Decisión nº 554-2006 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 1 de Agosto de 2006

Alega que la P.A. que autoriza a la funcionaria R.m.T.C. a los fines de verificar en el domicilio del contribuyente, no fue dictada por el jefe de la División de Fiscalización, sino por el ciudadano J.R.R.R. en su carácter de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región los Andes(E), al que a ningún texto legal le aparece atribuida tal competencia, sin tener la competencia atribuida de forma expresa por imperativo de la norma legal, para suscribir este tipo de acto administrativo como se ve de la resolución 32 ya indicada lo cual constituye un vicio que afecta el elemento subjetivo de todo acto administrativo, es por lo que todas las actuaciones cumplidas por el funcionario fiscal actuante son nulas y sin ningún efecto por carecer de competencia y así solicitamos sea declarado .

Alega que la administración fundamenta hechos que nunca ocurrieron ya que la funcionaria fiscal incurre en un error de hecho, al apreciar un solo ilícito tributario al no tener los libros contables en domicilio fiscal, más no constató otro ilícito por lo cual no se puede determinar concurrencia tomando en cuenta que la verificación de la misma se hizo en una sola visita fiscal para los ejercicios 2002 y 2003 para la Ley de Impuesto sobre la Renta y la Ley de Activos Empresariales y los periodos de imposición fiscal desde julio 2002 hasta agosto 2003. Solicita que sea declarada la nulidad de las resoluciones de imposición de sanción impugnadas ya que de hecho las mismas están viciadas de nulidad absoluta.

III

PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

Al folio 21. Copia simple del Registro Mercantil de la sociedad mercantil “OY Inversiones C.A” encontrándose inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en fecha 22 de febrero de 1996, anotado bajo el tomo 5-A Nro 30.

A los folios 28-29. Copias simples de: a) cédula de identidad y b) certificado de inscripción al Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, de la sociedad Mercantil, “OY Inversiones C.A” de los cuales se desprende su identificación personal.

Al folio 36. P.A. N° GRTI/RLA/3448 de fecha 21 de Septiembre de 2004.

Al folio 37. Acta de Requerimiento N° RLA-DFPN-2004/3448/01 fecha 22 de septiembre de 2004.

Al folio 38. Acta de Recepción N° RLA/DF/PF/2004/3448/01, de fecha 22 de septiembre de 2004.

Al folio 39. Acta de Requerimiento N° RLA-DFPN-2004/3448/02 fecha 22 septiembre de 2004.

A los folios 40 al 45. Acta de Recepción y Verificación N° RLA-DFPF/2004/3448/02 de fecha 28 de Septiembre de 2004.

Todos los documentales anteriores son valorados de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario, y son propios para demostrar que el ciudadano O.E.B.Y.,| en representación de la sociedad mercantil “O Y inversiones C.A” fue sancionado por incumplimiento de un deber formal al no tener la relación de compras, ni de ventas en el establecimiento; y presentó la relación de ventas que no cumplen con los requisitos; y en contravención a lo establecido en el artículo 8 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, y 5 de la P.A. N° SNAT/2003/1677 del 14/03/2003; y además del procedimiento de verificación realizado .

IV

RESOLUCIONES RECURRIDAS

El recurrente interpuso ante la Administración Recurso Jerárquico subsidiario al Recurso Contencioso Tributario contra las Resoluciones de Imposición de Sanción identificadas con los Nros. GRTI/RLA/DF/N°4055000531, 4055000530, y 4055000529, todas de fecha 30/09/2004, emitida por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, sin embargo, la Administración Tributaria remitió a este despacho el presente recurso en cumplimiento de lo dispuesto en el aparte primero del artículo 255 del Código Orgánico Tributario, de modo que no habiendo decisión resolutoria del Superior jerárquico Administrativo, los actos administrativos continúan siendo las Resoluciones de Imposición de Sanción antes identificadas, emitida con los siguientes fundamentos:

Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/N°4055000531, de fecha 30/09/2004:

