Decisión nº 102-2010 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 24 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución24 de Febrero de 2010
EmisorJuzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes
PonenteAna Beatriz Calderón Sánchez
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

196° Y 147º

En fecha 23 de octubre de 2008, se dio entrada al Recurso Contencioso Tributario ejercido de forma autónoma por los ciudadanos M.R.O. y I.P.H., titulares de las cédulas de identidad Nros V-4.228.170 y V-7.254.757, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.176 y 70.795, procediendo en su carácter de Co-apoderados de la Sociedad Mercantil BINGO LOS ANDES, inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-31024978-0, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 09/03/2006, anotada bajo el Nro 63 tomo 14-A; contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo identificada con el N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2008-041 de fecha 29 de agosto de 2008 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes.

En fecha 27 de octubre de 2008, se tramitó el Recurso Contencioso Tributario, ordenando las notificaciones al: Gerente General de Servicios Jurídicos del Seniat, al Contralor y Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas. (F-26)

En fecha 19 de febrero de 2009, se hizo presente en este despacho el abogado A.J.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.836, quien presentó instrumento poder que le confiere el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela. (F29-31)

En fecha 01 de junio de 2009, el representante judicial de la República consignó en autos el expediente administrativo correspondiente a la causa. (F-57 al 736)

En fecha 14 de octubre de 2009, el abogado representante de la República consignó escrito de oposición a la admisión del recurso. (F-752 al 755)

En fecha 22 de octubre de 2009, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que declara Sin Lugar la oposición formulada por la República y en consecuencia admite el Recurso Contencioso Tributario ordenando la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-759 al 765)

En fecha 29 de Octubre de 2009, se hizo presente el apoderado judicial de la República quien presentó escrito de promoción de pruebas. (F-766)

En fecha 09 de Diciembre de 2009, por auto se admitieron las pruebas. (F-769)

En fecha 19/02/2010, el representante de la República presentó escrito de informes. (F-774 al 806)

En fecha 24/02/2010, se dictó auto de vistos. (F-810)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente pretende la impugnación del acto recurrido sosteniendo los siguientes alegatos:

  1. - Aduce la violación del principio de la legalidad tributaria, previsto en el articulo 317 del Código Orgánico Tributario, por la improcedencia del impuesto exigido en el periodo de mayo de 2007; explicando que para el periodo de Mayo 2007, la Administración pretende un cobro injusto, por cuanto aun cuando la ley que rige la materia había entrado en vigencia (01/05/2007) ameritó una corrección en cuanto al elemento alícuota, que fuera publicada en Gaceta Oficial del mes de junio.

  2. - Alega el falso supuesto de derecho por la atipicidad de la sanción impuesta por la Administración Tributaria Regional por incumplimiento de deberes formales para los periodos de Mayo y Junio 2007. En este sentido afirma que la contribuyente se debía regir por el calendario de los Contribuyentes sujetos al Impuesto regulado por la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, a los efectos del cumplimiento de Deberes Formales y pagos de tributos, y que para el caso de autos el Calendario del año 2007 fue publicado en Gaceta Oficial en fecha 19/06/2007, por lo que considera que mal puede la Administración pretender imponer sanciones por la omisión de las declaraciones de los meses anteriores.

    De igual forma apunta al hecho de que la Resolución recurrida señala que la Sala VIP se encontraba cerrada dada la falta de personal y desajustes en su programación, por lo que impugna tanto la actuación fiscal relativa a la imposición de sanciones sobre la Sala de Juegos VIP dada la inexistente actividad realizada en dicha Sala.

  3. - Considera la recurrente que el acto esta viciado de falso supuesto en cuanto a la valoración de las pruebas aportadas por la contribuyente y determinación de la base imponible, al respecto arguye que el vicio tuvo lugar cuando la Administración de manera acomodaticia desconoció las notificaciones de los inventarios presentada por la contribuyente, asimismo expresa que incurrió en vicio de falso supuesto al pretender considerar que la actividad de la contribuyente debía ser gravada en función de 84 maquinas operativas, según inventario realizado en fecha 22 de noviembre de 2007, calculando de manera injusta el impuesto correspondiente a los periodos investigados en función de las notificaciones que le fueron presentadas en su correspondiente oportunidad y que guardan relación con el inventario de maquinas traganíqueles las cuales fueron consignadas para su valoración y que se encuentran recibidas y constancia de ello da cuenta el sello húmedo de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional.

  4. - Violación del debido proceso y derecho a la defensa por la declaración de responsabilidad solidaria de los ciudadanos F.R.S., titular de la cédula de identidad N° 5.505.178 en su carácter de Presidente, J.L.S.C. titular de la cédula de identidad N° 4.549.152 e su carácter de Vice-Presidente, H.A. titular de la cédula de identidad N° 9.953.152, C.H.P.V. titular de la cédula de identidad N° 3.848.154, I.G.P. titular de la cédula de identidad N° 7.254.757, S.S.C. titular de la cédula de identidad N° 5.281722, M.R.O. titular de la cédula de identidad N° 4.228.170, de conformidad con los artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario, en este sentido la recurrente afirma que dichos ciudadanos no fueron notificados del procedimiento, sin darle oportunidad de rebatir los argumentos que posteriormente serian utilizados en su contra.

  5. - Improcedencia de la aplicación de la unidad tributaria vigente al momento de la emisión de la Resolución por aplicación irretroactiva de una disposición jurídica, solicitando la desaplicación por control difuso de la norma contenida en el articulo 94 del Código Orgánico Tributario.

  6. - En lo relativo a los ilícitos formales relacionados con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria, la recurrente alega el vicio de falso supuesto de hecho, al afirmar que de las actas no se desprende que los representantes de la contribuyente hayan realizado algún acto tendente a impedir el correcto control de la Administración Tributaria, ni tampoco que las personas a que se refiere el acta de reparo hayan actuado bajo instigación, motivación, inducción, ordenes, instrucción etc; dada por los responsables y atribuible a la contribuyente.

  7. - Vulneración del principio de proporcionalidad contenida en el articulo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sobre este aspecto expresa que en el caso del ilícito tipificado en el articulo 104 numeral 1 del Código Orgánico Tributario considera que la Administración no hizo el análisis correspondiente a que se encontraba obligada a los efectos de aplicar el termino medio, añadiendo que si tal juicio de valoración se hizo no consta en la motivación del acto. Lo mismo argumenta con respecto de la sanción por contravención aplicada de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

  8. - La recurrente alega la violación del non bis in idem, afirmando que la Sociedad Mercantil Bingo Los Andes C.A fue objeto primeramente de una sanción con fundamento en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario y por los mismos hechos se le impuso pena pecuniaria a la administrada con fundamento en el articulo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, haciendo referencia a la supletoriedad de las normas del Código Orgánico Tributario sobre este aspecto.

  9. - Invoca la existencia de circunstancias eximente de responsabilidad penal tributaria, error de derecho excusable, en virtud de la reimpresión por error material de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, y ello indujo el error a la contribuyente en la autodeterminación del impuesto.

    II

    RESOLUCIÓN RECURRIDA

    Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2008-041, emitida por la Gerencia Regional Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 29 de agosto de 2008, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Tributario, por medio del cual explica el procedimiento administrativo realizado por la fiscalización para la realización del reparo, explicando que pese a que la contribuyente presentó el escrito de descargos fuera del lapso legalmente establecido, la Administración en aras de propender a la búsqueda de la verdad material lo aceptó y procedió a dar respuesta a los alegatos en el plateados explicando:

  10. - Con respecto a la afirmación del contribuyente de que el monto a cancelar es desproporcional a la situación económica de la empresa, la Gerencia explica que ello no se corresponde con lo planteado, por cuanto el impuesto resultante y determinado está sujeto al perfeccionamiento del hecho generador del tributo, explicando que en este caso se trata de la explotación de las actividades de juego de envite o azar, tales como casinos, salas de bingo, maquinas traganíqueles, gravado por mandato de la ley, a todas las personas jurídicas que en establecimientos abiertos al público de dediquen a realizar este tipo de juegos con fines de lucro, que en el caso in examine, se corresponde con el numero de maquinas o puestos de juego y maquinas instaladas como efectivamente lo comprobó la actuación fiscal.

  11. - Con respecto a la auditabilidad del periodo de Mayo de 2007, la Gerencia explicó que el error material en que se incurrió se refiere a la alícuota establecida en el articulo 10 numeral 5, de manera que la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.698 de fecha 05/06/2007, que señala la contribuyente si entró en vigencia a partir del mes de mayo de 2007, por lo que estimó ajustada a derecho la actuación fiscal al auditar el periodo de imposición.

  12. - En cuanto a la manifestación del contribuyente sobre que no existe incumplimiento de deberes formales por omisión y extemporaneidad en el pago del Impuesto correspondiente, señalando que el pago de los impuestos previstos en la Ley de Impuestos a las Actividades de Juego de Envite o Azar no se establece plazo alguno, procedió la Gerencia a reafirmar lo señalado por la actuación fiscal en el acta de reparo considerando que la contribuyente debe regirse por el calendario de Contribuyentes sujetos a la Ley de Impuestos a las Actividades de Juego de Envite o Azar a los efectos del cumplimiento de los deberes formales y pago de tributos, que para el caso especifico se publicó el Calendario 2007 en la P.A. N° 0343 de fecha 08/06/2007 publicada en Gaceta Oficial N° 38.708 del 19/06/2007, en el caso del contribuyente reparado la fiscalización comprobó que se encontraba omiso para los periodos impositivos de Mayo, Junio, Octubre de 2007 y presentó de forma extemporánea las declaraciones de los periodos Julio, Agosto y Septiembre de 2007.

