 5 del Capitulo IV de la Decisión, de la presente Resolución.

    Finalmente el contribuyente AGRI, C.A., promueve pruebas documentales que fueron evacuadas con el Escrito de Descargos, por otra parte solicita la apertura del lapso probatorio, contenido en el Artículo 189 del Código Orgánico Tributario, se colige que el lapso probatorio se abre de pleno derecho al vencer el plazo para presentar el escrito de descargos, y en virtud de que la contribuyente consignó los documentos considerados como pruebas, se confirma la posibilidad que tuvo el mismo de aportar los elementos que consideró necesario para su defensa.

    ...Omissis…

    Ahora bien, visto que las objeciones y ajustes afectados por la parte fiscalizadora, durante el curso de la fiscalización están apegados a la normativa legal antes indicada y que en esta etapa Sumario Administrativo, la contribuyente no trajo a autos elementos contundentes que pudiera hacer valer sus afirmaciones, ni muchos menos que desvirtuara la aseveraciones fiscales, esta Gerencia debe concluir de manera inequívoca y observar la disposición contenida en la parte in fine del artículo 184 del Código Orgánico Tributario, vigente.

    …Omissis…

    …las actas fiscales gozan de una presunción de legitimidad y veracidad, siendo una carga del administrado que pretenda desestimar su contenido, producir la prueba en contrario, tal como lo ha interpretado la interpretado la extinta Corte Suprema de Justicia.

    Por lo anterior y en vista de la probanza recabada por la fiscalización y de la presunción de legitimidad y veracidad, de la cual están investidos los hechos plasmados en el acta de reparo, se procede a confirmar la misma, por encontrarse ajustada a derecho y de ser contundente los hechos en ella acumulados. Así se declara.

    Decisión

    Por la fuerza de lo expuesto ésta Gerencia confirma el Acta de Reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/RET/IVA/3805-05/2008/016, notificada el 07 de Mayo del 2008, y en consecuencia, procede a determinar las sanciones e intereses moratorios a los fines de la liquidación respectiva a cargo de la contribuyente AGRI, C.A., RIF J-09001556-6, conforme a lo dispuesto en el Artículo 130 del Código Orgánico Tributario.

    Explicando posteriormente la aplicación de la sanción, y realizando una breve de los ilícitos tributarios, tanto materiales como formales, en que incurrió el recurrente, y las multas correspondientes, asimismo, la medida de clausura del establecimiento conforme a lo establecido en el artículo 102 del Código Orgánico Tributario, y aplicando finalmente la concurrencia de infracciones conforme a lo señalado en el artículo 81 del citado Código.

    En cuanto a la declaratoria de responsabilidad solidaria, señala en el ente administrativo que a todos los efectos legales consiguientes, en atención a lo establecido en los artículos 25, 27 y 28 del Código Orgánico Tributario, y tomando como fuente la información contenida en los estatutos Sociales de la Empresa, que definen los cargos y atribuciones de los Directivos de la Contribuyente AGRI, C.A., se procedió a señalar como responsable solidario por los tributos, multas y accesorios de los bienes que administren, escriban o dispongan a los ciudadanos que se detallan a continuación, según se evidencia en Acta de Asamblea General N° 38 del 12/07/2000, registrada el 20/07/2000, bajo el N° 41 Tomo 14-A, el capital suscrito y la composición accionaria actual de la contribuyente AGRI,C.A., es la siguiente:

    Nombre C.I.N° Cargo en la Junta Directiva

    A.G.P. V-1.547.998 Presidente

    A.M.G.S. V-14.264.903 Vice-Presidente

    Por tanto, los mocionados ciudadanos son RESPONSABLES SOLIDARIOS de todas y cada una de las obligaciones que la empresa por ellos representadas mantiene con el Fisco Nacional, como consecuencia, de los procesos de fiscalización, que concluyen con la emisión de la presente Resolución, así como los que se pueden generar, como derivados de las mismas y que no sean canceladas u honradas por la referida contribuyente. Sirviendo la presente declaratoria, como elemento suficiente, para ejercer en contra de los ciudadanos mencionados, la ejecución judicial de créditos fiscales o juicio ejecutivo, previsto en los artículos 289 al 295 del Código Orgánico Tributario, en el caso que no sean cancelaos los conceptos liquidados en el presente Acto y éste se constituya en un Acto Administrativo firme. Así se decide.

    En consecuencia, se expiden Planillas de Liquidación a cargo de la contribuyente AGRI, C.A., los cuales deberá cancelar en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales, por los montos y conceptos que seguidamente se relacionan, los cuales han sido aproximados a su número entero superior o inferior, siguiendo las instrucciones del Artículo 136 del Código Orgánico Tributario vigente:

    Periodo Multa por

    Retenciones

    No eectuadas

    Bs. F. Multa por

    Deberes

    Formales

    Art. 101 Bs. F. Multa por

    Deberes

    Formales

    Art. 102 Bs. F.

    01/01/2004 al 15/01/2004. 1.965.325,43 ------------------ ------------------

    16/02/2004 al 28/02/2004 1.684.922,46 ------------------ ------------------

    16/12/2004 al 31/12/2004 200.996,23 ------------------ ------------------

    16/02/2005 al 28/02/2005 497.178,26 ------------------ ------------------

    01/01/2004 al 31/01/2004 ------------------ 27,50 687,50

    01/02/2004 al 29/02/2004 ------------------ 27,50 ------------------

    01/03/2004 al 31/03/2004 ------------------ 27,50 ------------------

    01/12/2003 al 30/04/2005 ------------------ ------------------ 687,50

    01/12/2003 al 31/12/2003 ------------------ 27,50 ------------------

    Total 4.348.422,38 110,00 1.375,00

    Asimismo, se hace del conocimiento de la Contribuyente AGRI, C.A., que el código Orgánico Tributario vigente publicado en Gaceta Oficial N° 37.605, del 17-10-2001, en sus artículos 242 y 259 consagra los recursos que puede ejercer ENCASO de inconformidad con la presente Resolución, dentro de los plazos previstos en los artículos 244 y 261 ejusdem.

    Igualmente se le comunica, a la contribuyente AGRI, C.A., que amerita la asistencia o representación de un abogado o profesional a fin a la materia para ser admisible el recurso jerárquico, de conformidad con los artículos 243 y 250 ejusdem.

    III

    VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

    Pieza Nro. 01.

    Del folio 37 al 40, consta poder especial otorgado por el ciudadano A.A.G.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.547.998, presidente de la sociedad mercantil AGRI, C.A., inscrita en el registro de información fiscal bajo el Nro. J-09001556-6, a los abogados M.P.P., M.A.V., V.U.V., J.A.L.S. y J.C.M.A., inscritos en el inpreabogado bajo los Nros. 48.100, 45.347, 131.058, 14.245 y 90.937 respectivamente, para que conjuntamente o separadamente representen y sostengan los derechos, intereses y acciones de la sociedad mercantil antes señalada en la impugnación vía judicial de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021 de fecha 10/06/2009, emitida por el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región los Ande del SENIAT y la Jefe de la División de Sumario Administrativo de la misa región. Quedando inserto dicho poder en la Notaría Pública Cuarta de San C.E.T., bajo el Nro. 54, tomo 126 de los libros de Autenticaciones llevados por esa Notaria.

    De igual forma consta copia simple de las cédulas de identidad y carnets de inpreabogado de los ciudadanos J.A.L.S. y J.C.M.A..

    De ellos se desprende su identificación personal y el carácter que se atribuyen en el escrito recursivo, teniendo la legitimación para actuar en la presente causa.

    Del folio 87 al 98, riela Acta Fiscal N° RLA/DF/F/IVA/3805/2006/09, suscrita por la funcionaria Belkys L.H.P., Profesional Tributario, la cual fue notificada en fecha veintinueve (29) de Junio de 2.006, en la persona del ciudadano A.A.G.P., presidente de la recurrente AGRI, C.A., de la cual se infiere que la funcionaria anteriormente señalada en fecha 29/06/2006, procedió a levantar la presente acta en el domicilio de la sociedad mercantil AGRI, C.A., a los fines de dejar constancia de los resultados obtenidos de la investigación fiscal practicada a los periodos de imposición comprendidos desde noviembre de 2003 hasta abril de 2005, ambos inclusive, en materia de Impuesto al Valor Agregado, señalando el incumplimiento de los deberes formales y materiales en que incurrió la sociedad mercantil anteriormente mencionada.

    Asimismo, se observa que hace del conocimiento al recurrente, que los incumplimientos debidamente motivados en la presente acta generarán la emisión de resoluciones de multa respectiva, y que en caso de inconformidad con las misma, podrán ser impugnadas mediante la interposición de los recursos a lo que hace mención el Código Orgánico Tributario, en sus artículos 242 y 259, dentro de los lapsos establecidos en los artículos 244 y 2612 ejusdem.