Por cuanto se verificó parta el momento de la fiscalización que no se encontraba la relación de compras en el establecimiento de la contribuyente formal, en contravención a lo establecido en el (los) artículo (s) 8 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 6 de la Providencia N° SNAT/2003/1877 del 14/03/2003 tal y como consta en el Acta de Recepción y verificación Fiscal o c.d.I. levantada por el (la) Funcionario actuante R.M.T.C., titular de la cédula de identidad N° 10.174.811, debidamente facultado (A) según P.A. N° GRTI/RLA/3448 de fecha 21/09/2004

En consecuencia, esta administración tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 numeral 2 segundo aparte del C.O.T vigente por concepto de multa consistente en veinticinco (25) Unidades Tributaria equivalente a bolívares seiscientos diez y siete Mil Quinientos con 00/100 (/Bs. 617.500)

“Por cuanto en el presente caso existe concurrencia de Ilícitos tributarios sancionados, se aplica la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones, conforme a los establecido en el articulo 81 del C.O.T, en virtud de lo cual esta administración tributaria procede a imponer multa por la cantidad de 12,5 unidades tributarias, equivalentes en bolívares trescientos ocho mil setecientos cincuenta con 00/100 (Bs. 308.750)

Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/ N° 4055000530, de fecha 30/09/2004:

Por cuanto se verificó parta el momento de la fiscalización que la contribuyente formal del I.V.A, presentó la relación de ventas que no cumplen con los requisitos establecidos por la administración tributaria,, en contravención a lo establecido en el (los) artículo (s) 8 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 5 de la Providencia N° SNAT/2003/1877 del 14/03/2003correspondiente al ejercicio de los períodos comprendido entre el 01/08/2004 y 31/08/2004 tal y como consta en el Acta de Recepción y verificación Fiscal o c.d.I. levantada por el (la) Funcionario actuante R.M.T.C., titular de la cédula de identidad N° 10.174.811, debidamente facultado (A) según P.A. N° GRTI/RLA/3448 de fecha 21/09/2004

En consecuencia, esta administración tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 numeral 2 segundo aparte del C.O.T vigente por concepto de multa consistente en cincuenta (50) Unidades Tributaria equivalente a bolívares un millón doscientos treinta y cinco mil con 00/100 (/Bs. 1.235.000) por cuanto se trata de la segunda infracción de esta índole cometida por el contribuyente, tal y como consta en el acta fiscal levantada como resultado de la providencias Administrativas Nros 3448 de fecha 21/09/2004

“Por cuanto en el presente caso existe concurrencia de Ilícitos tributarios sancionados, se aplica la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones, conforme a los establecido en el articulo 81 del C.O.T, en virtud de lo cual esta administración tributaria procede a imponer multa por la cantidad de 25 unidades tributarias, equivalentes en bolívares seiscientos diecisiete mil quinientos con 00/100 (Bs. 617.500)

Resolución de Imposición de Sanción N° GRTI/RLA/DF/N° 4055000529, de fecha 30/09/2004:

Por cuanto se verificó parta el momento de la fiscalización que no se encontraba la relación de ventas en el establecimiento de la contribuyente formal, en contravención a lo establecido en el (los) artículo (s) 8 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado y 6 de la Providencia N° SNAT/2003/1877 del 14/03/2003 tal y como consta en el Acta de Recepción y verificación Fiscal o c.d.I. levantada por el (la) Funcionario actuante R.M.T.C., titular de la cédula de identidad N° 10.174.811, debidamente facultado (A) según P.A. N° GRTI/RLA/3448 de fecha 21/09/2004

En consecuencia, esta administración tributaria procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 numeral 2 segundo aparte del C.O.T vigente por concepto de multa consistente en (75) Unidades Tributaria equivalente a bolívares un millón ochocientos cincuenta y dos mil quinientos con 00/100 (/Bs. 1.852.500)

