Decisión nº 079-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 17 de Marzo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGIÓN LOS ANDES

197° y 149°

En fecha 10/04/2007, este Tribunal dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, constante de ciento cincuenta y siete (157) folios útiles, signándolo bajo el expediente Nro. 1372, interpuesto por el abogado J.P.C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.856, apoderado judicial del ciudadano W.D.D.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.030.368. (F- 158).

En fecha 10/04/2007, se tramitó dicho Recurso, ordenando las notificaciones mediante oficios al: Gerente de la División Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela y al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, todas debidamente practicadas. (F- 159).

En fecha 10/10/2007, se declara admisible el presente recurso. (F-187 al 189).

En fecha 24/10/2007, la abogada D.I.P.C., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.996, consignó poder que la acredita como representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F-193).

En la misma fecha, consignó escrito de pruebas. (F-197 y 198).

En fecha 02/11/2007, auto mediante el cual este despacho acuerda admitir las pruebas promovidas por la representante de la República Bolivariana de Venezuela. (F-199).

En fecha 16/11/2007, la representante de la República Bolivariana de Venezuela, consignó escrito de evacuación, mediante el cual anexa expediente administrativo correspondiente a la presente causa. (F-200 y 2001).

En fecha 06/02/2008, auto por medio del cual se avoca la juez temporal de este despacho M.I.A.C.. (F-417).

En fecha 29/02/2008, el abogado J.P.C., representante del contribuyente consignó escrito de informes constante de cuatro (04) folios útiles. (F-428).

En fecha 03/03/2008, la abogada D.I.P.C., representante de la República Bolivariana de Venezuela consignó escrito de informes. (F- 433 al 441).

En fecha 10/03/2008, El apoderado judicial del contribuyente consignó diligencia mediante la cual anexa en un (01) folio útil las escrito de observaciones a que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario. (F- 442 y 443).

En fecha 14/03/2008, por auto entra en estado de sentencia la presente causa, de conformidad con el artículo 275 y 277 del Código Orgánico Tributario. (F-444).

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente realiza una exposición de las razones de hecho y derecho, solicita la nulidad absoluta de la sanción impuesta y señala la presunta violación de los derechos legales del contribuyente, en razón de lo cual realiza los siguientes alegatos:

1. - Impugna y rechaza el cartel de notificación publicado en la Pág. 76 del Diario La Frontera de fecha 20/12/2006, donde la persona notificada es identificada como W.D.D.B., identificado en el Registro de Información Fiscal V-030330368-3, y señala que el citado Registro de Información Fiscal no es de su poderdante, pues, el número de Registro de Información Fiscal es V-03030368-3 Apellido y Nombre D.B.W.D.. Por lo que la notificación publicada en el Diario la Frontera de fecha 20/12/06, es en todo caso defectuosa, con información errónea e ineficaz, en cuanto, se refiere a mi representada, y por lo tanto no puede producir ningún efecto.

   Expone que de tenerse como valido la notificación en comento, sería una clara violación al debido proceso y derecho a la defensa consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

2. - Impugna y rechaza, la resolución GGSJ/GR/DRAAT/2005-3975 de fecha 30/12/2005. Donde la alza.A. señala que “El agente de retención no consigna a los autos prueba alguna en donde conste que mandó a efectuar retención y pago el impuesto a la república, es decir, no demostró el traslado de la responsabilidad de agente de retención al funcionario pagador”. Partiendo, del supuesto de que la Administración Tributaria, no consideró a los efectos de su decisión, la revisión de los documentos donde aparece reiteradamente quien era el agente de retención autorizado para tales efectos, y argumenta tal alegato, en que la ejecución de presupuesto de las ordenes de pago, es función especifica de la dirección de Administración, como bien lo establece los artículos 41, 42, 53, 121 y 124 de la Ley Orgánica de Hacienda del Estado.

   Quedando, así claro que W.D.D.B., al formalizar los presentes recursos, lo hace en su carácter de contribuyente de Impuesto Sobre la Renta, lesionando en su esfera subjetiva y económica al pretender la Administración Tributaria calificarla como agente de retención y/o responsable solidario e imputarle ilícitos que no cometió.

   Desde el inicio de la fiscalización al Administración Tributaria, tuvo pleno conocimiento que la orden de pago de la Gobernación del Estado Mérida, se hacían a través de la Dirección de Administración quien a su vez ordenaba al Tesorero General del Estado, como agente de retención para practicar la misma y enterar a las oficinas receptoras de fondos nacionales.

   Quedando suficientemente, demostrado que su poderdante, traslado la responsabilidad de agente de retención al funcionario pagador, es decir al Tesorero General del Estado, quine además de hacer la correspondiente retención del Impuesto Sobre la Renta, también estaba obligado a enterar en una oficina receptora de fondos nacionales.

3. Finalmente, reitera que queda demostrado que las ordenes de pago, ordenes de retención y su enterramiento emanaban de la Dirección de Administración, mal puede entonces la Administración Tributaria imputar a su mandante en forma personal los ilícitos señalados en los respectivos actos administrativos que aquí se impugna y rechazan.