    Del folio 99 al 108, se encuentra Acta de Reparo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/Ret: IVA/3805-05/2008/016, de fecha 30 de Abril de 2008, suscrita por la funcionaria Belkys L.H.P., Profesional Tributario, debidamente notificada en la persona del ciudadano Grisolia Pisan A.A., en fecha 07/05/2008, de la cual se desprende los antecedentes que dieron origen al presente reparo, dejándose constancia de los incumplimiento de las obligaciones en materia de retenciones del Impuesto al Valor Agregado y el Incumplimiento de los Deberes Formales, asimismo, como el emplazamiento que estipula los artículos 183, 184 y 185 del Código Orgánico Tributario, mediante el cual se le informa al contribuyente que tiene un plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la notificación de la presente acta, para, que proceda a manifestar la aceptación de la misma.

    Del folio 109 al 114, riela escrito de allanamiento parcial al contenido del Acta de Reparo anteriormente identificada, conforme a lo establecido en los artículo 185 y 186 del Código Orgánico Tributario, del cual se infiere su aceptación parcial, únicamente por lo que respecta al reparo por incumplimiento de los deberes formales, no así en lo que respecta las retenciones de Impuesto al Valor Agregado.

    Solicitando, a la Administración Tributaria proceda a emitir las correspondientes resoluciones de multa con sus respectivas planillas de liquidación, debidamente rebajadas, en su monto que no exceda del diez por ciento (10%), y que se apertura el sumario administrativo, por lo que respecta a la parte de los reparos que no fueron aceptados por la empresa.

    Del folio 115 al 128, se halla escrito de descargo en contra del acta de reparo mucha veces mencionada, a los fines de impugnar parcialmente la misma, en lo referente a las retenciones de Impuesto al Valor Agregado, omitidas por la empresa AGRI, C.A., de donde se desprende las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta el sujeto pasivo de la relación tributaria, para solicitar se declare la nulidad parcial, por ilegalidad del acta de reparo impugnada por estar viciada de falso supuesto.

    Del folio 129 al 169, consta copia de la sentencia dictada en fecha 18/09/2003, por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en el expediente N° AB01-A-2003-0000270, contentivo del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad ejercido por la compañía Banco Caribe, S.A., conjuntamente con una acción de amparo constitucional y subsidiariamente solicitud de suspensión de efectos, en contra de la Providencia de retenciones de Impuesto al Valor Agregado, de la cual se desprende la admisión de la intervención consorcial de la sociedad mercantil PEFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI, C.A., que efectivamente demostró encontrarse en la misma situación jurídica que la parte recurrente en el presente caso, por ser contribuyente especial, quedando en consecuencia protegida por la medida cautelar previamente acordada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 03/04/2003. En este mismo orden de ideas, observa este despacho el voto salvado de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, quien disiente de la mayoría decisoria.

    Al folio 170, consta copia fotostática simple del comprobante definitivo de inscripción en el registro nacional de exportadores correspondiente a la empresa PEFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI, C.A., de fecha 03 de Octubre de 2002, bajo el Nro. 10000296.

    Del folio 171 al 182, riela copia fotostática simple de las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta, correspondiente a los ejercicios fiscales 2006, 2007 y 2008, realizados por la recurrente AGRI, C.A.

    Pieza Nro. 02.

    Del folio 212 al 322, consta copia de la sentencia Nro. 00366 de fecha 20/04/2004, publicada en fecha 21/04/2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado Ignacio Zerpa.

    Del folio 329 al 331, se encuentra copia certificada del Instrumento Poder Autenticado en la Notaria Pública Vigésima Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 08 de Abril de 2.008, anotado bajo el Nro. 51, Tomo 18, de los libros de Autenticaciones llevados por esa notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República en el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien a su vez sustituye su representación en los abogados adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, confiriéndoles facultad de representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela; otorgado al abogado O.A.R.L., titular de la cédula de identidad N° V-9.208.565, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 66.003.

    Del folio 332 al 532, consta copia certificada del expediente administrativo integrado por los siguientes documentos: p.a. GRTI/RLA/3805, boleta de citación de fecha 05/08/2005, acta de comparecencia de fecha 11/08/2005, acta de requerimiento, acta de recepción, registro de información fiscal y acta constitutiva y sus modificaciones, facturas de copras, facturas de ventas, declaraciones de impuesto al valor agregados de los periodos noviembre de 2003 hasta abril de 2005, libros de compras del impuesto al valor agregado de los periodos noviembre de 2003 hasta abril de 2005, libros de ventas del impuesto al valor agregado de los periodos noviembre de 2003 hasta abril de 2005, balance general al 31/12/2003, estado de ganancias y perdidas del 01/01/2003 al 31/12/2003, balance general al 31/12/2004, estado de ganancias y perdidas al 31/12/2004, balance de comprobación desde 4 hasta 6 al 31/12/2004, balance de comprobación desde el 01/01/2004 al 31/12/2004, acta de recepción y verificación RLA-DF-PN-WW51-C, Acta de requerimiento para declarar y pagar RLA-DF-PN-WW51-D, Acta de Recepción de Declaración y Pago RLA-DF-PN-WW51-E, resolución de imposición de sanción RLA/DCE/MOR/RS/2005-005, resolución de imposición de sanción RLA/DCE/MOR/RS/2005-006, resolución de imposición de sanción RLA/DCE/MOR/RS/2005-007, Índice, auto de cierre de expediente.

    Pieza Nro. 03.

    Del folio 535 al 734, rielan los siguientes documentos administrativos: auto de apertura de pieza, acta de requerimiento de fecha 16/08/2005, acta de recepción de fecha 26/08/2005, contratos de obras, facturas de compras, acta de requerimiento de fecha 25/08/2005, acta de recepción de fecha 26/08/2005, oficio de fecha 24/08/2005, mediante el cual la empresa Agri, C.A., informa al SENIAT el por que no realiza retención a la empresa Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizari, C.A., oficio de fecha 02/01/2004, enviado por la empresa anteriormente mencionada a la recurrente, mediante la cual informa su adhesión como tercero interviniente consorcial a la empresa Banco del caribe, C.A., sentencia de fecha 18/09/2003, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, libro diario 2004, libro mayor 2004, balance de comprobación, libro diario 2005, libro mayor de enero a abril de 2005, mayor analítico correspondiente al mes de mayo de 2005, asientos actuales desde el 31/05/2005 hasta el 31/05/2005, cruce de información de terceros, provenientes de:

    1. La Alcaldía del Municipio San C.d.E.T., integrados por los siguientes documentos: oficio GRTI/RLA/DF/F/2005-1364 de fecha 15/08/05; oficio OF/DP/118 de fecha 01/09/2005, mediante el cual la alcaldía anteriormente mencionada remite ordenes de pago.

    2. Industria Metálicas Pellizari, C.A., entre los cuales encontramos los siguientes documentos administrativos: oficio GRTI/RLA/DF/F/2005-1365 de fecha 15/08/2005, retenciones de IVA efectuadas a Industrias Metálicas Pellizari, C.A., consulta de retenciones al proveedor, oficio de fecha 29/08/2005, remitido por la empresa antes mencionada al SENIAT, mediante el cual remite los siguientes documentos, copias de facturas de ventas que soportan las operaciones efectuadas con la contribuyente AGRI, C.A., a noviembre 2003 a agosto de 2005; fotocopia de recibos de pago, copias de deposito y estados de cuenta bancarios correspondiente a dicho periodo, fotocopia de libro de venta de donde se evidencia el registro de las transacciones indicadas en el primer punto, y declaración de IVA, correspondiente al periodo impositivo, auto de cierre de expediente.

    Pieza Nro. 04.

    Del folio 736 al 941, consta los siguientes documentos, facturas de ventas emanadas por la empresa Prefabricados Pellizari, C.A., a la recurrente, planillas de deposito, estados de cuenta emanados de los bancos: Banco Occidental de Descuento, Caribe, Sofitasa, y Bolívar.

    Asimismo, consta de cruce de información, ventas y copras, relación de facturación de noviembre 2003 a abril 2005, obras ejecutadas al sector público, consulta de retenciones a proveedor, retenciones efectuadas, enero, febrero y diciembre 2004, y febrero 2005, reportes de SIVIT correspondiente a los meses de enero 2002 y agosto de 2005, oficio Nro. SNAT/URIVA-2005-007, Sistema de Registro de Información Fiscal, transacciones efectuadas entre el 01/01/2000 y 15/06/2005, Documento principal del contrato para la ejecución de obras, Memorándum de fecha 27/06/2005, relación de pagos efectuados a la empresa AGRI, C.A., desde enero 2003 hasta julio 2005.

    Consulta efectuada a la Gerencia Jurídica Tributaria, referente a consulta de retenciones de Impuesto al Valor Agregado, de fecha 21/04/2006, y designación como contribuyente especial RLA-DCE-2001-05008 de fecha 05/01/2001.

    Acta en materia de Impuesto al Valor Agregado Nro. RLA/D/F/IVA/3805/2006/09, DE FECHA 29/06/2006, tabla de conformación de sanciones, informe fiscal Nro. RLA/DF/F/IVA/2006/34 de fecha 30/06/2006, tabla resumen de liquidaciones, auto de cierre de expediente, auto de apertura de expediente, acta de reparo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/Ret:IVA/3805-05/2008/016 de fecha 30/04/2008, escrito de allanamiento parcial al acta fiscal, registro mercantil, alcance de informe de fecha 29/05/2008, consulta de retenciones de IVA según memorandum N° 1491, índice, auto de cierre de expediente, y auto de remisión de expediente.

