Decisión nº 72 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 19 de Marzo de 2015

CALIFICA la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecidos (sic) en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar llenos los extremos del precitado artículo. SEGUNDO: Acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem. TERCERO: decreta la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE L.A. imputado P.J.M., LUSBIN J.M.S. y C.P.S.Á. por la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO por considerar este tribunal que se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II

DEL RECURSO

Los recurrentes, con base en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, impugnan la decisión de la siguiente manera:

Se desprende del artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la libertad personal es un derecho inviolable y en consecuencia ninguna persona puede ser detenida o Arrestada (sic) sino mediante una Orden Judicial a menos que sen sorprendida infraganti. Par los efectos de la doctrina procesal la aprehensión también forma parte del delito (sic) del estado probatorio al punto que es necesario que exista una vinculación entre el Cumulo Probatorio (sic) que conforma la sospecha del delito Cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito (…)

Esta defensa técnica hace referencia a la valoración del ACTA POLICIAL, de fecha 26 del mes de Enero del corriente año suscrita por el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana (…) como el Aquo acredito (sic) unas actuaciones policiales donde considera esta defensa:

Primera Denuncia: ¿QUIEN ES EL CONDUCTOR DEL AUTOBUS EXPRESOS LOS LLANOS DERVIS HEVNETY O JONATHAN COLMENAREZ SEGÚN EL ACTA POLICIAL DONDE REFLEJAN LOS HECHOS CUAL DE LOS DOS SON SEÑALADOS COMO CONDUCTOR Y DE SER CIERTO? COMO EXISTE INCOMGGGRUENCIA EN LA MISMA ¿COMO SE IDENTIFICA QUE PERTENECE EN LA EMPRESA DE TRANSPORTE?

Segunda Denuncia: ¿SE DESPRENDE DEL ACTA POLICIAL LO SIGUIENTE: ‘Seguidamente se observo (sic) el nerviosismo de la ciudadana S.A.C.P. por lo que se le realizó una revisión corporal por parte de la SM/2DA RIVEROS FARIAS NAILA y en presencia de la ciudadana WESTALIA D.L.U. encontrándole de manera oculta ente (sic) sus partes la cantidad de diez pastillas de tabletas de la marca Voltaren de 100 mg, y diez tabletas anticonceptivas de la marca diane de 36 mcg-2mg. Entonces ¿Dónde? Fue objeto de requisa Mi Patrocinada S.A.C.P. en el ¿autobús o en un cuarto de requisa de la guardia (sic) Nacional?

Tercera Denuncia: ¿si nuestra defendida S.A.C. según el acta policial no se refleja donde fe objeto de requisa, pues se sobre entiende que fue en el autobús donde en presencia de un testigo de nombre WESTALIA D.L.U. manifestó que le consiguieron unas pastillas de marca yasmin, y posteriormente en el Acta de entrevista suscrita por la FUNCIONARIA DONDE MANIFEISTA QUE LA ACOMPAÑARA PARA SER TESTIGO Y LA HACE PASAR A UN CUARTO ALUMBRADO DONDE ESTABA LA SEÑORA PARA SER OBJETO DE REQUISA. Es decir, Ciudadanos Magistrados y honorables Jueces de esta Corte Apelaciones, nos ¿Preguntamos? QUIEN REALIZA LA ENTREVISTA A LA CIUDADANA WESTALIA DESIRRE LARES URRIETA DE CONFORMIDAD BAJO QUE JURAMENTO Y COMO SE LLAMA LA FUNCIONARIA GUARDIA¡ ES DECIR: NO SALE O NO SE REFLEJA NINGUN NOMBRE DE FUNCIONARIA PODRÍAMOS PENSAR Un Procedimientos (sic) de Intervención realizado por varios Funcionarios ¡ Los mismos ¡funcionarios Cancela y sa da el Vuelto!

Cuarta Denuncia: ¿Cómo tiene credibilidad un Acta Policial? Si a nuestros defendidos de conformidad bajo que artículo Constitucional 49 y procesal 127 ¡Dónde constan en el Acta Policial? ¡Preguntamos¡

Con respecto al planteamiento al acta policial de la cual se solicita la NULIDAD, en cuanto a que la misma se practico (sic) una detención ilegal por cuanto NO se evidencia de que la detención de los imputados ocurre en las circunstancias modo relatado por dicha Acta Policial previéndose la aplicación del artículo (sic) 174, 175, y 181 del Código Orgánico Procesal Penal siendo así también lo ha dejado establecido la Fiscalía del Ministerio Público en su solicitud de presentación de imputados en esta Audiencia Oral, en tal sentido Huelga (sic) el comentario sobre la veracidad que deviene de los órganos de investigación sujetos a la tutela de la Fiscalía del Ministerio Público redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente Acta Policial, la Existencia (sic) de los testigos tal como lop han hecho vista lo inmediato del procedimiento verificándose el trac tus (sic) de la investigación conforme lo indica la Fiscalía del Ministerio Público a la cual este Juzgado le da PLENA VALORACIÓN . DERECHO CONTENIDO EN LA NORMA SUPRA CITADA ACORDADA COMO HA SIDO LA FLAGRANCIA

Se desprenden del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que la Licitud de la prueba como elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos (…)

Dando como resultado que el Aquo acredito (sic) valoración PLENA del acta de investigación Penal (sic) porque si bien es cierto que esta (sic) Firmada (sic) por un solo Funcionario es un hecho notorio.

