Decision nº FG012010000558 of Corte de Apelaciones of Bolivar, of Monday October 25, 2004

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única

Ciudad Bolívar, 25 de Octubre del año 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2010-007600

ASUNTO : FP01-R-2010-000222

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

CAUSA Nº FP01-R-2010-000222

RECURRIDO: Tribunal 1º de Control,

Ciudad Bolívar

RECURRENTES: Abg. R.J.V.

Abg. M.R.

Defensores Privados

IMPUTADO: D.E.M.

FISCAL: Abg. J.G.P.

Fiscal 4° del Ministerio Publico del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

DELITO: Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Coautoria y Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Frustración

MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto Interlocutorio

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2010-000222, contentivo de Recurso de Apelación de Auto Interlocutorio, incoado en tiempo hábil por los Abogados Richard J Velásquez y M.R., en su condición de defensores privados del ciudadano imputado D.E.M.; impugnación tal incoada a fin de refutar la decisión dictada el día 04-09-2010 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y fundamentada en Auto de fecha 08-09-2010, la cual fuere proferida por el Juzgado 1° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, y donde decreta la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Coautoría, ejecutado en detrimento de la humanidad de E.J.S.C.; y Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Frustración, perpetrado en perjuicio del ciudadano F.G..

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 08/09/2010, el Juzgado 1° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, emitió Auto motivando la decisión que dictara en audiencia oral, y donde impone al imputado D.E.M., de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; apostillando el A Quo en su fallo, entre otras cosas, lo siguiente:

“…como PUNTO PREVIO pasa a resolver sobre la solicitud planteada por la DEFENSA en relación a la suspensión del acto de prueba anticipada, y en este sentido considera este Tribunal declarar sin lugar dicha petición en virtud que este órgano judicial considera necesario la practica de dicha prueba testimonial por cuanto se presume que la misma no podrá hacerse en el juicio debido a que los testigos han recibido amenazas de muerte y se teme por la desaparición de los mismos, siendo esto a criterio de quien aquí decide un obstáculo difícil de superar. Ahora bien, en la oportunidad de la celebración del Juicio Oral y público si ese obstáculo ha desaparecido deberán los testigos acudir al tribunal a rendir sus declaraciones, quedando así resuelta la solicitud de la defensa, pasa este Tribunal una vez oída la exposición de las partes y revisadas las actuaciones que acompaña el Ministerio Público, este Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: en relación a la legalidad de la detención, del imputado D.E.M., portador de la cédula de identidad 12.599.323, ampliamente identificados en autos, considera este Tribunal que la misma es legal toda vez que se realizó por Orden Judicial, tal como lo establece el Artículo 44, numeral 1Constitucional, lo cual se verifica de las actuaciones del expediente una vez solicitada la aprehensión por Necesidad y Urgencia, vía telefónica ante este Tribunal de Guardia en fecha 31-08-2010 a las 12:45 p.m., aproximadamente procediendo la Representación Fiscal requirente a ratificar la misma mediante escrito que consta en las presentes actuaciones (fls del 228 al 249). SEGUNDO: Con respecto a la PRECALIFICACION JURIDICA pretendida por la vindicta pública, como lo son los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COAUTORIA, en perjuicio del ciudadano Sarmiento C.E.J. (occiso) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTACION, en perjuicio del ciudadano F.G., y PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, en perjuicio de la colectividad ilícitos ellos previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º en relación con el articulo 405 y segundo aparte del articulo 80, articulo 274 en relación con el 277 todos del Código Penal respectivamente, este Órgano Jurisdiccional con relación al delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE GUERRA, lo DESESTIMA, por considerar que de las actuaciones no existen elementos serios y contundentes que configuren tal delito; Ahora bien en cuanto a los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COAUTORIA y HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTACION, los ADMITE preventivamente, toda vez que nos encontramos en la fase insipiente del proceso penal, ello en virtud de que existen suficientes y concordantes elementos de convicción que hacen presumir la participación y responsabilidad del imputado arriba identificado en los hechos ocurridos en fecha 02 de agosto de 2.010. TERCERO: Este Tribunal pasa a considerar la Medida de coerción personal requerida por el Ministerio Público, como lo es la Medida Privativa de la Libertad, en contra del hoy imputado, y en tal sentido se concluye que la misma es procedente en virtud de la NATURALEZA JURÍDICA DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO, debido a que es proporcional la medida de coerción personal a la magnitud del daño causado, por tratarse de delitos de acción pública que tienen asignadas penas privativas de libertad que excede de los diez años de prisión, aunado al hecho que ocurrió un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió en fecha 02 de Agosto del presente año; Por la existencia de fundados elementos de convicción, que vincula al imputado con el hecho que se les atribuye como lo son: 1.- TRANSCRIPCIÓN DE NOVEDAD DE FECHA 02/08/2010, recepción de llamada telefónica por inicio de averiguación I-434.901 (HOMICIDIO)“(…) se recibe la misma por parte del despachador de guardia del sistema de emergencias 171 Bolívar, informando que en el sector hipódromo viejo, calle la cruz, vía pública, parroquia Catedral, de ésta ciudad, comisiones de la Policía del Estado Bolívar habían sostenido un intercambio de disparos contra sujetos desconocidos, donde resultó herido el Jefe de la Comisaría Catedral, de la Policía del Estado Bolívar, comisario E.S.; así como un funcionario de la Policía del Estado Bolívar, se encuentra herido, siendo trasladados para la Clínica Las Nieves, donde ingresó sin signos vitales el Comisario, se desconoce más detalles al respecto (…); 2.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL SUSCRITA EN FECHA 03/08/2010, por la funcionaria DUBERLYS MEDINA, adscrita al área de investigaciones del C.I.C.P.C., Sub. Delegación Ciudad Bolívar, de la cual se extrajo lo siguiente:“(…) En esta misma fecha, iniciando las averiguaciones relacionadas con la causa penal I-434.901, que se instruye por ante éste despacho por uno de los delitos contra las personas, me traslade al mando del Comisario J.L.Y., Sub. Comisario N.C., Inspectores Jefes, A.M., P.S., Inspector J.B., detective G.G. y Agente L.O., a bordo de los vehículos: machito color gris y vehículo particular, hacia la Clínica Nuestra Señora de Las Nieves, ubicada en la Avenida Upata, de ésta ciudad, donde presuntamente había ingresado el cuerpo sin signos vitales del ciudadano Comisario Jefe de la Policía del Estado Bolívar, SARMIENTO E.J.. Una vez en el referido Centro Asistencial e identificarnos como funcionarios pertenecientes a éste cuerpo policial, fuimos atendidos por la galeno de guardia, quien quedó identificada de la siguiente manera: L.O., cédula de identidad N° 9.9.938.571, informándonos que en efecto, a las ocho y treinta horas de la noche, aproximadamente, de éste mismo día había ingresado al mismo, una persona sin signos vitales, de sexo masculino, quien quedó identificado de la siguiente manera: SARMIENTO C.E.J., de 37 años de edad, cédula de identidad N° 11.169.570, fecha de nacimiento 22-12-1972, comisario de la Policía Estadal, presentando herida por arma de fuego y dicho traslado lo realizó el 171 Emergencias Bolívar. De igual manera, en el sitio se encontraban presentes, varios funcionarios de la Policía del Estado Bolívar, al mando del Comisario General M.G., segundo comandante de la Policía del Estado Bolívar, quien me aportó los datos del arma de fuego asignada al funcionario hoy occiso, siendo una pistola marca Glock, serial FRC.481 y pistola marca Glock, serial LAU.882, perteneciente a F.G., quien resultó herido en el procedimiento; las mismas pertenecientes a la Policía del Estado Bolívar. En la Clínica se presentaron los médicos forenses E.T. y L.A., se practicó reconocimiento médico legal, fijaciones fotográficas correspondientes al hoy occiso, comisario E.S.. La médico hizo entrega de la vestimenta que portaba el hoy occiso para el momento de su ingreso, la cual se colecta como evidencia de interés criminalístico, se practicó la inspección técnica al cadáver, una vez finalizada la inspección del cuerpo se procedió a trasladarnos a la Clínica San Pedro; donde se encontraba el funcionario herido. Al llegar fuimos atendidos por la médico de guardia, la doctora Rodulffo Rossani, cédula de identidad N| 16.809.412; quien nos informó que a las ocho y cincuenta horas de la noche, aproximadamente, había ingresado una persona de sexo masculino, presentando herida por arma de fuego, quedando registrado en los libros de la siguiente manera: F.G., de 33 años de edad, cédula de identidad N° 13.919.118, quien se encontraba en el área de emergencia. Nos dirigimos a éste y nos informó que los sujetos que los atacaron en el sector del Hipódromo, del Barrio La Shell, eran conocidos como: “D.M.”, el “Gago” y “El Pirata”, que eran los mismos que habían detenido hace varias semanas en una camioneta explorer azul. No se logró más detalles por su estado de salud. La médico de guardia nos hizo entrega de la vestimenta del funcionario en cuestión, la cual se colecta como evidencia de interés criminalístico. Aportada la información nos trasladamos a la sede de la Policía Estadal, comisaría catedral, donde se encontraba el vehículo que tripulaban los funcionarios motivos de la presente. Acompañados del segundo comandante quien nos indicó dicho vehículo para la inspección técnica, vehículo marca Toyota, modelo Chasis largo, color blanco, placas VCN 460, unidad N° 174, el mismo presentando dos impactos de arma de fuego, la do izquierdo. Dicho vehículo se trasladó a la sede de éste despacho, donde se practicó la inspección técnica la cual se consigna en la presente (…). Una vez concluida la comisión, nos trasladamos al despacho, donde el inspector J.B., realizó una revisión en los archivos de la Brigada Contra Drogas, a fin de tratar de identificar a los ciudadanos mencionados como autores del hecho “D.M.”, quien aparece registrado en los archivos como D.E.M.V., de 36 años de edad, cédula de identidad N° 12.599.323, fecha de nacimiento 13-12-1974. Se chequeó en el Sistema SIIPOL, el número de cédula de identidad y el mismo presenta los siguientes registros policiales H-038.406, de fecha 03-09-2005, por ante la Sub. Delegación Bolívar, delito de Homicidio y G-259.799, de fecha 20-10-2002, por el delito de P.I.A.F. El sujeto conocido como “El Gago” y “El Pirata” no se lograron identificar (…).”; 3.- INSPECCIÓN N° 3228, de fecha 02-08-2010, practicada por los funcionarios MEDINA DUBERLY Y AGENTE ORJUELA LENI, en la parroquia catedral, avenida Upata, instalaciones de la Clínica Las Nieves, específicamente en el área de pabelloncito, al cuerpo sin vida del ciudadano E.S., por cuanto de deja constancia de lo siguiente:

