Decisión nº 02 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 3 de Junio de 2009

La recurrente Abogada Z.R.F. actuando en su condición de Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, al fundar el agravio que denuncia, expone:

CAPITULO III

ARGUMENTOS EN LOS QUE ESTA REPRESENTACION FISCAL BASA SU APELACION

Realizando un análisis de los artículos supra señalados, el Ministerio Público debe manifestar que, si bien es cierto que la norma general establece el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que ese principio tiene su excepción cuando se llenan razonadamente los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido es necesario resaltar que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Control cumple con los requisitos establecidos en los mencionados artículos para decretar la privación judicial de libertad, es decir, en primer lugar el ciudadano PONTON VILLARREAL CRISTIAN, fue aprehendido conforme a las previsiones del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en situación de flagrancia y puesto a la orden del Tribunal en el lapso legal correspondiente, observó el a quo que de las actuaciones se desprende la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por otra parte, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano es autor o participe del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, y por ultimo (sic) el a quo hace un análisis valorativo de los elementos que estimó para acreditar el peligro de fuga y de obstaculización, cuando analiza las declaraciones de los testigos tomados por los funcionarios actuantes, razón por la (sic) el procedimiento cumple con los requisitos establecidos en nuestro texto adjetivo penal para decretar la privación de libertad del imputado.

En este sentido es necesario señalar que, en el caso que nos ocupa la privación judicial preventiva de libertad es necesaria no solo para garantizar la presencia del imputado a todos los actos del proceso por cuanto se trata de un ciudadano extranjero que entre sus datos la dirección del domicilio aportada por el mismo esta fuera de la jurisdicción del Estado Portuguesa, que no sabemos si existe, lo cual constituye evidentemente, la existencia de PELIGRO DE FUGA. Sino (sic) para evitar que el delito se siga cometiendo, ya que este tipo de personas son las denominadas buhoneros de la droga, aunado a ello se evidencia una vez mas (sic) el correcto proceder de los funcionarios policiales, ya que se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente y la aprehensión se produjo bajo los supuestos del articulo 248 del Código Penal, no constituyendo la actuación de los funcionarios, según la jurisprudencia antes señalada una violación del debido proceso, menos aun (sic) cuando de su actuación se desprende la incautación de una cantidad de sustancias estupefacientes.

Con relación a la falta de notificación al consulado del país de origen del acusado, ciertamente es un mandato constitucional cumplir con este requisito, pero no es menos cierto que el mismo puede hacerse en cualquier estado y grado del proceso, y nada se estarían violentando los derechos del acusado, no constituyen esta demora en el cumplimiento de esta formalidad circunstancia alguna que hagan variar los hechos que dieron lugar a que se decretara una medida de privación de libertad.

Señala igualmente, que los testigos posteriormente señalaron que ellos no dijeron lo que señalan las actas, en este sentido es bueno recordar que al juez de control por mandato expreso del articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no debe plantear cuestiones que son propias de la etapa de juicio oral y publico (sic), como lo son las declaraciones de testigos que en virtud del principio de inmediación deben ser valoradas por el Juez de Juicio, que según el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas serán apreciadas por el tribunal según la sana critica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Considera quien aquí recurre que con esa decisión se esta creando impunidad en la lucha contra el narcotráfico, razón por la cual considera quien recurre que lo ajustado a derecho debe ser REVOCAR LA MEDIDA CAUTELAR DE ARRESTO DOMICILIARIO dictada por el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y DECRETAR se mantenga en contra del ciudadano PONTON VILLARREAL CRISTIAN MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que indican que este tipo de delitos por tratarse de delitos graves carece de medidas que puedan conllevar a su impunidad, y así se solicita.

El pronunciamiento judicial fue emitido en los siguientes términos:

VII

DISPOSITIVA

Revisado el escrito de la Acusación presentado por el Representante del Ministerio Público y expuesto en la audiencia por la Abogado (sic) ABG. Z.F., se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, se le exhorta a la Fiscalía que en futuras oportunidades de cumplimiento al articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que obliga a realizar la notificación consultar (sic) cuando se detenga a un ciudadano extranjero, una vez señalado lo anterior, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Función de Control Nº 1, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Admite totalmente la acusación presentada por la Representación Fiscal, en contra del ciudadano PONTON VILLARREAL CRISTIAN, Colombiano, portador de la cedula de identidad Nº E-82.000.652, nacido el 06-12-79, de 29 años de edad, residenciado en el Barrio La Montaña 3 Yaritagua, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

Se admite los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, detallados en el capitulo tercero del presente auto, por ser útiles, necesarias y pertinentes para el descubrimiento de la verdad e incorporadas debidamente al proceso.