   II

   INFORMES

   1. El representante judicial del contribuyente W.D.D.G., abogado J.P.C.G., titular de la cédula de identidad N° V-1.702.808, inscrito en Instituto de Previsión Social del Abogado N° 21.856, presentó escrito de informes a través del cual ratifica los argumentos expuestos en el escrito recursivo, sobre el cual no se hará consideración alguna en virtud de que fue presentado extemporáneamente.

   2. La abogada D.I.P.C., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.130.892, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 63.996, presentó escrito de informes en nombre la República Bolivariana de Venezuela, por medio del cual realiza una sucinta narrativa de los hechos verificados en el curso del procedimiento y ratifica lo expuesto en los actos administrativos, señalando:

   …Con relación a la notificación realizada por el ciudadano W.D.D.B., la cual es impugnada en el escrito recursorio, esta Representación Fiscal considera pertinente al respecto señalar criterio doctrinario pronunciado en la materia, tan es así, que la doctrina en forma pacifica, señala que la notificación es un acto distinto al acto que se notifica y que por tal razón los vicios que el contenga solo afectan su eficacia, y en modo alguno la validez del acto administrativo…

   …De la sentencias copiadas, se colige claramente que el defecto de la notificación nunca puede acarrear la nulidad del acto administrativo, sino que por el contrario, sólo afecta la eficacia del acto, es decir, impide su ejecución, no produce efectos; debiéndose aclarar que tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en señalar de que este hecho nada impide que el acto se repute valido y conforme a derecho.

   Ahora bien, con relación a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, manifestada por la recurrente para el caso de tenerse como válida la notificación impugnada, esta representación fiscal disiente de esta manifestación fundamentando el disentimiento en el contexto doctrinario de las figuras jurídicas supra mencionadas:…Omissis…

   En el presente caso, la contribuyente, tuvo pleno acceso a todos los mecanismos posibles para ejercer su derecho a la defensa y en efecto ejerció formales recursos jerárquicos cosa distinta es que no haya podido demostrar la procedencia de sus alegatos, ya que la actuación de la Administración Tributaria fue absolutamente apegada a derecho.

   Muy respetuosamente, esta Representación Fiscal se permite considerar, que el acto impugnado no crea indefensión a la contribuyente, ya que como quedó demostrado, pudo interponer los recursos correspondientes ante las instancias pertinentes.

   Con relación a la obligación que tiene el agente de retención de retener y pagar el impuesto a la República, situación que impugna la parte recurrente, por cuanto la Alza.A., señala:...”que el agente de retención no consignó a los autos prueba alguna en donde conste que mandó a efectuar la retención y el pago de impuesto a la República, es decir, no demostró el traslado de la responsabilidad de agente de retención al funcionario pagador”… visto que el contribuyente no fundamenta sus pretensiones sobre base legal alguna, y en virtud de que no trae al proceso, pruebas que la soporten la representación de la República considera pertinente allanarse al Principio de la Veracidad de las Actas Fiscales, levantadas con ocasión de la visita fiscal efectuada por el funcionario de la Administración Tributaria ¿, por lo que cabe destacar que dicha Acta, goza de legitimidad y veracidad, en el sentido de que fue emitida por funcionarios competentes para tales fines y de conformidad con las previsiones legales al respecto. Así es, como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien debió demostrar sus argumentos con pruebas suficientes para dejar sin efecto los actos administrativos objeto de impugnación, tal como lo establece el artículo 156 del Código Orgánico Tributario, el cual consagra la libertad probatoria en materia tributaria.

   Por los motivos anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a este Tribunal declare SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano J.P.C.G., titular de la cédula de identidad N° 1.702.808, en su carácter de APODERADO del contribuyente D.B.W.D., titular de la cédula de identidad N° 3.030.368, el cual cursa en el expediente judicial N° 1372 y en el supuesto negado de que sea declarado Con Lugar, se exonere Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

   III

   RESOLUCIÓN RECURRIDA

   Resolución del Recurso Jerárquico Nro. GGSJ/GR/DRAAT/2005-3975 de fecha 30 de Diciembre de 2.005, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual establece:

   …Visto los términos de la norma “supra” transcrita y habida cuenta de que el recurso ejercido mediante escrito consignado, tiene por objeto la revisión en sede gubernativa de un acto administrativo de efectos particulares de contenido tributario que afecta los derechos del contribuyente, y que el Código Orgánico Tributario establece como único medio de impugnación ordinario de los proveimientos administrativos de primer grado de esta naturaleza, el Recurso Jerárquico es forzoso concluir, que el escrito consignado en fecha 14/08/2000, por el agente de retención W.D.D.B. (GOBERNADOR DEL ESTADO MÉRIDA), debe calificarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 243 “ejusdem”, como un recurso del citado carácter, y así se declara.