(…) En el precitado lugar, sobre una camilla metálica yace el cadáver de una persona de sexo masculino, en posición decúbito dorsal, con las extremidades superiores e inferiores extendidas, desprovisto de vestimenta, presentando las siguientes características físicas: piel blanca, cara grande, ovalada, contextura fuerte, nariz, boca y orejas grandes, cejas abundantes, ojos pardos claros, cabello corto, crespo, castaño oscuro, de un metro con ochenta y dos centímetros (1, 82 m.) de estatura y 37 años de edad. EXÁMEN EXTERNO DEL CADÁVER: se le visualizan las siguientes heridas: Una herida (orificio) de bordes circulares a nivel axilar, superior del lado derecho, una herida (orificio) de bordes irregulares, tipo rasante, a nivel de la región del antebrazo derecho. Dichas heridas presentas características a las producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego. De igual manera presenta herida tipo excoriaciones a nivel de la región frontal y excoriaciones a nivel de la región de la mano izquierda. IDENTIFICACIÓN DEL CADÁVER: E.J.S.C., de 37 años de edad, ex portador de la cédula de identidad N° 11.169.570, fecha de nacimiento 22-12-1972.

; 5.- ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 03-08-2010, rendida por el Funcionario BASTARDO R.E.R., titular de la cédula de identidad N° 8.896.535, adscrito a la Comisaría Catedral, con el rango de Sargento Mayor; en la cual dejó constancia de lo siguiente: “(…) Bueno, me encontraba de servicio en la unidad 174, conducida por el Sargento Segundo (P.E.B.) F.G., y al mando del comisario E.S., cuando como a las ocho y veinte de la noche nos trasladamos hacia el Barrio La Shell, a fin de hacer un recorrido normal, cuando íbamos por la calle A.P. y cruzamos hacia la calle La Cruz, escuchamos varios disparos repetidamente y oigo que el chofer d la unidad F.G. dice que le dieron y frena y detiene la unidad. Luego, seguí escuchando disparos y procedí a lanzarme al piso de la unidad, luego vi que Franklin abrió la puerta de la unidad, pidió apoyo y cayó al suelo, luego abrí la puerta de atrás, me tire al piso de la calle buscando si veía las personas que nos dispararon pero no vi a nadie, realicé como dos disparos para salvaguardar mi vida y agarré el radio mío y solicité apoyo a las unidades que llegaron a los tres minutos aproximadamente. No recuerdo quienes llegaron primero, trasladamos al comisario a la Clínica A.B., en una unidad, no recuerdo el número y cuando llegamos a la Clínica el médico dijo que estaba muerto y el funcionario F.G. había sido trasladado hacia la Clínica San Pedro herido, es todo.”; 5.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, DE FECHA 03-08-2010, suscrita por la Funcionaria DUBERLYS MEDINA, adscrita al C.I.C.P.C, de ésta Sub. Delegación, quien expone lo siguiente :“(…) En esta misma fecha, iniciando las actuaciones relacionadas con la causa penal signada con el número I-434.903, que se instruye por ante éste Despacho, por la presunta comisión de uno de los delitos contra las personas, me trasladé en compañía del Funcionario R.S., a bordo de vehículo particular, hacia la Comandancia General de la Policía del Estado Bolívar, ubicada en el Paseo Heres, de ésta ciudad, específicamente en el Despacho del Coronel Fuentes Manzulli; una vez en dicho despacho y luego de identificarnos como funcionarios de éste cuerpo policial, fuimos atendidos por la ciudadana Yohanny Molina, quien manifestó ser la secretaria ejecutiva del Coronel y que el mismo no se encontraba. Le expuse el motivo de la comisión y de inmediato la misma nos facilitó en copia fotostática Planilla de actualización de Registro Personal, con los datos personales de los funcionarios Sarmiento C. Edgar J, hoy occiso y el funcionario G.S.F.J. quien resultó herido en la presente averiguación. Luego, nos dirigimos al parque de armas de la comandancia y nos atendió el Cabo Primero Barreto Miguel, Jefe de Parque de la Comisaría; a fin de solicitarle los chalecos que portaban como asignados los funcionarios mencionados en la presente averiguación, así como los carnets de identificación de los mismos, para experticia de ley correspondiente, manifestando que para el momento no se encontraban en el parque pero que, posteriormente los remitiría a éste despacho con oficio (….).” ; 6.- ACTA DE ENTREVISTA, DE FECHA 03-08-2010, rendida por el Funcionario GONZÁLEZ SUÁREZ F.J., titular de la cédula de identidad N° 13.919.118, adscrito a la Comisaría Catedral, con el rango de Sargento Segundo; quien se encontraba para el momento, recluido en la Clínica San Pedro, ubicada en la Avenida M.B.I. de ésta ciudad y en la misma declaró lo siguiente: “(…)Resulta que el día de ayer 02-08-2010, me encontraba laborando en el paseo Orinoco, en el puesto policial conocido como “El Tomate”, parroquia catedral. Me encontraba a bordo de la unidad P-174; como conductor y por instrucciones de mi jefe, E.S., me indicó para hacer un recorrido por el sector Avenida Germania y sus adyacencias, en compañía de mismo y del Sargento Primero J.B. y los motorizados F.B., L.A.. Después de varios minutos, el comisario SARMIENTO, recibió una llamada telefónica por parte del Fiscal LANZ, donde le informaba que había sido objeto de un robo y lo había despojado de su vehículo por el sector Casco Histórico; indicándome el sargento que nos trasladáramos hasta el barrio La Shell. Ya en el sector, a la altura de los monederos, bajando hacia la cella principal, fuimos sorprendidos por dos sujetos que al ver la unidad patrullera, pasándole por un costado, procedieron a dispararnos, donde empecé a pedir apoyo por vía radio porque me di cuenta de que me habían herido. Después como pude abrí la puerta y me salí de la unidad porque venía otro sujeto. Al caer al suelo el comisario SARMIENTO, me dijo: “loco te hirieron”. Después observe uno de los sujetos que venía hacia mí, como pude, empecé a dispararle, donde vi que logré herirlo y cayó al suelo. Los otros sujetos empezaron a gritarle: “Gago no te dejes agarrar”; donde el sujeto como pudo se paró y salió corriendo, traté de pararme y correr atrás del mencionado pero no pude. Posteriormente fui trasladado hacia la clínica por mis compañeros, es todo.” 7.- EXPERTICIA N° 464, SUSCRITA POR LOS PERITOS YOEL CARVAJAL Y L.O., ambos adscritos al C.I.CP.C. Sub. Delegación Ciudad Bolívar; 8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, DE FECHA 04 DE AGOSTO DEL AÑO 2010, suscrita por la funcionaria DUBERLYS MEDINA, adscrita al área de investigaciones del C.I.C.P.C., Sub. Delegación Ciudad Bolívar, quien deja constancia de lo siguiente: (…) En ésta misma fecha, iniciando En esta misma fecha, iniciando las averiguaciones relacionadas con la causa penal I-434.901, que se instruye por ante éste despacho por uno de los delitos contra las personas, me trasladé en compañía del funcionario L.O., a bordo de vehículo particular hacia el barrio hipódromo viejo, a la calle La Cruz, con el amores y amoríos, parroquia la catedral de ésta ciudad, con la finalidad de conocer los pormenores del caso que nos ocupa y practicar la inspección técnica. Una vez en la referida dirección nos entrevistamos con el funcionario L.G.G., segundo comandante de la Policía del Estado y con la comisión presente en el sitio, nos indicó el lugar exacto donde ocurrieron los hechos, donde se logró colectar evidencias de interés criminalístico. (…).”; 9.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° 385-10, DE FECHA 02/08/2010, las cuales fueron colectadas y custodiadas por el Funcionario ORJUELA LENI, adscrito al C.I.C.P.C., Sub. Delegación Ciudad Bolívar.“(…) Evidencias físicas colectadas: ochenta y tres balas percutidas, calibre 9 mm. Un fragmento de plomo deformado, dos fragmentos de esquirlas deformadas, quince proyectiles blindados deformados y tres conchas de balas percutidas para arma larga tipo fusil AK 103, calibre 762 X 39; 10.