Se sustituye la medida privativa de libertad por una medida de arresto domiciliario con apostamiento policial por los siguientes motivos:

1. Existiendo apostamiento policial la medida se asimila una medida Privativa de libertad;

2. Al ciudadano PONTON VILLARREAL CRISTIAN, no se le garantizó en la etapa preparatoria la notificación al consulado de su país, por los (sic) que tal omisión violentó su derecho a un proceso justo, que si bien no es óbice para continuar el proceso, tal circunstancia debe tomarse en consideración en relación a la medida cautelar;

3. Existe la declaración de dos testigos L.J.M. y J.G.E., quienes fueron tomados en cuanta (sic) para dictar la medida privativa de libertad y posteriormente señalaron que ellos no dijeron lo que señala las actas, circunstancias nuevas que modificaron las condiciones del principio rebús sic stantibus.

La precitada medida cautelar se hará efectiva una vez que se acredite un domicilio en esta ciudad y se coordina con la Comandancia de Policías correspondiente al Apostamiento respectivo.

Se acuerda la incineración de la sustancia incautada, a solicitud de la fiscalía del Ministerio Público, por lo que se ordena expedir oficio correspondiente.

Admitida la acusación en los términos expresados, se le informó a los Acusados sobre las Formas Alternativas a la Prosecución del Proceso, como son la Suspensión Condicional del Proceso y el Acuerdo Reparatorio, los cuales no procede el presente caso y se le instruyó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y cedida la palabra manifestó no querer acogerse a este procedimiento, en consecuencia:

Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, al ciudadano: PONTON VILLARREAL CRISTIAN, Colombiano, portador de la cedula de identidad Nº E-82.000.652, nacido el 06-12-79, de 29 años de edad, residenciado en el Barrio La Montaña 3 Yaritagua, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico ilícito y Consumo de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, causado en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

Por su parte los Defensores Privados Abogados J.M.S.O. y J.C.A., dieron contestación al recurso de apelación con los siguientes alegatos:

“A criterio de esta defensa la recurrente al señalar los fundamentos de su apelación los enfoca en dos criterios distintos, dicho alegato lo sustentamos así:

El principio del Estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad Del (sic) aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Sala Constitucional C.S. deM. 21-10-2008. Expediente 08-10-1088. Sentencia N° 1591.

Del mismo modo considera esta defensa que de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas preventivas que el legislador estableció para la eventual sustitución de la privación de la libertad supone que estén actualizados los supuestos de procedencia de esta última solo que el juez estima que, no obstante la pertinencia de dicha medida privativa, las necesidades del proceso pueden ser satisfecha a través de medidas cautelares menos gravosas y debe por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos se reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el articulo 256 ejusdem otorga al Juez la potestad para que mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación mas beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Sala Constitucional P.R.R.H. 06-02-07. Expediente 06-1270. Sentencia N° 36.

En ese mismo orden, en jurisprudencia reiteradas de nuestro máximo tribunal se ha establecido que la medida de privación preventiva de libertad debe equiparse a la detención domiciliaria prevista en el articulo 256 numeral 1 del ante dicho código.

Así las cosas, el tribunal aquo (sic) antes de otorgar el arresto domiciliario solicito a los funcionarios policiales adscritos a la comisaría del municipio Páez de esta localidad en primer lugar que constatara la existencia de la vivienda donde el imputado de autos cumpliría con el arresto domiciliario con apostamiento, situación que se puede observar al Folio 104 del asunto en referencia, lo cual obviamente fue materializado, de hecho fue conducido o trasladado por los efectivos policiales.

En cuanto a lo alegado por la Ciudadana Fiscal del Ministerio Publico que existe un peligro de fuga por tratarse de un ciudadano extranjero sin domicilio definido al respecto tenemos que el ciudadano Pontón Villarreal Cristian, se encuentra legalmente en el país cedulado por ante la Republica Bolivariana de Venezuela en su condición de Residente, y con domicilio en el Sector la Montañita 3 calle principal sin numero donde reside hace ocho (08) años

De acuerdo con constancia de residencia suscrita por el director del registro Civil del Municipio Peña Estado Yaracuy y por el consejo Comunal S.B., sector Barrio Bolívar Yaritagua Estado Yaracuy, con lo cual se puede mostrar arraigo en el país determinado por el domicilio.