   Calificado como ha sido el escrito presentado como un Recurso Jerárquico, esta Alza.A. procede de seguidas a conocer el argumento del recurrente el cual sostiene violación de principio constitucional “Non Bis Idem”, y al respecto esta alzada observa:…

   Siendo así, los actos administrativos recurridos en las Resoluciones de Imposición de Sanciones por Incumplimiento de Deberes Formales relativos al Pago de Tributo Nros. RLADF/RIS/99/02722, RLA/DF/RIS/99-2992 Y RLA/DF/RIS/99-2993, de fecha 14/10/99 violan un precepto constitucional que acarrea la nulidad absoluta de los mismos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En consecuencia, esta Alza.a. procede a anular en todas y casa una de sus partes las Resoluciones de Imposición de Sanciones por Incumplimiento de Deberes formales relativos al pago del Tributo Nros. RLA/DF/RIS/99-02722, RLA/DF/RIS/99-2992 Y RLA/DF/RIS/99-2993, de fechas 14/10/99 y así se declara.

   Determinado lo anterior se procede a conocer el argumento del recurrente en el cual sostiene que la Resolución impugnada adolece del vicio de inmotivación, específicamente en lo que se refiere a la responsabilidad solidaria del recurrente como agente de retención de la Gobernación del Estado Mérida, al respecto esta Alzada observa:

   El requisito de motivación consiste en el expresión de las razones de hecho y derecho que fundamentan la actuación administrativa. Este requisito tiene por finalidad el permitir el ejercicio del derecho a la defensa del destinatario del acto administrativo, así como permitir el control de la legalidad del mismo por parte de los órganos encargados de realizar tal actividad…

   En este orden de ideas, cabe destacar que la motivación del acto administrativo no implica la expresión de todas y cada una de las incidencias y alegatos que se producen en el procedimiento constitutivo del acto, sino que basta la expresión sucinta de los hechos y del derecho aplicable…

   Aplicando lo precedentemente expuesto al caso que se analiza, es forzoso concluir que el acto administrativo impugnado, no adolece de vicio de inmotivación, toda vez que en él se indica con toda claridad el fundamento de los reparos levantados, toda vez que en él se indica con toda claridad el fundamento de los reparos levantados. Así se dejó constancia que de la revisión efectuada a los comprobantes, archivos y demás documentos relacionados con las erogaciones pagadas o abonadas en cuanta, sujeta a retención de impuesto sobre la renta. Correspondiente a los ejercicios fiscales 01/01/96 al 31/12/96 y 01/01/97 al 31/12/97, se verificó que el agente de retención incumplió con el deber de retener los impuestos sobre algunos pagos realizados, efectuó retenciones de impuestos por montos menores a lo legalmente establecido y no enteró las cantidades retenidas para los períodos investigados, lo cual contraviene lo previsto en el literal b, numeral 1 y numerales 11, 12 y 19 del artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de retenciones contenidas en los decretos 507, 1808 y 1344, de fecha 28/12/94, 23/04/97 y 29/05/96. siendo así, se cumplió a cabalidad con el deber de exteriorizar los fundamentos e hecho y de derecho de los cuales se basó el órgano administrativo para dictar la Resolución Culminatoria de Sumario. En consecuencia, se desestima el argumento del recurrente por improcedente y así se declara.

   En relación con el argumento del recurrente en el cual impugna los reparos formulados señalando que “…todas las ordenes tienen mi visto bueno y mandado a efectuar la retención y la fiscalización no trae en los autos, acción alguna que pruebe lo contrario, en consecuencia la actuación fiscal esta viciada de absoluta nulidad, al respecto esta alzada observa:

   La retención en materia de impuesto sobre la renta ha sido calificada como una actividad de colaboración de naturaleza netamente administrativa por consistir en la recaudación tributaria por parte de personas de derecho público y privado, denominadas agente de retención, las cuales no forman parte de la Administración Tributaria, pero están obligadas legalmente a enterar al fisco nacional, el impuesto que deban retener de las cantidades que paguen o abonen en cuenta de los contribuyentes del impuesto directo que nos ocupa, las cuales necesariamente deben estas gravas y ser objeto de retención en la fuente, en el entendido que el monto retenido y enterado configura un anticipo del impuesto que las contribuyentes deben declarar y pagar en forma definitiva…

   En el caso concreto que nos ocupa, se tiene que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, en virtud de la responsabilidad solidaria prevista en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, procedió a exigirle al recurrente el impuesto que se dejó de retener durante los ejercicios fiscales 01/01/96 al 31/12/96 y 01/01/97 al 31/12/97, así como las multas e intereses moratorios que proceden por haber retenido impuestos en montos menores a los exigidos u por no haber enterado los impuestos retenidos dentro del plazo previsto…

   Todo acto administrativo dictado por funcionarios competentes y en ejercicio de sus atribuciones legales se encuentra revestido de una presunción de veracidad y legitimidad, la cual se mantiene hasta tanto su destinatario no logre enervar sus efectos y comprobar los contrario.