V

INFORME FISCAL

En la oportunidad de informes, La representante de la República indico que en cuanto al vicio de incompetencia alegado por la contribuyente es necesario dejar claro la Resolución 32 artículo 96 numeral 16 se infiere a que el Gerente General de Tributos Internos de Cada Región se encuentra facultado para la aplicación de procedimientos fiscales en forma general y el hecho que la Resolución N° SNAT/2002/N° 913 de fecha 06 de febrero de 2002, artículo 1 y 2 faculta específicamente al Jefe de la División de Fiscalización para autorizar a los funcionarios competentes a realizar los procedimientos fiscales esto no significa la incompetencia del Gerente Regional quien además a sido investido de las potestades generales en la aplicación de los procedimientos de de fiscalización, considerando además que el Gerente Regional es una figura análoga al antiguo fiscal de Hacienda según lo previsto en el artículo 96 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional. En virtud de lo expuesto carece de fundamento legal la incompetencia alegada. En relación al falso supuesto es preciso destacar que el argumento esgrimido es totalmente errado en virtud que las actuaciones de la funcionaria se realizaron ajustadas a derecho, apertura del procedimiento de verificación conforme a lo establecido en los artículos 172 y 173 del C.O.T, notificación de la p.A. N° 3448 de fecha 21/09/2004, por lo tanto las sanciones aplicadas se encuentran plasmadas según actas de Recepción y de Verificación N° 2004/3448-01 de fecha 22-09-2004, y N° 2004-3448-02 de fecha 28-09-2004 por cuanto el vicio de falso supuesto alegado por el contribuyente resulta improcedente.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Alega que la P.A. que autoriza a la funcionaria R.M.T.C. a los fines de verificar en el domicilio del contribuyente, no fue dictada por el jefe de la División de Fiscalización, sino por el ciudadano J.R.R.R. en su carácter de Gerente Regional de Tributos Internos de la Región los Andes (E), al que a ningún texto legal le aparece atribuida tal competencia, sin tener la competencia atribuida de forma expresa por imperativo de la norma legal, para suscribir este tipo de acto administrativo como se ve de la resolución 32 ya indicada lo cual constituye un vicio que afecta el elemento subjetivo de todo acto administrativo, es por lo que todas las actuaciones cumplidas por el funcionario fiscal actuante son nulas.

De acuerdo a lo anterior, se encuentra que en el caso de autos la P.A. es la N° GRTI/RLA/3448 de fecha 21 de septiembre de 2004, por medio de la cual se autorizó a la funcionaria fiscal R.M.T.C., a verificar en el domicilio del contribuyente el oportuno cumplimiento de los Deberes Formales de conformidad con la Ley de Impuesto Sobre la Renta y la Ley de Activos Empresariales para los ejercicios fiscales 2002 y 2003, y la Ley de Impuesto al Valor Agregado para los períodos de imposición desde julio 2002 hasta agosto 2004, incluyendo el ejercicio fiscal y período de imposición en curso para el momento de la verificación; fue suscrita por el ciudadano Gerente Regional de Tributos Internos (E) de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria(SENIAT), lo cual, según aduce el recurrente, configura el vicio de nulidad absoluta establecido en el ordinal 4° del articulo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la incompetencia de este funcionario para suscribir el acto administrativo que da inicio a la investigación administrativa.

Ahora bien, en orden a determinar la existencia y trascendencia del vicio alegado es importante realizar las siguientes consideraciones, la nulidad es la sanción de orden formal y de carácter objetivo que el legislador prevé para aquellos actos administrativos que han nacido sustrayéndose de las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables para esa manifestación de voluntad administrativa.

Esta nulidad puede ser calificada como nulidad absoluta (radical, total e ipso iure) o anulabilidad o nulidad relativa, y la diferencia entre ambos tipos radica fundamentalmente en los efectos que cada uno produce, así, cuando se habla de un acto viciado de nulidad absoluta se atiende al carácter indisponible, no convalidable del vicio que es óbice para que el acto adquiera firmeza y que puede ser reconocido o declarado en cualquier momento, lo cual determina que se trate de un asunto de orden público que vulnera el orden jurídico. En contrapartida, cuando se habla de un acto viciado de nulidad relativa, se entiende que el mismo es disponible y consecuencialmente convalidable, que no obsta para que el acto viciado adquiera firmeza, se trata pues de un vicio que no es de orden público.

En el caso concreto, es preciso determinar si el Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes es incompetente para suscribir la P.A. que da inicio al procedimiento de investigación, a los fines de establecer la procedencia del vicio alegado por la parte actora.

Al respecto es necesario indicar que la incompetencia es la violación de la norma que faculta a la autoridad administrativa a dictar determinado acto, sin embargo la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, instituye como causal de nulidad absoluta la incompetencia manifiesta, que alude a una violación grave o grosera de la norma que atribuye la competencia.