Por otra parte la recurrente al señalar en su escrito al referirse a lo establecido en el articulo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, a razón que los testigos posteriormente señalaron que ellos no dijeron los que señalan las actas, sostienen que los Jueces de Control no deben plantear cuestiones que son propias de la etapa de juicio oral y publico. En este punto es importante destacar que la fase intermedia o preliminar tiene por objeto la celebración de la audiencia Preliminar, en la cual el Tribunal de Control una ves finalizada esta deberá admitir total o parcialmente la acusación propuesta por el Ministerio Publico o la victima y ordenar su enjuiciamiento, y en caso de no admitirla deberá sobreseeder (sic), en esta etapa de proceso penal el Tribunal de Control también puede ordenar corregir vicios de forma de la acusación, resolver excepciones, homologar acuerdos reparatorio, ratificar, revocar o sustituir o imponer una medida cautelar, ordenar la practica de pruebas anticipadas sentenciar conforme con el procedimiento por admisión de los hechos

…omissis…

Por lo anteriormente expuesto esta defensa solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representante de la fiscalía del Ministerio Publico y sea confirmada la decisión del Juez de Control N° 1 del Segundo Circuito Judicial Penal”.

II

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

La Corte observa:

La recurrente interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el A quo, Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, quien consideró procedente la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la de Arresto Domiciliario con Apostamiento Policial, en contra del ciudadano C.P.V., lo que a criterio de la representación Fiscal esta decisión crea impunidad en la lucha contra el narcotráfico al configurarse el hecho dentro de los delitos de Lesa Humanidad, ello en virtud de que las circunstancias que dieron origen a la imposición de la medida gravosa no han variado.

Así planteadas las cosas por la Fiscal del Ministerio Público en materia de Drogas, los integrantes de esta Corte consideran oportuno y necesario hacer las siguientes consideraciones:

Se desprende de las actuaciones que cursan en la causa principal que en fecha 30 de marzo de 2009, fue celebrada la audiencia preliminar correspondiente al ciudadano C.P.V.. En el mencionado acto de la fase intermedia, el Juzgador luego de imponer al acusado de la institución de la admisión de los hechos procede a emitir su pronunciamiento, admitiendo la acusación presentada en contra del referido ciudadano, calificando el delito como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la colectividad; igualmente admite todos los medios probatorios promovidos por la parte acusadora, decreta la sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad e impone la medida de Detención Domiciliaria con Apostamiento Policial y ordena la apertura a Juicio Oral y Público.

A tales efectos se estima necesario recapitular lo que al respecto dispone el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 330, dentro de las atribuciones del Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, las cuales se enumeran de la siguiente manera:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;

3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;

4. Resolver las excepciones opuestas;

5. Decidir acerca de medidas cautelares (subrayado de la Corte);

6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;

7. Aprobar los acuerdos reparatorios;

8. Acordar la suspensión condicional del proceso;

9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.

Conforme a lo ya señalado el Juez de Control en la oportunidad de efectuarse la audiencia preliminar tiene la potestad de resolver lo relativo a la medida cautelar que ha de imponerse, ratificarse o modificarse, a los efectos de asegurar las resultas del proceso.

En atención a este particular el artículo 264 del mismo texto legal establece:

Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosa…

De las actuaciones se aprecia que en fecha 09 de febrero de los corrientes, una vez efectuada la aprehensión en flagrancia del acusado, se celebró la audiencia de oír declaración, en la cual previo análisis de los extremos exigidos en los artículos 250, 251, 252 y 253 se le impuso al imputado la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Ahora bien, a fin de que esta medida pudiese ser sustituida o revocada debió el juez de la recurrida apreciar todas aquellas circunstancias que determinaran la permanencia o no de la medida gravosa. De la decisión proferida con ocasión a la audiencia preliminar se extrae los fundamentos esgrimidos por el A quo en la parte dispositiva, a los efectos de sustituir la medida de coerción personal, estableciendo lo siguiente:

TERCERO: Se sustituye la medida privativa de libertad por una medida de arresto domiciliario con apostamiento policial por los siguientes motivos:

d) Existiendo apostamiento policial la medida se asimila una medida Privativa de libertad;

e) Al ciudadano PONTON VILLARREAL CRISTIAN, no se le garantizó en la etapa preparatoria la notificación al consulado de su país, por los que tal omisión violentó su derecho a un proceso justo, que si bien no es óbice para continuar el proceso, tal circunstancia debe tomarse en consideración en relación en relación a la medida cautelar;

f) Existe la declaración de dos testigos L.J.M. y J.G.E., quienes fueron tomados en cuanta (sic) para dictar la medida privativa de libertad y posteriormente señalaron que ellos no dijeron lo que señala las actas, circunstancias nuevas que modificaron las condiciones del principio rebús sic stantibus.