    Pieza Nro. 05.

    Del folio 943 al 1117, constan los siguientes documentos administrativos, auto de apertura del Sumario Administrativo, escrito de descargos contra el acta de reparo, registro mercantil, acta de reparo, escrito de allanamiento, cédula de identidad del ciudadano Grisolia Pisani A.A., representante legal y de la abogada Sarcinelli Pellizari Tina, abogado asistente del ciudadano anteriormente mencionado, registro de información fiscal, registro mercantil, transacciones efectuadas por el recurrente entre el 28/05/2008 al 15/01/2009, solicitudes realizadas sobre la debida inscripción en el registro nacional de exportadores de la empresa Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizari, C.A., Informe de sustanciación, resolución culminatoria del sumario administrativo, auto de cierre del Sumario Administrativo, constancia de notificación, planillas de liquidación, auto de cierre de expediente.

    Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad y son propios para demostrar el procedimiento llevado a acabo por la Administración Tributaria, la cual inició el mismo mediante la notificación de la P.A.N.. GRTI/RLA/3805 de fecha 01/08/2005, notificada en fecha 11/08/2005, en la cual se autoriza a la ciudadana Belkys L.H.P., titular de la cédula de identidad V-9465399, profesional tributario adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Ande del SENIAT, a los fines de realizar la fiscalización en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los periodos de imposición de sanción desde noviembre de 2003 hasta abril 2005, de conformidad con la normativa legal que regula este impuesto.

    Señala, igualmente que el funcionario podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales establecidos en el Código Orgánico Tributario, Ley de Impuesto al Valor Agregado y su reglamento, vigente para los periodos investigados.

    Procediendo, la fiscal actuante en fecha 29/06/2006, a levantar acta N° RLA/DF/F/IVA/3805/2006/09 en materia de Impuesto al Valor Agregado, notificada en fecha 29/06/2006, en la cual deja sentado los siguientes incumplimientos de deberes formales:

    1.- La facturas de ventas no cumplen con los requisitos, por cuanto no indican la condición de la operación.

    2.- El libro de Compras para el periodo enero 2004, no cumple con los requisitos, por cuanto la contribuyente no registra la totalidad de las operaciones en el mes calendario.

    3.- El libro de ventas para los periodos de Imposición diciembre de 2003, marzo de 2004, febrero, marzo y abril de 2005, no cumple con los requisitos por cuanto el resumen correspondiente a la base imponible y el impuesto de cada periodo de imposición no coincide con los datos contenidos en las declaraciones presentadas.

    Asimismo, la fiscal actuante señaló que la contribuyente especial AGRI, C.A., incurrió en el incumplimiento de los deberes formales en materia de retenciones del Impuesto al Valor Agregado, tota vez, que la contribuyente no efectuó la retención de dicho impuesto, establecida en la p.a. N° SNAT/2002/14585 de fecha 29/11/2002, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.585, de fecha 05/12/2002, en su condición de contribuyente especial, sobre los pagos realizados a su proveedor Prefabricado y Construcciones de Acero Pellizzari, C.A., según facturas 2764, 2789, 2945 y 2990.

    De igual forma, la citada acta conforme a lo establecido en los artículos 25, 27 y 28 del Código Orgánico Tributario, tomando como fuente los estatutos sociales de la empresa, que definen los cargos y atribuciones de los directivos de la contribuyente AGRI, C.A., procede a señalar como responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios a los ciudadanos A.A.G.P., y A.M.G.S..

    Finalmente, señala que la presente acta generará la emisión de las resoluciones de multa respectiva de conformidad con el artículo transcrito, las cuales, en caso de inconformidad por parte de la contribuyente investigada, podrán ser impugnadas mediante la interposición de los recursos establecidos en los artículos 243 y 260 del Código Orgánico Tributario, acta esta contra la cual la recurrente interpuesto recurso legal alguno.

    En fecha 30 de abril de 2008, la funcionario actuante anteriormente identificada levanto acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/Ret:IVA/3805-05/2008/016, notificada en fecha 07/05/2008, mediante la cual se analizan los antecedentes que dieron origen a la investigación fiscal correspondiente, resaltando el incumplimiento de obligaciones en materia de retenciones del Impuesto al Valor Agregado, a los fines de dejar sentado si la empresa anteriormente mencionada estaba o no, en la obligación de retener el mencionado Impuesto, destacando la consulta realizada en fecha 21/04/2006, mediante consulta N° DCR-5-27005-1491, concluyendo que en efecto la recurrente estaba en la obligación de efectuar la respectiva retención de IVA , conforme a lo establecido en el artículo 1 de la P.A.N.. SNAT/2002/1455 del 29/11/2002, y procedimiento establecido en el artículo 3 y 4 de la misma providencia.

    Seguidamente, en la mencionada acta de reparo se deja constancia de que en el mismo procedimiento de fiscalización se solicitó al contribuyente mediante acta de requerimiento Nro. RLA/DF/F/IVA 2005/3805/03 de fecha 11/08/2004, cumplimiento de deberes formales, detectándose los siguientes ilícitos: las facturas de ventas no cumple con los requisitos, por cuanto, no indican la condición de la operación, sea de contado o crédito, contraviniendo lo establecido en el literal p) de la resolución Nro. 320 publicada en gaceta oficial extraordinaria Nro. 36.859, de fecha 29/12/1999; que el libro de compras para el periodo enero de 2004, no cumple con los requisitos por cuanto el contribuyente no registra la totalidad de las operaciones en el mes calendario en que se considera perfeccionadas, que contraviene lo establecido en el artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, publicado en gaceta oficial extraordinaria Nro. 5.601 del 30/08/2002; y en tercer lugar, que el libro de ventas para los periodos de imposición de diciembre de 2003, marzo de 2004, febrero, marzo, abril de 2005, no cumple con los requisitos por cuanto el resumen correspondiente a la base imponible y al impuesto de cada periodo de imposición de sanción n0o coincide con los datos contenidos en las declaraciones presentadas contraviniendo lo dispuesto en el artículo 72 del reglamento de Ley de Impuesto al Valor Agregado publicado en gaceta oficial extraordinaria N° 5.363 de fecha 10/07/1999.

    Asimismo, realiza el emplazamiento conforme a lo establecido en los artículos 183, 184 y 185 del Código Orgánico Tributario.

    Finalmente, estipula la referida acta que en el caso de que el contribuyente no hubiese procedido conforme al artículo 185 ejusdem, se dará por iniciada la instrucción del sumario teniendo un plazo de 25 días hábiles para formular los descargos y pruebas pertinentes por ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, de conformidad con el artículo 188 de la c.n..

    En fecha 28/05/2008, el ciudadano A.A.G.P., en su carácter de presidente de la empresa AGRI, C.A., inscrita en el registro de información fiscal bajo el Nro. J-09001556-6, debidamente asistido por la abogada T.S.P., inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 22.955, presentó escrito de allanamiento parcial al acta de reparo de fecha 30/04/2008, únicamente por lo que respecta al reparo por incumplimientos de los deberes formales, no así por lo que respeta a las retenciones del impuesto al valor agregado, omitida por la empresa según el acta de reparo muchas veces mencionada, en la cual el recurrente formuló los siguientes alegatos:

    1.- Nulidad parcial, por ilegalidad del acta de reparo impugnada por falso supuesto; 2.- Improcedencia del cobro a la empresa AGRI, C.A., del impuesto al Valor Agregado; 3.- improcedencia de la aplicación de multa; y 4.- Solicitud de apertura del lapso probatorio conforme a lo establecido en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario.

    En este mismo orden de ideas, se observa que en fecha 10/06/2009, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario, emitió Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021, como resultado de la investigación fiscal culminada con Acta de Reparo, ya valorada anteriormente, en razón de que es el acto administrativo que causa estado.

    IV

    INFORMES

    REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA RECURRENTE AGRI, C.A.

    Los abogados J.A.L.S. y J.C.M.A., anteriormente identificados, consignaron escrito de informes mediante el cual procede a ratificar los alegatos expuestos en el recurso contencioso tributario, contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021 de fecha 10/06/2009, emitida por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, y es con fundamento a las razones de hecho y derecho precedentemente expuesta, que solicita se declare con lugar el presente recurso contencioso tributario, con todas las consecuencias que de tal declaratoria se deriven.

    REPRESENTACIÓN FISCAL

    El abogado O.A.R.L., inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 66.003, en su carácter de representante legal de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de informes en los siguientes términos:

    En primer lugar, procede a realizar una narración sucinta de los hechos que dieron origen a la presente causa, a los fines de demostrar que efectivamente la recurrente tuvo acceso al derecho a la defensa contemplada en el artículo 49 de Nuestra Constitución y 18 del Código Orgánico Tributario, asimismo, destaca que efectivamente la Administración Tributaria, debe ajustar sus actuaciones no sólo a las normas constitucionales, sino que además debe agregarse el principio de legalidad administrativa.