  13. - Con respecto a la no valoración de las pruebas para demostrar que las maquinas objetadas no estaban operativas, la Gerencia explica que aun cuando la contribuyente presentó un primer escrito en fecha 11/12/2007, antes de iniciarse la instrucción sumarial el 14/12/2007, en el cual expuso las razones de hecho que aquí se están desarrollando, pero no promovió la totalidad de las pruebas para su defensa, luego se pronunció en un segundo escrito el 27/05/2008, posterior al vencimiento del plazo establecido en el articulo 188 del Código Orgánico Tributario, el 22/01/2008, conjuntamente con la presentación de las pruebas documentales, tratándose en este caso de las Notificaciones de los Inventarios de Maquinas activas e inactivas de los periodos impositivos mayo, junio, julio, agosto y octubre de 2007,de tal manera procedió la Administración a formular las observaciones correspondientes a los documentales aportados, encontrando que si bien los documentos presentaban el sello húmedo de la División de Fiscalización y una media firma no identificable, carecían de Numero de Registro de Recepción asignado por el control de correspondencia recibida y las Oficinas administrativas encargadas de la recepción de documentos y aquella cuyo sello consta en los documentos analizados, no los reconocen ni poseen información al respecto en los registros pertinentes.

    Por estas razones concluye la Gerencia que dichas pruebas no eran fidedignas a objeto de demostrar que la contribuyente si había presentado las notificaciones de inventarios conforme a lo dispuesto en el articulo 15 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juego de Envite o Azar.

    Finalmente realiza una reiteración con respecto a la convalidación del vicio de procedimiento del cual adolecía el acto y declara que el presente procedimiento contiene una determinación sobre base mixta y realiza una corrección de errores materiales.

    Con fundamento en estos argumentos la Gerencia decide:

    DECISIÓN

    Por fuerza de lo expuesto esta Gerencia confirma en los términos de la presente Resolución el Acta de Reparo N°SNAT/INTI/GRTI/RLA-075, de fecha 23/11/2007, y en consecuencia procede a determinar la Obligación Tributaria y sus accesorios a los fines de la liquidación respectiva a cargo de la contribuyente BINGO LOS ANDES C.A, conforme a lo dispuesto en el articulo 130 del Código Orgánico Tributario vigente

    No obstante, con respecto al resultado, demostraciones y anexos al Acta de Reparo objeto de la presente Resolución, es pertinente destacar que en virtud a que, los registros contables y recaudos que soportan los citados registros, todos los cálculos, demostraciones y anexos están expresados en la unidad monetaria vigente antes del 01 de enero de 2008; sin embargo, en atención al contenido del articulo 3 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Ley de Reconversión Monetaria, publicada e Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.638 de fecha 06/03/2007 el cual establece que a partir del primero de enero de 2008, los precios, salarios y demás prestaciones de carácter social, así como los tributos y demás sumas de moneda nacional contenida en estados financieros u otros documentos contables, o títulos de crédito y en general cualquier operación o referencia expresada en moneda nacional, deberán expresase en bolívar reexpresado, en el caso que nos ocupa, conforme al articulo 1 ejusdem se procede a convertir a la nueva unidad los montos expresados en bolívares dividiéndolos entre 1000, llevándolos al céntimo mas cercano, solo a fin de efectuar la determinación del monto de la sanción resultante, por lo que se efectuará en Bolívares fuertes, tal como se indica:

    1) IMPUESTO A PAGAR:

    Periodo 2007

    Impuesto Omitido En Mesas de Juego Art. 10 Numeral 3 De La Ley De Iajea

    (Bs.F)

    Impuesto Omitido En Mesas de Juego Art. 10 Numeral 5 De La Ley De Iajea

    (Bs.F)

    Total Diferencia de Impuesto a Pagar Bs.f

    Mayo 27.095, 04 66.232,32 93.327,36

    Junio 27.095,04 126.443,52 153.538,56

    Julio 27.095,04 111.390,72 138.485,76

    Agosto 27.095,04 111.390,72 138.485,76

    Septiembre 27.095,04 105.369,60 138.464,64

    Octubre 27.095,04 126.443,52 153.538,56

    TOTALES 162.570,24 647.270,40 809.840,64

    2) ILÍCITOS TRIBUTARIOS:

    2.1) ILÍCITOS FORMALES:

    Según se dejó constancia en la página del Acta de Reparo objeto de la presente Resolución, la parte fiscalizadora motiva que la contribuyente BINGO LOS ANDES C.A, incurrió en incumplimiento de deberes formales, por cuanto:

    1.- La actuación fiscal solicitó mediante acta de requerimiento N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2007/826-01 de fecha 22/11/2007, entre otros, las declaraciones de Impuesto de Juegos de Envite o Azar para los periodos de Mayo 2007 hasta Octubre 2007 (formularios 99022), la cual fue presentada parcialmente por la contribuyente según consta en el Acta de Recepción N° GRTI/RLA/DF/F/8262-02 de fecha 22/11/2007, dejando constancia de:

    - La contribuyente se encuentra omiso para los periodos impositivos de Mayo, Junio y Octubre de 2007, no presentando las declaraciones a lo cual estaba obligado (…) constituyendo así un ilícito formal de conformidad con lo establecido en el articulo 99 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por el incumplimiento del deber formal de presentar las declaraciones que contengan la determinación de los tributos exigidos por las normas respectivas, cuya sanción pecuniaria se encuentra tipificada en el articulo 103 numeral 1 ejusdem.

    - Asimismo se dejó constancia que la contribuyente presentó en forma extemporánea las declaraciones presentadas de los periodos Julio, Agosto y Septiembre de 2007, (…)constituyendo así un ilícito formal de conformidad con lo establecido en el articulo 99 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, por el incumplimiento del deber formal de presentar las declaraciones que contengan la determinación de los tributos exigidos por las normas respectivas, cuya sanción pecuniaria se encuentra tipificada en el articulo 103 numeral 3 ejusdem.

    Periodo N° Planilla Fecha de Presentación Fecha en que se debió presentar Monto en Bs.F

    Julio 2007 790000345 14/08/2007 06/08/2007 15.052,80

    Agosto 2007 790001666 21/09/2007 05/09/2007 15.052,80

    Septiembre 2007 790002851 23/10/2007 04/10/2007 21.073,92

    …/…

    Al respecto cabe destacar que la contribuyente fue investigada anteriormente por la Administración Tributaria según P.A. N° 6390 de fecha 14/09/2007 en materia de deberes formales en el Impuesto al Valor Agregado, cuyo resultado originó multa, entre otras cosas, por omisión de declaraciones de Impuesto al Valor Agregado, aplicándose en esa oportunidad la sanción titpificada en el articulo 103 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, es decir, diez unidades tributarias (10 U.T) por cada declaración omitida, sin embargo, al tener otros tipos de ilícitos, se determinó la multa aplicando la concurrencia establecida en el articulo 81 del Código Orgánico Tributario siendo en este caso cinco unidades tributarias (5 U.T), según consta en reporte del estado de cuenta del contribuyente inserto en el expediente.

    …/…

    2.- Asimismo se dejó constancia en el acta de reparo objeto de la presente resolución, que para el momento del desarrollo de la investigación fiscal, empleados de la empresa Bingo Los Andes C.A, impedían el proceso de fiscalización, por cuanto un grupo de ellos cerraron el local cerrando la puerta principal del mismo, no permitiendo la salida de los funcionarios actuantes, ni el acceso al local de todos los funcionarios asesores del procedimiento, situación esta que ameritó la presencia del representante de la Defensoría del Pueblo y de la Guardia Nacional como órgano de la policía, todos identificados en la pagina diez del Acta de Reparo y folio 306 del presente expediente, a fin de mediar la situación presentada y poder disuadir la actitud del personal empleado de la empresa.

    Evidenciándose que dicho comportamiento impedía el control de la Administración Tributaria sobre el procedimiento de fiscalización iniciado, contraviniendo lo establecido en el articulo 145 numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente, constituyendo un ilícito formal contenido en el articulo 99 numeral 5, relacionado con el deber de permitir el control de la Administración Tributaria, cuya sanción se encuentra tipificada en el articulo 104 numeral 9 del Código…

    …/…

    En consecuencia es procedente la aplicación de la sanción contenida en el mencionado articulo, para cuya determinación es necesario acotar que en el prenombrado articulo establece una sanción que va desde ciento cincuenta unidades tributarias (150 u.t) a quinientas unidades tributarias (500 u.t), es decir, que nos encontramos en presencia de una sanción comprendida entre dos limites, y a los efectos de su cuantificación el Código vigente, no contiene una disposición que indique la forma o manera de aplicarlas o graduarlas, pero si contiene un principio establecido en el articulo 79 en el Cot de 2001 el cual permite la aplicación de los principios y normas de derecho penal, compatibles con la naturaleza y fines del derecho tributario cuando esta no contenga disposiciones expresas sobre el particular.

    En este sentido se observa que el articulo 37 del Código Penal, dispone que cuando se tenga que determinar una sanción que se encuentre comprendida entre dos limites, el termino normalmente aplicable es el termino medio, el cual se obtiene de la suma del limite inferior y el limite superior dividido entre dos. Al efecto esta Gerencia considera procedente que la sanción pecuniaria aplicable es el término medio establecido, es decir, trescientos veinticinco unidades tributarias (325 U.T)

    .../…

    2.2) ILÍCITOS MATERIALES:

    Disminución Ilegitima de los Ingresos Tributarios:

    - De los hechos plasmados en el Acta de Reparo objeto de la presente Resolución, específicamente en la determinación del tributo correspondiente al articulo 10 numeral 3 ya antes enunciado, en relación a la explotación de Casinos, aplicable a cada mesa de juego instalada en el Casino, se puede observar la comisión por parte de la contribuyente BINGO LOS ANDES C.A, del ilícito establecido en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario vigente para los periodos en cuestión, cuya norma se trascribe a continuación:

    …/…

    En consecuencia, es procedente la aplicación de la sanción contenida en el mencionado articulo, para cuya determinación es necesario acotar que en el prenombrado articulo 111 establece una sanción que va desde veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido, aplicable a los periodos ya mencionados, es decir, que nos encontramos en presencia de una sanción comprendida entre dos limites, y a los efectos de su cuantificación el Código vigente, no contiene una disposición que indique la forma o manera de aplicarlas o graduarlas, pero si contiene un principio establecido en el articulo 79 en el Cot de 2001 el cual permite la aplicación de los principios y normas de derecho penal, compatibles con la naturaleza y fines del derecho tributario cuando esta no contenga disposiciones expresas sobre el particular.