(…)

El tribunal de primera instancia en funciones de control Primero (sic) considera que se encuentran llenos los extremos exigidos del artículo 236, 237, 238 del Código orgánico (sic) Procesal Penal por cuanto considera que existe (sic) suficientes elementos de convicción que no se encuentren (sic) evidentes (sic) prescritos (sic) por cuanto los hechos ocurrieron en fechas (sic) recientes y encuadran perfectamente en el supuesto penal del delito de Contrabando de Extracción Previsto y Sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justo. Aunado asì esta defensa considera que de conformidad en el segundo ordinal del artículo 236 en cuanto fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos identificados plenamente en los actos procesales (…) se encuentran ajustadas aun (sic) procedimientos (sic) ilìcito que v.C. el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, los recurrentes solicitan que: “(…) SE Declare con Lugar el Recurso y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión Recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones de los imputados (…) por cuanto existe un Vicio Flagrante de Nulidad Absoluta solicitada por esta defensa o sea declarada de Oficio. Pido que en la situación procesal más favorable para mi (sic) defendido (sic) o e (sic) su defecto invocando el PRINCIPIO ‘FAVOR LIBERTATIS’ le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en los (sic) artículo (sic) 242 en sus ordinales 1- 8 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Los Abogados E.A.E.C., D.F. REVILLA BRAVO, HELKA L.T.D. y F.Y.G.D.R., actuando con el carácter de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Interinos de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, dieron contestación al recurso, en los siguientes términos:

Manifiesta la Defensa en su escrito de Apelación, específicamente en el capítulo I dedicado al control judicial y derechos del imputado, que las argumentaciones legales propuestas por ésta no han sido consideradas por el Juzgador A Quo y que las mismas no han tenido aceptación o valoración, lo cual, en su criterio, lesiona el principio de igualdad procesal que presupone la equidad en cuanto a las posibilidades de intervención de las partes en el proceso para la defensa de sus intereses, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, esta Representación Fiscal observa con preocupación que la Defensa señala una presunta violación al principio de igualdad procesal conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal (Penal; es decir, fundamenta erróneamente su enunciado en una norma adjetiva que en nada alude al principio de igualdad de las partes y tampoco indica de que manera se ha lesionado ti principio. Asimismo consideramos que el rol del Juez de Control en esta prima facie consiste en velar por el cumplimiento de los actos procesales legalmente estipulados, garantizando que los mismos se desarrollen en atención a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los Tratados Internacionales suscritos por la República, lo cual en efecto se hizo al celebrar la Audiencia Oral conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y al otorgarle a las partes el derecho a exponer los alegatos de hecho y de derecho que a bien tuvieren para fundamentar su petición a los fines de evaluar la posible adecuación típica de la conducta desplegada por los imputados en un tipo penal previamente tipificado, así como las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron su aprehensión para la emisión del pronunciamiento que corresponda conforme a derecho; por lo que entrar a valorar argumentaciones fácticas, pertinencia, necesidad, y calidad de los órganos de prueba, como lo es pretendido por la defensa, excedería la competencia legalmente atribuida para esta fase procesal. De esta manera, queda desvirtuado a criterio de quienes suscriben, el planteamiento expuesto por la Defensa, quien incluso de forma temeraria y poco respetuosa increpa en su escrito a ésta Representación Fiscal, en donde pretende mancillar el ejercicio de la acción penal por parte de quienes suscriben; preocupa que la defensa inicie sus argumentaciones en su escrito y en sus denuncias señale términos como "Visión Inquisitiva, Presunción de Culpabilidad o Mala fe" cuando lo atinado es versar la litis en consideraciones de tipo Penal y no apoyándose en calificativos que poco perturban o benefician al proceso, a ésta Representación Fiscal o a la investigación penal que se desarrolla, sin embargo es conveniente solicitar a ésta Honorable Corte exhortar a los prenombrados profesionales del derecho mejorar el lenguaje, incluso técnico, que es utilizado en el referido escrito, toda vez que gran parte su contenido es incoherente y en consecuencia resulta prácticamente incomprensible su fundamento o petitorio.

Por otra parte, asevera la Defensa en sus denuncias, que el Acta Policial carece de credibilidad y señala en consecuencia la existencia de errores materiales que hacen presumir violaciones legales que dan lugar a una solicitud de NULIDAD, sin hacer mención al tipo de nulidad que se pretende, o peor aún, sin esclarecer que derechos han sido violados o de que manera se ha efectuado la presunta violación, lo cual torna inadmisible tal solicitud.