   El Código de Procedimiento Civil en su artículo 506 establece que las partes tienen la carga de probar sus respetivas afirmaciones de hecho y que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación, o de la improcedencia de ésta, todo lo cual está en p.a. con el principio de distribución de la carga de la prueba que contiene en artículo 1354 del Código Civil…Omissis…

   En el presente caso, observa esta Alzada, que el agente de retención no consignó a los autos prueba alguna de donde conste que mando a efectuar la retención y el pago de impuesto a la República, es decir, no demostró el traslado de la responsabilidad de agente de retención al funcionario pagador, y por cuanto es su obligación producir la prueba adecuada de la falsedad e inexactitud de los hechos imputados, pues de lo contrario se tendrán como ciertos en virtud de la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo recurrido, esta alzada confirma los reparos levantados formulados y así se declara.

   Ahora bien, en relación con el argumento de la recurrente en el cual sostiene que se le aplicó la circunstancia agravante de la reiteración, y para que se incurra en la misma, es condición necesaria que se detecten infracciones de la igual índole, no configurándose por tanto cuando en una misma acción fiscalizadora, se detecta una infracción cometida en distintos períodos, al especto esta Alzada observa:…

   Ahora bien, esta alzada observa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, incurrió en vicio de falso supuesto, puesto que interpretó de manera errada el artículo 75 del Código Orgánico Tributario de 1994, al haber aplicado la circunstancia agravante de la reiteración, prevista en el artículo 85 (numeral 1) del Código Orgánico Tributario, por no haber efectuado las retenciones, retener y no enterar y por haber efectuado las retenciones, retener y por haber retenido en montos menores a los exigidos, para los ejercicios fiscales 01/01/97 al 01/12/97 y 01/01/96 al 31/12/96, respectivamente.

   En tal sentido, por considerar que no ha ocurrido la circunstancia referida y que no existe un procedimiento administrativo o judicial pendiente, que suponga la comisión de una infracción con anterioridad a la que se reitera, esta Alza.A. , en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 81 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y 236 del Código Orgánico Tributario de fecha 17 de octubre de 2001, procede a convalidar el vicio de nulidad relativa que afecta el ato administrativo contenido en la Resolución (Artículo. 149 del Código Orgánico Tributario). N° RLA-DSA-200-0148, de fecha 12/06/2000, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, por lo que se subsana el referido vicio, y se procede a aplicar las multas de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, quedando las mismas determinadas para cada incumplimiento y ejercicios fiscal investigados…

   En cuanto a la atenuante invocada por la contribuyente establecida en el numeral 4° del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, referida a No haber cometido el indiciado ninguna violación de normas tributarias durante los tres (3) años anteriores a aquel en que se cometió la infracción

   , es pertinente señalar, que en el caso que se decide no consta en autos que la recurrente haya cometido ninguna violación de las normas tributarias durante los tres años anteriores con relación a aquel en que se cometieron las infracciones (no efectuó las retenciones de impuesto y retuvo en cantidades menores a las exigidas), correspondientes a los ejercicios fiscales 01/01/96 al 31/12/96 y 01/01/97 al 31/12/97, sancionadas de conformidad con los dispuesto en los artículos 99 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994. de tal manera que esta Gerencia Jurídica Tributaria, estima disminuir en un 10% las multas impuestas…

   Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, para la sanción impuesta con base en el artículo 101 ejusdem, por haber retenido y no enterado los impuestos, esta Alzada debe señalar que el agente de retención, como sujeto pasivo, de la relación jurídico tributaria, se encuentra sometido al cumplimiento de ciertos deberes contenidos en disposiciones legales, cuya falta de acatamiento, constituye una infracción tributaria que es objeto de sanción…

   Con base a los razonamientos antes expuestos se procede a confirmas el monto de la sanción impuesta por la Administración Regional, con fundamento en el artículo 101 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   Por último, esta Alzada procede a conocer el argumento del agente de retención en el cual impugna los intereses moratorios, manifestado que la causación de los mismos estaría supeditada a la exigibilidad de la obligación, según sentencia del máximo tribunal de justicia, al respecto se debe señalar que los mismos si son procedentes, ya que por tratarse de retenciones de impuesto sobre la renta correspondientes a los ejercicios fiscales 01/01/96 al 31/12/96 y 01/01/97 al 31/12/97, enteradas fuera del lapso legal, retenciones no efectuadas y retenciones realizadas por montos menores, es obvio que estos accesorios o intereses en cuestión deben calificarse de moratorios, calculaos conforme con lo establecido en el encabezamiento para ello hasta la fecha efectiva de su pago en una oficina Receptora de Fondos Nacionales; por lo que debe entenderse que entre ambas fechas transcurren los días de mora….

   Por consiguiente, la determinación de los intereses moratorios, efectuada al agente de retención por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes, los cuales fueron calculados sobre base de la tasa máxima activa bancaria emitida por el Banco Central de Venezuela y publicada por la Administración Tributaria e incrementada en tres (3) puntos porcentuales de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que se evidencia de los cuadros demostrativos contenidos en los anexos de intereses moratorios que forman parte integrante de la Resolución de Sumario Administrativo, es procedente y ajustada a derecho. Así de declara.