    En este sentido se observa que el articulo 37 del Código Penal, dispone que cuando se tenga que determinar una sanción que se encuentre comprendida entre dos limites, el termino normalmente aplicable es el termino medio, el cual se obtiene de la suma del limite inferior y el limite superior dividido entre dos.

    Al efecto esta Gerencia considera procedente que la sanción pecuniaria aplicable es el término medio establecido, es decir, Ciento Doce como Cinco por ciento (112,5%) del tributo omitido al no existir atenuantes o agravantes que modifiquen la pena normalmente aplicable.

    …/…

    Aunado a lo anterior, en lo que respecta a la determinación del tributo correspondiente al Articulo 10 numeral 5, ya antes enunciado, con relación a la explotación de maquinas traganíqueles, aplicable el numero de puestos de juego de que disponga la maquina, se puede observar la comisión por parte de la Contribuyente BINGO LOS ANDES C.A del ilícito establecido en el Articulo 22 establecido en la Ley del Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar vigente para los periodos en cuestión…

    …/…

    1.- Aplicación del Porcentaje

    - Aplicable a cada mesa de juego instalada determinada por la actuación fiscal

    PERIODO MONTO DEL IMPUESTO OMITIDO MULTA ARTICULO 111 C.O.T (112,5%)

    Mayo 2007 27.095,04 30.481,92

    Junio 2007 27.095,04 30.481,92

    Julio 2007 27.095,04 30.481,92

    Agosto 2007 27.095,04 30.481,92

    Septiembre 2007 27.095,04 30.481,92

    Octubre 2007 27.095,04 30.481,92

    Total 647.270,40 182.891,52

    - Aplicable al número de puestos de que disponga la maquina traganíquel determinada por la actuación Fiscal:

    PERIODO MONTO DEL IMPUESTO OMITIDO MULTA ARTICULO 22 LIAJEA (100%)

    Mayo 2007 66.232,32 66.232,32

    Junio 2007 126.443, 52 126.443, 52

    Julio 2007 111.390,72 111.390,72

    Agosto 2007 111.390,72 111.390,72

    Septiembre 2007 105.369,60 105.369,60

    Octubre 2007 126.443,52 126.443,52

    Total 647.270,40 647.270,40

    …/…

    3.- CLAUSURA DEL ESTABLECIMIENTO

    Tal como lo consagra la norma legal en su articulo 21 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, dispone que la falta de pago y el retraso en el pago del impuesto establecido en la Ley que rige la materia, la comisión del ilícito acarreará, sin perjuicio de las sanciones establecidas en el Código Orgánico Tributario y las leyes que regulan la actividad…

    …/…

    4.- CONCURRENCIA DE INFRACCIONES

    Ahora bien, de acuerdo al artículo 81 del Código Orgánico Tributario vigente, dispone que cuando concurran dos o más infracciones tributarias sancionadas con penas pecuniarias, se aplica la sanción mas grave con la mitad de las otras penas.

    …/…

    La sanción mas cuantiosa resultó en este caso, la multa por falta de pago del impuesto previsto en el articulo 10 numeral 5 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, el aplicable a la explotación de las maquinas traganíqueles, las demás sanciones fueron concurridas en cincuenta por ciento (50%), del monto determinado, en este caso la sanción aplicable es la diferencia de impuesto a pagar por la explotación de Casinos, es decir, aplicable a cada mesa de juego instalada y el incumplimiento de deberes formales, antes desarrollados, tal como se demuestra a continuación:

    1.- Ilícitos formales

    Periodo Multa Art.103 Numeral 1 del C.O.T Multa Art.103 Numeral 3 del C.O.T Multa Art.104 Numeral 9 del C.O.T Concurrencia Articulo 81 del C.O.T

    Mayo 2007 920,00 0,00 0,00 460,00

    Junio 2007 920,00 0,00 0,00 460,00

    Julio 2007 0,00 230,00 0,00 115,00

    Agosto 2007 0,00 230,00 0,00 115,00

    Septiembre 2007 0,00 230,00 0,00 115,00

    Octubre 2007 920,00 0,00 0,00 460,00

    Noviembre 2007

    14.950,00

    7.475,00

    Total 2.760,00 690,00 14.950,00 9.200,00

    2.- Ilícitos Materiales

    PERIODO Multa Art. 22 de la LIAJEA 100% CONCURRENCIA ARTICULO 81 C.O.T. 100% Multa Art. 111 C.O.T

    112,5% CONCURRENCIA ARTICULO 81 C.O.T. 50%

    Mayo 2007 66.232,32 66.232,32 37.260,00 18.630,00

    Junio 2007 126.443, 52 126.443, 52 37.260,00 18.630,00

    Julio 2007 111.390,72 111.390,72 37.260,00 18.630,00

    Agosto 2007 111.390,72 111.390,72 37.260,00 18.630,00

    Septiembre 2007 105.369,60 105.369,60 37.260,00 18.630,00

    Octubre 2007 126.443,52 126.443,52 37.260,00 18.630,00

    Total 647.270,40 647.270,40 223.560,00 111.780,00

    5.- INTERESES MORATORIOS

    Además de la multa antes enunciadas, es procedente el calculo de intereses moratorios, por cuanto la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributohasta la extinción total de la deuda…

    6.- DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

    Esta Gerencia considera conveniente fijar la Responsabilidad Solidaria Tributaria de los Directores, Gerentes, Administradores o Representantes de la contribuyente BINGO LOS ANDES C.A, conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario vigente.

    Al efecto el artículo 25 dispone:

    …Omissis…

    De las normas antes indicadas se infiere que serán responsables aquellas personas naturales, que sin tener el carácter de contribuyentes, pues con respecto a ellos no se ha producido el hecho imponible, es decir, de manera directa no se han situado en relación con el elemento objetivo del hecho imponible, en la posición exigida en el presupuesto de hecho de la norma jurídica para que nazca la obligación Tributaria, sino que por mandato de la Ley, en forma abstracta y dadas las condiciones establecidas en la misma, surge a su cargo la obligación de pagar el tributo. El responsable serán quien ha exteriorizado la capacidad para tributar, pues no realiza el hecho imponible, pero en virtud de esta función legal, esta obligado a satisfacer la Obligación Tributaria, en caso de que su representado no lo haga.

    Es en consecuencia el responsable, sujeto pasivo de esta relación, que junto con la contribuyente, puede responder conjunta y solidariamente con la contribuyente, tanto de la obligación de cancelar los tributos, de las sanciones y otros accesorios que pudieren imponerse así como del cumplimiento de los diferentes deberes formales y/o materiales exigidos por los estamentos correspondientes.

    En este orden de ideas, observamos que la norma establece dos condiciones fundamentales para la determinación de la Responsabilidad Solidaria, a saber: 1) Que ejerza el cargo de Director Gerente, Administrador o Representante de la Persona Jurídica y 2) que reciban, dispongan o administren bienes de la empresa.

    A todos los efectos legales consiguientes, en atención a lo establecido en los Artículos 25, 27 y 28 del Código Orgánico Tributario y tomando como fuente la información contenida en los estatutos Sociales de la Empresa, que definen los cargos y atribuciones de los Directivos de la Contribuyente Bingo Los Andes, se procedió a señalar como responsable solidario por los tributos, multas y accesorios de los bienes que administren, reciban o dispongan, a los ciudadanos, F.R.S., titular de la cédula de identidad N° 5.505.178 en su carácter de Presidente, J.L.S.C. titular de la cédula de identidad N° 4.549.152 e su carácter de Vice-Presidente, H.A. titular de la cédula de identidad N° 9.953.152, C.H.P.V. titular de la cédula de identidad N° 3.848.154, I.G.P. titular de la cédula de identidad N° 7.254.757, S.S.C. titular de la cédula de identidad N° 5.281722, M.R.O. titular de la cédula de identidad N° 4.228.170, en su carácter de Directores respectivamente.