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 3229, DE FECHA 03/08/2010, practicada en el estacionamiento posterior del C.I.C.P.C., Sub. Delegación Ciudad Bolívar, ubicado en la avenida Libertador de ésta ciudad; quienes suscriben: DETECTIVE MEDINA DUBERLY Y AGENTE ORJUELA LENI, verifican lo que a continuación se describe:“(…)En el precitado lugar se encuentran aparcados varios vehículos automotores, de diferentes marcas, modelos y colores; entre ellos, uno clase RÚSTICO, marca TOYOTA, modelo LAND CRUISER, tipo TECHO DURO, uso PARTICULAR, de color BLANCO, con franjas de colores amarillo, azul y verde, rotulado en las puertas laterales con el escudo de la policía del estado Bolívar. De igual manera, presente el número 174, perteneciente a la comisaría catedral, portando las placas de identificación VCN-460, año 2007. Dicho vehículo al ser inspeccionado en sus superficies internas se aprecian en regulares condiciones con respecto a la carrocería, latonería y pintura, partes mecánicas y tapicería; presentando dos orificios de bordes circulares, con entrada y salida desde la parte externa, hasta la parte interna y viceversa, respectivamente, presentando orificio en la tapicería del cojín trasero lateral derecho, localizándose en el estribo del lado izquierdo, una concha de bala percutida calibre 9mm; al ser inspeccionado en las superficies internas se aprecia en la parte trasera de la parte del asiento delantero , lateral derecho, un termo elaborado en material sintético, color rojo, el cual presenta dos orificios de bordes circulares a nivel de la parte media. Continuando con el recorrido se localizan sobre la superficie del piso, en el nivel central de los dos asientos delanteros, un fragmento de esquirla, totalmente deformado y un fragmento de plomo totalmente deformado. Como elementos de interés criminalístico se colectan: una concha de bala percutida calibre 9 mm. , el fragmento de esquirla deformado y el fragmento de plomo deformado (…).”; 11.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, DE FECHA 05/08/2010, suscrita por la funcionaria G.G., adscrita al área de investigaciones del C.I.C.P.C., Sub. Delegación Ciudad Bolívar, quien deja constancia de lo siguiente:“(…) Encontrándome en labores inherentes al servicio, me trasladé en compañía del Sub. Inspector N.M., adscrito a la Sub. Delegación Ciudad Bolívar, a bordo de la patrulla 36 E, hacia la dirección: Avenida M.B.I., cruce con paseo Heres, Clínica San Pedro, habitación 24, Ciudad Bolívar, con la finalidad de obtener entrevista con el ciudadano GONZÁLEZ SUÁREZ F.J., portador de la cédula de identidad 13.919.118, ampliamente identificado en las actas procesales, anteriores como víctima, quien manifestó que uno de los sujetos quienes actuaron contra la comisión policial, la cual el mismo integraba es un sujeto apodado “EL PIRATA” y que el mismo tiene como características fisonómicas: piel color morena, alto de estatura, barba y bigote tipo candado, con corte de cabello bajo, de color negro y con 28 años aproximadamente, tiene defecto en el ojo derecho (…).”; 12.- ACTA DE ACTUACIÓN POLICIAL, DE FECHA 07-08-2010, quien suscribe, DISTINGUIDO (IAPANZ) Á.B., adscrito al Distrito Policial N° 53 de la zona policial N° 05 del IAPANZ, Edo. Anzoátegui, deja constancia de la siguiente diligencia practicada: “En el día de hoy, siendo las 03:00 horas de la mañana, en cumplimiento del dispositivo del Plan Nacional Bicentenario, a los fines de disminuir el índice delictivo, encontrándome en compañía de los funcionarios: DISTINGUIDO C.Q., AGENTES: JESÚS DELGADO, H.C. Y O.R., en labores de chequeo de personas y revisión de vehículos en punto de control del Distribuidor Ciudad Bolívar-El Tigre, logramos avistar un vehículo marca FORD, MODELO FIESTA, COLOR GRIS, PLACAS SAY-68W, con sentido hacia El Tigre; al cual se le hizo señal para que detuviera la marcha. Tomando las seguridades del caso y por horas de la noche, diciéndole al conductor que se bajara del vehículo con las manos en alto, observando que dentro del vehículo venían una señora y dos (02) niños a quienes se les dijo que se bajaran del mismo, manifestando el conductor que era su familia, procediendo el DISTINGUIDO C.Q., a practicarle la revisión corporal (art. 205 del C.O.P.P.), no encontrándole nada de carácter criminalístico. Asimismo, se revisó el vehículo en su parte interior (art. 207 del C.O.P.P.). Seguidamente se identificó al ciudadano, quien dijo llamarse E.J.A.V., C.I. 17.658.624, venezolano, de 28 años de edad, soltero, fecha de nacimiento 03-03-1983, residenciado en el Barrio La Toma, calle Los Mangos, N° 23 de Ciudad Bolívar. El mismo, sus características son de contextura robusta, piel morena, pelo corto bajito, de estatura aproximada 1, 67. Tiene una cicatriz en la cara del lado derecho, con presunto problema visual en el ojo derecho, cara redonda, vestía un pantalón blue jean prelavado, una camisa chemise de color rosado, unas cholas playeras de color azul con negro. En vista de las características de dicho sujeto y a la información obtenida por el funcionario de la Policía del Estado Anzoátegui AGENTE: L.H., hizo una llamada telefónica a agente J.D., que dicho sujeto es apodado “EL PIRATA”, preguntándole al sujeto que si ese era su apodo, manifestando que si era su apodo de pila, coincidiendo con las características del sujeto que presuntamente guarda relación con respecto a la muerte del comisario E.S.. Acto seguido se corroboró la información con funcionarios policiales de la Policía de Ciudad Bolívar. Haciendo acto de presencia el Comandante de la Policía de Soledad, el INSPECTOR A.G., Jefe de la División de investigaciones de Ciudad Bolívar, quien dijo que éste ciudadano presuntamente guardaba relación con la muere del oficial antes mencionado. Seguidamente, se procedió a llamar a las 03:30 horas de la mañana de ésta misma fecha, al ciudadano Fiscal Cuarto del Ministerio Público J.G.P., a quien se le notificó sobre lo del ciudadano en cuestión, quien coordinó la orden de aprehensión a través del Tribunal Primero de Control de Ciudad Bolívar, DRA. N.M., de acuerdo con el artículo 250 en su último aparte del C.O.P.P., trasladando dicho sujeto y al vehículo hasta nuestro comando, haciéndole saber de sus derechos constitucionales (art. 125 del C.O.P.P) (…). Igualmente, se le retuvo un celular marca NOKIA, modelo E-71 (…).”; 13.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, SUSCRITA EL DÍA 07-08-10, por el funcionario J.R., adscrito al área de investigaciones del C.I.C.P.C., Sub. Delegación Ciudad Bolívar.“(…)Encontrándome en labores inherentes al servicio, específicamente en oficialía de guardia, se presentó comisión de la Policía del Estado Anzoátegui al mando del funcionario DISTINGUIDO C.Q., trayendo oficio N° 53-231-058-2010, de fecha 07-08-10, con actuaciones anexas dirigidas a la abogada S.A., Fiscal Primero del Ministerio Público, donde remiten en calidad de detenido al ciudadano: E.J.A.V., C.I. 17.658.624, venezolano, de 27 años de edad. Acto seguido, se sostuvo entrevista con el prenombrado ciudadano quien manifestó ser y llamarse: E.J.A.V., de nacionalidad venezolana, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 03-03-1983, soltero, obrero, natural de Maracaibo Estado Zulia, residenciado en el Barrio La Toma, calle Los Mangos, N° 23 de Ciudad Bolívar; titular de la cédula de identidad N° 17.658.624. Asimismo, remiten un vehículo FORD, MODELO FIESTA, AÑO 2006, COLOR GRIS, SERIAL 8YPZF16N668A37641 y un teléfono celular marca NOKIA, modelo E71-2, color negro y plata S/N IMEI: 352925023768205, CODE: 0570040CQ26N8; quien fue aprehendido por dicha comisión policial por encontrarse incurso en uno de los delitos contra las personas, donde aparece como víctima, los ciudadanos E.S. Y F.G.. Acto seguido, me trasladé al departamento SIIPOL, con el fin de verificar los datos filiatorios aportados por el detenido y el vehículo (…) se realizó una minuciosa búsqueda en el sistema computarizado y los datos de prenombrado detenido le corresponden y que el mismo presenta el siguiente registro policial: según expediente H-036.237, de fecha 02-03-05, por el delito de robo y el vehículo no presenta solicitud alguna por el sistema. Es de hacer mención que el vehículo fue reintegrado a la comisión policial y el vehículo pasó al estacionamiento pasó al estacionamiento posterior de ésta sede (…).”; 14.