   …Omissis…

   Resuelve declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Interpuesto por el agente de retención W.D.D.B. (GOBERNADOR DEL ESTADO MERIDA), identificado al inicio de esta Resolución, en consecuencia: 1) se confirman en todas sus partes los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Imposición de Sanciones por Incumplimiento de Deberes Formales relativos al Pago del Tributo Nros. RLA/DF/RIS/99-02724 y RLA/DF/RIS/99-2991, de fecha 14/10/1999 y 04/11/1999.

   2) Se anulan las Resoluciones de Imposición de Sanciones por Incumplimiento de Deberes Formales relativos al Pago del Tributo Nros. RLA/DF/RIS/99-02722, RLA/DF/RIS/99-2992, RLA/DF/RIS/99-2993, de fechas 14/10/1999 y 04/11/1999.

   3) En lo que respecta al acto administrativo contenido en la Resolución (Artículo. 149 Código Orgánico Tributario). N° RLA/DSA/2000-00148, de fecha 12 de junio de 2000, se confirma parcialmente y por tanto: 1) se confirman los montos por concepto de impuesto e interese moratorios…

   2) Se modifican las multas impuestas con base en los artículos 99 y 100 del Código Orgánico Tributario de 1994…

   3) Se anula la Planilla de liquidación N° 05-10-1-2-33-000213, DE FECHA 16/06/00, emitida con base en la Resolución Culminatoria de Sumario y se ordena a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la región los Andes emitir nueva Planilla de Liquidación por los montos aquí confirmados.”

   IV

   PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXAS

   Del folio 06 al 08, se encuentra original de Instrumento de Poder Especial conferido por el ciudadano W.D.D.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-3.030.368, al abogado en ejercicio J.P.C.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-1.702.808, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nro. 21.856, para que en su nombre sostenga y defienda sus derechos e intereses en todos los asuntos que puedan ocurrir.

   Al folio 09 y 10, rielan copias simples de cédulas de identidad de los ciudadanos W.D.D.B. y J.P.C.G., los cuales prueban su identificación personal, asimismo, corre insertas copia simple de: Registro de Información Fiscal del primero y carnet del Inpreabogado del segundo.

   Del folio 56 al 59, corre inserta planillas de liquidación Nros. 051001239000165 y 051001239000166, ambas de fecha 02/03/2006, y su correspondiente planilla para pagar.

   Al folio 60, se halla cartel de notificación de fecha 20 de Diciembre de 2006, publicado en el Diario La Frontera del Estado Mérida.

   Del folio 61 al 66, consta copia simple del Recurso Jerárquico, interpuesto por el ciudadano W.D.D.B., ante la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en fecha 14/08/2000.

   Del folio 67 al 77, se encuentra copia certificada por la Directora del Archivo General del Estado M.d.G.O. de fecha 17 de Abril de 1972, emanada por el Órgano de Gobierno del Estado Mérida, mediante la cual se realiza un Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Hacienda del Estado.

   Del folio 78 al 80, riela copia certificada del vuelto del folio 135 y folio 136 del libro de actas, acuerdos y decretos de los años 1.992 al 1.996 que cursa por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Del Transito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, del cual se desprende el carácter de Gobernador que desempeñaba para el respectivo periodo el ciudadano W.D.D.B..

   Al folio 81 y 82, corre inserto copia certificada de Gaceta Oficial emanada del Órgano de Gobierno del Estado Mérida, de fecha 26/01/1996, de la cual se desprende el nombramiento como Directora de Administración a la ciudadana L.B.T., y Tesorero General del Estado a la ciudadano M.Á.C.C..

   Al folio 83, consta copia simple de oficio Nro. 022 de fecha 26/01/1996, emanada de la Secretaria General de Gobierno, mediante el cual el Dr. W.D.B., en su carácter de Gobernador del Estado Mérida acordó designar Director de Administración a la ciudadana L.B.T..

   Al folio 84 y 85, se encuentra Gaceta Oficial extraordinaria Nro. 20, emanada del Órgano de Gobierno del Estado Mérida de fecha 14/06/1996, mediante la cual se acordó designar como Tesorero General del Estado al ciudadano N.A.C..

   Al folio 86, 87 y 88, rielan copia certificadas de planillas para pagar y liquidación Nros. 0510020160200, 051090127000206 y 051027000205, de fecha 10/03/98, 16/02/98 y 13/02/98 respectivamente.

   Al folio 89, se halla Intimación de Pago publicada en el Diario Ultimas Noticias de fecha 05/03/2007, emanada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   Del folio 90 al 111, constan copias certificadas de órdenes de pagos Nros. 104, 1585, 1607, 2119, 2214, 2364, 2363, 2367, 2355, 2694, 10, de fechas 24/05/96, 22/07/96, 26/07/96, 23/09/96, 07/10/96, 23/10/96, 23/10/96, 23/10/96, 23/10/96, 16/12/96, 12/02/97, respectivamente, con su correspondiente constancia de recibido procedente de la Gobernación del Estado Mérida.