    En segundo lugar, en lo referente al vicio de falso supuesto, señala que en efecto la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es un órgano carente de toda competencia para conocer los aludidos actos administrativos emanadnos de la SENIAT, que dichos actos con las características del caso en referencia, sólo corresponde a ser sometidos al análisis del Tribunal Supremo de Justicia, siendo su competencia exclusiva y excluyente ante cualquier otro Tribunal de la República.

    En tercer lugar, hace mención a que la contribuyente no estuvo nunca dentro del listado de contribuyentes excluidos del régimen de retenciones, publicado en el portal del fiscal, por tanto, concluye que si bien es cierto que dicho proveedor de la recurrente posee certificado del registro nacional de exportadores, no es menos cierto que eso simplemente no le daba derecho a recuperar créditos fiscales, siendo que su última exportación fue el 25/09/1998.

    En cuanto a las eximentes de responsabilidad contemplada en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, la representación fiscal consideró que la recurrente no procedió con la prudencia que exigía la situación, por cuanto, ha debido estar atento al cumplimiento de los deberes formales que la normativa aplicable le impone, lo cual le resta a dicha circunstancia la excusabilidad requerida para considerarse como eximente de responsabilidad.

    Así concluye que cada vez que se alegue la circunstancia eximente analizada, esta deberá ser probada satisfactoriamente por quien la alegue y las pruebe, evidentemente deben constar en el expediente; en caso contrario se procederá la aplicación de la sanción que corresponda, según la infracción cometida, prevista en este caso.

    Solicita, se declare Sin Lugar, el presente recurso, y en el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, se exonere al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Vistos los términos en que fue emitida la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021 de fecha 10 de Junio de 2009, los argumentos y defensas realizados por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGRI, C.A., observa quien aquí decide que la controversia planteada queda circunscrita a determinar:

    En primer lugar, si la resolución culminatoira del sumario administrativo, omitió el procedimiento legalmente establecido, lo cual acarreé su nulidad conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    En segundo lugar, revisar si la resolución culminatoria del sumario administrativo, partió de un vicio de falso supuesto en el entendido de que la sociedad mercantil AGRI, C.A., sujeto pasivo de la relación jurídica tributaria, estaba o no, en la obligación de realizar la respectiva retención del Impuesto al Valor Agregado, en el pago realizado a su proveedor Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizari, C.A., en virtud, que el mismo se encontraba amparado en la sentencia de la Corte Contencioso Administrativo, que suspendió los efectos de la P.A. N° SNAT/2002/1455 del 29/11/2002, emanada del SENIAT.

    Asimismo, corroborar si dicho proveedor se encontraba inscrito en el Registro Nacional de Exportadores, en razón de lo señalado por la p.N.. SNAT/2002/1455, y si son recurrente o ambos supuestos concernientes a estar inscrito y aparecer en la página web del ente administrativo (SENIAT), tal como lo dispone el artículo 3, numeral 9, de la citada providencia.

    En tercer lugar, si procede la eximente de responsabilidad contemplada en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, referente al error de hecho y derecho excusable.

    En cuarto lugar, si la circunstancia atenuante contemplada en el numeral 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, es aplicable al caso de autos.

    En quinto y último lugar, verificar la improcedencia o no del cobro de los intereses moratorios.

    Finalmente, revisar la responsabilidad solidaria de los directivos de la empresa AGRI, C.A., y de ser esta procedente, comprobar si la misma se limita al valor de lo que reciban, administren o dispongan los mismos.

    1. Primero, con referencia a que la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo aquí recurrida esta viciada de nulidad, por cuanto, se omitió el procedimiento legalmente establecido:

    En consecuencia, solicita la nulidad absoluta de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional, resaltando que la Administración Tributaria incurrió en la violación del debido proceso y derecho a la defensa.

    En este sentido, se observa que en efecto el procedimiento iniciado por la Administración Tributaria mediante Acta Nro. RLA/DF/F/IVA/3805/2006/09, de fecha 29/06/2006, suscrita por la ciudadana Belkys L.H.P., funcionario adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes SENIAT, no tiene asidero legal alguno, pues, en ella la fiscal actuante se limito solo a dejar constancia, de los incumplimientos tanto formales como materiales en que incurrió la sociedad mercantil AGRI, C.A., es de resaltar que dicho acto administrativo no determinó sanción, razón por la cual dicho acto no fue recurrible, ni establecía recurso alguno para su impugnación.

    No obstante, del escrito recursivo se desprende que la representación judicial de la sociedad mercantil AGRI, C.A., expone que no se dejó bien claro cual era el procedimiento aplicado por la Administración Tributario, es decir, si se trataba de un procediendo de verificación conforme a lo establecido en el artículo 172 y 173 del Código Orgánico Tributario, o si por el contrario se trataba de un procedimiento de fiscalización previsto en el artículo 178, 183 y 184 del citado Código.

    Al respecto, resulta claro y de autos se desprende que en efecto la P.A. GRTI/RLA/3805 de fecha 01/08/2005 (F-332), facultaba a la funcionaria actuante para realizar el procedimiento de fiscalización establecido en los artículos 121, 127 y 178 del Código Orgánico Tributario, dicho procedimiento no establece limitación alguna de los elementos a revisar, excepto aquellos que fueron objeto de una fiscalización anterior, con la única excepción de que se declare la nulidad absoluta de la misma.

    Sin embargo, a criterio de esta juzgadora el ente administrativo, debió dejar constancia en el acta de reparo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/Ret: IVA/3805-05/2008/016 de fecha 30/04/08, de los datos, antecedentes y pruebas, que se originaron en fecha 29/06/2006, hecho que indiscutiblemente creo confusión en el contribuyente, hasta tal punto que considerara que el acta de reparo anteriormente mencionada nació de la nada y sin sustento legal alguno. Sin embargo, dicho circunstancia no es capaz de viciar de nulidad absoluta el acto administrativo por ausencia del procedimiento, en virtud de que el mismo causó el fin o la consecuencia a la cual estaba destinada, en este sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 1552 de fecha 04/011/2009. Caso: Banavih, señalo:

    En este contexto, debe resaltarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de producir la nulidad de un acto administrativo, debe ser de naturaleza absoluta, cual es aquélla en la que no se le permitió al administrado en forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra, al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por esta Sala al indicar que “sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquéllos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. (Vid. sentencias N° 1.970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A., N° 1.110 del 04 de mayo de 2006, caso: F.S.V. y Nº 01552 del 4 de noviembre de 2009, caso: Banco Plaza, C.A.).

    Por tales razones, considera esta Sala que en el presente caso sí hubo un procedimiento que -aunque distinto al previsto en el Código Orgánico Tributario vigente- frente a la ausencia de una regulación específica contenida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, permitió a la sociedad mercantil CARROCERÍAS ANDINAS, C.A., conocer el contenido de los actos administrativos dictados por el BANAVIH, los mecanismos recursivos que procedían en su contra y defenderse con los argumentos que estimó pertinentes

    Por otro lado, es de acotar que el Código Orgánico Tributario no dispone un plazo en el cual deba practicarse la fiscalización, no existiendo limitación temporal al ejercicio de esta facultad, sino como única contrapartida a fiscalizaciones que se extienden por plazo prolongado, es el transcurso del tiempo que puede favorecer al sujeto pasivo para invocar la prescripción de la obligación tributaria. En torno al tema, Cabe destacar, que la jurisprudencia patria expuesta por la Sala Político Administrativa Político-Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 17 de enero de 1996, caso “Banco Consolidado, C.A.”:

    …no hay disposición alguna que limite, en el tiempo, esta facultad conferida a la Administración Tributaria para el cumplimiento de las funciones que le son propias no pudiendo válidamente ‘presumirse’ un lapso de caducidad dentro del cual se deba limitar a la Administración Tributaria, en tal sentido.

    La única limitación a estas facultades de fiscalización e investigación de la Administración frente al elemento tiempo, que surge evidente del texto legal, viene dada por la prescripción de la obligación tributaria, como modo de extinción de la misma; prescripción esta que opera tanto a favor del administrado, frente a la inactividad del sujeto activo de la relación jurídico-tributaria, como a favor de la Administración Tributaria, en aquellos casos en que ésta se ubica en la posición de ‘deudora’ del administrado, con ocasión de la procedencia de restituciones de pagos indebidos.

    …omissis…

    Los lapsos de caducidad contemplados en nuestro ordenamiento jurídico impositivo, están referidos, exclusivamente, a los procedimientos, fijándose límites en el tiempo, tanto a los administrados para el ejercicio de las acciones que le acuerdan las leyes en defensa de sus derechos e intereses, como a la Administración Tributaria para decidir los procedimientos sumarios y los recursos y peticiones previstos en el ordenamiento jurídico tributario.

    …omissis…

    Es evidente pues, que no es oponible, en modo alguno, la caducidad de esta acción administrativa, por no estar expresamente prevista en nuestra legislación tributaria.