    En consecuencia, se expiden planillas de liquidación a cargo de la contribuyente BINGO COPACABANA C.A, las cuales deberá cancelar en la Oficina Receptora de Fondos Nacionales, por los montos y conceptos que seguidamente se relacionan:

    DIFERENCIA DE IMPUESTO A PAGAR

    Periodo Impuesto Omitido en mesas de juego Art. 10 num. 3 de la Ley IAJEA Impuesto Omitido por Maquinas Traganíqueles Art. 10 numeral 5 de la Ley IAJEA Total de Diferencia de Impuesto a Pagar

    Mayo 2007 27.095, 04 66.232,32 93.327,36

    Junio 2007 27.095, 04 126.443,52 153.538,56

    Julio 2007 27.095, 04 111.390,72 138.485,76

    Agosto 2007 27.095, 04 111.390,72 138.485,76

    Septiembre 2007 27.095, 04 105.369, 60 132.464,64

    Octubre 2007 27.095, 04 126.443,52 153.538,56

    Total 27.095, 04 647.270,40 809.840, 64

    TOTAL DE MULTAS APLICABLES E INTERESES MORATORIOS

    Periodo Multa Art. 22 de la LIAJEA 100% Multa Art. 111 C.O.T

    112,5% Multa Art.103 Numeral 1 y 3 del C.O.T Multa Art.104 Numeral 9 del C.O.T Total Multa Intereses Moratorios

    Mayo 2007 66.232,32 18.630,00 460,00 0,00 85.322,32 28.722,03

    Junio 2007 126.443, 52 18.630,00 460,00 0,00 145.533,52 44.834,62

    Julio 2007 111.390,72 18.630,00 115,00 0,00 130.135,72 37.906,28

    Agosto 2007 111.390,72 18.630,00 115,00 0,00 130.135,72 35.541,95

    Septiembre 2007 105.369,60 18.630,00 115,00 0,00 124.114,60 31.620,39

    Octubre 2007 126.443,52 18.630,00 460,00 0,00 145.533,52 33.391,26

    Noviembre 2007

    0,00

    0,00

    0,00

    7.475,00

    7.475,00

    0,00

    Total 647.270,40 111.780,00 1.725,00 7.475,00 768.250,40 212.016,53

    Asimismo se hace del conocimiento a la contribuyente BINGO LOS ANDES C.A, que el Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial Nº 37.305 del 17-10-2001, en sus artículos 242 y 259 consagra los recursos que puede ejercer en caso de inconformidad con los términos de la presente Resolución, dentro de los plazos establecidos en los artículos 244 y 261 ejusdem. Igualmente, se le comunica que amerita la asistencia o representación de un abogado o de un profesional afín a la materia tributaria, a los efectos de la interposición del Recurso Jerárquico, ya que la falta de asistencia traería como consecuencia, la declaratoria de inadmisibilidad del referido recurso, de conformidad con los artículos 243 y 250 ejusdem.

    III

    INFORME FISCAL

    El representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela, abogado A.J.M.R., titular de la cédula de identidad N° V-9.248.591, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.836, presentó escrito de informes a través del cual realiza un análisis de los antecedentes del caso, de los fundamentos del acto recurrido, los alegatos del recurrente, exponiendo la opinión de la representación fiscal en los siguientes términos:

  14. - Con respecto a la violación del principio de legalidad señala que considera que los incumplimientos de enterar en forma extemporánea las retenciones del Impuesto al Valor Agregado para los periodos impositivos de julio, agosto, septiembre y octubre, no fueron desvirtuados con pruebas suficientes y por tal razón solicita al tribunal determinar que los actos gozan de la presunción de veracidad con respecto a los elementos y hechos que en ella se consignan.

  15. - En cuanto al falso supuesto de derecho, se basa en el criterio sostenido por la Gerencia en consulta evacuada en Oficio N° HGJT-200-90 de fecha 04/05/1998, la cual estuvo motivada en la opinión acerca de la modificación del criterio sostenido por la Gerencia Jurídico Tributaria con respecto a la aplicación del valor de la unidad tributaria para el caso de las multas por incumplimientos de deberes formales, citando extensamente la sentencia N° 494 del 18 de diciembre 1997, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario y la sentencia 834 de fecha 07 de abril del mismo año, dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario. Haciendo mención del caso AUTOS FRENOS Y RUEDAS S.R.L decidido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana en lo relativo a la aplicación de la unidad tributaria.

  16. - En cuanto a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso, la representación judicial considera procedente tomar en cuenta lo establecido en la sentencia N° 01029 de fecha 09/05/2000 del Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativa, caso Conservas Alimenticias La Gaviota S.A

    IV

    VALORACION DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

    A los folios 20 al 24, consta copia simple del instrumento poder conferido por los ciudadanos F.M.R.S. y J.L.S.C., cada uno actuando en su carácter de Presidente y Vicepresidente e la Sociedad Mercantil BINGO LOS ANDES C.A, a los abogados M.C., I.P.H., M.R.O. y J.O.N., para que ejerzan la representación judicial de la empresa.

    A los folios 30 al 32, se encuentra copia certificada Instrumento Poder conferido por el Gerente Jurídico Tributario en sustitución de la Procuradora General de la República, por medio del cual sustituye la representación judicial de la República Bolivariana de Venezuela, en los abogados adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, lo anterior es valorado de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, siendo propio para acreditar el carácter con el cual actúa el abogado A.J.M.R., titular de la cédula de identidad N° V-9.248.591, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.836.

    A los folios 58 al 736, consta en autos copia certificada del expediente administrativo contentivo de los siguientes documentos:

    PIEZA N°1 folios 58 al 211

    - P.A. N° GRTI/RLA/8262 de fecha 22/11/2007, notificada al ciudadano Parra Viloria C.H., quien se identifica como Director de la Sociedad Mercantil, a través de dicho documento se autoriza a la fiscal K.E.M.S. en su carácter de profesional tributario, a practicar fiscalización a la contribuyente Bingo Los Andes C.A en materia de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar para los periodos de imposición desde Mayo 2007 a Octubre 2007.

    - Acta de Requerimiento SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2007-8262-01; Acta de Recepción N° 8262-02 en la cual la fiscal actuante deja constancia de los documentos presentados ante el requerimiento fiscal, con respecto al listado de maquinas traganíqueles y mesas de juego que no se encuentren en funcionamiento, se deja constancia de que la contribuyente presentó dos informes técnicos de fecha 30/04/2007 emitidos por la emreza Life Tech y de fecha 02/05/2007 emitido por The Power Slot Machine.

    - Registro de Información Fiscal de la Empresa Bingo Los Andes C.A.

    - Estatutos de la Sociedad Mercantil Bingo Los Andes C.A n° 51, Tomo 23-A, de fecha 02 de julio de 2003.

    - Oficio N° CNC-DA-0459 emitido por el Inspector Nacional de la Comisión Nacional de Casinos.

    - Libro de Inventario y Balances de la empresa.

    - Informes Técnicos de Maquinas Averiadas, de fechas 02/05/2007 emitido por la empresa The Power Slot Machine C.A, y de fecha 30/04/2007 emitido por la empresa Life Tech C.A.

    - Documentos de Importación de la empresa Inversiones 200529 C.A; constituido por Notas de Envío, facturas de agentes aduanales; almacenadora; Planilla de pago del impuesto de Aduana; planilla de declaración andina del valor según decisión 379 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, Registro de SIDUNEA; delegación de importación; Autorización CNA-PE-05-919, Manifiesto de Importación; Convenio Privado que establece la propiedad y uso de equipos Slot Machine; Registro de Información Fiscal y Registro Mercantil de la Sociedad Mercantil Inversiones 200529 C.A; Autorizaciones expedidas por la Comisión Nacional de Casinos a la Sociedad Mercantil Inversiones 200529 C.A como empresa fabricante de Maquinas Traganíqueles, como empresa de Servicio Técnico y Mantenimiento de Maquinas Traganíqueles, como empresa operadora de Maquinas Traganíqueles y como empresa importadora, distribuidora y comercializadora de Maquinas Traganíqueles y enseres de juego.

    - Documentos de Importación de la empresa Luxor Slot Machine C.A; constituido por autorización de la Comisión Nacional de Casinos como empresa operadora, de servicio técnico de maquinas traganíqueles, pase de salida de mercancía importada por servicio técnico 493 C.A; planilla de pago de impuesto, declaración informativa de aduanas; acta de recepción, factura comercial a nombre de la empresa Servicio Técnico 493 C.A; Declaración de Origen, Informe de Verificación, Facturas y controles de la mercancía, planillas de declaración y pago de impuesto; facturas de transporte y agentes de aduana; facturas de mercancía y transporte.

    PIEZA N°2 folios 212 al 641

    - Planillas de declaración y pago de Impuesto de Juegos de Envite o Azar correspondiente al mes de septiembre 2007, con fecha de vencimiento 04/10/2007 cancelado en fecha 23/10/2007; Planillas de declaración y pago de Impuesto de Juegos de Envite o Azar correspondiente al mes de agosto 2007, con fecha de vencimiento 05/09/2007 cancelado en fecha 21/09/2007; Planillas de declaración y pago de Impuesto de Juegos de Envite o Azar correspondiente al mes de julio 2007, con fecha de vencimiento 06/08/2007 cancelado en fecha 14/08/2007; Planilla de Declaración correspondiente al periodo Septiembre 2007 que arroja un monto de impuesto a pagar de Bs. 13.547.520,oo.

    - Libro Diario de la Sociedad Mercantil Bingo Los Andes.

    - Acta de venta de acciones de la Sociedad Mercantil.

    - Acta de toma de inventario N° 8262-03 y documentos anexos.

    - Acta de retención preventiva N° 8262-04.

    - Acta de traslado N° 8262-05.

    - Acta de reparo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/075, notificada en la persona del ciudadano C.P., titular de la cédula de identidad N° 3.848.154, en su carácter de Director en fecha 23/11/2007, cuadros anexos utilizados para la determinación del Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar.

    - Informe Fiscal RLA/DF/F/ISLR/2007-084.

    - Acta de comparecencia y suministro de información SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/F/2007-8262-06.

    - Escrito de oposición a la retención preventiva según Acta N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/2007/824-04 presentado ante la Gerencia Regional de Tributos Internos por el representante legal de la Sociedad Mercantil LIFETECH C.A, afirmando que su representada es la propietaria de los bienes retenidos, acompañada de los registros y licencias de la empresa ate la Comisión Nacional de Casinos. Y documentos de importación y nacionalización de las maquinas, delegación de importación de 234 Maquinas.

    - Documentos relativos al expediente judicial iniciado en razón de la medida cautelar solicitada.

    - Auto de apertura del Sumario Administrativo.

    - Acta de recepción del recurso contencioso tributario.

    - Consultas y memorandos internos de la Administración Tributaria.

    - Consulta de estados de cuenta de la Sociedad Mercantil Bingo Los Andes C.A,

    - Escrito de descargos de la contribuyente, acompañado de las planillas de declaración y pago de impuestos, inventario de las maquinas al 31/05/2007, al 31/07/2007, 30/06/2007, 31/08/2007, 31/10/2007.