La doctrina ha señalado que “la manifiesta incompetencia se produce cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada. Que sea claro, patente y evidente (manifiesto), que su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos público-administrativos consagrado en el ordenamiento positivo” (Enrique Meier. Teoría de la Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA S.R.L)

Existe entonces una incompetencia que puede no ser calificada como manifiesta, y que por tanto no produce la nulidad absoluta del acto, se trata de una incompetencia relativa que solo quebranta el orden interno de la distribución de competencias dentro de una misma organización administrativa. En tal sentido la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal ha asumido la siguiente posición:

En tal contexto, si bien se constata que en principio no corresponde al Inspector Fiscal la emisión de las planillas de liquidación, ello en criterio de esta Sala no mas que una irregularidad formal que no posee la suficiente entidad para producir la nulidad, ya que no han sido dictadas por una autoridad manifiestamente incompetente, antes bien, las mismas han sido emitidas por un funcionario ubicado dentro del sector del órgano al cual corresponde el ejercicio de las funciones tributarias ejercidas; además, la misma no conculca la integridad de la Resolución HIR-900-01459 de fecha 24 de marzo de 1969, de la cual son correlativas, ni tampoco comprometen el derecho a la defensa de la contribuyente

(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N° 00387, de fecha 16 de febrero de 2006. Caso VALORES E INVERSIONES C.A)”

De lo anterior, se colige que cuando los actos han sido dictados por funcionarios ubicados dentro del mismo sector del órgano al cual corresponde la competencia, la actuación de estos no puede ser sancionada con la nulidad absoluta del acto, puesto que no existe ese carácter manifiesto de la incompetencia.

En este sentido se observa, que en el texto de la P.A. GRTI/RLA/3448 de fecha 21 de septiembre de 2004, el funcionario dice actuar en uso de las facultades establecidas en los artículos 121, 127 y 172 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.305 Extraordinario de fecha 17 de Octubre de 2001, dichas normas establecen:

Artículo 121. La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:

1. Recaudar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios.

2. Ejecutar los procedimientos de verificación y de fiscalización y determinación para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo.

3. Liquidar los tributos, intereses, sanciones y otros accesorios, cuando fuere procedente…”

Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.

Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.

Parágrafo Único: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción, podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica.

Normas estas contentivas de las facultades genéricas de investigación de la Administración Tributaria, y de acuerdo con las cuales el ente administrativo posee las más amplias facultades de indagación a los fines de constatar el correcto cumplimiento de las normas tributarias por parte de los contribuyentes.

Asimismo, se tiene que el Gerente Regional de Tributos Internos actúa en uso de las atribuciones conferidas en los Artículos 94 numerales 10, 16, y 34 y 98 numeral 13 de la Resolución 32 que define la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) publicada en Gaceta Oficial N° 4.881, de fecha 29 de Marzo de 1995, las cuales establecen:

Artículo 94

Las Gerencias Regionales de Tributos Internos estarán a cargo de los Gerentes Regionales de Tributos Internos, quienes se asimilarán para los efectos correspondientes, a Los Administradores de Rentas y de Inspectores Fiscales Generales de Hacienda con las atribuciones previstas en el Título V, Capítulos III y IV, Títulos X, XI y XII de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, así como las contempladas en los Artículos 57, 72, 107, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 133, 134, 135, 137, 139, 142, 143 y 228 del Código Orgánico Tributario, el artículo 151 de la Ley Orgánica de Aduanas y el artículo 459 y siguientes del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; y, tiene además las siguientes funciones:

…Omissis…

10. Dirigir, coordinar, supervisar, ejecutar controlar en su jurisdicción las funciones de fiscalización, determinación, liquidación, recaudación e inspección de los tributos internos, de acuerdo a las instrucciones impartidas por el nivel central o normativo;

…Omissis…

16. Aplicar los procedimientos fiscales conforme a la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, el Código Orgánico Tributario en concordancia con las normas específicas de la materia y demás normas y procedimientos, e instruir el expediente respectivo; (Subrayado añadido)

…Omissis…

34. Firmar los actos y documentos relacionados con la funciones de su competencia;

…Omissis…”

Artículo 98

La División de Fiscalización tiene las siguientes funciones:

…Omissis…

13. Autorizar a los funcionarios competentes a realizar las actuaciones señaladas en el artículo 112 y su parágrafo del Código Orgánico Tributario y el artículo 96 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional;

…Omissis…”

Como se observa, el Gerente Regional de Tributos Internos de cada Región se encuentra facultado para la aplicación de procedimientos fiscales en forma general de conformidad con lo establecido en el ordinal 16 del articulo 96 de la Resolución 32, así bien, aun cuando la facultad especifica para autorizar a los funcionarios competentes a realizar los procedimientos fiscales ha sido conferida por la Resolución 913 al Jefe de la División de Fiscalización, ello no necesariamente implica la incompetencia del Gerente Regional de Tributos Internos, quien ha sido investido de las potestades generales en la aplicación de los procedimientos de fiscalización, considerando además que el Gerente Regional es una figura análoga al antiguo Fiscal General de Hacienda, y como tal posee idénticas atribuciones que los Fiscales de Hacienda según lo previsto en el articulo 96 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional. En tal sentido, lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Resolución N° SNAT/2002/N° 913 de fecha 06 de febrero de 2002, no excluye las facultades propias del Gerente Regional, pues a juicio de quien decide, la mencionada Resolución contiene disposiciones de organización interna administrativa que persiguen una mayor eficiencia administrativa, con la descentralización de las facultades del Gerente, pero que en ningún momento deroga las facultades generales del Gerente Regional, de allí que en el presente caso no pueda hablarse de incompetencia, ni manifiesta, ni relativa.

Por todo lo antes expuesto, considera esta juzgadora que la P.A. GRTI/RLA/3448 de fecha 21 de marzo de 2004, acto por medio del cual se dio inicio al procedimiento y se autorizó a la funcionaria fiscal R.M.T.C., a realizar la verificación que arrojó como resultados las Resoluciones de Imposición de Sanción identificadas con los Nros. GRTI/RLA/DF-Nros 4055000531, 4055000530, 4055000529, de fechas 30/08/2004, emitidas por la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes, no adolece del vicio de incompetencia denunciado por el recurrente. Y así se decide.

Segundo, en relación al alegato que la administración fundamenta hechos que nunca ocurrieron y que la modalidad del vicio de falso supuesto afecta la nulidad absoluta al acto de la administración, ya que la funcionaria fiscal incurre en un error de hecho, al apreciar un solo ilícito tributario al no tener los libros contables en domicilio fiscal, más no constató otro ilícito por lo cual no se puede determinar concurrencia tomando en cuenta que la verificación de la misma se hizo en una sola visita fiscal para los ejercicios 2002 y 2003 para la Ley de Impuesto sobre la Renta y la Ley de Activos Empresariales y los periodos de imposición fiscal desde julio 2002 hasta agosto 2003.

Es preciso indicar con lo antes expuesto que la Administración Tributaria en lo que respecta a no poseer relación de compras y ventas dentro del establecimiento, su basamento lo hace en relación a lo establecido en los Artículos 5 y 6 de la p.a. SNAT/2003/1677, a saber:

Artículo 5

Relación de Ventas

Los contribuyentes formales deberán llevar una relación cronológica mensual de todas las operaciones de venta, en sustitución del libro de ventas previsto en la Ley que Establece el Impuesto al Valor Agregado, cumpliendo con las siguientes características:

1. Fecha

2. Número de Inicio de la facturación del día

3. Número Final de la facturación del día

4. Monto consolidado de las ventas del día

   Artículo 6

   Relación de Compras

   Los contribuyentes formales deberán llevar una relación cronológica mensual de todas las operaciones de compra, en sustitución del libro de compras previsto en la Ley que Establece el Impuesto al Valor Agregado, cumpliendo con las siguientes características:

1. La fecha y el número de la factura, nota de débito o de crédito por la compra nacional o extranjera de bienes y recepción de servicios, y de la declaración de Aduanas, presentada con motivo de la importación de bienes o la recepción de servicios provenientes del exterior.

   Asimismo, deberán registrarse iguales datos de los comprobantes y documentos equivalentes, correspondientes a la adquisición de bienes y servicios.