   Del folio 112 al 144, rielan copias certificadas de planillas de Liquidación de Impuesto Sobre la Renta Nros. 0003, 0018, 0027, 0005, 0020, 0026, 00222, 0021, 0024, 0023, 0025, 0213, 0207, 0209, 0199, 0193, 0192, 0190, 0178, 0177, 0170, 0179, 0012, 0010, 0011, 0017, 0015, 0002, 0001, procedentes de la Tesorería General del Estado Mérida de fecha 15/03/96, 28/03/96, 29/03/96, 18/03/96, 28/03/96, 28/03/96, 28/023/96, 28/03/96, 28/03/96, 28/03/96, 28/03/96, 30/05/96, 30/05/96, 30/05/96. 29/05/96, 28/05/96, 27/05/96, 24/05/96, 29/05/96, 23/05/96, 23/05/96, 23/05/96, 22/03/96, 21/03/96, 21/03/96, 22/03/96, 21/03/96, 08/03/96, 08/03/96, respectivamente. y relaciones de cheque del impuesto sobre la renta para ser depositados en la cuenta de terceros, Cta. Corriente 021-1-001-76-6 Banco Sofitasa.

   Del folio 145 al 153, se encuentra copias certificadas de planillas de declaración y pago de retención del Impuesto Sobre la renta a Personas Naturales Residentes en el país Nros. 0206078, 0101242, 0101367, 0112685, 0112685, 0112687, 0091418, 0125024, y relación de cheques para se depositados en la cuente corriente N° 31-1-01865-5 Fondos Nacionales Retención correspondiente a Impuesto Sobre la Renta para Banesco.

   Del folio 154 al 157, Planillas de declaración definitiva de rentas y pago para personas naturales residentes o no en el país y herencias yacentes Nros. 1055320 y 0226514 correspondientes al ejercicio gravable comprendido entre el 01/01/96 y el 31/12/96; 01/01/97 y 31/12/97. Asimismo, riela comprobantes de retención del periodo comprendido entre el 01/01/96 y 31/12/96; 01/0197 y 31/12/97, correspondientes al ciudadano D.B.W..

   Del folio 194 al 196, consta copia certificada del Instrumento Poder Autenticado en la Notaria Undécima del Municipio Libertador del Distrito Metropolitano en fecha 15 de Septiembre de 2.006, anotado bajo el Nro. 54, Tomo 155, de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela por sustitución del Dr. C.A.P.D., Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), quien ha su vez la ciudadana Procuradora General de la República le sustituyó la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República; otorgado a la abogada D.I.P.C., titular de la cédula de identidad No. V.- 11.130.892, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 63.996.

   Del folio 202 al 416, se encuentra copia certificada de expediente administrativo conformado por los siguientes documentos: auto de recepción Nro. 735 de fecha 14/08/2000; escrito de recurso jerárquico de fecha 14/08/2000; planilla forma 16 Nro. 2735847; Panilla para pagar forma 09 Nro. 0055000212; Planilla de Liquidación Nro. 0510123300212; Planilla para pagar forma 09 N° 0055000213; Planilla de Liquidación N° 0510123300213; Notificación de Resolución de Imposición de Sanción Nro. RLA/DS/0148; Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo Nro. RLA/DSA/2000-00148; Calculo de Intereses Moratorios; Acta de Retención N° RLA/DF/SF/99/012; Actas de Retenciones N° RLA/DF/SF/99/013; Acta de Retenciones N° RLA/DF/SF/99/014; Acta de Retenciones N° RLA/DF/SF/99/011; Comprobante de Retención; Registro de Información Fiscal y Cédula de Identidad del contribuyente; Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de deber Formal relativo al Pago de Tributo, signada con el N° RLA/DF/RIS/99-02722, de fecha 14/10/1999; Tabla de Retenciones no efectuadas; Planillas de pago forma 09 Nros. 0510123000007, 0510123000008, 0510123000009, 0510123000010, 0510123000011, 0510123000012, 0510123000013, 0510123000014, 0510123000015; Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deber Formal relativo al pago de tributos, signada con el Nro. RLA/DF/RIS/99-02724, de fecha 14/10/1999; Planillas de pago forma 09 Nros. 0510123000018, 0510123000019; 0510123000020; 0510123000021, 0510123000022, 0510123000023, 0510123000024, 0510123000025, 0510123000026, 0510123000027; Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de Deber Formal relativo al Pago de Tributo, signada con el N° RLA/DF/RIS/99-2991, de fecha 04/11/1999; Planilla de pago forma 09 N° 05101230000102; Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de deber Formal Relativo al pago de tributos, signada con el Nro. RLA/DF/RIS/99/2992 de fecha 04/11/1999; Tabla de retenciones; planilla de pago forma 09 N° 0510123000101; Resolución de Imposición de Sanción por Incumplimiento de deber Formal Relativo al pago de tributos, signada con el Nro. RLA/DF/RIS/99/2993 de fecha 04/11/1999; Planillas de pago forma 09 N° 0510123000091, 0510123000092, 0510123000093, 0510123000094, 0510123000095, 0510123000096, 0510123000097, 0510123000098, 0510123000099, 0510123000100; Memorando N° GGSJ/GR/DRAAT/2005-6458 de fecha 30/12/2005; Notificación de Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2005-8003 de fecha 30/12/2005; y Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2005-3975 de fecha 30/12/2005.