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO N° 472, DE FECHA 08/08/2010, quien suscribe, perito R.A., adscrito al C.I.C.P.C. Sub. Delegación Ciudad Bolívar; 15.- MEDICATURA FORENSE N° 9700-145-1681, de fecha 05-08-10, suscrita por el médico forense E.T., quien practicó el respectivo reconocimiento médico legal en la persona del funcionario GONZÁLEZ SUÁREZ F.J., identificado en actas como víctima en la presente investigación. En el mismo constan los siguientes resultados: EX. FÍSICO: Herida de proyectil único en sedal, región posterior del tórax. Herida rasante en cara posterior del brazo derecho. CONCLUSIÓN: Estado General: satisfactorio. Tiempo de curación: dieciocho días (salvo complicaciones). Privación de ocupaciones: dieciocho días (salvo complicaciones). Asistencia médica: Si. Trastornos de función: No. Cicatrices: No. Carácter: mediana gravedad.- 167.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 03-08-2010, rendida por la ciudadana RIVAS B.A., titular de la cédula de identidad Nº 4.595.22, residenciada en el Hipódromo viejo, calle La Cruz, casa Nº 10, Ciudad Bolívar.- (Folio 03); 17.- ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 03-08-2010, rendida por la ciudadana PERNIA G.G.C., titular de la cédula de identidad Nº V.- 20.079.219, residenciada en el Casco Histórico, calle Dalla Costa Nº 79.- (Folio 04); 18.- INSPECCIÒN TÉCNICA Nº 3350, DE FECHA 03-08-2010, practicada por el funcionario ORJUELA LENI, adscrito al área de investigaciones del C.I.C.P.C., Sub. Delegación Ciudad Bolívar, en el estacionamiento posterior del referido cuerpo policial, sobre un RÙSTICO, MARCA TOYOTA, MODELO LAND CRUISER, perteneciente a la Comisaría Catedral, en el cual se encontró un receptáculo de material sintético de color negro y un cartucho percutido calibre Nº 12, siendo colectados como evidencia. (Folio 05); 19.- EXPERTICIA Nº 477, DE FECHA 03-08-2010, realizada por los funcionarios ORJUELA LENI Y R.M., ambos adscritos al referido cuerpo de investigaciones, quienes examinaron las siguientes piezas: TRES RECEPTÁCULOS DENOMINADOS CAJITAS, de uso exclusivo para guardar balas. (Folio 07); 20.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL DE FECHA 06-08-2010, suscrita por el Inspector MEZA NELSÒN, adscrito al C.I.C.P.C., Sub. Delegación Ciudad Bolívar, quien deja constancia de que en esa fecha se inició investigación ante ese cuerpo policial a tres sujetos de sexo masculino identificados como: R.A. TORREALBA CASTILLO, de 22 años de edad, C.I V.- 19.298.419; A.J.R.J., de 20 años de edad C.I V.- 21.007.476 y R.N.S.G., de 20 años de edad C. I. V.- 20.772.599, éste ultimo se presume es apodado como “EL GAGO”, quien tuvo actuación directa en la comisión del delito en cuestión. (Folio 08); 21.- INSPECCIÓN Nº 3276, REALIZADA EL 08-08-2010, por los funcionarios R.A. Y J.R., quienes practicaron la misma sobre un vehículo MARCA FORD, MODELO FIESTA, COLOR GRIS, CLASE AUTOMOVIL, TIPO SEDAN, AÑO 2006, PLACAS SAY-68 W.- (Folio 13); 22.- EXPERTICIA FÍSICA COMPARATIVA DE VEHÍCULO Nº 810025, DE FECHA 08-08-2010, llevada a cabo por el INSPECTOR D.P., en la cual deja constancia de que los seriales del vehículo arriba descrito se encontraban originales para el momento de la revisión. (Folio 14-15); 23.- EXPERTICIA BALÍSTICA Nº 477, DE FECHA 06-08-2010, REALIZADA POR LOS DETECTIVES FIGUEROA MARIANELLA Y N.E., practicada sobre el proyectil extraído del cadáver del ciudadano E.S., siendo una bala para arme de fuego 9 mm. Parabellum, el cual presentó deformaciones en su base. (Folios 42-43); 24.- EXPERTICIA FÍSICA COMPARATIVA DE VEHÍCULO Nº 810043, DE FECHA 11-08-2010, llevada a cabo por el INSPECTOR D.P., sobre un vehículo marca Ford, modelo Explore, color gris-calcinado, año 2005, placas AET-86L en la cual deja constancia de que las chapas de los seriales de carrocería ubicados en la puerta del conductor y en la base superior del tablero del vehículo descrito se encontraban calcinadas y los seriales de carrocería se leen 8XDDU74W858A36840 y se observa original para el momento de la revisión; 25.- DECLARACIONES RENDIDAS COMO PRUEBAS ANTICIPADAS, POR LOS TESTIGOS: F.G.S. y Edgar Bastardo…”; elementos de convicción éstos que hacen presumir a esta Juzgadora que el hoy imputado pudiera ser autor o participe en la comisión de los hechos punibles imputados por la Vindicta Pública y admitidos provisionalmente por este Tribunal de Control;3.- Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga. Con fundamento al principio de necesidad, considera esta juzgadora que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a que el imputado, toda vez que la pena que podría llegar a imponerse a éste en caso de ser encontrado culpable supera los diez años de prisión, aunado a la magnitud del daño causado, como lo es la muerte de quien en vida respondiera al nombre de E.S. CASTRO, circunstancias estás que permiten inferir que el imputado no guardará la debida sujeción al proceso en el caso de mantenerse en libertad, ello aunado al peligro de obstaculización toda vez que el hoy imputado conoce a testigos que han rendido declaración en la presente causa, lo que hace presumir que el mismo podría influir en dichos testigos poniendo en peligro la investigación, razón por la cual este Tribunal DECRETA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1º, 2° y 3°, 251 numerales 2 y 3, y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado D.E.M., portador de la cedula de identidad Nº 12.599.323, de 36 años de edad, nacido el 03-02-1974, soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el Barrio Hipódromo Viejo Calle A.P., Casa nº 05, al lado de la cancha, Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, por la presunta comisión de los delitos de: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COAUTORIA, en perjuicio del ciudadano Sarmiento C.E.J. (occiso) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTACION, en perjuicio del ciudadano F.G., ilícitos ellos previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º en relación con el articulo 405 y segundo aparte del articulo 80 todos del Código Penal respectivamente. CUARTO: En cuanto al procedimiento a seguir en la presente causa se acuerda que la misma se siga por las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, previsto en artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: De conformidad con lo establecido en el Artículo 255 de la Reforma Parcial del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria Nro 5.930, de Fecha 04 de Septiembre del 2.009, ORDENA como sitio de Reclusión el INTERNADO JUDICIAL “LA PICA”, ubicado en Maturín, Estado Monagas, donde quedarán a la orden de éste Tribunal. SEPTIMO: Se ordena solicitar copia certificada del acta levantada ante el Tribunal Segundo de Ejecución de este Circuito Judicial en fecha 31 de Agosto del presente año la cual debe ser remitida a la Fiscalia Superior a fin de que se haga la investigación correspondiente, ello a solicitud de la Defensa del encartado de autos. De igual forma se acuerdan copias simples de las actuaciones que conforman las presentes actuaciones, ello en relación a la solicitud realizada por al defensa privada. OCTAVO: Remítanse las presentes actuaciones a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público una vez vencido el lapso de apelación. La presente acta fue levantada de conformidad con lo previsto en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal, quedan las partes debidamente notificadas de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal….”.-