2. El nombre y apellido del vendedor o de quien prestó el servicio, en los casos en que sea persona natural. La denominación o razón social del vendedor o prestador del servicio, en los casos de personas jurídicas, sociedades de hecho o irregulares, comunidades, consorcios y demás entidades económicas o jurídicas, públicas o privadas.

3. Número de inscripción en el Registro de Información Fiscal o Registro de Contribuyente del vendedor o de quien preste el servicio, cuando corresponda.

4. El valor total de las compras nacionales de bienes y recepción de servicios, registrando el monto soportado por Impuesto al Valor Agregado en los casos de operaciones gravadas.

   Artículo 7

   Presentación de las Relaciones de Compras y Ventas

   El contribuyente formal, a solicitud de la Administración Tributaria, deberá presentar la información contenida en la Relación de compras y ventas, pudiendo realizarse en medios magnéticos o electrónicos.

   Tal como la norma lo expresa, es un deber de los contribuyentes llevar una relación cronológica de las compras y ventas realizadas con las características allí mencionadas, ahora bien, observa esta juzgadora que la Administración multa en base lo establecido en el Artículo 102, numeral 2, del Código Orgánico Tributario a saber:

   Artículo 102

   Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de llevar libros y registros especiales y contables:

   …omisis…

   2. Llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes.

   …omisis…

   Quien incurra en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de veinticinco unidades tributarias (25 U.T.), la cual se incrementará en veinticinco unidades tributarias (25 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cien unidades tributarias (100 U.T.).

   Como bien se interpreta del artículo se refiere que el contribuyente lleve los libros y registros contables sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes o llevarlo con atraso; para tal incumplimiento menciona la multa de 25 U.T la cual se incrementará en 25 U.T por cada nueva infracción, hasta una máximo de 100 U.T, no obstante del acta de recepción realizada por el funcionaria R.M.T.C., autorizada por el Gerente Regional de Tributos Internos, para practicar el procedimiento de verificación, se desprende lo siguiente:

   El presente cuadro indica la sanción impuesta por la Administración:

   RESOLUCIÓN ILICITO N.S.

   GRTI/RLA/DF-N-4055000531 No se encontraba la relación de compras en el establecimiento. ART. 102 # 2

   C, O, T. 25,00 U. T. por ser la primera infracción

   GRTI/RLA/DF-N-4055000530 presentó la relación de ventas que no cumplen con los requisitos ART. 102 # 2

   C, O, T. 50. U.T por ser la segunda infracción.

   GRTI/RLA/DF-N-4055000529 No se encontraba la relación de ventas en el establecimiento ART. 102 # 2

   C, O, T. 75,00 U. T. por ser la tercera infracción

   TOTAL 150,00 U.T

   Nótese, que la funcionaria describe lo que observó al momento de solicitar dicha documentación, si comparamos los plasmado por esta funcionaria con el Artículo ut supra, vemos que para tal ilícito no corresponde la norma que aplicó la Administración Tributaria, como ya se indicó se aplica para el incumplimiento del deber formal de llevar los libros y registros sin cumplir con las formalidades establecidas o llevarlos con atraso, en nada tiene que ver con la consecuencia de no poseer los mismos dentro del establecimiento, que tampoco sería a criterio de este despacho la descripción correcta del hecho cometido, pues al no poseer los libros se multaría por el hecho de no exhibirlos al momento solicitado, que si se encuentra dentro del marco legal, tal como lo que establece el Artículo 104 del Código Orgánico Tributario a saber:

   Artículo 104

   Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de permitir el control de la Administración Tributaria:

   1. No exhibir los libros, registros u otros documentos que la Administración Tributaria solicite.

   Quienes incurran en cualquiera de los ilícitos descritos en los numerales 1 al 8 será sancionado con multa de diez unidades tributarias (10 U.T.), la cual se incrementará en diez unidades tributarias (10 U.T.) por cada nueva infracción hasta un máximo de cincuenta unidades tributarias (50 U.T.). Además quienes incurran en los ilícitos descritos en los numerales 5, 6, 7 y 8, le será revocada la respectiva autorización (subrayado del tribunal).