    De lo expuesto anteriormente, se puede concluir que en efecto no existe lapso de caducidad alguna en el cual deba desarrollarse la fiscalización, razón por la cual el contribuyente debe soportar por un lapso indeterminado a que se ejecute la misma, y que el lapso del tiempo en el que obra la fiscalización obra a favor de la prescripción del derecho para determinar la obligación tributaria.

    Por todo lo anteriormente expuesto, no se pude invocar ausencia de procedimiento, toda vez, que la recurrente tuvo pleno acceso a ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ejemplo de ello es el caso de que en fecha 07/05/2008 (F-108), fue notificado del acta de reparo, contra la cual interpuso escrito de allanamiento parcial únicamente por lo que respecta al reparo por incumplimientos de los deberes formales en fecha 28/05/2008 (F-109), e igualmente realizó escrito de descargo en lo que respeta a las retenciones del Impuesto al Valor Agregado en fecha 02/07/2008 (F-115).

    Posteriormente, dentro del lapso legalmente establecido en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario, la Administración Tributaria procedió a emitir la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo de fecha 10/06/2009 conforme a lo establecido en el artículo 191 del citado Código, y fue notificada en fecha 25/06/2009 (F-86), acto que causa estado y es objeto de impugnación en esta instancia jurisdiccional, cumpliéndose así con todas las etapas procesales que establece el procedimiento de fiscalización, razón por la cual resulta forzoso para quien aquí decide desechar el anterior alegato de ausencia de procedimiento, y así se decide.

    2. Segundo, con respecto a la nulidad por ilegalidad de la Resolución Impugnada por falso supuesto.

    Alega el recurrente, que la empresa AGRI, C.A, aún y cuando fue calificada por el SENIAT, como contribuyente especial no estaba obligada a practicar las retenciones de IVA a la compañía Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari, C.A., al momento del pago o abono en cuenta de las facturas que se indican en el acta fiscal, con fundamento que la empresa Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari, C.A., se encontraba amparada en el sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 18/09/2003, que suspendió los efectos de la P.A. N° SNAT/2002/1455 del 29/111/2002. Enfatizando que el anterior alegato fue expuesto a la funcionaria fiscal, al inició de la investigación, la cual hizo caso omiso de ello, y formuló el reparo con base única y exclusivamente en la Consulta N° DRC-5-27005-1491 de fecha 21/04/2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT. Con fundamento en la decisión de la Sala Político Administrativa, caso: Cervecería Los Cortijos, sentencia Nro 366, de fecha 20/04/2004.

    Planteada la controversia, es preciso traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el vicio de falso supuesto, el cual se puede definir como aquel vicio que ocurre en la premisa mayor de la norma jurídica, es decir, cuando quien juzga, al dictar su pronunciamiento, establece hechos que no existieron o sucedieron de manera diferente, en tal sentido la jurisprudencia ha definido el vicio de falso supuesto de hecho y derecho así:

    ... A este respecto se debe significar que a juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho… Tribunal Supremo de Justicia, sentencia bajo el Nº 00745, de fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil tres.

    De acuerdo a lo anterior, se tiene que la jurisprudencia nacional ha admitido como un vicio de nulidad absoluta, aquellos que afectan la causa o motivo del acto administrativo de manera grave o trascendente, así, el falso supuesto, es aquel vicio en la calificación de los hechos que legitiman la expedición del acto.

    Visto el anterior razonamiento, procede este despacho a resolver si en efecto la contribuyente AGRI, C.A, no estaba obligada a practicar las retenciones de Impuesto al Valor Agregado a la empresa Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari, C.A, y para ello considera necesario este despacho realizar una narración sucinta de las sentencias a fines que se pueda entender la situación planteada.

    En fecha 18 de septiembre de 2003, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, admitió recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Banco del Caribe en contra del acto administrativo contenido en la p.a.N. SNAT/2002/1455 emitida por el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual designa a los contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado como agentes de retención de dicho impuesto.

    En dicha sentencia el exponente decide admitir la intervención consorcial de un grupo de Sociedades Mercantiles, siendo una de ellas Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari C.A, quien se encontraba en la misma situación jurídica que la parte recurrente, es decir, que al entablar relaciones comerciales con sociedades mercantiles a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como contribuyentes especiales debía cumplir con la obligación de pagar el Impuesto al Valor Agregado siendo objeto de de retención.

    Una vez analizada la situación el Juez de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, decidió suspender los efectos de los actos administrativos impugnados (p.a. SNAT/20025/1419 y SNAT/2002/1455), bajo el siguiente fundamento:

    …se suspenden los efectos del acto administrativo impugnado en el entendido que, mientras se resuelva en la definitiva el recurso principal del cual pende la medida acordada, la empresa recurrente y demás sociedades mercantiles que han sido admitidas como partes en el presente juicio, al entablar relaciones comerciales con otras sociedades mercantiles a las cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como contribuyentes especiales, así como contribuyentes ordinarios del Impuesto al valor Agregado, deberán cumplir con la obligación de pagar dicho impuesto y serán objeto de retención estrictamente en los términos en que se encuentra establecido en la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado.

    En apego a la decisión antes descrita la Sociedad Mercantil AGRI C.A, consideró que no estaba obligada a retener el Impuesto al Valor Agregado de las facturas pagadas a su proveedor Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari C.A, que se describen a continuación:

    Fecha de la factura Nro de factura Impuesto no retenido

    02/01/2004 2764 346.611.935,45

    22/02/2004 2789 378.341.677,92

    22/12/2004 2945 45.132.794,10

    28/02/2005 2990 132.882.187,50

    En fecha 14 de enero de 2003, ante la Sala Político Administrativa los apoderados judiciales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), solicitaron el avocamiento de dicho tribunal a la causa que cursaba en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, del expediente 02-2535, nomenclatura de la Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR LOS CORTIJOS, contra el acto administrativo contenido en la p.a. SNAT/2002/1419, caso similar al que aquí se revisa.

    En la mencionada sentencia la Sala Político Administrativa en virtud de la razones expuestas en la motiva se declaró órgano jurisdiccional competente para conocer y decidir la causa in comento así como de todos los recursos ejercidos o por ejercer contra las providencias SNAT/2002/1418, SNAT/2002/1419, SNAT/2002/1454, y SNAT/2002/1455. En consecuencia anuló todas las actuaciones procesales sobre ese caso (Exp 02-2535) cumplidas en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y ordenó a desagregar las solicitudes de avocamiento presentadas por los representantes de la República, causas que cursaban en la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, entre ellas el caso: Banco del Caribe C.A.

    Circunstancias de las cuales los representantes judiciales de la Sociedad Mercantil AGRI C.A, consideran que la medida dictada en la sentencia emitida por la Corte sigue surtiendo efectos a su favor, en virtud que la Sala Político Administrativa no la anuló.

    Sin duda alguna, la anterior decisión expuesta por la Sala Político Administrativa resulta relevante en el presente caso, en virtud de que surge la siguiente pregunta:

    ¿Era competente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa para conocer de la causa y dictar la medida cautelar?

    ¿la Sociedad Mercantil bajo estudio estuvo amparada por dicha sentencia?.

    Pues bien, sobre dicho particular pudo este tribunal apreciar que la Sala Político Administrativa en varias ocasiones se pronunció sobre casos similares advirtiendo la naturaleza jurídica de los actos administrativos impugnados, de efectos generales, dicho pronunciamiento se encuentra meses antes de la decisión de la Corte Primera, para lo cual resulta imperativo hacer referencia a la misma:

    Omissis…

    En este mismo sentido, considera la Sala que del referido acto administrativo se desprenden suficientes elementos para concluir que éste ostenta carácter normativo, al crear un conjunto de disposiciones dirigidas a un número apriorísticamente indeterminado de personas o a un grupo determinado o determinable de sujetos, que una vez publicadas en la Gaceta Oficial, entraron a formar parte del ordenamiento jurídico positivo, específicamente, en el ámbito impositivo. (subrayado del tribunal)

    Omissis…

    … observa esta Sala que de ellas surgen verdaderas relaciones jurídicas subjetivas en el ámbito del derecho tributario, cuyo conocimiento resultaría, en principio, atribuido a la jurisdicción especial contencioso-tributaria en virtud de consagrar ésta un fuero exclusivo y excluyente, por lo que no podría atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros tribunales de distinta naturaleza, a tenor de lo preceptuado en el artículo 330 del Código Orgánico Tributario; no obstante lo anterior, resulta de obligada consideración a este Supremo Tribunal observar que los actos administrativos impugnados son actos generales cuyos efectos se presentan de igual forma, generales, motivo por el cual escapan del ámbito de dicha jurisdicción, en su primer grado de conocimiento, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario.

    En consecuencia, siendo esta Sala Político Administrativa la máxima instancia de la jurisdicción contencioso-tributaria y estándole atribuida la competencia para conocer de los recursos

    administrativos que se ejerzan tanto por razones de inconstitucionalidad como de ilegalidad contra actos administrativos de efectos generales, corresponde a ésta, sin lugar a dudas, la competencia para conocer del presente asunto, conforme a la norma atributiva de competencia residual contenida en el numeral 11 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 25 de junio de 2003, Nro 949, Caso: Vicson C.A.)