Finalmente, la Defensa Técnica hace alusión al decreto de privación judicial preventiva de libertad de sus patrocinados sin la acreditación correcta de la existencia de los extremos legales exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Juzgador, por cuanto los elementos de convicción que rielan en la causa PP11-P-2015-000250 se encuentran ajustados a un procedimiento ilícito. Ante tal planteamiento, se observa nuevamente que la Defensa omite plasmar el fundamento de su aseveración por demás incoherente, toda vez que no señala las razones de la presunta ilicitud en la obtención de los mismos, sobre todo cuando la totalidad de lo incautado en la presente causa se efectuó conforme a la normativa penal adjetiva en el desarrollo de una aprehensión flagrante; todo lo cual fue observado por el Juzgador a los fines de determinar la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad y al respecto es menester mencionar que en la presente causa fueron presentados ante el Juez de Control competente los ciudadanos P.J.M., C.P.S. y LUSBIN J.M.S., por la comisión del tipo penal previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, el cual dispone que "...incurre en delito de Contrabando de Extracción y será castigado con pena de prisión de catorce (14) a dieciocho (18) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente. De igual forma, será sancionado con multa equivalente al doble del valor de los bienes o mercancías objeto del delito, no siendo en ningún caso menor a quinientas (500) unidades tributarias. El delito expresado en la presente disposición será sancionado en su límite máximo y la multa llevada al doble, cuando los bienes extraídos o que haya intentado extraer sean mercancías priorizadas para el consumo de la población, provengan del sistema de abastecimiento del Estado o sean para distribución exclusiva en el Territorio Nacional. El delito de Contrabando de Extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad cocmpetente (sic), la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. En todo caso, una vez comprobado el delito, se procederá a la suspensión inmediata de los permisos y guías para el transporte y comercialización de mercancías, así como al comiso de la mercancía. Cuando los bienes objeto de contrabando de extracción hubieren sido adquiridos mediante el uso de divisas otorgadas a través de los regímenes cambiarios establecidos en el ordenamiento jurídico, provengan del sistema de abastecimiento del Estado, o su extracción afecte el patrimonio público, los mismos serán objeto de confiscación, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela."... Es el caso, que en la presente investigación se determino que los ciudadanos imputados supra identificados, actuaron con plena voluntad en la ejecución de acciones que afectan directamente la economía nacional toda vez que mantenían ocultos entre sus pertenencias medicamentos considerados priorizados como lo son las pastillas anticonceptivas que les fueron incautados, al momento en que se trasladaban por el territorio de la República Bolivariana de Venezuela con destino a la frontera con Colombia a los fines de extraer el producto supra mencionado, sin ningún tipo de control de movilización por parte [de las autoridades venezolanas, lo cual adecúa la conducta de los mismos a la establecida en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, como lo es el Contrabando de Extracción.

Por tales motivos considera esta Representación Fiscal, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 ejusdem por cuanto: 1. Existe un hecho punible que amerita la privación de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el articulo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos; 2. Existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos P.J.M., C.P.S. y LUSBIN J.M.S. son los autores del hecho delictivo al considerar que fueron aprehendidos en flagrancia al momento en el que intentaban extraer de manera ilícita del territorio de la República Bolivariana de Venezuela y con destino a Colombia, bienes considerados de primera necesidad; y 3. Existe una presunción razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga por cuanto la pena aplicable al delito imputado amerita privación judicial preventiva de libertad superior a diez (10) años. Y en atención a la nacionalidad de los imputados. Igualmente, considerando que la causa se encuentra en proceso de investigación y que los imputados de autos podrían influir en la [búsqueda de la verdad con ocasión a la obtención de información proveniente de testigos del hecho poniendo en riesgo la verdad de los hechos y la realización de la justicia; es por lo que resultan merecedores de la aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad tal como fue dictada en la Audiencia Oral celebrada al efecto.

En atención a todo lo expuesto, es por lo que esta Representación Fiscal contextualiza el pronunciamiento judicial sobre la privación de libertad de los ciudadanos P.J.M., C.P.S. y LUSBIN J.M.S. en un marco de legalidad inatacable; aunado al hecho de que de existir ciertamente un vicio de constitucionalidad en el procedimiento, nuestra ley adjetiva proporciona mecanismos directos que garantizan el apego de las actuaciones tanto judiciales como de investigación a los principios contenidos en la Carta Magna, lo cual descalifica al Recurso de Apelación como el medio apropiado para atacar la presunta inconstitucionalidad invocada por la Defensa.

(…)

Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada por Ustedes, impartiendo justicia en nombre de la [República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, sea declarado SIN LUGAR el [Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados E.R. AGÜERO ROJAS y ICHARLIX J.M.F. en su condición de Defensores Privados de los ciudadanos P.J.M., C.P.S. y LUSBIN J.M.S. contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera ¡Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 30 de enero de K015 en la cual fue decretada la Privación Judicial Preventiva del Libertad de los mismos y en consecuencia se mantenga la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de los imputados de autos cuya identificación plena riela inserta en autos.

IV

DE LA RECURRIDA

La recurrida, al decretar la aprehensión en flagrancia y la privativa judicial de libertad, en contra de los imputados de autos, señaló:

El Código Orgánico Procesal Penal, establece:

(…omissis…)

Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punible que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescritos, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y que encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 64 de la de la Ley Orgánica de Precios Justos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, además que existen en el expediente suficientes elementos de convicción que comprometen penalmente a los referidos imputados, como son las siguientes actas policiales:

1. CONSTANCIA DE RETENCIÓN: QUIEN SUSCRIBE: SM/1RA H.M.J., EFECTIVO ADSCRITO AL PUNTO DE CONTROL VIAL LA CASCADA, PERTENECIENTE A LA 2DA COMPAÑÍA DEL D-312, DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, POR MEDIO DE LA PRESENTE SE HACE SABER AL CIUDADANO P.J.M. (…) A QUIEN SE LE RETIENE LA (SIC) SIGUIENTE MEDICINAS:

Descripción Tipo Cantidad Valor C/U Valor Total General

■ . i

BEYODETA INYECCIÓN 100 200,00 20.000,00

YASMIN PASTILLA 90 230,00 20.700,00

VOLTAREN PASTILLA 10 140,00 1.400,00

DIANE 35 PASTILLA 10 230,00 2.300.00

CAUSA DE LA RETENCIÓN: Por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de uno de los delitos de extracción y contrabando de medicina Retenido en el Punto Control Vial La Cascada del Municipio San R.d.O.d.E.P., a las 06:00 horas de la mañana del día 26 de Enero del Dos Mil Quince.

FUNCIONARIOS ACTUANTES: SMIIRA H.M.J. YSMELDO, SMI2DA G.S.E., SMI3RA PEROZO SOTO JOHANGEL Y SI2DO RIVERO FARIAS NAILA. NOTA: MENCIONADO PRODUCTO ERA TRASPORTADO EN VEHÍCULO TRASPORTE PUBLICO DE EXPRESOS LOS LLANOS PROCEDENTE DE PUERTO LA C.H.S.C.E.T..