   Haciendo nuevamente una comparación entre lo plasmado por la funcionaria en el acta de recepción y la norma con que la administración multa, cabe considerar la siguiente pregunta ¿Cuál fue el hecho ilícito verificado, y que norma se aplica?, indudablemente fue la no exhibición de los libros al momento en que se realizó el procedimiento de verificación, hecho este que se encuentra tipificado en el Artículo ut supra con multa establecida en 10 U.T el cual se incrementará en 10 U.T por cada nueva infracción cometida según la norma, así pues, luego de este análisis no cabe duda que la administración ha incurrido en una errónea aplicación de la norma existiendo otra que es realmente correcta de acuerdo a la situación fáctica ocurrida en el caso concreto, pues aún cuando ha reconocido la existencia y sentido exacto de la norma, la ha hecho regir para hechos y circunstancias diferentes a aquellos que el legislador colocó bajo su disciplina, y así se decide.

   En conclusión, la sanción aplicable a lo anteriormente trascrito es de 10 U.T, y así se decide.

   En cuanto al ilícito correspondiente a la Resolución de Imposición de Sanción N° 4055000530, de fecha 30/09/2004, “el contribuyente formal del I.V.A al presentar la relación de ventas que no cumplen con los requisitos “se evidencia al folio 40 el acta de recepción y verificación y la misma indica que incumple con tal formalidad, por cuanto la Administración procede a aplicar la sanción prevista en el artículo 102 numeral 2 del código Orgánico Tributario, por concepto de multa en la cantidad de 25 U.T; entonces ha de entenderse y del mismo se desprende que el acta de Recepción y Verificación en materia de IVA, que existe una concurrencia de infracción y conforme a lo indicado el artículo 81 del Código Orgánico Tributario menciona lo siguiente:

   Artículo 81 Concurrencia de infracciones:

   cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias, se aplicará la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras sanciones. De igual manera se procederá cuando haya concurrencia de un ilícito tributario sancionado con penas restrictivas de la libertad y de otro delito no tipificado en este Código.

   Omissis….

   Parágrafo Único: La concurrencia prevista en este artículo se aplicara aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento

   Es por lo indicado anteriormente en la norma se esta en presencia de una concurrencia de infracción quedando la sanción a aplicar de la siguiente manera:

   Ilícito Sanción Graduación

   No exhibir los libros al momento del procedimiento de verificación. Artículo 104 # 1 C.O.T 10 U.T

   por concurrencia Artículo 81 C.O.T 5 U.T

   Presento la relación de ventas que no cumplen con los requisitos

   102 # 2

   3. O. T.

   25,00 U. T.

   25,00 U. T.

   TOTAL 30,00 U. T.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis Resaltado del Tribunal.”

   Al no haber vencimiento total no hay condenas en costas.

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

   1.-PARCILAMENTE CON LUGAR, El Recurso Contencioso, interpuesto el ciudadano O.E.B.Y., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-2.885.328, en su carácter de presidente de la Sociedad Mercantil “O Y inversiones C.A” con domicilio en la avenida 19 de abril, en el centro comercial empresarial toyotáchira primer piso, oficina 1-1, San Cristóbal, Estado Táchira, con Registro de Información Fiscal (RIF) N°J-30321938-1, debidamente constituido en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, anotado bajo el N° 30 tomo 5-A, en fecha 22 de febrero de 1996 del libro correspondiente, asistido en este acto por la abogada Analynn Walker Useche, titular de la cédula de identidad N° V-13.309.678, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 108.289, en contra la Resolución de Sanciones Nros GRTI/RLA/DF/N°4055000531, 4055000530, 4055000529, todas de fecha 30/09/2004; emitido por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   2.- SE ANULAN, las Resoluciones de Imposición de Sanciones emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región Los Andes Nros GRTI/RLA/DF/N°4055000531, 4055000530, 4055000529, todas de fecha 30/09/2004.

   3.- Se Ordena, a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), emitir nueva planilla de liquidación, por concepto de multa por la cantidad de 30 U.T.

   4.- NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS.

   5.- Notifíquese al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Cúmplase.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los un (01) día del mes de agosto de dos Mil Seis. Años 194º de la Independencia y 147º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR.

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las once y media (11:30 AM) se publicó la anterior sentencia bajo el N° 554 y se libraron oficios Nros 10466- 10467

   LA SECRETARIA.

   Exp N° 1038

   ABCS/anamaría