    - Memorandos internos solicitando información sobre la recepción de los inventarios presentados por la contribuyente.

    - Estado de cuenta de la contribuyente.

    PIEZA N° 3 folio 642 al 736

    - Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2008-041. Cuadros demostrativos del cálculo de intereses moratorios, auto de cierre de sumario administrativo y auto de cierre de expediente administrativo.

    - Copia certificada del Instrumento Poder otorgado a la abogada Mariagabriella Osorio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo N° 66.613, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, Autenticado en la Notaría Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 08/04/2008, anotada bajo el Nro. 51, Tomo 18, de los libros de autenticaciones de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución de la Dra. F.M.C., a quien la ciudadana Procuradora General de la República, le sustituyó la representación que constitucional y legalmente el corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República, este documento prueba el carácter con que actúa.

    De los anteriores documentos se desprende que la Administración Tributaria realizó un procedimiento de determinación sobre base mixta a la contribuyente Bingo Los Andes C.A, a través del cual revisó el cumplimiento de los deberes materiales y formales en materia de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar para los periodos de imposición comprendidos desde Mayo a Octubre del año 2007, evidenciándose que la contribuyente presentó fuera del plazo las declaraciones correspondientes a los periodos de julio, agosto, septiembre 2007, encontrándose la omisión de las declaraciones correspondientes a los periodos mayo, junio y octubre 2007. Del mismo modo se determinó una diferencia entre las maquinas declaradas como operativas y las que la fiscalización halló en funcionamiento durante el procedimiento, todo lo cual fue objeto de cotejo con los informes técnicos presentados por el contribuyente para cuantificar el tributo efectivamente causado, todo es valorado de conformidad con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil.

    V

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Vistos los términos en los que fue emitido el acto administrativo recurrido constituido por la Resolución Culminatoria de Sumario N° SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2008-041 y los argumentos y defensas plasmados por el contribuyente Bingo Los Andes C.A, en el confuso e innecesariamente extenso escrito del recurso, concluye este despacho que la controversia planteada queda circunscrita a revisar la correcta determinación del Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar para los periodos investigados, así como la procedencia y correcta aplicación de las sanciones por los ilícitos materiales y formales verificados durante el procedimiento fiscal. De igual forma, debe el jurisdiciente revisar lo concerniente a la declaratoria de responsabilidad solidaria, la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad del artículo 94 del Código Orgánico Tributario y la solicitud de eximente de responsabilidad penal tributaria.

    Dada la ausencia de técnica en la redacción del escrito de impugnación del acto recurrido, procede este despacho a ordenar los alegatos presentados con fundamento a las pretensiones aducidas de la siguiente manera:

  17. - DE LA DETERMINACIÓN DEL TRIBUTO OMITIDO:

    Con respecto a la determinación del tributo omitido por la Administración Fiscalizadora, encuentra este despacho que la empresa recurrente fórmula dos alegatos dirigidos a desvirtuar su procedencia.

    1.1.- Con respecto al periodo de Mayo 2007, la contribuyente sostiene su improcedencia afirmando que ha habido una violación del principio de la legalidad tributaria, previsto en el articulo 317 del Código Orgánico Tributario, explicando que para el periodo de Mayo 2007, la Administración pretende un cobro injusto, por cuanto aun cuando la ley que rige la materia había entrado en vigencia (01/05/2007) ameritó una corrección en cuanto al elemento alícuota, que fuera publicada en Gaceta Oficial del mes de junio, lo cual en su criterio contraviene igualmente del Código Orgánico Tributario, pues se estaría exigiendo un tributo que no poseía de manera correcta todos los elementos que le son propios.

    Ante tal argumento es indispensable explicar lo siguiente, la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar fue publicada en la Gaceta Oficial N° 38.670 de fecha 25/04/2007, y en su contenido se estableció que su entrada en vigencia sería para el primer día del mes calendario siguiente a su publicación en Gaceta (Disposición Cuarta de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar), esto es, para el 01 de mayo de 2007 y así efectivamente se llevó a cabo.

    Con la entrada en vigencia de dicho instrumento normativo, se determinó como gravable por un impuesto nacional las actividades de explotación, operación u organización, en general, de juegos de envite o azar, estableciéndose todos los elementos de la obligación tributaria que se origina de la verificación de los hechos imponibles previstos en el articulo 4 de la ley in comento. De tal manera, el alegato del recurrente en virtud del cual sostiene la no exigibilidad del tributo carece de toda validez, puesto que lo que originó la reimpresión de la ley por parte del ente emisor, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.696 de fecha 01 de Junio de 2007, es un simple error material al verificarse que no coincidía el límite mínimo de unidades tributarias escrito en letra con el escrito en número, lo cual no supone la ausencia de ninguno de los elementos de la obligación tributaria, ya que el error no impedía determinar los límites entre los cuales se encuentran las alícuotas impositivas aplicables a la base imponible de la explotación de máquinas traganíqueles.

    De acuerdo con lo anterior, en criterio de este despacho la ley entró en plena vigencia a la fecha de la primera publicación y en consecuencia, el tributo en ella establecido era exigible a partir del el 01 de mayo del año 2007, sin que la reimpresión posterior constituya una excusa para su incumplimiento. Y así se decide.

    1.2.- Alega la recurrente que el acto administrativo adolece de un vicio de falso supuesto de hecho, que determina su nulidad absoluta, lo cual a su decir se origina del hecho de que la Administración Tributaria desconoció de manera acomodaticia las notificaciones de inventarios presentadas por la contribuyente ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

    A este respecto, encuentra esta juzgadora que según se desprende de los documentos constitutivos del expediente administrativo en análisis conjunto con la Resolución Culminatoria de Sumario emitida por la Gerencia Regional, la recurrente presentó conjuntamente con el escrito de descargos de fecha 27/05/2008, los inventarios correspondientes a los meses de Mayo, Junio, Julio, Agosto y Octubre de 2007, los cuales señalan en letra escrita a mano y sin firma recibido por el Seniat 05/06/07, 03/08/07, 05/09/07, 02/11/07, documentos éstos que fueron presentados en este despacho en original para su debida confrontación y constan en autos en copia certificada.

    Ahora bien, tal y como lo sostiene la Administración en el acto recurrido, en dichos documentos sólo se evidencia un sello húmedo de la división de fiscalización y una ilegible media firma, siendo imposible comprobar la recepción de los documentos por la oficina administrativa correspondiente, lo cual además no pudo ser corroborado por la Administración en su labor de investigación interna en las diferentes oficinas administrativas (Memorandos a las Divisiones de Tramitación y de Fiscalización).

    Ahora bien, la Administración Tributaria declara improcedente la prueba, sin embargo, a juicio de este despacho tal prueba si era conducente y en todo caso era la única capaz de demostrar que el recurrente cumplió con el deber de notificar a la Administración. Ahora bien, también ha quedado evidenciado que el contribuyente declaró, notificó y pagó menos de lo que efectivamente verificó la Administración Tributaria en los inventarios del mes de junio y de noviembre, encontrando que las maquinas inactivas se encontraban en su totalidad activas e incluso verificó que se encontraban mucho mayor numero que el declarado, lo cual se desprende de una simple confrontación entre las notificaciones a los folios 558 al 592 y de los inventarios de maquinas realizados por la Administración Tributaria en fechas 27/06/2006 y 22/11/2007 (folios 248 y 270), de lo que se concluye que la contribuyente informó un numero menor de maquinas traganíqueles de las que efectivamente mantenía activa y omitió la totalidad de las mesas de juego.

    Aun así, es importante destacar que en las motivaciones del acto recurrido la Gerencia valoró expresamente las pruebas documentales aportadas por la contribuyente, entre las cuales se incluye las notificaciones de los inventarios de maquinas correspondientes a los periodos Mayo, Junio, Julio, Agosto y Octubre de 2007 aquí examinados y al efecto explica las razones por las que dichos documentos son calificados como no fidedignos

    No existe en el acto recurrido ningún vicio con respecto a la valoración de las pruebas, por cuanto la Administración realizó la valoración, aun cuando confunde como ya se explicó la procedencia de la prueba y realizó unas consideraciones sobre la fidelidad de la misma, lo cual no es compartido por el Tribunal, pero que en todo caso demuestra que si hubo valoración de las pruebas y ello se desprende de la lectura del acto.

    Finalmente es necesario explicar que la determinación del tributo aplicable fue realizada por la Administración con fundamento en los inventarios físicos realizados en fecha 26/06/3006 y 22/11/2007 durante el procedimiento de fiscalización, tomando en cuenta lo plasmado en el informe técnico presentado en fecha 02/05/2007 en el que se reportan un total de cuarenta (40) maquinas averiadas, lo cual incide en la determinación del tributo solo en lo que respecta al periodo de mayo de 2007, y ello es lógico ante la ausencia de notificación por parte del contribuyente de la fecha de incorporación de las maquinas averiadas a la Administración Tributaria y que efectivamente se encontraron operativas, ello es lo que justifica la determinación sobre base mixta realizada por la fiscalización.

    Así pues, la fiscalización procedió a determinar el impuesto correspondiente partiendo de la existencia de ciento cincuenta y un (151) maquinas con ciento sesenta (160) puestos de juego, de las cuales se encontraban operativas cuarenta y cuatro (44) para el periodo de mayo 2007 (según informe técnico de 02/05/2007) y para los periodos de junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2007 se encontraban operativas un total de ochenta y cuatro (84) maquinas, determinando la diferencias a que hubo lugar teniendo en cuenta las declaraciones realizadas por la contribuyente en los periodos de julio 2007 en el cual declaró diez (10) maquinas, agosto 2007 en el cual declaró diez (10) maquinas y septiembre 2007 en el cual declaró catorce (14) maquinas. Y finalmente determinando el impuesto correspondiente a las seis (6) mesas de juego incluidas en el inventario y no declaradas.