Queda de esta manera fundamentado el pronunciamiento judicial, relacionado con el decreto de la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 250 ordinales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 Ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue solicitada por la Representación Fiscal, en contra del imputado de autos D.E.M.T. de la Cédula de Identidad N° 12.599.323, de Oficio Obrero, nacido el 13-02-1974, de 36 años de edad, soltero, residenciado en Barrio Hipódromo Viejo,Calle A.P., casa Nª 5, al lado de la cancha de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COAUTORIA, en perjuicio del ciudadano Sarmiento C.E.J. (occiso) y HOMICIDIO INTENCIONAL CALFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTACION, en perjuicio del ciudadano F.G., ilícitos ellos previstos y sancionados en los artículos 406 numeral 1º en relación con el articulo 405 y segundo aparte del articulo 80 todos del Código Penal respectivamente (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los Abogados R.J.V. y M.R., defensores privados quienes actúan en asistencia técnica del ciudadano imputado D.E.M., ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(…) MOTIVO PRIMERO DEL RECURSO

Con fundamento en el ordinal 5º del articulo 447 de Nuestra N.A.P., denuncio la infracción de los artículos 207, 190, 191, 195, 196 y 197 ejusdem, y el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que previo a la Audiencia de Presentación de nuestro defendido, fue celebrada Prueba Anticipada, que permitía tomarle declaración a dos funcionarios pertenecientes a la Policía del Estado Bolívar, en virtud a que el representante del Ministerio Publico, así lo solicito, en vista a que estos funcionarios identificados como F.G. y E.B., según se encontraban amenazados de muerte y que por tal circunstancia seria imposible que estos acudieran a la celebración del juicio oral y publico que pudiera celebrarse, situación que es considerada por la Juez Primero de Control, como obstáculo difícil de superar.