La precitada medida cautelar se hará efectiva una vez que se acredite un domicilio en esta ciudad y se coordina con la Comandancia de Policías correspondiente al Apostamiento respectivo

.

En referencia a los argumentos aludidos por la Primera Instancia, se denota que no se efectuó una revisión de los supuestos que fueron considerados al momento de imponer tal medida de carácter gravosa y excepcional, pues habían sido aquellas circunstancias en específicas que acreditaron y que hicieron necesaria la imposición de la medida preventiva.

Alusivo a lo anterior, la Sala Constitucional ha sostenido en cuanto a la revisión de medida, la connotación de valorar las circunstancias modificativas de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al respeto ha señalado:

De forma tal que la solicitud de revisión o revocación de la medida cautelar privativa de libertad por parte del imputado debe tener con fundamento que las circunstancias previstas en el referido artículo 250- en virtud de las cuales se acordó dicha medida, han variado, lo cual determinará la procedencia o no de la solicitud de revocación o sustitución de dicha medida cautelar privativa de libertad, circunstancias éstas que deben ser valoradas cuidadosamente por el juez

. (Sent. 5028, de fecha 15-12-05, ponencia L.E.M.).

Se observa claramente que los motivos que dieron lugar a la sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad expresados por la recurrida, se circunscriben en primer término a indicar que por existir el apostamiento policial la medida se equipara a la privación de libertad. En relación a este particular se tiene que, ciertamente en criterios reiterados de la Sala de Casación Penal y Constitucional se ha sostenido que la detención domiciliaria se equipara a la Privación Preventiva de Libertad en cuanto a que cambia el sitio de reclusión, más sin embargo su naturaleza sigue siendo la misma y se encuentra establecida dentro del conjunto de medidas que el legislador dispuso para restringir la libertad personal y que se denominan medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad contenidas en sus nueve numerales del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo la Sala Constitucional ha referido en distintas decisiones que las medidas cautelares son beneficios procesales, al respecto se hace oportuno citar decisión de fecha 06-02-2007, Exp. 06-1270, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, al señalar:

En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al Juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…

.

Así pues, siguiendo el criterio que asienta nuestro M.T. con la finalidad de mantener seguridad jurídica en las decisiones que profieren los Juzgados de Instancia a nivel nacional, es necesario traer a colación lo que han dictaminado respecto a delitos en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuando expresan:

“El anterior criterio jurisprudencial se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006 y 1114/ 2006, entre otras, las cuales fueron ratificadas recientemente en la sentencia N° 1874/2008, en la que señaló que “los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad”. (Sala Constitucional, exp: 08-1095, de fecha 19-02-2009).

En este orden de ideas, se concluye que por razón de la cuantía de la pena y la gravedad del hecho punible en cuestión aunado a no existir elementos que deriven un cambio de circunstancias para la sustitución de la medida gravosa, así como al criterio reiterado asentado por el Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a los delitos en materia de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópiocas, el mismo resulta razonablemente subsumible en el mantenimiento de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo que las circunstancias modificativas no han sido justificadas. Más aún, habida cuenta de que, la razón única de la existencia de la referida previsión procesal, es la necesidad de aseguramiento de las finalidades del proceso.

En relación al segundo argumento al que refiere el Juzgador de la recurrida, cuando expresa que le fueron violentado los derechos al ciudadano C.P.V., al no habérsele notificado al Consulado Colombiano acerca de su detención, es menester indicar que los derechos y garantías de las cuales goza todo ciudadano que es objeto de un proceso penal se encuentra establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus disposiciones normativas contenida en los artículos 26 y 49 desarrolladas en el Código Orgánico Procesal Penal, observándose que en el caso de autos le han sido respetado los derechos que le asisten al acusado, estando provisto en todo estado del proceso de asistencia jurídica como lo demanda los Tratados y Convenios Internacionales y que la notificación a su país de origen ciertamente es un derecho que recoge la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y que implica que se facilite con prontitud la información de la detención, empero no demanda la nulidad del proceso por obviar este trámite y en ningún caso un motivo eximente para que no sea procedente una medida de coerción personal de tal magnitud, en atención a que se debe subsanar inmediatamente por el Juez que conoce de la causa aún cuando el Ministerio Público no hubiese extendido su comunicación a la respectiva Embajada u oficina consular.