    De acuerdo con lo anterior y ante los documentos probatorios que reposan en autos, procede este despacho a confirmar la determinación del tributo realizada por la Administración Fiscal, confirmando en este punto el acto recurrido y así se decide.

  18. - DE LA APLICACIÓN DE LAS SANCIONES POR ILÍCITOS MATERIALES Y FORMALES

    2.1.- De las sanciones aplicadas por ilícitos materiales de conformidad con lo previsto en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario y 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, aduce el contribuyente la violación del principio constitucional que establece la prohibición del non bis in idem, que implica la prohibición de la imposición sucesiva o simultanea de más de una sanción administrativa por el mismo hecho. Bajo este razonamiento, hace expresa referencia a la supletoriedad de las normas sancionatorias previstas en el Código Orgánico Tributario con respecto a las normas especiales establecidas en la ley tributaria, lo cual en el caso objeto de controversia se encuentra expresamente establecido en el articulo 23 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, con fundamento en ello solicita la declaratoria de nulidad absoluta del acto.

    Pues bien, de la revisión del acto recurrido se desprende que la Gerencia Regional determinó que durante los periodos investigados mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 2007 el contribuyente cometió tanto el ilícito de contravención previsto en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario, como el ilícito por falta de pago del Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar previsto en el articulo 22 de la Ley que rige el mencionado impuesto, de allí que procedió a la imposición de las sanciones correspondientes aplicando en todo caso la concurrencia establecida en el articulo 81 del Código Orgánico Tributario, ante esta situación es importante analizar conjuntamente diversos aspectos relacionados con la aplicabilidad de la sanción, para así determinar si se ha violado la garantía constitucional alegada.

    Ante esta circunstancia es pertinente explicar que la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo se ha preocupado en estudiar comparativamente el derecho penal y el derecho administrativo sancionador, motivado por la evidenciada carencia en la técnica normativa del Estado, que trata indiferentemente los conceptos de delitos, faltas e infracciones por una parte y el de penas y sanciones, por la otra, en este sentido la Sala alude a la existencia de una corriente que fusiona ambas disciplinas como única expresión del Derecho Penal, con fundamento en que las mismas se nutren de principios originarios de éste, como lo serian el principio de legalidad de las penas, el principio de tipicidad, el principio de non bis in idem y las garantías del procesado, sin embargo, concluye señalando que la jurisprudencia patria asume la tesis de dualidad del ejercicio del ius puniendi del Estado y que el elemento diferenciador es el telos que persigue cada manifestación, el cual, en el caso del derecho administrativo sancionador es hacer ejecutables las competencias de índole administrativa, que le ha sido conferidas para garantizar el objeto de utilidad general de la actividad pública. (Sentencia de fecha 06/03/2001. Exp N°00-0833)

    Bajo esta premisa y teniendo en cuenta que desde un punto de vista sustancial la infracción tributaria compromete los f.d.E., entiende esta Juzgadora que en el caso de la sanción especial prevista en el articulo 22 de la ley que r.d.I. a las Actividades de Juego de Envite o Azar se conjugan una sanción retributiva, en cuanto a que le infiere al trasgresor un mal equivalente al que causó con el delito (100% del tributo omitido) con una sanción reparadora, a través de la cual se pretende preservar y restablecer el orden social (la desactivación de las maquinas hasta que se realice el pago del impuesto omitido), todo lo cual tiene su razón de ser en el interés jurídico que se tutela a través de la represión severa al ejercicio fraudulento de la actividad lúdica pechada por la Ley.

    Por su parte, existe un tipo penal general en el Código Orgánico Tributario vigente que es el delito de contravención previsto en su articulo 111, a través del cual se sanciona la conducta antijurídica constituida por la disminución ilegitima de los ingresos tributarios, entendiendo que toda omisión de tributos constituye contravención, ante la objetividad de la sanción. Sin embargo, ante la consideración del recurrente de que la aplicación conjunta de ambas sanciones supone una transgresión del principio constitucional del non bis in idem es imprescindible realizar un análisis de lo que ambas normas establecen:

    Artículo 111. Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25 %) hasta el doscientos por ciento (200 %) del tributo omitido.

    Parágrafo Primero: Cuando la Ley exija la estimación del valor de determinados bienes, y el avalúo administrativo no aumente el valor en más de una cuarta parte, no se impondrá sanción por este respecto. Las leyes especiales podrán eximir de sanción las diferencias de tributo provenientes de la estimación de otras características relativas a los bienes.

    Parágrafo Segundo: En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido.

    Por su parte, el artículo 22 de la Ley establece:

    Articulo 22: La falta de pago del impuesto previsto en el numeral 5 del articulo 10 de esta Ley, será sancionado con una multa equivalente al cien por ciento (100%) del impuesto dejado de pagar y la desactivación de las maquinas traganíqueles hasta que se realice el pago del impuesto omitido.

    De acuerdo con los supuestos fácticos de cada una de las normas citadas considera esta Juzgadora que en todos los periodos investigados se constató una disminución ilegitima de los ingresos tributarios, no obstante, tal y como acertadamente interpreta la Administración la omisión de tributo que se sanciona conforme a lo previsto en el articulo 22 antes citado, corresponde a aquel que se origina de la explotación de maquinas traganíqueles, debiendo en todo caso aplicarse lo previsto en el articulo 111 del Código Orgánico Tributario para sancionar la omisión del tributo generado de la explotación de casinos de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del articulo 10 de la Ley que regula el impuesto, ante la ausencia de una norma sancionatoria prevista en la Ley especial de conformidad con lo establecido en el articulo 23 de la Ley.

    Ahora bien, en cuanto a la transgresión de la garantía constitucional del non bis in idem vale acotar que según la jurisprudencia de la Sala Constitucional este principio constituye uno de los elementos o corolarios del principio general de legalidad que domina el Derecho Administrativo Sancionador, y en este orden de ideas explica:

    …que sirve de limite al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, pues impide que el Administrado sea sancionado dos o mas veces por una misma conducta. Al respecto, el español A.D.V., en su obra “Los Principios Constitucionales”, haciendo un análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional Español del 14 de febrero de 1986 señaló que: “…el ámbito del non bis in idem comienza y termina en que autoridades del mismo orden, a través de procedimientos distintos, sancionen repetidamente una misma conducta. El non bis in ideémoslo es admisible cuando pretende sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social unos mismos hechos” (Sentencia de fecha 19/07/2005. Expediente N° 03-3136 Caso: ASOREPAL y otros)

    En virtud de lo anterior, debe forzosamente concluirse que en el presente caso no existe ninguna violación al aludido principio, toda vez que cada sanción se ha aplicado a supuestos de hecho distintos, esto es, la omisión de tributos por la explotación de maquinas traganíqueles y la omisión del tributo generado por la explotación de casinos con seis (06) mesas de juego, de suerte que debe desecharse el presente alegato. Y así se declara.

    2.2.- En cuanto a la proporcionalidad de la sanción es preciso analizar lo concerniente a la aplicación de la concurrencia de conformidad con el artículo 81 del Código Orgánico Tributario y la aplicación del artículo 94 ejusdem, ello por remisión del artículo 23 de la Ley que r.d.I. a las Actividades de Juego de Envite o Azar y en este sentido se encuentra que la Administración aplica la concurrencia de la siguiente manera:

    PERIODO Multa Art. 22 de la LIAJEA 100% CONCURRENCIA ARTICULO 81 C.O.T. 100% Multa Art. 111 C.O.T

    112,5% CONCURRENCIA ARTICULO 81 C.O.T. 50%

    Mayo 2007 66.232,32 66.232,32 37.260,00 18.630,00

    Junio 2007 126.443, 52 126.443, 52 37.260,00 18.630,00

    Julio 2007 111.390,72 111.390,72 37.260,00 18.630,00

    Agosto 2007 111.390,72 111.390,72 37.260,00 18.630,00

    Septiembre 2007 105.369,60 105.369,60 37.260,00 18.630,00

    Octubre 2007 126.443,52 126.443,52 37.260,00 18.630,00

    Total 647.270,40 647.270,40 223.560,00 111.780,00

    Ahora bien, el calculo en cuestión no se encuentra apegado a lo que en efecto establece el legislador, teniendo en cuenta que la norma establece que cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción mas grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones, ello, tal y como ha sostenido este despacho reiteradamente, no admite más interpretación que la que se desprende literalmente del texto, de suerte que resulta completamente contrario al espíritu y propósito del legislador el hecho de que se totalicen los montos correspondientes a cada sanción (Art. 22 LIJEA y Art. 111 del COT) pues tratándose de un impuesto determinado por periodos impositivos mensuales, se debe entender que la sanción mas alta es aquella que corresponda al periodo cuya sanción es más cuantiosa, debiendo disminuirse a la mitad las sanciones correspondientes a los periodos restantes, de la siguiente manera:

    Sanciones de acuerdo a lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar:

    PERIODO Multa Art. 22 de la LIAJEA CONCURRENCIA ARTICULO 81 C.O.T.

    Mayo 2007

    66.232,32

    33.116,12

    Junio 2007

    126.443, 52

    126.443, 52 (100%)

    Julio 2007

    111.390,72

    55.695,36

    Agosto 2007

    111.390,72

    55.695,36

    Septiembre 2007

    105.369,60

    52.684,80

    Octubre 2007

    126.443,52

    63.221,76

    Sanciones aplicadas de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario:

    PERIODO Multa Art. 111 C.O.T

    112,5% CONCURRENCIA ARTICULO 81 C.O.T.50%

    Mayo 2007

    30.481, 00

    15.240,05

    Junio 2007

    30.481, 00

    15.240,05

    Julio 2007

    30.481, 00

    15.240,05

    Agosto 2007

    30.481, 00

    15.240,05

    Septiembre 2007

    30.481, 00

    15.240,05

    Octubre 2007

    30.481, 00

    15.240,05

    Ahora bien, igualmente por remisión del artículo 23 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, esta juzgadora considera oportuno acotar lo dispuesto por el Parágrafo Segundo del Artículo 94 del Código Orgánico Tributario, el cual establece:

    Artículo 94

    Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

    Así mismo, observa quien aquí juzga que ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia, tal como consta en sentencia N°01426 de fecha 12/11/2008, caso: The Walt D.C.V. S.A., reiterado en sentencia N°00063 de fecha 21/01/2010, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo siguiente:

    … De la normativa citada se puede inferir que el legislador del 2001, previó de manera taxativa cuál es el valor de la unidad tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria de que se trate incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos (2) supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en unidades tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.

    Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.)

    . (Subrayado del Tribunal).

    De la norma antes transcrita y del criterio jurisprudencial señalado se desprende, que las multas establecidas en la ley adjetiva tributaria, deben convertirse a su equivalente en unidades tributarias que le correspondan al momento de la comisión del ilícito, motivo por el cual dicha conversión se realizará de conformidad al siguiente cuadro:

    PERIODO

    AÑO

    ILICITO IMPUESTO OMITIDO Bsf. MULTA EN Bsf. Con concurrencia MULTA U. T.

    Mayo 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    66.232,32

    33.116,12

    880,04 UT

    Junio 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    126.443, 52

    126.443, 52 (100%)

    3.360 UT

    Julio 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    111.390,72

    55.695,36

    1.480,07 UT

    Agosto 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    111.390,72

    55.695,36

    1.480,07 UT

    Septiembre 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    105.369,60

    52.684,80

    1.400,07 UT

    Octubre 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    126.443,52

    63.221,76

    1.680,08 UT

    TOTAL

    647.270, 40

    386.856,92

    10.280,54 UT

    PERIODO

    AÑO

    ILICITO IMPUESTO OMITIDO Bsf. MULTA EN Bsf. Con concurrencia MULTA U. T.

    Mayo 2007 CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    30.481, 00

    15.240,05

    404,99 UT

    Junio 2007

    CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    30.481, 00

    15.240,05

    404,99 UT

    Julio 2007

    CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    30.481, 00

    15.240,05

    404,99 UT

    Agosto 2007 CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    30.481, 00

    15.240,05

    404,99 UT

    Septiembre 2007 CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    30.481, 00

    15.240,05

    404,99 UT

    Octubre 2007 CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    30.481, 00

    15.240,05

    404,99 UT

    TOTAL

    182.886,00

    91.440,30

    2.429,98 UT

    2.3.- De las sanciones aplicadas por ilícitos formales

    2.3.1.- Alega el recurrente que tal y como lo afirma la Administración la contribuyente se debía regir por el calendario de los contribuyentes sujetos al Impuesto regulado por la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar, a los efectos del cumplimiento de los deberes formales y pago de tributos, sin embargo, destaca que para el caso objeto de decisión el Calendario del año 2007 fue establecido en la P.A. N° 0343 de fecha 08/06/2007 publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.708 del 19/06/2007. Lo cual en su criterio supone la improcedencia de las sanciones por las declaraciones omitidas por cuanto los deberes formales no se encontraban normados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

    Ante esta circunstancia, encuentra esta juzgadora que efectivamente existió un retardo de la Administración en la reglamentación de los deberes a los que se encontraban obligados los contribuyentes del impuesto en cuestión, sin embargo, este hecho solo alcanzaría para justificar los incumplimientos en materia de deberes formales para los periodos en que no se emitió el calendario correspondiente, esto es, los periodos de mayo y junio de 2007, no así para los subsiguientes periodos impositivos.

    No obstante ello, es preciso explicar el criterio de esta Juzgadora según el cual la imposición simultanea de sanciones por deberes formales y materiales resultan excluyentes entre sí, siendo aplicable la sanción formal sólo en el caso de que la declaración omitida o presentada con retraso no haya originado pago por concepto de tributo, en cuyo caso el ilícito cometido es meramente formal por cuanto no origina disminución de los ingresos fiscales y las sanciones aplicables serian las tipificadas en el articulo 103 numerales 1 y 3 del Código; en el escenario opuesto, cuando la declaración presentada si contenga la determinación de tributo a pagar, el retraso en su presentación supone la comisión de un ilícito material que debe sancionarse de conformidad con el articulo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar que es la ley especial aplicable al efecto.

    Así las cosas, concluye esta juzgadora que la Administración ha errado en la aplicación del derecho al imponer una sanción formal y material simultáneamente, siendo evidente que las únicas procedentes son las sanciones previstas en el articulo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite o Azar y 111 del Código Orgánico Tributario, por cuanto las declaraciones omisas y extemporáneas contenían determinaciones de tributo a pagar, en tal sentido, es deber de esta juzgadora declarar la nulidad de las sanciones determinadas de conformidad con el articulo 103 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Tributario. Y así se decide.

    2.3.2.- En cuanto a la procedencia y proporcionalidad de la sanción por incumplimiento del deber formal establecido en el articulo 104 numeral 9 del Código Orgánico Tributario, en virtud de haberse verificado actos que impedían el desarrollo de la fiscalización y en consecuencia el control de la Administración Tributaria, alega el contribuyente que la misma se encuentra fundamentada en hechos falsos que determinan su nulidad absoluta, afirmando que de las actas no se desprende que los representantes de la contribuyente hayan realizado algún acto tendente a impedir el correcto control de la Administración Tributaria, ni tampoco que las personas a que se refiere el acta de reparo hayan actuado bajo instigación, motivación, inducción, ordenes, instrucción etc; dada por los responsables y atribuible a la contribuyente.

    Al respecto, se encuentra que según plasmó la fiscal actuante en las actas del procedimiento para el momento del desarrollo de las facultades de fiscalización iniciada con la p.a. GRTI/RLA/8262 de fecha 22 de noviembre de 2007, se verificó el impedimento por parte de los empleados de la empresa Bingo Los Andes C.A en la prosecución del proceso, por cuanto un grupo de ellos tomaron el local cerrando la puerta principal sin permitir la salida de los funcionarios actuantes, ni el acceso al local de los funcionarios asesores legales del procedimiento, personal de seguridad y resguardo tributario, así también se plasmó en actas que la situación ameritó la presencia de la Defensoría del Pueblo para que mediara y gestionara la presencia del abogado de la empresa, de igual manera se hizo necesaria la presencia de la Guardia Nacional como órgano de policía y la Fiscal Superior Militar Cap (Ej) Abogado M.O..

    La situación antes narrada, evidencia un claro e intencionado entorpecimiento de las labores fiscales de la Administración en contravención a lo establecido en el numeral 4 del articulo 145 del Código Orgánico Tributario, sin que sirva de excusa para el contribuyente el hecho de que las personas a que se refiere el acta de reparo hayan actuado bajo instigación, motivación, inducción, ordenes, instrucción etc; pues es indudable que toda conducta que asuman los empleados a su cargo es su responsabilidad y debe responder por ello. En el caso de autos, quedó suficientemente acreditado el ilícito formal tipificado por el despliegue de una conducta obstructora de las labores administrativas de fiscalización, lo cual se subsume dentro del supuesto de hecho previsto en el articulo 104 numeral 9, la cual debe ser confirmada por cuanto el contribuyente no logró desvirtuar los hechos que motivan la imposición de la sanción. Y así se declara.

    En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, este despacho encuentra que tal y como lo establece la Administración Tributaria en el acto recurrido, se trata de una sanción comprendida entre dos limites y a los efectos de su cuantificación se debe proceder de acuerdo a lo establecido en el articulo 37 del Código Penal por remisión del 79 del Código Orgánico Tributario, para hallar el termino medio que en el caso de autos es de 325 U.T., no obstante, tratándose de un ilícito sancionado con penas pecuniarias lo procedente es aplicarle la concurrencia prevista en el articulo 81 del Código Orgánico Tributario y disminuir la sanción a la mitad, lo que implica que esta debe ser aplica en 162,50 UT , y así se declara.

    3.- DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO POR LA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA

    Afirma el recurrente que ha habido una flagrante violación del debido proceso y derecho a la defensa por la declaración de responsabilidad solidaria de los ciudadanos F.R.S., titular de la cédula de identidad N° 5.505.178 en su carácter de Presidente, J.L.S.C. titular de la cédula de identidad N° 4.549.152 e su carácter de Vice-Presidente, H.A. titular de la cédula de identidad N° 9.953.152, C.H.P.V. titular de la cédula de identidad N° 3.848.154, I.G.P. titular de la cédula de identidad N° 7.254.757, S.S.C. titular de la cédula de identidad N° 5.281722, M.R.O. titular de la cédula de identidad N° 4.228.170, de conformidad con los artículos 25 y 28 del Código Orgánico Tributario, por cuanto, sostiene que aun cuando le fue dada a la recurrente la posibilidad de defenderse en el procedimiento administrativo, ello no alcanza a los mencionados ciudadanos quienes no fueron notificados del procedimiento, sin darle oportunidad de rebatir los argumentos que posteriormente serian utilizados en su contra.