Ciudadanos Magistrados, la defensa a pesar de que se opone a la realización del acto de Prueba Anticipada, por considerar que no reunía los requisitos exigidos en el articulo 307, del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el señalamiento emitido por la representación fiscal, no se ajusta a lo señalado en la norma procesal penal…

Ciudadanos Jueces, tales circunstancia no encuadran en la solicitud de prueba anticipada efectuada por la representación fiscal, ya que dicha prueba solo se permite de manera excepcional, pudiendo ser incorporadas en el debate del juicio oral y publico; para su apreciación, sin embargo cabe destacar que las pruebas anticipadas solo se permiten practicarlas en dos supuestos: Cuando concurra la irreproducibilidad del medio probatorio, o cuando se presuma que una declaración que deba recibirse, no podrá hacerse durante el juicio por algún obstáculo difícil de superar, es decir, la prueba anticipada solo podrá realizarse cuando exista la posibilidad de que desaparezcan los hechos o los medios de pruebas, antes de la oportunidad de su inserción en el proceso donde se hará valer, pero en el presente caso jamás el Ministerio Publico, acompaña prueba fehaciente sobre el peligro de muerte que corren los funcionarios policiales, que hagan imposible que estos acudan al juicio oral y publico, situación que fue alegada por la defensa, pero no fue tomado en cuenta por el A-quo, el cual efectivamente debió no admitir la realización de la prueba anticipada ya que no es posible pensar que los funcionarios policiales aleguen que corren peligro de muerte sin acompañar prueba alguna que demuestre tal circunstancia, aunado a que este tipo de hechos vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa del justiciable, ya que los funcionarios encarados de prestar seguridad a la ciudadanía, se encuentran en la obligación de acudir personalmente a los juicios para señalar sus actuaciones, los cuales servirían al juez de juicio formarse su criterio a través de la inmediación, y no cuartarle la posibilidad al imputado de defenderse de los señalamientos que se le hacen en la fase incipiente del proceso ya que de un plumazo tratan con coarta el derecho a la defensa precisamente con la realización del acto denunciado, el cual solo es permitido cuando realmente se presenta uno de los requisitos establecidos en el articulo 307 de la N.A.P., pero que en la presente causa no se da, precisamente porque los funcionarios policiales deben explicar sus actuaciones ante el juez de juicio, porque de lo contrario se debería realizar prueba anticipada con todos los funcionarios que actúan en un proceso judicial, situación completamente contraria al espíritu y razón de la ley, ya que el legislador incluye la norma de la prueba anticipada solo como excepción, por ejemplo cuando una persona se encuentra padeciendo una enfermedad terminal que evidencie se pueda morir, y no para ser realizada de acuerdo al capricho de las partes, tal como es evidente en la presente causa, lo cual vulnera el contenido del articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se encuentra viciada dicha prueba anticipada de conformidad a lo establecido en el articulo 190, 191, 195 y 196 de la N.A.P..

Honorables Magistrados por lo anteriormente expuesto es por lo que acudo antes su competente autoridad a los fines de solicitarle como en efecto solicito se sirva declarar con lugar la presente denuncia, en vista a que la prueba anticipada efectuada en contra de nuestro representado se encuentra viciada de nulidad absoluta, tal como ha sido señalado en el presente motivo, por lo que promuevo como prueba de la referida denuncia Solicitud de Prueba Anticipada., efectuada por el Representante de la Fiscalia Cuarta del Ministerio publico, así como la Audiencia que permite se efectúe dicha prueba y su auto de admisión.

MOTIVO SEGUNDO DEL RECURSO

Con fundamento en el ordinal 4º del artículo 447 de Nuestra N.A.P., denuncio la infracción del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ciudadana Juez Primero de Control deja de motivar de manera clara y precisa su decisión que decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud a que solo se limita a transcribir una serie de actuaciones de investigaciones, pero sin señalar de que forma comprometen la responsabilidad penal de nuestro patrocinado, es decir no explica en que consisten esos elementos de convicción que ella considera perjudican a nuestro representado sino que se limita a transcribirlos pero sin decir de que forma se encuentran en contra del ciudadano D.M.. El Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada ha señalado que hay ausencia de motivación cuando en un fallo no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial, y dentro de un proceso que se celebró, de acuerdo con las garantías y principios constitucionales y legales. Ciudadanos Jueces en el presente caso, efectivamente se puede apreciar que la ciudadana Juez Primero de Control, deja precisamente de explicar cuales son las razones de hecho y de derecho que la llevaron a decretar medida privativa de la libertada nuestro defendido, sino que se limita a transcribir una series de actas ya elaboradas en el expediente pero sin señalar de que forma estas perjudican a nuestro patrocinado, configurándose lo que es llamado como inmotivacion del fallo.

Ciudadanos Jueces, por todo lo anteriormente expuesto es por lo que acudo ante ustedes a los fines de solicitarle, se sirva admitir el presente recurso de apelación, en virtud a que efectivamente se ha incurrido en falta de motivación en la decisión que priva de libertad a nuestro defendido, como prueba de la presente denuncia promuevo el acta de audiencia de presentación de imputados.

PETITORIO

En razón de los motivos expuestos, solicito respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones, se sirva admitir el presente recurso, sustanciarlo conforme al articulo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y en definitiva, dictar sentencia declarándola con lugar, y consecuentemente, anulando elfillo recurrido y ordenando la celebración de una nueva Audiencia de Presentación, ante otro tribunal que asegure la imparcialidad y probidad en el juzgamiento de nuestro defendido. Por ultimo solicito, una vez anulado el referido fallo, se sirva concederle a mi representado una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

La Sala una vez analizada la apelación, aprecia que la misma expresa, cuanto sigue:

1° Denuncia:

La acción rescisoria refuta el proceder del A Quo orientado a la práctica de la prueba en la modalidad de Prueba Anticipada traducida en la deposición ante el órgano decisor de los medios de prueba, funcionarios policiales F.G. y E.B.; glosando a tal efecto los recurrentes que la prueba anticipada practicada causa un gravamen irreparable al imputado, pues se subvierte el orden procesal establecido, aduciendo que:

(…) en el presente caso jamás el Ministerio Publico, acompaña prueba fehaciente sobre el peligro de muerte que corren los funcionarios policiales, que hagan imposible que estos acudan al juicio oral y publico, situación que fue alegada por la defensa, pero no fue tomado en cuenta por el A-quo (…) los funcionarios policiales deben explicar sus actuaciones ante el juez de juicio, porque de lo contrario se debería realizar prueba anticipada con todos los funcionarios que actúan en un proceso judicial, situación completamente contraria al espíritu y razón de la ley (…)

.