2.- REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA-MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA-GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA-COMANDO ZONA NRO. 31 DESTACAMENTO NRO. 312- SEGUNDA COMPAÑÍA-PUNTO CONTROL VIAL LA CASCADA COMANDO-LA CASCADA, 26 DE ENERO DE 2015, 204° Y 155º... ACTA DE ENTREVISTA En esta misma fecha, siendo las 05:30 horas de la ante este despacho previo traslado de la sala de espera una persona debidamente juramenta dijo ser y llamarse como ha quedado escrito: LAREZ URRIETA WESTALIA DESIRE, titular de la Cédula de Identidad Nro. 16.054.215, de nacionalidad Venezolana, natural de San F.E.B., de 32 años de edad, fecha de nacimiento 27/09/1 982, de estado civil soltero, de profesión Medico y residenciada en calle 9 nro. 19 Colinas valle Verde Puerto La Cruz, Estado Anzoátegui, Teléfono: 0426-981401 3, quien impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales de la Ley que sobre testigo pautan las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Pena), manifestó estar dispuesta a rendir siguiete entrevista y en consecuencia expuso: En el día de hoy como a las 05:20 horas de la mañana viajaba en un expreso hacia Guanare y cuando pasábamos por la Alcabala de la Guardia Nacional Bolivariana de la Cascada, se detiene en expreso donde viajaba y se monta un guardia y nos pide que por favor les mostremos nuestras cédulas de identidad, luego de eso el procedió a revisar los bolsos cuando de repente bajan a tres pasajeros que iban sentados en la primera fila de asientos en la parte de arriba del expreso donde uno de ellos iba sentado en la misma fila pero del lado de la ventana y yo iba en el mismo puesto pero del lado del pasillo, me bajo del autobús para relajarme del viaje cuando se me acerca un guardia y me dice que lo acompañara para que fuera testigo de la revisión de una señora por parte de una funcionaría de la guardia nacional (femenina), nos hacen pasar hasta un cuarto alumbrado y en mi presencia la funcionaría de la guardia le realiza un revisión corporal a una señora de aproximadamente 55 años de edad, cuando la guardia se percató de que la misma llevaba entre sus parte algo oculto, la funcionaría le dice que se quite su vestimenta donde pudimos ver que la señora llevaba una prenda de vestir (cotton licra de color blanca) debajo de la falda donde llevaba una cantidad de medicinas de diferentes nombres, la funcionaría termino la revisión y nos salimos del cuarto.. Es todo- Seguidamente fue interrogado por el funcionario instructor de la forma siguiente.-PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, donde, cuando y que día sucedieron los hechos que mencionó en su exposición.-CONTESTO: Eso fue el día de Hoy 26 de enero del 2015 a las 05:20 am. en este Punto de Control Vial la Cascada.- SEGUNDA PREGUNTA. Diga usted, de donde venía en el expreso y hacia donde viaja. CONTESTO: venia de Puerto la Cruz y mi destino es Guanare donde laboro como médica Cirujano. TERCERA PREGUNTA. Diga usted, si tiene algún tipo de amistad con las personas que se le encontraron gran cantidad de medicinas CONTESTO. No CUARTA PREGUNTA. Diga usted, que le encontró la guardia a la señora al momento en que le realizaba la revista corporal. CONTESTO: una gran cantidad de medicinas donde lo poco que pude visualizar que eran inyciones (sic) Bedoyecta y pastillas Yasmin. QUINTA PREGUNTA: Diga usted, de que forma pudo ver las medicinas que llevaba la señora de manera oculta. CONTESTO. Debajo de la falda llevaba un mono de cotton licra y las llevaba por dentro. SEXTA PREGUNTA: Diga usted, si tiene algo más que agregar a su entrevista. CO STQ No. Es todo. Se terminó, se leyó y

3- REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA-MINISTERIO D (sic) PODER POPULAR PARA LA DEFENSA-GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA-COMANDO ZONA NRO. 31 DESTACAMENTO NRO. 312- SEGUNDA COMPAÑÍA-PUNTO DE CONTROL VIAL LA CASCADA COMANDO-LA CASCADA, 26 DE ENERO DEL 2.015, 204° Y155°. ACTA DE ENTREVISTA. En esta misma fecha siendo las 05 35 horas de la tarde compareció ante este despacho previo traslado de la sala de espera una pesoria1q4bidan1ente juramenta dijo ser y llamarse como ha quedado escrito: MÓRAVIZOEIVIS HEVERTY, titular de la Cédula de Identidad Nro. 17.207.404 de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas Distrito Federal, de 31 años de edad, fecha de nacimiento 24/06/1 983, de estado civil soltero, de profesión Chofer y residenciada en el palmar de la cope entre calles 1 y 3 San Cristóbal, Estado Tachira, Teléfono: 0424-7276472, quien impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales de la Ley que sobre testigo pautan las normas establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, manifestó estar dispuesta a rendir siguiente entrevista y en consecuencia expuso: En el día de hoy como a las 05:20 horas de la mañana conducía un Expreso Los Llanos desde Puerto la C.H.S.C. cuando pasaba por la Alcabala de la Guardia Nacional Bolivariana de la Cascada, me indica un guardia que me detenga hacia el lado derecho de la carretera y me dice que por favor le habrá la puerta del expreso, y entra hacia la parte interior. Luego de pasado unos 5 minutos aproximadamente baja a tres pasajeros, una ciudadana un señor y un muchacho, después me dijeron que sirviera como testigo porque le iban a revisar los equipajes a los ciudadanos y la ciudadana que bajaron del expreso, haciendo la revisión por parte del guardia nacional se pudo ver que dentro del bolso del señor llevaba una faja de color blanco y azul que al sacar el contenido eran medicinas, el joven cargaba dos (02) almohadas de color Blanco y Azul y Una (01) Chaquet de color negro que también llevaba medicinas en cantidad , (medicinas). Es todo.- Seguidamente fue interrogado por el funcionario instructor de la forma siguiente.-PRIMERA PREGUNTA: Diga usted, donde, cuando y que día sucedieron los hechos que mencionó en su exposición.-CONTESTO: Eso fue el día de Hoy 26 de enero del 2015 a las 05:20 a.m. en este Punto de Control Vial la Cascada.- SEGUNDA PREGUNTA. Diga usted, de donde venía y hacia donde iba el expreso que conducía. CONTESTO: venia de Puerto la Cruz y nos dirigimos hacia San Cristóbal. TERCERA PREGUNTA. Diga usted, si tiene algún tipo de amistad con las personas que se le encontraron cantidad de medicinas. CONTESTO: No SEXTA PREGUNTA: Diga usted, que le consiguió el guardia nacional en los bolsos al señor y al joven en las dos (02) almohadas y la chaqueta de color negro. CONTESTO. Al señor en los bolsos el guardia le encontró una faja de color blanco y azul llena de medicinas y al joven en chaqueta se le encontró en forma de doble fondo también medicinas, en las almohadas en la parte interna el mismo contenido. . SÉPTIMA PREGUNTA: Diga ed, si tiene algo más que agregar a su entrevista. CONTESTO. No. Es todo. Se terminó, se leyó y conforme firman. Quedando demostrada asi que existe una relación de causalidad entre las conductas desplegadas por los mismos y los hechos atribuidos, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer la cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que los imputados de autos en libertad podría intentar influir en la victimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que procedente y ajustado a derecho es decretar conforme a lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal medida judicial privativa de libertad contra los imputados P.J.M., LUSBIN J.M.S. y C.P.S.A., por la presunta comisión del delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el articulo 64 de la de la Ley Orgánica de Precios Justos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y por ende se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuestas por la defensa. Así se decide.-

Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de P.J.M., LUSBIN J.M.S. y C.P.S.A. en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio. Así finalmente se decide.-

V

MOTIVACION PARA DECIDIR

Con base en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en un farragoso escrito, a criterio de esta Corte, los recurrentes alegan y denuncian:

En primer lugar, la falta de credibilidad del acta policial, de fecha 26 de enero del corriente año, preguntándose:

a) “¿QUIEN ES EL CONDUCTOR DEL AUTOBUS EXPRESOS LOS LLANOS DERVIS HEVNETY O JONATHAN COLMENAREZ SEGÚN EL ACTA POLICIAL DONDE REFLEJAN LOS HECHOS CUAL DE LOS DOS SON SEÑALADOS COMO CONDUCTOR Y DE SER CIERTO? COMO EXISTE INCOMGGGRUENCIA EN LA MISMA ¿COMO SE IDENTIFICA QUE PERTENECE EN LA EMPRESA DE TRANSPORTE?

b) ¿Dónde? Fue objeto de requisa Mi Patrocinada S.A.C.P. en el ¿autobús o en un cuarto de requisa de la guardia (sic) Nacional?

c) ¿si nuestra defendida S.A.C. según el acta policial no se refleja donde fe objeto de requisa, pues se sobre entiende que fue en el autobús donde en presencia de un testigo de nombre WESTALIA D.L.U. manifestó que le consiguieron unas pastillas de marca yasmin, y posteriormente en el Acta de entrevista suscrita por la FUNCIONARIA DONDE MANIFEISTA QUE LA ACOMPAÑARA PARA SER TESTIGO Y LA HACE PASAR A UN CUARTO ALUMBRADO DONDE ESTABA LA SEÑORA PARA SER OBJETO DE REQUISA. Es decir, Ciudadanos Magistrados y honorables Jueces de esta Corte Apelaciones, nos ¿Preguntamos? QUIEN REALIZA LA ENTREVISTA A LA CIUDADANA WESTALIA DESIRRE LARES URRIETA DE CONFORMIDAD BAJO QUE JURAMENTO Y COMO SE LLAMA LA FUNCIONARIA GUARDIA¡ ES DECIR: NO SALE O NO SE REFLEJA NINGUN NOMBRE DE FUNCIONARIA PODRÍAMOS PENSAR Un Procedimientos (sic) de Intervención realizado por varios Funcionarios ¡ Los mismos ¡funcionarios Cancela y se da el Vuelto

d) ¿Cómo tiene credibilidad un Acta Policial? Si a nuestros defendidos de conformidad bajo que artículo Constitucional 49 y procesal 127 ¡Dónde constan en el Acta Policial? ¡Preguntamos¡

Seguidamente, los recurrentes señalan:

Con respecto al planteamiento al acta policial de la cual se solicita la NULIDAD, en cuanto a que la misma se practico (sic) una detención ilegal por cuanto NO se evidencia de que la detención de los imputados ocurre en las circunstancias modo relatado por dicha Acta Policial previéndose la aplicación del artículo (sic) 174, 175, y 181 del Código Orgánico Procesal Penal siendo así también lo ha dejado establecido la Fiscalía del Ministerio Público en su solicitud de presentación de imputados en esta Audiencia Oral, en tal sentido Huelga (sic) el comentario sobre la veracidad que deviene de los órganos de investigación sujetos a la tutela de la Fiscalía del Ministerio Público redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente Acta Policial, la Existencia (sic) de los testigos tal como lop han hecho vista lo inmediato del procedimiento verificándose el trac tus (sic) de la investigación conforme lo indica la Fiscalía del Ministerio Público a la cual este Juzgado le da PLENA VALORACIÓN . DERECHO CONTENIDO EN LA NORMA SUPRA CITADA ACORDADA COMO HA SIDO LA FLAGRANCIA

Se desprenden del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal que la Licitud de la prueba como elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos (…)

La Corte para decidir observa:

Las actas de investigación, policial o de procedimiento, son documentos escritos cronológica y detalladamente, elaborados por funcionarios policiales, donde dejan constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos, encaminadas a certificar la transparencia de las actuaciones practicadas, las cuales, prima facie, están revestidas de legalidad, salvo prueba en contrario.

Cabe destacar, que la Sala de Casación Penal, estableció que la solicitud de nulidad planteada en fase preparatoria sobre las actuaciones propias de la investigación, no son susceptibles de ser anuladas. En ese sentido, precisó:

A juicio de la Sala, las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la presente causa y en la fase de investigación (…), no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales.

Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público.

En la fase de investigación prevalece la actuación del Ministerio Público, en razón de la titularidad de la acción penal y por ello le esta impedida a la Sala de Casación Penal, a través de la admisión del avocamiento, limitar la actividad investigativa de la vindicta pública, que no este sujeta a control judicial.

De lo tratado se puede inferir, que los actos de investigación son propiamente preparatorios, no interviene ni están dirigidos al órgano jurisdiccional.

Ahora bien, en el presente caso se constata que los recurrentes no alegaron la nulidad del acta, en la audiencia de presentación de imputado, que permitiere de modo alguno al Juez de Instancia pronunciarse en cuanto a lugar o no de la nulidad, siendo ello así mal puede este Corte estudiar algún acto viciado de nulidad, cuando no fue alegado en salas y por consiguiente no existe pronunciamiento alguno por el Juez de Instancia, siendo permitido la doble instancia, una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante esta Corte.

Respeto al tema de las nulidades en materia procesal penal, a sostenido nuestro m.T., lo siguiente:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 (hoy 174 al 180) del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada. (Subrayado de la Corte) (Sala Constitucional, sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “Radamés Arturo Graterol Arriechi”)

Ratificando el anterior criterio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, enfatizó:

Esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 (Hoy 180) del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada…

. (Subrayado de la Corte) (Sentencia N° 221 de fecha 04/03/2011 Exp. Nº 11-0098)

Por otra parte, observa esta Corte de apelación que los recurrentes, nada aportan para desvirtuar lo alegado sobre la ilegalidad del acta, y sobre el registro de persona que se le efectúo a su defendida. Por lo tanto, se declaran improcedentes los presentes alegatos. Y así se declara.

En segundo lugar, los recurrentes alegan que:

El tribunal de primera instancia en funciones de control Primero (sic) considera que se encuentran llenos los extremos exigidos del artículo 236, 237, 238 del Código orgánico (sic) Procesal Penal por cuanto considera que existe (sic) suficientes elementos de convicción que no se encuentren (sic) evidentes (sic) prescritos (sic) por cuanto los hechos ocurrieron en fechas (sic) recientes y encuadran perfectamente en el supuesto penal del delito de Contrabando de Extracción Previsto y Sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justo. Aunado así esta defensa considera que de conformidad en el segundo ordinal del artículo 236 en cuanto fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos identificados plenamente en los actos procesales (…) se encuentran ajustadas aun (sic) procedimientos (sic) ilícito que v.C. el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Corte para decidir, observa:

El procedimiento por el cual fueron aprehendidos los ciudadanos P.J.M., LUSBIN J.M.S. y C.P.S., fue realizado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, Punto de Control Vial La Cascada, dependiente de la Segunda Compañía del Destacamento Nº 312, del Comando Zonal Nº 31 de la Guardia Nacional Bolivariana, según consta en el Acta Policial Nº GNB-022-15, de fecha 26 de enero de 2015, que cursa al folio 1 de las Actuaciones Principales, al serles encontrados en forma camuflada, las siguientes medicamentos: a) Cien unidades (100) inyecciones de BEYODE; b) Noventa (90) unidades de pastillas YASMIN; c) Diez unidades (10) de pastillas VOLTAREN; y d) Diez unidades (10) de pastillas DIANE 35; que transportaban desde la ciudad de Puerto La Cruz para San Cristóbal, en el Bus en que viajaban.

Tal hecho aprehensión fue declarada en flagrancia, por el Juzgado de Control y precalificado el hecho como Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de Ley Orgánica de Precios Justos.

Con respecto a la diferencia entre delito flagrante y la aprehensión in fraganti, el Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten.