Ahora bien, cuando el Tribunal de Primera Instancia hace alusión como un tercer argumento para sustituir la medida a la declaración de sólo dos de los testigos que intervinieron en el procedimiento de aprehensión en flagrancia del acusado de autos, afirmando que dichas declaraciones que fueron aportadas en la Fiscalía del Ministerio Público son distintas a las practicadas en el momento de la detención y que dieron fundamento para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, se infiere que hay un incorrecto proceder por el juzgador puesto que el texto penal adjetivo es imperativo al prohibir en el último aparte del artículo 329 que se planteen cuestiones propias del juicio oral y público y atendiendo a éstas dos declaraciones las mismas pueden ser confirmadas o desechadas mediante el contradictorio en la oportunidad que se celebre el Juicio Oral y Público con la presencia del Juez competente, atendiendo a los principios de inmediación, concentración y oralidad.

A éste particular, se refiere la Sentencia Nº 1.676 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de agosto de 2007, con carácter vinculante, cuando realizó un análisis más pormenorizado sobre las facultades del Juez de Control en la audiencia preliminar de la siguiente manera:

…Así, el control de la acusación tiende a evitar acusaciones infundadas, como lo sería, por ejemplo, aquella en la que se pretenda solicitar el enjuiciamiento de una persona y el acusador no aporte ninguna prueba, o que aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena en contra de aquélla; o aquella en la que se solicite el enjuiciamiento de un ciudadano por la comisión de una figura punible inexistente en nuestro ordenamiento jurídico-penal (tal como ha ocurrido en el caso de autos). De igual forma, otros aspectos como la necesidad, pertinencia, y legalidad de los medios de prueba, así como la extinción de la acción penal (por ejemplo, en el caso de la prescripción), constituyen materias de fondo que el órgano jurisdiccional también puede examinar en la fase intermedia. Todos estos supuestos no ameritarían actividad probatoria alguna, y por ende, el Juez podrá ejercer respecto a ellos, en la audiencia preliminar, su facultad de control a los fines de evitar la vulneración que una condena dictada en esos términos, podría ocasionarle a los principios de presunción de inocencia y de legalidad penal, cristalizándose y concretándose tal interdicción de la arbitrariedad en la potestad jurisdiccional de dictar el sobreseimiento. En otras palabras, tales cuestiones podrán ser resueltas en la audiencia preliminar, y en caso que el examen de las mismas genere en el Juez un estado de certeza negativa, podrá dictar el sobreseimiento de conformidad con el artículo 321 del Código Orgánico Procesal Penal, clausurando así el proceso respecto al beneficiario de este pronunciamiento jurisdiccional…

.

Consecuentemente, una vez desechado los argumentos señalados por el Juez de Primera Instancia y verificado que no fue examinada las modificaciones que pudiesen existir en las circunstancias que conllevaron a decretar en su oportunidad la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y que no son otras que las establecidas en los mismos artículos 250, 251, 252 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, es indispensable señalar que consta en autos al folio ciento veintiocho (128) comunicación suscrita por el Insp/Jefe (PEP) de la Comisaría General J.A.P.A.E.P., quien informa que por presentar déficit de personal y limitaciones en su capacidad operativa no podrán dar cumplimiento al apostamiento policial y que en su defecto harán rondas policiales registradas a través de un libro que deberá firmar el acusado, lo que hace determinar que el procesado no contará con vigilancia alguna que informe a esa instancia el cumplimiento de la medida de detención domiciliaria. Por otra parte, se observa que no fue acreditada la residencia del acusado con los medios idóneos a fin de hacer efectivo el debido traslado del mismo, siendo efectuado únicamente con la dirección aportada por la defensa mediante diligencia y que refiere como residencia a la ciudad de Acarigua Estado Portuguesa, aún cuando según los recaudos consignados por los mismos en la oportunidad de contestar el recurso de apelación indican que el domicilio del encartado se encuentra establecido desde hace varios años en el Municipio Peña Estado Yaracuy, pruebas éstas que fueron admitidas pero que no serán objeto de análisis en virtud de los razonamientos antes expuestos.