Apuntado ello, la Alzada procede a emitir pronunciamiento, y al respecto se arguye que, con la iniciación del juicio se abre un debate donde se discute sobre la culpabilidad o no de los imputados, siendo que nadie puede ser condenado sin ser previamente vencido en juicio, lo cual guarda estrecha relación con el principio de presunción de inocencia, pues no tendría sentido el juicio si ya se tiene al acusado por culpable. Ciertamente, el juicio como modo de establecer la culpabilidad o no de un imputado, va yuxtapuesto al Derecho a la defensa, al debido proceso, y al respeto a la dignidad humana; aunado a que en nuestra legislación se establece que además el mismo deberá ser oral, público, expedito y, ante un tribunal imparcial, artículo 1 de la Ley Procedimental Penal, lo cual va aparejado con el dispositivo 257 Constitucional, que concibe al proceso como instrumento para la realización de la Justicia.

Cíclico a lo argumentado, la Sala asienta que, las diversas diligencias de investigación, como la debatida en el caso in comento, Declaración de Testigos como Prueba Anticipada, practicadas durante la fase preparatoria, son auténticos actos de prueba.

En efecto, las diligencias de investigación, también impropiamente conocidas como diligencias probatorias, se practican sin el control y contradicción de las partes, y sin la presencia del juez que dictará decisión sobre el mérito de la causa, de allí que, no son auténticas “pruebas”, salvo que hayan sido practicadas por conducto del artículo 307 de la Ley Adjetiva Penal, como ocurre en el caso en estudio, donde las partes ejercieron el pleno control y contradicción tanto de la admisión como de la práctica del medio prueba, siendo así un legítimo acto de prueba. De lo que se colige que el argumento de los apelantes en cuanto a este punto, carece de asidero, pues no existe gravamen irreparable alguno, si de igual manera los medios probatorios, y de ser posible llegado al entonces de la fase del juicio oral y público, serán sometidos al contradictorio; dado que, si bien en la oportunidad de la realización de la prueba anticipada, se presumía que tales declaraciones, no podrían hacerse durante el juicio por obstáculo difícil de superar, como sería la muerte de los medios de prueba, es decir que existía la posibilidad de que desaparecieran estos medios de pruebas, antes de la oportunidad de su inserción en el proceso donde se harán valer; si arribado el proceso judicial a una eventual etapa de juicio, los medios de pruebas pueden concurrir a rendir su declaración, siendo que los mismos están obligados a hacerlo.

Asimismo, respondiendo lo denunciado por el apelante, se aprecia que consideró el juzgador satisfecho el extremo legal para la práctica de la prueba anticipada bajo el supuesto : “cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio”; ello bajo la luz de que el Ministerio Público efectivamente, y lejos de lo depuesto en su apelación por los impugnantes, si bien no acompañó a su solicitud, instrumento alguno que corroborara el peligro de muerte de los medios de prueba partícipes de la prueba anticipada, en su solicitud narró hechos concretos que, como la Ley lo inquiere, comportaron a juicio del solicitante y del juzgador la presunción de que no podría realizarse durante el juicio la recepción de tales declaraciones. En efecto, el Ministerio Público expuso en su escrito de solicitud de prueba anticipada, lo que se reproduce:

(…) Ahora bien, tal como se indico anticipadamente el legislador prevé un mecanismo a los efectos de recibirse una declaración de manera anticipada que por motivos fundados puedan hacer presumir que no podrá verificarse en el juicio y es por ello que estas representaciones del Ministerio Público, en el caso bajo análisis considera el inminente peligro de que las declaraciones, de los Ciudadanos F.J.G.S. y E.R. BASTARDO ROMERO, portadores de las cédulas de identidad Nº (S) 13.919.118 y 8.896.535, respectivamente, pudieran ser objeto de acciones de intimidación u otras de mayor gravedad, no resultando suficientes para garantizar su seguridad, por el hecho de resguardar sus identidades toda vez que obviamente los imputados, conocen a las víctimas, situación que pone en riesgo evidente la materialización de sus testimonios en fase de juicio, habida cuenta de las implicaciones que tienen los imputados de autos en el presente caso, y su notoria participación en la organización delictiva que ha operado en el presente caso lo que por vía de consecuencia, arroja como una altísima probabilidad de que el testimonio de los ciudadanos promovidos ya que la información que aporten representa un peligro en el sentido de su relevancia a objeto de identificar y demostrar la responsabilidad penal tanto de los imputados así como de los demás miembros de la asociación delictiva cuya existencia se encuentra demostrada en las actuaciones que conforman la causa y naturalmente existe el peligro cierto y manifiesto de que los miembros aun por identificar de la referida organización delictiva así como los imputados ejerzan acciones que pongan en riesgo la verificación de los testimonios señalados, en un eventual juicio oral y publico generándose en consecuencia los supuestos a que se contrae el artículo 307 de la norma adjetiva penal (…)

. (Cita extraída del contenido de la sentencia del Tribunal hoy recurrido, mediante la cual se admite la solicitud y práctica de la prueba anticipada, verificación efectuada mediante el sistema informático juris 2000 ).

Insistiendo el juzgador en ocasión al acto de audiencia de presentación de imputado, el día 04-09-2010, en la necesidad de la prueba anticipada en el caso concreto, argumentando que se presume que la prueba testimonial, recibida en fase preparatoria como prueba anticipada, “no podrá hacerse en el juicio debido a que los testigos han recibido amenazas de muerte y se teme por la desaparición de los mismos, siendo esto a criterio de quien aquí decide un obstáculo difícil de superar”, apuntando además, a lo que se hacía alusión en párrafos anteriores, respecto a que “en la oportunidad de la celebración del Juicio Oral y público si ese obstáculo ha desaparecido deberán los testigos acudir al tribunal a rendir sus declaraciones”.