    Con base en el anterior argumento, afirma el accionante que se ha pasado por alto la garantía a la presunción de inocencia y demás garantías establecidas en el artículo 49 del Texto Fundamental. En este sentido, es preciso explicar que la solidaridad ha sido analizada por la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal en atención a lo establecido en el articulo 1.221 del Código Civil venezolano el cual establece cuándo una obligación es solidaria, esto es, cuando varios deudores están obligados a una misma cosa; y ha explicado que en el caso de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, publicada en Gaceta Oficial de la República N° 38.670 del 25 de abril de 2007, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República N° 38.698, del 5 de junio del mismo año, el legislador ha protegido enérgicamente los intereses del Fisco, designando como responsables solidarios en la obligación de pagar los tributos que se originen del ejercicio de las actividades gravadas a “los propietarios, arrendadores o cedentes del uso, disfrute y explotación de mesas de juego o maquinas traganíqueles” (Articulo 6 de la Ley). En este sentido la Sala delimitó el alcance de esta solidaridad explicando en la sentencia N° 1550 de fecha 03/12/2008, Caso LIFETECH C.A, lo siguiente:

    Al respecto, la Sala en sentencia N° 01162 de fecha 31 de agosto de 2004 (Caso: Cementos Caribe, C.A.), criterio reiterado en sentencias Nos. 00757 del 17 de mayo de 2007 y 00801 del 9 de julio de 2008, entre otras, estableció que “(…) en la figura de la solidaridad regulada especialmente tanto en el Código Orgánico Tributario, como en el Código Civil, el obligado solidariamente lo está ‘al lado’ o ‘junto’ al contribuyente, de manera que la Administración puede legítimamente exigir el cumplimiento de la misma al uno o al otro de manera disyuntiva, o mejor, indistintamente a cualquiera de los dos obligados…”.

    En el caso de autos, se observa que el fundamento que tuvo el a quo para declarar procedente la oposición formulada por la sociedad mercantil LIFETECH, C.A., fue que “al no haber sido incluida en la solicitud de medida cautelar [llevada a ese despacho], no puede ser considerada como parte en el juicio, de allí que no pueda tampoco soportar los efectos de una decisión judicial en cuyo procedimiento no ha sido nunca llamado como demandado”.

    En tal sentido, considera esta Sala que tal pronunciamiento no se encuentra ajustado a derecho, ya que aún cuando un acto administrativo tenga como destinatario a la contribuyente, por mandato del artículo 28, numeral 7 del Código Orgánico Tributario en concordancia con el artículo 6 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, se entiende que se obliga solidariamente a los propietarios, arrendadores o cedentes del uso, disfrute y explotación de las máquinas traganíqueles, cuando ellos no lo hagan directamente, motivo por el cual resulta procedente la denuncia por errónea apreciación de la normativa referida, alegada por el representante del Fisco Nacional. Así se declara. (Subrayado añadido)

    A la luz de este razonamiento, debe forzosamente entenderse que es la intención del legislador el mantener obligados solidariamente al cumplimiento del pago de este tipo de impuesto incluso a terceros que no tengan relación directa en la realización del hecho imponible, como ocurre en el caso de los propietarios, arrendadores o cedentes de la explotación de mesas de juego o maquinas traganíqueles, quienes pueden ser afectados en sus bienes en el cumplimiento de la obligación tributaria, aun cuando no hayan sido parte en el juicio; si ello es así, no puede caber duda de que la solidaridad de los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas nace de pleno derecho, sin que puedan ser eximidos de tal responsabilidad por no haber sido partes en el procedimiento administrativo, pues como integrantes de la persona jurídica investigada se encuentran a derecho, por esta razón se desecha el presente alegato y así se declara.

  19. - DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 94 DEL CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO.

    Aduce el recurrente que es improcedente la aplicación de la unidad tributaria vigente al momento de la emisión de la Resolución por aplicación irretroactiva de una disposición jurídica, solicitando la desaplicación por control difuso de la norma contenida en el articulo 94 del Código Orgánico Tributario.

    Con respecto al alegato expuesto, ha sido criterio reiterado de este despacho en sentencias Nros. 767-2006, 525-2008, 061-2009 y 284-2009, entre otras, el sostener que el legislador patrio introdujo la aplicación de esta norma como un mecanismo de protección de los efectos inflacionarios de la economía sobre las arcas del tesoro público, así como también para evitar la recurrencia injustificada, de forma tal que cuando la República proceda al cobro de los créditos que dejó de percibir en el momento que se cometió el ilícito, lo haga al valor de la moneda actualizada y no tenga que soportar el efecto adverso de la inflación, en este sentido, se persigue que el sancionado no se pueda beneficiar del hecho de recurrir, pues además el retraso en el pago estaría injustificado al ser declarado sin lugar el recurso, por esta razón se hace necesario actualizar la deuda con el valor de la unidad tributaria, vigente al momento del pago, lo que no constituye una aplicación retroactiva de la ley, por el contrario, supone una aplicación actualizada de valor nominal de la moneda para el momento del pago.

    En este orden de ideas, es de aclarar al contribuyente que con la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Tributario de 2001, las deudas originadas por la aplicación de sanciones pecuniarias o multas no producen intereses de mora, en su defecto se aplica esta nueva modalidad establecida en el artículo 94 del Código en comento, que dispone:

    Artículo 94

    (…)Parágrafo Primero: Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.

    Parágrafo Segundo: Las multas establecidas en este Código expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.

    Con lo cual se pretende salvaguardar los intereses de la República a la cual se le ha originado un perjuicio por el incumplimiento de la obligación tributaria en el plazo establecido, perjuicio éste que se atenúa al aplicar lo establecido en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario y actualizar la multa a la unidad tributaria vigente, asimismo debe acudirse a lo que al respecto ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia específicamente la Sala Político Administrativa mediante sentencia Nro. 01426 de fecha 12/11/2008, Caso: The Walt D.C. (Venezuela) S.A., con fundamento en este criterio jurisprudencia, se concluye que en efecto la actualización de la unidad tributaria al momento de efectuarse el pago, es un mecanismo para evitar que con el transcurso del tiempo invalide o disminuya los efectos de la sanción que se ha pretendido fijar como consecuencia de un ilícito tributario, en razón a todo lo antes expuesto concluye quien juzga que en ningún momento puede ser calificado la aplicación del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, como una lesión a derechos constitucionales, siendo improcedente su desaplicación por control difuso de la constitucionalidad, y así se decide.

  20. - DE LA SOLICITUD DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD

    Alega la accionante que se encuentra dentro del supuesto previsto en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, con respecto a los multas aplicadas por los supuestos impuestos omitidos, explicando que el error que origina la reimpresión de la Ley fue lo que lo hizo incurrir en error en la determinación del impuesto.

    No obstante, encuentra esta juzgadora que los hechos constatados durante la investigación fiscal dan cuenta de que el contribuyente ha actuado con negligencia incluso con mala fe, pues durante todos los periodos investigados no declaró ni tan siquiera aproximadamente el numero de maquinas que se encontraban operativas, disminuyendo considerablemente los ingresos tributarios del Fisco Nacional, y esta circunstancia en nada puede vincularse o justificarse en el error material que originó la posterior reimpresión de la Ley que regula el Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar, de modo que debe rechazarse la solicitud de eximente y confirmar las sanción aplicada al contribuyente de conformidad con el articulo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar por haberse determinado la omisión de impuesto en los periodos investigados y así se declara.

  21. - DE LAS COSTAS PROCESALES

    En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

    Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

    …Omissis Resaltado del Tribunal.

    En consecuencia al ser el juicio contencioso declarado Parcialmente Con Lugar, no es procedente la condena en costas. Y así se declara.

    VI

    DECISION

    Por las razones que anteceden ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

  22. - PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO, interpuesto por los ciudadanos M.R.O. y I.P.H., titulares de las cédulas de identidad Nros V-4.228.170 y V-7.254.757, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.176 y 70.795, procediendo en su carácter de Co-apoderados de la Sociedad Mercantil BINGO LOS ANDES, inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-31024978-0, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua en fecha 09/03/2006, anotada bajo el Nro 63 tomo 14-A.

  23. - SE MODIFICA la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo SNAT/INTI/GRTI/RLA/DSA/2008-041, emitida por la Gerencia Regional Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria en fecha 29 de agosto de 2008, de conformidad con lo establecido en el articulo 191 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia SE ANULAN las sanciones por ilícitos formales aplicadas de conformidad con lo previsto en el articulo 103 numerales 1 y 3, con sus correspondientes planillas de liquidación. SE CONFIRMA 1.- la determinación del impuesto a pagar; 2.- La sanción por el incumplimiento del deber formal contenido en el articulo 104 ordinal 9, sin embargo se modifica su cuantía a 162,50 UT de conformidad con el articulo 81 del Código Orgánico Tributario, expídase la correspondiente planilla de liquidación; 3.- Las sanciones por ilícitos materiales determinadas de conformidad con el articulo 22 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite o Azar y 111 del Código Orgánico Tributario las cuales deberán liquidarse en los términos de la presente decisión en unidades tributarias, tal como se detalla en los siguientes cuadros:

    PERIODO

    AÑO

    ILICITO MULTA U. T.

    Mayo 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    880,04 UT

    Junio 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    3.360 UT

    Julio 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    1.480,07 UT

    Agosto 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    1.480,07 UT

    Septiembre 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    1.400,07 UT

    Octubre 2007 Omisión (22 LIAJEA)

    1.680,08 UT

    TOTAL

    10.280,54 UT

    PERIODO

    AÑO

    ILICITO MULTA U. T.

    Mayo 2007 CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    404,99 UT

    Junio 2007

    CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    404,99 UT

    Julio 2007

    CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    404,99 UT

    Agosto 2007 CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    404,99 UT

    Septiembre 2007 CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    404,99 UT

    Octubre 2007 CONTRAVENCIÓN (111 COT)

    404,99 UT

    TOTAL

    2.429,98 UT

    Se confirman igualmente 4.- Los intereses moratorios de conformidad con el articulo 66 del Código Orgánico Tributario y 5.- La declaratoria de responsabilidad solidaria de conformidad con el articulo 25 y 28 del Código Orgánico Tributario.

  24. - NO HAY CONDENA EN COSTAS, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

  25. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

  26. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

    Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veinticuatro días del mes de febrero de dos mil diez (2010), año 199° de la Independencia y 151° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

    A.B.C.S.

    JUEZ TITULAR

    R.J.R.C..

    EL SECRETARIO

    Exp N° 1765

    ABCS/marianna

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