    El referido fallo dejó precisada la competencia de la Sala Político Administrativa para el conocimiento de los recursos administrativos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos generales, cuyo contenido va dirigido a un número indeterminado de personas o a un grupo determinado o determinable de sujetos, de ahí que, es preciso hacer referencia que dentro de ellos se encuentran los que poseen una incuestionable naturaleza normativa, y a tal efecto con respecto a dicha naturaleza, resulta ilustrativo citar la doctrina expuesta por H.R.d.S. mencionada en la sentencia de la Sala Político Administrativa Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de noviembre de 2001, caso: Clodosbaldo Russian

    …en la clasificación de los actos generales de carácter normativo se encuadran las leyes, los reglamentos, los decretos con rango y fuerza de ley o no, y lo que la Ex-Magistrada H. RONDÓN DE SANSÓ ha denominado actos normativos innominados, siempre y cuando cualquiera de los anteriores estuviese investido de los caracteres de abstracción, generalidad e impersonalidad propios del producto de la actividad normativa del Poder Público.

    En opinión de esta Sala Constitucional los denominados actos normativos innominados pueden ser impugnados por ante los órganos jurisdiccionales, sin embargo, para que proceda un juicio de nulidad contra los mismos es requisito indispensable que a dichos actos se les haya dado la publicidad requerida a través de la Gaceta Oficial para los actos de efectos generales con carácter normativo

    A partir de lo expuesto, y visto que las providencias administrativas SNAT/20025/1419 y SNAT/2002/1455 fueron dictadas por el Servicio Nacional Integrado de administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la primera publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nro 37.573, mediante el cual se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado (IVA) como Agentes de Retención de dicho impuesto, que posteriormente fue reeditada mediante (SNAT/2002/1455), y publicada en Gaceta Oficial Nro 37.585, cumpliendo así con los requisitos necesarios para ser calificada como un acto de efectos generales de contenido normativo y naturaleza tributaria, no cabe duda que la Sala Político Administrativa es la que tiene y tenia atribuida la competencia para conocer los recursos administrativos en contra de dichos actos.

    Sin embargo, la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, que admite la pretensión incoada por la empresa Banco del Caribe C.A, tuvo como fundamento principal para asumir que era competente el siguiente razonamiento. A continuación se cita la sentencia emitida en fecha 03/04/2003:

    La doctrina ha establecido que los actos administrativos de efectos generales, son actos normativos cuyos destinatarios son indeterminados e indeterminables, siendo contrarios a éstos los actos de efectos particulares, de contenido no normativo, y cuyo destinatario puede ser un sujeto de derecho determinado -acto individual- o una pluralidad determinada o determinable de ellos –acto general-, distinción ésta acogida por el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Sobre esta particular, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de febrero de 2001 (caso: L.I.M.M.) expresamente estableció lo siguiente:

    … si se tratase de un acto general de efectos generales, su carácter normativo derivaría tanto en la imposibilidad de que la acción caduque, como en la cualidad genérica de cualquier ciudadano para intentar la acción según se desprende del contenido del artículo 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en un procedimiento especial regulado por dicho cuerpo normativo. Mientras que, de concluirse que el Decreto N° 2.509 constituye un acto general de efectos particulares, la acción de impugnación sería susceptible de caducidad y requeriría el interés calificado por el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el procedimiento a seguir sería distinto del establecido para la tramitación de los actos generales de efectos generales.

    (…)

    En tal sentido, para el momento actual existe pacífica aceptación en superar el antiguo postulado doctrinario y jurisprudencial que restringía la noción de los actos administrativos generales a aquellos actos de contenido y de rango no formativo.

    Más amplia y flexiblemente, la generalidad de un acto administrativo se percibe hoy como predicable de aquellos actos que tienen un carácter o rango formal no normativo (…) dirigidos a un número indeterminado e indeterminable de apriorísticamente de destinatarios, e inclusive, su idoneidad para ser aplicado en forma reiterada en el futuro.

    (…) los actos administrativos generales pueden ser de efectos particulares en atención a la formación de su calificación gramatical con fundamento en su rango formal y en su incidencia sobre un número determinado o determinable de sujetos. En otras palabras no siempre coincide la calificación o rango formal del acto general, con la particularidad o especificidad de su contenido respecto a un número determinado o determinable de personas que reciben sus efectos (…)

    .

    En este orden de ideas, esta Corte en sentencia de fecha 15 de enero de 2003 (caso: Cervecería Polar Los Cortijos vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria), dejó expresamente establecido que el acto administrativo contenido en la P.A. hoy impugnada respondía a la categoría de los actos administrativos generales de efectos particulares. En dicha oportunidad, este órgano jurisdiccional señaló:

    … en cuanto a la jerarquía del acto impugnado mediante el presente recurso, el mismo se dictó bajo la forma de ´Providencia´, usualmente empleada por órganos inferiores a los fines de emanar actos administrativos de carácter particular. No obstante, de la simple lectura del contenido del acto en cuestión puede advertirse que se trata de un acto administrativo de carácter general, ya que concurren en él características que así lo indican; a saber: (i) el contenido normativo de sus disposiciones, las cuales han sido establecidas en forma general (…) y, en consecuencia pasan a ser parte del ordenamiento jurídico tributario. De allí que, (ii) esta Providencia es idónea para ser aplicada en forma reiterada en el futuro, de modo tal que el cumplimiento o incumplimiento de sus disposiciones –cada vez que se verifique alguno de los supuestos fácticos previstos en ellas- no agota dicho acto, sino que, por el contrario, reafirma su existencia.

    Por otra parte, los sujetos sobre los cuales recaen los efectos de la P.A. recurrida, es decir, su ámbito subjetivo está constituido por todos aquellos que reciban la calificación de contribuyentes especiales por parte del SENIAT. En efecto, de conformidad con lo establecido en el REGLAMENTO SOBRE CUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES Y PAGO DE TRIBUTOS PARA DETERMINADOS SUJETOS PASIVOS CON SIMILARES CARACTERÍSTICAS, contenido en el Decreto N° 863, de fecha 27 de septiembre de 1995, publicado en la gaceta Oficial N° 35.816, de fecha 13 de octubre de 1995, la calificación de contribuyente especial es otorgada a determinados deudores tributarios de acuerdo con los criterios manejados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). Esta condición es notificada personalmente y, a partir de la fecha que en el acto de notificación se indique, el contribuyente queda sujeto a las normas sobre el cumplimiento de deberes formales y pago de tributos previstos en el referido Reglamento y demás leyes aplicables. Todo lo anterior, en definitiva, indica que se está en presencia de un acto administrativo general de efectos particulares, por cuanto, el mismo incide sobre un número determinable de sujetos, a saber, aquellos calificados como contribuyentes especiales por el SENIAT

    . (subrayado del tribunal)

    En disconformidad con el fallo dictado por la corte respecto a la competencia la Magistrada Luisa Estella Lamuño salva su voto, exponiendo lo siguiente:

    …se desprende del texto citado ut supra, que el mismo constituye un acto administrativo de efectos generales de contenido normativo, en virtud de que aún cuando el mismo esté circunscrito -en un principio- a un universo determinable de personas, como lo son los contribuyentes especiales, establece para éstos una serie de obligaciones y deberes en la forma de retención y enteramiento del referido tributo al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales -obligaciones- no se agotan con su simple cumplimiento, sino que las mismas se reiteran en el tiempo al producirse el supuesto fáctico, lo cual implica para este universo determinable –en principio se reitera- de destinatarios, un específico comportamiento frente a la Administración Tributaria.

    …omissis…

    Debe concluirse pues que, siendo la Administración Tributaria Nacional -Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)-, una autoridad con rango constitucional, en virtud que su naturaleza se encuentra expresamente consagrada en el artículo mencionado ut supra, debe concluirse que el Tribunal competente para la resolución del presente caso -impugnación de un acto de efectos generales de carácter normativo por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad-, es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la normativa citada supra (subrayado del tribunal)

    Es evidente que el caso en concreto existía una discrepancia jurídica, desde el inicio del proceso, es decir a partir de la admisión del recurso, dicha discordancia se hace mas relevante cuando en un caso similar de fecha 05 de junio de 2003, la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, salva su voto, en torno a la manifiesta incompetencia de la Corte. Posteriormente, veinte (20) días más tarde (25 de junio de 2003, en el caso: Vicson C.A.), la Sala Político Administrativa califica las providencias administrativas como actos administrativos generales de efectos generales con naturaleza normativa, otorgando la misma razón sobre las opiniones esbozadas por las mencionadas magistradas.

    Con fundamento en lo antes señalado, es evidente la contradicción que se vino desarrollando a través del tiempo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la cual consideró que la clasificación adecuada para con las providencias administrativas eran “actos administrativos generales de efectos particulares”, (con fundamento en sentencia caso: L.I.M.M., de fecha 15/02/2001) posteriormente la Sala Político Administrativa las clasifica como “actos administrativos generales con carácter generales y naturaleza normativa” para lo cual la competente es esa máxima instancia (Caso: Vicson C.A 25/06/2003). Además la Sala Político Administrativa ratifica el criterio expuesto en el caso: Vicson C.A, en sentencias Nros 949 de fecha 25/06/03, caso: Brenntang Venezuela, 1439, de fecha 23/09/03; caso: Oster de Venezuela, 1440 de fecha 23/09/03; caso: C.A Seagrams de Margarita, entre otras.