Ahora bien, en el presente caso, se observa que además del acta policial, ya señalada, la Jueza de Control tomó en consideración, los siguientes elementos de convicción:

1. -) Acta de Entrevista de fecha 26/01/2015, rendida por la ciudadana Larez Urrieta Westalia Desire, en el Punto de Control vial La Cascada, perteneciente a la 2da Compañía del D-312 de la Guardia Nacional Bolivariana, quien expuso: “…En el día de hoy como a las 05:20 horas de la mañana viajaba en un expreso hacia Guanare y cuando pasábamos por la Alcabala de la Guardia Nacional Bolivariana de la Cascada, se detiene el expreso donde viajaba y se monta un guardia y nos pide que por favor les mostremos nuestras cédulas de identidad, luego de eso el procedió a revisar los bolsos cuando de repente bajan a tres pasajeros que iban sentados en la primera fila de asientos en la parte de arriba del expreso donde uno de ellos iba sentado en la misma fila pero del lado de la ventana y yo iba en el mismo puesto pero del lado del pasillo, me bajo del autobús para relajarme del viaje cuando se me acerca un guardia y me dice que lo acompañara para que fuera testigo de la revisión de una señora por parte de una funcionaría de la guardia nacional (femenina), nos hacen pasar hasta un cuarto alumbrado y en mi presencia la funcionaría de la guardia le realiza un revisión corporal a una señora de aproximadamente 55 años de edad, cuando la guardia se percató de que la misma llevaba entre sus parte algo oculto, la funcionaría le dice que se quite su vestimenta donde pudimos ver que la señora llevaba una prenda de vestir (cotton licra de color blanca) debajo de la falda donde llevaba una cantidad de medicinas de diferentes nombres, la funcionaría termino la revisión y nos salimos del cuarto.. Es todo…”. (Folio 11).

2. -) Acta de Entrevista de fecha 26/01/2015, rendida por el ciudadano Mora Galaviz D.H., en el Punto de Control vial La Cascada, perteneciente a la 2da Compañía del D-312 de la Guardia Nacional Bolivariana, quien expuso: “…En el día de hoy como a las 05:20 horas de la mañana conducía un Expreso Los Llanos desde Puerto la C.H.S.C. cuando pasaba por la Alcabala de la Guardia Nacional Bolivariana de la Cascada, me indica un guardia que me detenga hacia el lado derecho de la carretera y me dice que por favor le habrá la puerta del expreso, y entra hacia la parte interior. Luego de pasado unos 5 minutos aproximadamente baja a tres pasajeros, una ciudadana un señor y un muchacho, después me dijeron que sirviera como testigo porque le iban a revisar los equipajes a los ciudadanos y la ciudadana que bajaron del expreso, haciendo la revisión por parte del guardia nacional se pudo ver que dentro del bolso del señor llevaba una faja de color blanco y azul que al sacar el contenido eran medicinas, el joven cargaba dos (02) almohadas de color Blanco y Azul y Una (01) Chaqueta de color negro que también llevaba medicinas en cantidad (medicinas). Es todo…”. (Folio 12).

Concluyendo, la recurrida, así:

Visto el iter procesal arriba referido, se desprenden suficientes elementos de convicción en contra de los ciudadanos P.J.M., LUSBIN J.M.S. y C.P.S.A., como para atribuirle la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN DE MEDICINAS, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, ello en razón de encontrarse la investigación en una primera facie que pudiera constituir la conducta requerida por la ley para calificar el delito.

Así las cosas, conforme a la doctrina, antes citada, la recurrida, determinó que hubo un delito flagrante; que se trata de un delito de acción pública; y que hubo una aprehensión in fraganti. Y así se declara.

No obstante lo anterior, esta Corte de Apelación quiere precisar algunos elementos asociados con la conducta de los imputados en el presente proceso, así:

El primer elemento a determinar es la definición de contrabando, la cual se entiende de su propio articulado que incurre en el ilícito aquel que intenta desviar los bienes declarados de primera necesidad de su destino original autorizado por el ente competente. Así como intentar extraer del territorio nacional dichos bienes cuando su comercialización se haya establecido dentro del territorio nacional.

En tal sentido, el Decreto Nº 1190, de fecha 22 de agosto de 2014, (Gaceta Oficial Nº 40.841 de fecha 22/08/14), dictado por el Presidente de la República N.M.M., en su artículo 1º, dispone que:

Se prohíbe el tránsito por el territorio nacional con fines de exportación o extracción hacia territorio extranjero de los rubros y productos de la cesta básica, insumos, medicinas y demás bienes importados o producidos en el país para el consumo del pueblo venezolano, indispensable para la v.d., la salud, la seguridad y la paz social, que se indican a continuación

(…)

Productos para la salud

3.1. Medicamentos (…)

Una vez establecido el objeto material protegido, será menester el análisis de las conductas sancionadas, las cuales difieren de la prevista por el Código Penal.

Cualquier persona (sujeto activo) que intente desviar los bienes declarados de primera necesidad de su destino original autorizado por el ente competente, estaría cometiendo este delito.

En el caso de productos de primera necesidad, ha de considerarse todo tipo medicinas, sometido al control de precios, en virtud de la circunstancias que Venezuela atraviesa de escasez de productos básicos y medicinas.

Ahora bien, en esta etapa embrionaria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.