En este propósito y siendo necesario dictaminar acerca de la medida que garantice la resulta del proceso, esta Corte considera necesario citar la sentencia N° 2426 del noviembre de 2001, Sala Constitucional (caso víctor G.D.), al señalar:

(…) las normas dispuestas bajo el Título VIII del Libro Primero del mentado Código Orgánico, que versa sobre ‘las medidas de coerción personal’, no establecen de forma expresa que esta medida pueda ser dictada exclusiva y excluyentemente por un órgano judicial determinado, en una cualquiera de las fases del proceso, sea esta la fase de investigación, de juicio, o en el estado de revisión de las decisiones por ejercicio de los recursos previstos por el mismo cuerpo normativo. Ello es producto natural de que, como es bien sabido, las distintas fases procesales previstas en el instrumento adjetivo penal están a cargo de órganos judiciales diversos, correspondiendo las fases de investigación e intermedia al Juez de Control, la fase de juicio a los distintos Tribunales de Juicio, el conocimiento de los medios recursivos a instancias superiores del procedimiento y, finalmente, la ejecución a cargo del Juez de Ejecución.

(…) considera la Sala que concluir que la imposición y revisión de las medidas cautelares corresponde con carácter de exclusividad al Juez de Control, o considerar que la única detención posible, una vez que el Tribunal de Control se haya abstenido de ordenar la detención del procesado, sería aquella que resulte ordenada por la decisión definitiva, constituiría una conclusión apresurada derivada de asumir una posición formalista. Esta postura, evidentemente, no es reflejo de una reflexión profunda sobre el rol de cada uno de los órganos judiciales que intervienen en el proceso penal, ni toma debidamente en consideración la naturaleza y propósito de las medidas cautelares previstas por el Código Orgánico Procesal Penal.

(…) debe entenderse que la potestad para asegurar el resultado del juicio por medio de las medidas precautelativas estrictamente necesarias, no puede ser del exclusivo monopolio del Juez de Control, como si se tratara de una competencia específica que fuera monopolizada por un solo tribunal, ni puede entenderse que le ha sido sustraída tal potestad cautelar a los demás Tribunales que intervienen en la realización del proceso penal.

(…) De este modo, al pasar el proceso a la etapa de juicio, entiende esta Sala que la sujeción del imputado al proceso y el adecuado desarrollo del mismo pasa a corresponder al Juez de Juicio. Del mismo modo, si luego se dicta sentencia definitiva, y ésta es recurrida, puede gestarse una situación que haga necesario que el organismo judicial que le corresponde entonces conocer y decidir la causa en fase recursiva, deba entonces proveer lo necesario para que el proceso penal cumpla efectivamente sus fines. Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que ‘los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes’ (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.

Por las argumentaciones anteriores, en virtud de considerar que no es procedente la sustitución de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la de Detención Domiciliaria, esta Corte de Apelaciones, DECLARA CON LUGAR el recurso interpuesto por la representante Fiscal, de conformidad con el numeral 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia REVOCA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 30-03-2009, y acuerda el mantenimiento de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano C.P.V., que le hubiese sido impuesta en fecha 09-02-2009 por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano; en efecto los demás pronunciamientos emitidos por el Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 surten todos sus efectos jurídicos. Así se decide.-

DISPOSITIVA

En suma, por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, dicta el siguiente pronunciamiento, PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada Z.R.F., en su condición de Fiscal Primera Auxiliar del Ministerio Público con competencia en toda la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en materia de Drogas, contra decisión dictada en fecha 30 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia Penal en Funciones de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. SEGUNDO: REVOCA PARCIALMENTE la decisión impugnada, mediante la cual se sustituyó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por la de Detención Domiciliaria y se acuerda el mantenimiento de la medida privativa que fuese decretada en fecha 09-02-2009. TERCERO: Se ordena al Tribunal de Juicio que actualmente conoce de la causa, librar la correspondiente orden de aprehensión.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase en la oportunidad de ley. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, a los tres (03) días del mes de junio de dos mil nueve.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

Abg. C.J.M.A.. C.P.G.

(PONENTE)

El Secretario,

Abg. J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario,

Exp.-3761-09

CJM/Myc/Carlos