   Se le concede a estos documentales valor probatorio conforme a lo que establece el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 273 del Código Orgánico Tributario, por ser documentos administrativos que están revestidos de la presunción de veracidad y legitimidad. Y de ellos se desprende que la Administración Tributaria, procedió a sancionar al contribuyente W.D.D.B., por cuanto el mismo, en su carácter de agente de retención del Impuesto Sobre la Renta y responsable solidario, no practicó las retenciones del impuesto ut supra, correspondiente a los ejercicios fiscales 01/01/96 al 31/12/96; y 01/01/97 al 31/12/97, respectivamente, y que efectuó retenciones en cantidades menores a las exigidas para los ejercicios investigados antes señalados, contraviniendo lo previsto en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario de 1994, en concordancia con el artículo 78 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta y con el artículo 9 numeral 11 y artículo 21 del decreto de retenciones Nros. 1.344 y 1.808, de fechas 29 de mayo de 1996 y 23 de abril de 1978, respectivamente, todos vigentes en razón del tiempo.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que fue emitida la Resolución del Recurso Jerárquico GGSJ/GR/DRAAT/2005-3975 de fecha 30/12/2005, los argumentos y defensas realizados por la representación legal del contribuyente, observa este Tribunal que la controversia planteada queda circunscrita a determinar: En primer lugar, si la notificación realizada mediante cartel de notificación en el Diario La Frontera de fecha 20/12/2006, es válida y de ser así, revisar si la misma es una flagrante violación del derecho a la defensa y al debido proceso estos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y en segundo lugar, establecer quién era el funcionario competente y por ende responsable, para hacer la correspondiente retención del Impuesto Sobre la Renta, en este sentido, verificar si efectivamente el Gobernador del Estado Mérida para la fecha en que se cometieron los ilícitos, trasladó dicha responsabilidad al Tesorero General del Estado.

   Al respecto, quien juzga procede a resolver el primer alegato referente a si se tiene o no, como válida la notificación de fecha 20/12/2006, realizada mediante cartel publicado en el Diario La Frontera. En este sentido, observa que dicho alegato ya fue resuelto por esta instancia judicial que al admitir el presente recurso contencioso tributario, en fecha 10/10/2007, tomó como fecha de notificación la realizada el 02/03/2006 (F-55), siendo de esta forma innecesario pronunciarse sobre el mismo, por cuanto la disputa planteada en relación con el mismo, ya fue resuelta, de allí que haya sido declarado admisible el presente recurso Contencioso Tributario, y así se decide.

   Dicho esto, se hace necesario resolver lo concerniente a la titularidad de la responsabilidad ante la Administración Tributaria como agente de retención de Impuesto Sobre la Renta para los periodos investigaos, pues según alega, la parte accionante, las sanciones deberían ser emitidas a nombre del Tesorero General del Estado, pues, en actas queda plenamente demostrado que el Gobernador del Estado Mérida, trasladó la Responsabilidad de agente de retención al funcionario pagador ut supra, quien además de hacer la correspondiente retención del impuesto sobre la renta, también estaba obligado a enterar en una oficina receptora de fondos nacionales.

   Como punto de inicio es imperativo determinar quien tiene atribuido el carácter de responsable en los casos de retención de impuesto, para lo cual es forzoso remitirse a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Orgánico Tributario derogado, el cual dispone:

   Artículo 28. Son responsables directos en calidad de agentes de retención o de percepción, las personas designadas por la ley o por la Administración previa autorización legal, que por sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deban efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

   Los agentes de retención o de percepción que lo sean por razón de sus actividades privadas, no tendrán el carácter de funcionarios públicos.

   Efectuada la retención o percepción, el agente es el único responsable ante el Fisco por el importe retenido o percibido. De no realizar la retención o percepción, responderá solidariamente con el contribuyente. (Subrayado añadido)

   El agente es responsable ante el contribuyente por las retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen. Si el agente enteró a la Administración lo retenido, el contribuyente podrá solicitar de la Administración Tributaria el reintegro o la compensación correspondiente….