Con base a las consideraciones anteriores, en cuanto al tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, se infiere entonces que en el presente caso quedó configurado tal delito de los actos de investigación arriba referidos, con el acta policial de fecha 26/01/2015 suscrita por los funcionarios castrenses, quienes refieren que el día 26 de enero del 2015, encontrándose de servicio en el Punto de Control Vial La Cascada del Municipio San R.d.O.d.E.P., avistan un vehículo de transporte público de la línea expresos Los Llanos, la cual se desplazaba en sentido Puerto La Cruz-Guanare, indicándole al conductor que se estacionara al lado derecho de la vía, con la finalidad de realizarle una revisión minuciosa al vehículo y a los pasajeros que viajaban en la referida unidad, posteriormente una vez dentro de la referida unidad, le solicitan a tres ciudadanos pasajeros que se bajen del autobús con la finalidad de revisar sus pertenencias, solicitándole a los ciudadanos Westalia Descree Lares Urrieta y Dervis Heventy Mora Galaviz, prestaran su colaboración como testigo de la revisión, una vez en la mesa de revisión se encontró de manera oculta dentro de una almohada de color azul propiedad de la ciudadana S.Á.C.P., una faja confeccionada en tela de cuadros con cierre mágico, contentivos en su interior de inyecciones de la marca Beyodecta y sus cajas dentro de la almohada, y en otra almohada del mismo color mas inyecciones de la misma marca, así mismo ésta ciudadana traía oculta en sus partes la cantidad de diez tabletas de pastillas de la marca voltaren 100 mg y diez tabletas de pastillas anticonceptivas de la marca Diane de 35 mcg-2mg; en cuanto al ciudadano M.P.J., al revisarle una chaqueta de material sintético (cuero) de color negro se le encontró en un doble fondo tabletas de pastillas anticonceptivas de la marca Yasmín de 3mg-0,03mg, y al ciudadano M.S.L.J., hijo de los ciudadanos antes mencionados, dos cartones para jugo de pera marca Carabobo y dos bolsitas de Pepitos de la marca fritolai contentivos en su interior de pastillas anticonceptivas de la marca yasmín de 3mg-0,03mg.

Además, según lo señala la ciudadana LAREZ URRIETA WESTALIA DESIRE, que el día 26/01/2015 viajaba en un expreso hacia Guanare y cuando pasaban por la Alcabala de la Guardia Nacional Bolivariana de la Cascada, se detiene el expreso donde viajaba y se monta un guardia y les pide a todos los pasajeros su identificación, para posteriormente pedirle que fuera testigo de la revisión de una señora a quien pudo observar que debajo de la falda llevaba una cantidad de medicinas de diferentes nombres.

Por su parte el ciudadano MORA GALAVIZ D.H., quien era el conductor de la Unidad Expreso Los Llanos, manifestó que el día 26/01/2015, se dirigía desde Puerto la C.h.S.C., cuando pasaba por la Alcabala de la Guardia Nacional Bolivariana de la Cascada, siendo detenida la unidad por orden de un guardia nacional y luego de pasado unos 5 minutos aproximadamente bajan a tres pasajeros, una ciudadana un señor y un muchacho, a quienes posteriormente le realizan la revisión de sus equipajes, logrando observar que la señora llevaba una faja de color blanco y azul que al sacar el contenido eran medicinas, el joven cargaba dos (02) almohadas de color Blanco y Azul y Una (01) Chaqueta de color negro que también llevaba medicinas en cantidad.

Así mismo, consta al folio 114 de la pieza N° 01, Experticia de Reconocimiento Técnico, practicado a las evidencias incautadas.

De manera tal, que los ciudadanos P.J.M., LUSBIN J.M.S. y C.P.S.A., pretendían extraer dichos medicamentos del territorio nacional, configurándose así la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN. Así se decide.-

Establecidas las anteriores precisiones, corresponde a esta Corte de Apelaciones determinar, si la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los imputados, se encuentra ajustada a derecho y al respecto se observa:

Que la conducta presuntamente desplegada por los imputados, puede ser calificada como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, tal como fue establecido por el a quo, delito que según el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, prevé una pena de catorce (14) a dieciocho (18) años.

Ahora bien, dados por acreditados los dos primeros requisitos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, constituidos por la verificación de un delito – Contrabando de Extracción – que acarrea pena privativa de libertad y que dada su reciente data de comisión, no se encuentra evidentemente prescrito, así como por la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores de dicho delito, determinados de las actas de investigaciones cursantes en esta primera facie, corresponde a esta Alzada determinar si se encuentra lleno el tercer requisito del artículo 236 eiusdem, en referencia, a saber, la existencia de una presunción razonable, derivada de la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, procederá esta Corte al estudio del tercer ordinal del artículo 236 ibídem, en cuanto al periculum in mora, es decir, a la concurrencia o no del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones del imputado.

Con base en lo anterior y de conformidad al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para desvirtuar el peligro de fuga, se aprecia, que los imputados P.J.M., LUSBIN J.M.S. y C.P.S.A. no tienen arraigo en el país, tomando en cuenta la nacionalidad que ostenta dos de ellos. De igual manera, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral, la misma excedería de diez (10) años de prisión, en razón al hecho punible -contrabando de extracción- conforme a lo previsto en el articulo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, la cual establece como pena entre catorce (14) a dieciocho (18) años de prisión, lo que hace nacer de pleno derecho la presunción de peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

. (Subrayado de la Corte).

En razón de las consideraciones realizadas, esta Corte en estricto apego a lo contenido en la ley, y en resguardo de los intereses de la Nación y de la colectividad en general, aprecia que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados; la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles en cuestión; así como la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga de los imputados. Así se decide.-

Con fundamento a lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados E.R. AGÜERO ROJAS y CHARLIX J.M.F., en su condición de Defensores Privados de los imputados P.J.M., LUSBIN J.M.S. y C.P.S.; en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 30 de enero de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados E.R. AGÜERO ROJAS y CHARLIX J.M.F., en su condición de Defensores Privados de los imputados P.J.M., LUSBIN J.M.S. y C.P.S.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 30 de enero del año 2015, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa , con sede en Acarigua; mediante la cual acordó imponerle a los imputados P.J.M., LUSBIN J.M.S. y C.P.S., MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de Precios Justos; TERCERO: se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de proseguir el curso de ley.

Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente. Remítanse igualmente las actuaciones originales al Tribunal de procedencia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECINUEVE (19) DÍAS DEL MES DE MARZO DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

La Jueza de Apelación (Presidenta),

S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A. RIVERO MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTÍZ

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 6329-15

JAR/.-