    Ahora bien; tal como se expuso con anterioridad existe una diversidad de criterios en torno a la clasificación de los actos administrativos (providencias administrativas), para lo cual, entiende esta juzgadora que en virtud a la clasificación que le otorgó la Corte Primera fue que asumió la competencia, admitiendo y posteriormente dictando la medida cautelar, sin embargo, de conformidad a todo los anteriormente expuesto este tribunal se arroja a la conclusión que efectivamente para ese momento la Corte Primera de lo Contencioso Admiistrativo era incompetente para resolver dichas actuaciones, ya que como se ha venido reiterando el caso se ventila sobre actos administrativos generales de efectos generales y de naturaleza normativa.

    Siendo las cosas así, la sentencia que suspende los efectos del acto administrativo contenido en la P.A. SNAT/1455 emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Banco Caribe C.A, de fecha 18 de septiembre de 2003, es NULA, de conformidad al criterio establecido por la Sala Constitucional en sentencia Nº. 707/2001 (Caso: J.Á.R.), en el cual sostuvo:

    ...esta Sala Constitucional, no puede pasar por alto el hecho de que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, admitió la acción de amparo (de conformidad con el Código de Procedimiento Civil), y decretó la medida cautelar solicitada por el accionante, para luego proceder a declararse incompetente para conocer de la acción; a pesar de saber, que al ser incompetente para conocer de la acción, también lo es para decretar la medida cautelar. De lo que se infiere que la medida cautelar decretada esté viciada de nulidad absoluta por haber sido dictada por un órgano que se declaró incompetente

    . (Subrayado del tribunal)

    No obstante, a juicio de quien aquí decide, la actuación desplegada por el Juez de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de asumir la competencia y decretar la suspensión de los efectos, indujo al error y eximió a la recurrente AGRI, C.A., a cumplir con la retención de Impuesto al Valor Agregado a su proveedor Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizari, C.A.

    Pues bien, una vez a.e.c.y.a.f. de dar respuesta al alegato que aquí se resuelve,

    es decir, sí la resolución se encuentra viciada de falso supuesto, considera quien juzga, que en el presente caso “NO” se encuentra configurado el mencionado vicio, en virtud de que pudo este tribunal demostrar que la medida cautelar decretada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, resultó ser nula, pero no en los términos en que lo fundamentó la Administración Tributaria en la motiva de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo, sino por las motivaciones expresadas anteriormente. Y así se decide.

    En este orden de ideas, la representación judicial de la recurrente AGRI, C.A., alega dentro del mismo vicio de falso supuesto, el hecho de que la misma se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Exportadores.

    En virtud, a lo dispuesto en el artículo 3 numeral 9 de la P.A.N.. SNAT/2005/0056 de fecha 27/01/2005, estaba exento de realizar la retención de Impuesto al Valor Agregado, a su proveedor Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari, C.A.

    Ahora bien, visto lo anterior considera oportuno quien aquí decide traer a colación lo señalado en el artículo ut supra, el cual establece:

    Artículo 3: No se practicará la retención a que se contrae esta Providencia cuando:

    …Omissis…

    9. El proveedor de bienes y servicios gravados estuviere inscrito en el Registro Nacional de

    Exportadores y tenga derecho a recuperar los créditos fiscales soportados por la adquisición y recepción de bienes y servicios con ocasión de su actividad de exportación.

    …Omissis…

    Parágrafo Único: En los casos establecidos en los numerales 2 y 9 de este artículo, el agente de retención deberá consultar la Página Web http://www.seniat.gov.ve (Subrayado y Negritas del Tribunal)

    De la norma anteriormente transcrita, se desprende que existe un deber del agente o responsable de la retención de revisar la página Web del SENIAT, tal como lo señala el ente administrativo en la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, a los fines de verificar que su proveedor aparezca en el listado correspondiente.

    Sin embargo, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), no explicó que dicha circunstancia permite revisar la actividad de exportación actual de la empresa, en decir, si realiza en ese momento adquisición y recepción de bienes y servicios con ocasión de su actividad de exportación y por consiguiente tiene derecho a recuperar los créditos fiscales soportados.

    Así pues, en el caso de autos, se infiere que la recurrente AGRI, C.A., estaba en el deber como agente de retención de consultar obligatoriamente la página Web del SENIAT, a los fines de corroborar que su proveedor, estaba en el listado actualizado de las empresas inscritas en el Registro Nacional de Exportadores, lo cual le permitía verificar su estado activo, tal como se señalo anteriormente.

    En este sentido, considera esta juzgadora que la enunciación realizada por el legislador en el parágrafo único del artículo 3 de la providencia N° SNAT/2005/0056, no es facultativa, sino, como ya se resalto anteriormente era un deber de obligatorio cumplimiento.

    Así mismo, debe señalarse que tales requisitos son concurrentes, es decir, no sólo basta que el proveedor este inscrito en el Registro Nacional de Exportadores, sino, además que aparezca en la página Web, del portal del SENIAT, siendo que de el se infiere la actividad de exportación actual que realiza las empresas correspondientes, en consecuencia, se desecha el presente alegato. Y así se decide.

    3. Tercero: En cuanto al error de derecho excusable, como eximente de responsabilidad penal tributaria,

    Considera el recurrente, que no estaba obligada a actuar como agente de retención de IVA, en los pagos que realizará a su proveedor PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI, C.A., a pesar de haber sido calificada como contribuyente especial, todo de conformidad con el dispositivo dictado por la Corte Primera de los Contencioso Administrativa, en la solicitud de amparo constitucional formulada por la empresa Banco Caribe, C.A, conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, en el cual el proveedor de la recurrente anteriormente mencionado, fue admitido como terceros adhesivo, y la circunstancia de que esta última compañía se encuentra inscrita en el Registro Nacional de Exportadores.

    Por consiguiente, considera que actuó de buena fe, situación ésta que demuestra por demás que el desempeño de sus obligaciones legales y reglamentarias a su actuación no se debió a un supuesto de culpa que le fuera imputable. De tal manera que en el supuesto negado de que se estableciera que la recurrente si estaba obligada a retener el respectivo impuesto, tendría origen en una discrepancia de criterios jurídicos. Tal es el caso de que la propia funcionaria del SENIAT, que llevo a cabo dicho procedimiento, tuvo que hacer una consulta a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, para determinar si era o no procedente la retención de IVA.

    Finalmente, arguye el hecho de que la mencionada empresa, actuó bajo la creencia de haber obrado como un buen padre de familia, es decir, en cumplimiento de una determinada conducta u obligación legal, bajo la firme convicción de estar realizando la actuación debida, pues, a su entender la empresa AGRI, C.A., no tenia ningún interés en no retener dicho impuesto, si al fin y al cabo, se trataba de un tributo que no era propio, sino un anticipo que pagaría por cuenta de PEFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI, C.A.

    Con fundamento en los anteriores razonamientos, la representación judicial de la recurrente, solicita que se declare la nulidad de la multa impuesta por concepto de retenciones en materia de impuesto al valor agregado.

    Ahora bien, ha sido criterio sostenido de este despacho en reiteradas oportunidades que la simple actitud del recurrente de obrar de buena fe, no lo exime de responsabilidad, y que en el caso de existir una confusión al momento de cumplir con el deber formal o material infringido, esta tiene que estar plenamente comprobada.

    La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el error de derecho excusable consiste en la equivocada aplicación o interpretación de la ley, o en errores de apreciación en torno a la misma, que trae como consecuencia la posibilidad de cometer faltas con carácter excusable al momento de aplicar la ley. (Sentencia Nro. 1579 de fecha 20/09/2007, ratificada en la sentencia Nro. 998 de fecha 18/09/2008).

    En el caso bajo estudio es importante realizar las siguientes consideraciones:

    1.- En primer lugar, esta plenamente comprobado y de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que ninguna de las partes (Administración Tributaria, o el responsable), estaba claro de si la contribuyente AGRI, C.A., estaba o no, obligada a practicar retenciones de IVA, a la compañía PEFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELLIZZARI, C.A., en virtud, de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, que suspendió los efectos de la p.a.N.. SNAT/2002/1455 de fecha 29/11/2002, y en la cual se encontraba amparada la misma, todo lo que dio origen a la discordancia de criterios jurídicos, que posteriormente organizó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al declararse competente para conocer de dicho recurso, en sentencias caso: Vicson C.A, en sentencias Nros 949 de fecha 25/06/03, caso: Brenntang Venezuela, 1439, de fecha 23/09/03; caso: Oster de Venezuela, 1440 de fecha 23/09/03; caso: C.A Seagrams de Margarita, caso: Cerveceria Polar los Cortijos de fecha /21/04/04.