   Conforme a la doctrina, el agente de retención es la persona encargada de retener el anticipo del impuesto de los contribuyentes o responsables; de allí que el agente de retención es un tercero, que por sus funciones cumple parcial o totalmente con el objeto sustancial de la obligación tributaria, como es el pago de impuestos a nombre del verdadero contribuyente que es la persona a quien se le efectúa la retención. Del mismo modo, cabe traer a colación lo establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a la figura del agente de retención:

   “La figura del agente de retención en la legislación fiscal venezolana y en otras legislaciones extranjeras opera como una obligación autónoma y accesoria a la obligación tributaria principal a cargo de quien realice el hecho generador de tributo, esto es, del contribuyente. Esto significa que no debe esperarse al nacimiento de la obligación principal para que se verifique la que se origina de la retención a cuenta, ya que puede suceder la obligación principal no nazca nunca, o que sea de un importe inferior a los acumulados por los tributos anticipados… (Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político Administrativa, con Ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, de fecha 31-08-2004)

   Ahora bien, tal y como acertadamente lo explica la parte actora, en los casos de entidades de carácter público, el responsable es el funcionario de mayor jerarquía, ordenador de los pagos, así, en el caso que toca decidir, el ordenador de los pagos, es el Gobernador del Estado, o el funcionario a quien haya delegado esta función, tal y como lo dispone el artículo 124 de la Ley Orgánica de Hacienda del Estado Mérida, tomada esta como la ley especial a aplicar en el presente recurso, la cual prevé:

   Artículo 124.- Las ordenes de pago llevarán el visto bueno del Secretario o Director a cuyo despacho corresponda el gasto, la constancia de registro por la Dirección de Administración y la firma del Gobernador del Estado, como ordenador del pago o la del funcionario a quien haya delegado esta función.

   (Subrayado de este tribunal).

   De la norma anteriormente transcrita, se desprende que claramente que por disposición del legislador estadal, el ordenador de los pagos, deberá ser el Gobernador del Estado, empero, se confiere igualmente la posibilidad de transferir dicha responsabilidad al funcionario que a tal efecto designe. Ahora bien, en el caso de autos, el Gobernador del Estado Mérida, traslado dicha responsabilidad a la Directora de Administración y esta a su vez al Tesorero General del Estado, lo cual se evidencia suficientemente de las ordenes de pagos que corren insertas en el presente expediente en las cuales se puede identificar el sello húmedo de la oficina, que tiene los siguientes renglones: fecha, tarifa de retención, nombre del agente de retención, monto a retener, y firma del Director de la Administración, lo cual analizado a la luz del dispositivo normativo previamente citado, evidencia que el hecho de que el Gobernador del Estado no estampe su rubrica en las ordenes de pago es muestra inequívoca de que este trasladó la obligación al funcionario designado con esas competencias, por lo que mal puede ser responsabilizado por incumplimientos verificados en el ejercicios de funciones que no estaba desempeñando, y para las cuales había un funcionario estadal específicamente designado y quien tenia atribuida la competencia.

   Por lo tanto, a criterio de quien juzga las sanciones deben emitirse a nombre agente de retención como responsable directo o cuentadante y este no es otro que la Directora de la Administración Estadal solidariamente con el Tesorero General del Estado, quienes suscribían las órdenes de pagos del Estado Mérida para los periodos fiscales investigados. En consecuencia, los actos administrativos aquí recurridos parten de un falso supuesto de hecho, el cual se puede definir como aquel vicio que ocurre en la premisa mayor de la norma jurídica, es decir cuando quien juzga al dictar su pronunciamiento establece hechos que no existieron o sucedieron de manera diferente, en tal sentido la jurisprudencia ha definido el vicio de falso supuesto de hecho y derecho así:

   ... A este respecto se debe significar que a juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Luego, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar dicha decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho… Tribunal Supremo de Justicia, sentencia bajo el Nº 00745, de fecha veintiuno (21) de mayo del año dos mil tres.

   De acuerdo a lo anterior, debe entonces concluirse que en el caso de autos la decisión del recurso jerárquico Nro. GGSJ/GR/DRAAT/205-3975 de fecha 30/12/2005, emanada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se fundamentó en la existencia de hechos que realmente no ocurrieron, al no ser ciertos los hechos que la Administración Tributaria dijo haber constatados, quedando de esta forma demostrado que el Gobernador del Estado Mérida, no firmaba las ordenes de pagos, en consecuencia, se anula la resolución del jerárquico ut supra, por cuanto la misma parte de un falso supuesto de hecho, y así se decide.

   En lo atinente a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis

   Sin embargo, valorando las circunstancias propias que rodean el caso, y en virtud de que la representación de la República Bolivariana de Venezuela, tuvo motivos racionales para litigar, procede este despacho a hacer uso de las facultades previstas en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario y en consecuencia exime a la República de la condena en costas, y así se declara.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el abogado J.P.C.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 21.856, apoderado judicial del ciudadano W.D.D.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-3.030.368. en consecuencia, SE ANULA, la Resolución del Jerárquico Nro. GGSJ/GR/DRAAT/205-3975 de fecha 30/12/2005, emanada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

2. - SE EXIME EN COSTAS, a la República Bolivariana de Venezuela.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República. Notifíquese.

4. - De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela. Notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en la sede del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los diecisiete (17) días del mes de M.d.D.M.O., año 197° de la Independencia y 149° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del Tribunal.

   M.I.A.C.

   JUEZ TEMPORAL

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo la una (1:00 pm), de la tarde, se publicó la anterior sentencia dejándose copia para el archivo del Tribunal, se libraron oficios Nros. 554-08, 555-08 y 556-08.

   LA SECRETARIA

   Exp Nro. 1372

   ABCS/mjas