Ahora bien, como auténtico acto de prueba, en este caso anticipada, implica que para su solicitud, quien peticione su práctica deberá tal como inscribe el dispositivo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, presumir que ésta sea un acto definitivo e irreproducible, o cuando se deba recibir una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio; luego entonces, atina en su deliberación el A Quo al admitir la solicitud de práctica de la aludida prueba anticipada, cuando el solicitante, Fiscal del Ministerio Público, esgrime que se ve ilusoria la posibilidad de establecer la verdad de los hechos, siendo que existe el riesgo de que los testigos ofrecidos a efectos de la práctica de la prueba anticipada, puedan desaparecer, siendo que pueden ser víctima de acciones de intimidación u otras de mayor gravedad, no resultando suficientes para garantizar su seguridad, el hecho de resguardar sus identidades toda vez que obviamente los imputados, conocen a las víctimas, situación que pone en riesgo evidente la materialización de sus testimonios en fase de juicio;

Aunado a lo anterior, es por lo que, no en vano se reseña como característica esencial de la prueba anticipada su excepcionabilidad, puesto que precisamente sólo procede su práctica en condiciones de excepciones que muy bien la justifican; siendo condiciones la irrepetibilidad y la previsibilidad. Por tanto, solamente las pruebas cuya irreproducibilidad en el juicio oral puede preverse, serán las que puedan adelantarse con la expresa finalidad de asegurar oportunamente su inserción y utilidad en el proceso penal.

Secuencial a ello, tiene a bien la Alzada dejar asentado que cuando se refiere a la condición de irreproducibilidad de la prueba anticipada, se apega a criterio doctrinal que esboza que tal carácter puede producirse por su naturaleza como por elementos diferentes que perturbarían su normal realización; por su naturaleza, “la imposibilidad absoluta es aquella inherente al medio probatorio en cuestión; se trata del medio probatorio que por su propia naturaleza es irreproducible en el juicio oral, se le denomina también, imposibilidad congénita, como la que representa la intervención telefónica; el careo ante circunstancias objetivas que puedan desaparecer”; por sus elemento perturbadores diferentes, “la imposibilidad relativa sobrevenida se refiere al medio probatorio que de suyo puede practicarse en la sede del Tribunal, durante el desarrollo del juicio oral, pero que por el concurso de algún elemento perturbador se impida su práctica futura”.

Expuesto lo anterior, no tiene cabida la argumentación de los apelantes, siendo que como se explicó no existe gravamen irreparable alguno, si de igual manera los medios probatorios, y de ser posible llegado al entonces de la fase del juicio oral y público, serán sometidos al contradictorio.

* Obiter Dictum:

Yuxtapuesto a todo lo glosado, encontrándose la etiología de la solicitud formulada por el representante de la Vindicta Pública, respecto a la práctica de la Prueba Anticipada, en procurar el resguardo de los medios probatorios ofertados por cuanto se cree que los mismos (testigos y/o víctimas) se hallan coaccionados por violencia, amenaza o perturbaciones a fin, por parte de los imputados a fin de que no depongan en su contra; halla cabida en tal circunstancia, la posibilidad de que el Ministerio Público, solicitare ante el Juzgador una Medida de Protección a objeto de garantizar la tranquilidad de sus testigos, previendo de tal modo la comparecencia de estos al debate en juicio oral y público, conforme a lo estipulado en la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales, en su 1º articulado.

2° Denuncia:

En secuencia al tejido narrativo, el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a sus patrocinados; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Puntualizado lo que antecede, se verifica que al procesado D.B., le fue impuesta en su contra, medida cautelar privativa de libertad en ocasión al acto de audiencia de presentación.

Ahora bien, el Tribunal recurrido, luego de establecer la solvencia de los presupuestos a los que refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en adminiculación con el dispositivo 251 de la Ley Procedimental Penal, en concurrencia con el artículo 173 ibidem, verifica lo que se transcribe:

(…) Este Tribunal pasa a considerar la Medida de coerción personal requerida por el Ministerio Público, como lo es la Medida Privativa de la Libertad, en contra del hoy imputado, y en tal sentido se concluye que la misma es procedente en virtud de la NATURALEZA JURÍDICA DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO, debido a que es proporcional la medida de coerción personal a la magnitud del daño causado, por tratarse de delitos de acción pública que tienen asignadas penas privativas de libertad que excede de los diez años de prisión, aunado al hecho que ocurrió un hecho punible, que no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto el mismo ocurrió en fecha 02 de Agosto del presente año (…) Por la existencia de presunción razonable de peligro de fuga. Con fundamento al principio de necesidad, considera esta juzgadora que existe en efecto una presunción razonable de peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el articulo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a que el imputado, toda vez que la pena que podría llegar a imponerse a éste en caso de ser encontrado culpable supera los diez años de prisión, aunado a la magnitud del daño causado, como lo es la muerte de quien en vida respondiera al nombre de E.S. CASTRO, circunstancias estás que permiten inferir que el imputado no guardará la debida sujeción al proceso en el caso de mantenerse en libertad, ello aunado al peligro de obstaculización toda vez que el hoy imputado conoce a testigos que han rendido declaración en la presente causa, lo que hace presumir que el mismo podría influir en dichos testigos poniendo en peligro la investigación, razón por la cual este Tribunal DECRETA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1º, 2° y 3°, 251 numerales 2 y 3, y 252 numerales 1 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado D.E.M. (…)

.

Así pues, se confirma que consideró el Tribunal de la Primera Instancia, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener al ahora procesado sujeto a una medida de privación judicial de libertad, apreciando se está en presencia de la presunta comisión del delito de Homicidio, por tanto la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado, por tratarse de un ilícito de acción publica, la acción para perseguir ese hecho no se encuentra prescrita, y tiene asignada pena privativa de libertad; considerando igualmente el referido juzgado de la primera instancia, en la ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasaría en su límite máximo de diez años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Coautoría, ejecutado en detrimento de la humanidad de E.J.S.C.; y Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Frustración, perpetrado en perjuicio del ciudadano F.G., aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad el encausado, como quiera que el mismo está en conocimiento de quienes son los testigos que acudieron a rendir declaración; todo lo cual permitió al Juzgado de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)

De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del imputado de autos. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso in comento, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso en estudio, dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, y el riesgo de obstaculización en la investigación, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar la Apelación interpuesta por los Abogados Richard J Velásquez y M.R., en su condición de defensores privados del ciudadano imputado D.E.M.; impugnación tal incoada a fin de refutar la decisión dictada el día 04-09-2010 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y fundamentada en Auto de fecha 08-09-2010, la cual fuere proferida por el Juzgado 1° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, y donde decreta la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Coautoría, ejecutado en detrimento de la humanidad de E.J.S.C.; y Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Frustración, perpetrado en perjuicio del ciudadano F.G.. En consecuencia, se confirma el fallo recurrido. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar la Apelación interpuesta por los Abogados Richard J Velásquez y M.R., en su condición de defensores privados del ciudadano imputado D.E.M.; impugnación tal incoada a fin de refutar la decisión dictada el día 04-09-2010 en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, y fundamentada en Auto de fecha 08-09-2010, la cual fuere proferida por el Juzgado 1° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, y donde decreta la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, a quien se le atribuye la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Coautoría, ejecutado en detrimento de la humanidad de E.J.S.C.; y Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en Grado de Frustración, perpetrado en perjuicio del ciudadano F.G.. En consecuencia, se confirma el fallo recurrido.-

Dada, firmada y sellada en la sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los Veinticinco (25) días del mes de Octubre del año dos mil diez (2010).

ABOG. GILDA COROMOTO MATA CARIACO

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

LOS JUECES SUPERIORES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

ABOG. O.A. DUQUE JIMÉNEZ.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN.

GQG/GMC/OADJ/GTR/VL._

FP01-R-2010-000222

Sent. Nº FG012010000558