    2.- En segundo lugar, se observa que la propia fiscal actuante levantó un acta en fecha 29/06/2006, que como se señaló en el punto preliminar de la presente motivación, no tiene naturaleza legal alguna, y la cual comprueba la confusión por parte del ente administrativo, quien en efecto demoró aproximadamente veintidós (22) meses, en emitir el acta de reparo de fecha 30/04/2008 (F-99), en la cual no se hizo mención de los antecedentes que dieron origen a la investigación fiscal y que comprueban la consulta de retenciones de IVA, realizada por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT, a la Gerencia de Servicio Jurídico Tributaria, a los fines de que resolviera la controversia de si la empresa AGRI, C.A., estaba o no en la obligación de realizar la retención a su proveedor PEFABRICADO Y CONSTRUCCIONES DE ACERO PELIZZARI, C.A. (F-87), todo lo cual prueba que la Administración Tributaria, no tenia clara la obligación.

    3.- En tercer lugar, la consulta Nro. DRC-5-27005-1491 de fecha 21/04/2006, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. (F- 933), el cual resulta incoherente, al señalar lo siguiente:

    Así las cosas, si la empresa investigada AGRI, C.A., comprobará mediante sentencia que se adhirió a la acción de amparo interpuesta por la empresa BANCO DEL CARIBE, C.A., y le fueron extendidos los efectos de la decisión; la empresa investigada debió además abstenerse a aplicar la retención a los demás contribuyentes ordinarios que no están amparados por la decisión judicial, así como tampoco podrá aplicársela a los proveedores de la empresa investigada.

    De lo anterior se infiere que el ente administrativo específicamente la Gerencia Jurídica Tributaria del SENIAT, erró en el esclarecimiento e interpretación de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa de fecha 18/09/2003, concluyendo de manera equivoca que la empresa AGRI, C.A, debió comprobar que se encontraba amparada en dicha sentencia, lo cual no tenia nada que ver con la solicitud o esclarecimiento que realizó la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del SENIAT.

    En Consecuencia, concluye esta juzgadora que es totalmente incongruente, en virtud de que en efecto la empresa recurrente, nunca estuvo amparada como tercero adhesivo a la causa interpuesta por Banco Caribe, C.A., sino, que por el contrario su proveedor Prefabricados y Construcciones Pellizzari, C.A., sí estaba incurso, de allí la razón por la que consideró que no tenia la obligación de retener el Impuesto al Valor Agregado (IVA). En este mismo orden de ideas, cabe destacar que ni siquiera la Administración Tributaria, en las motivaciones para decidir de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo (F-66), tomo en cuenta dicha consulta administrativa.

    En fin, tal como se ha venido expresando en las motivaciones precedentes lo que hubo en el

    presente caso fue una notoria discrepancia de criterios jurídicos en la calificación del acto entre la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, la Sala Político Administrativa y la Administración Tributaria, esta última divorciada totalmente de la situación suscitada por la sentencia que declaró la suspensión de los efectos del acto.

    Es por ello que, las consecuencias jurídicas que ocasionó en principio la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, no puede ni debe recaer sobre el recurrente, toda vez que tal como se ha venido expresando a juicio de quien aquí decide, la actuación desplegada por el Juez de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de asumir la competencia y decretar la suspensión de los efectos, indudablemente indujo a que la Sociedad Mercantil Banco del Caribe y adheridos, los dispenso de manera automática de que se les retuviera el impuesto.

    No podemos pasar por alto que dicha decisión para el recurrente tuvo plena validez y fuerza jurídica, pues, en virtud a ella, dedujo que no tenia la obligación de realizar la retención de Impuesto al Valor Agregado, indiferentemente que este tribunal haya determinado la nulidad de la misma.

    Así del sentido, propósito y razón de todo lo anteriormente expuesto, considera esta juzgadora oportuno ilustrar lo sucedido en el siguiente cuadro a fin de determinar la discrepancia de criterios:

    Fecha Caso Fundamento Acto impugnado Órgano jurisdiccional y decisión

    03/04/2003

    Banco C.S. declara competente en virtud de la clasificación que le otorga al acto administrativo (acto general de efectos particular) de conformidad a la sentencia emitida por la SPA de fecha 15/02/2001, caso: I.M.

    P.A. SNAT/2002/1455

    - - Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

    - Admite

    - - Voto salvado de Magistrada Luisa Estella Lamuño. (opina que el acto administrativo es general de efectos generales)

    05//06/2003

    Ferre Colmeraes

    Mantiene el criterio anterior en cuanto a la clasificación del acto se declara competente

    P.A. SNAT/2002/1455 - - Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

    - Admite

    - Voto salvado de Magistrada Evelyn Marrero (opina que el acto administrativo es general de efectos generales)

    25/06/2003 Vicson C.A Clasifica el acto impugnado como general de efectos generales con naturaleza normativa para lo cual determina que es de su competencia conocer el recurso P.A. SNAT/2002/1455 - Sala Político Administrativa

    - Admite el recurso

    - Improcedente el amparo constitucional

    09/07/2003

    Banesco Seguro No comparte el criterio de la corte primera considerando que la misma debió pronunciarse sobre el fondo de la acción cautelar intentada P.A. 2703, emanada de la superintendencia de seguros - Sala Político Administrativa

    - Con lugar la apelación

    - Improcedente la acción de amparo constitucional

    18/09/2003

    Banco Caribe

    Considera que el acto impugnado es general de efectos particulares según sentencia de admisión

    P.A. SNAT/2002/1455 - - Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

    - Admite la intervención del tercero adhesivo Prefabricados y Construcciones de Acero Pellizzari,

    - Suspende los efectos del acto administrativo

    - Voto salvado de Magistrada Evelyn Marrero (opina que el acto administrativo es general de efectos generales y que la corte era incompetente para acordar la medida)

    23/09/2003

    Brenntang Considera que el acto impugnado es general de efectos generales con naturaleza normativa. Por lo tanto se atribuye la competencia

    P.A. SNAT/2002/1455 -Sala Político Administrativa

    - Admite el Recurso

    - Improcedente el amparo constitucional

    Tal como se puede observar en el cuadro que antecede el orden cronológico de las diferentes decisiones que sirvieron de base fundamental para el esclarecimiento del caso, al considerar la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que el mismo pertenecía a un acto general de efectos particulares, de ahí en adelante surgen una serie de discrepancias en relación a la clasificación del acto y a quien correspondía la competencia para resolver el caso.

    En tal sentido, es evidente que debido a la complejidad del caso, necesariamente esta juzgadora debe otorgar la eximente de responsabilidad penal tributaria de error de derecho excusable a la Sociedad Mercantil AGRI C.A, en virtud que la misma se acogió la medida cautelar dictada por la Corte Primera de Contencioso Administrativo, considerando que no tenia la obligación de realizar la retención, situación que la Administración Tributaria en Resolución Culminatoria de Sumario de fecha 29 de junio de 2006, debió esclarecer y no lo hizo.

    Por el contrario, la Administración Tributaria no le otorgó la eximente bajo el argumento de que “no quedo demostrado en autos que por desconocimiento, se apartó radicalmente del precepto que informan las mismas a este opuesto controvertido, cuando de autos se desprende la convicción de que Sociedad Mercantil Prefabricados y Construcciones Pellizzari, C.A se apoyaba en la medida cautelar, que si bien es cierto resultó ser nula, no menos cierto es que fue dictada por un órgano judicial que tenia fuerza jurídica y aunado a la discrepancia de criterios, evidentemente exime de responsabilidad penal tributaria a la Sociedad Mercantil AGRI C.A, lo que acarrea forzosamente la anulación de la Resolución Culminatoria de Sumario SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021, y así se decide.

    En razón de todo lo anteriormente esbozado queda expresamente entendido que en virtud del otorgamiento por parte de este tribunal de la eximente de responsabilidad, la Sociedad Mercantil AGRI C.A, queda exenta de de la obligación de la no realización de retenciones a la Sociedad Mercantil Prefabricados y Construcciones Pellizzari, C.A que se que se muestran a continuación:

    Fecha de la factura Nro de factura Impuesto no retenido

    02/01/2004 2764 346.611.935,45

    22/02/2004 2789 378.341.677,92

    22/12/2004 2945 45.132.794,10

    28/02/2005 2990 132.882.187,50

    En cuanto a las costas procesales el M.T., ha indicado reiteradamente que son una sanción que se le impone a la parte que resulte totalmente vencido, en este sentido, al ser declarado parcialmente con lugar el presente recurso, las mismas son improcedentes. Y así se decide.

    VI

    DECISION

    POR LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

    1.- PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por los abogados J.A.L.S. y J.C.M.A., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros. V-3.008.022 y V-13.506.274, respectivamente, e inscritos en le Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 14.245 y 90.937, es su orden, ambos en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil AGRI, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nro. J-09001556-6.

    2.- SE ANULA, la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2009-021 de fecha 10/06/2009, emanada de la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrada de Administración Aduanera y Tributaria del SENIAT.

    3.- NO HAY CONDENA EN COSTAS, por cuanto, el presente recurso es declarado parcialmente con lugar, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

    4.-. NOTIFÍQUESE, al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República

    5.- SE PRACTICARÁ, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil diez. Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    R.J.R.C.

    EL SECREATARIO

    Exp N° 2049

    ABCS/mjas