Decisión nº 232 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 24 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

SALA ÚNICA

Nº 232

CAUSA Nº 6597-15

Jueza Ponente: Abogada MAGÜIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ.

Recurrentes: Defensores Privados: Abg. L.E.A.V., J.Á.G.M., E.J.S.R. y C.I.A..

Fiscal Noveno del Ministerio Público del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa: Abogada D.D.V.V..

Imputados: .M.A.M., R.D.S. e I.A.F.D..

Delitos: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

Víctima: EL ESTADO VENEZOLANO (salud pública)

Motivo: Apelación de Auto.

Por escritos de fecha 28 de agosto del 2015, presentado por los Abogados, L.E.A.V. y J.Á.G.M. en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos I.A.F.D. y R.D.S.S.; y, por los Abogados E.J.S.R. y C.I.V.A., en su condición de defensores privados de la ciudadana M.A.M.M., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 23 de agosto del 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare; mediante la cual calificó la aprehensión en flagrancia y decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de L.I.A.F.D.,R.D.S.S. y M.A.M.M.; por estimarlos autores y/o participes del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo163 numeral 7 de la referida ley; cometido en perjuicio del Estado Venezolano; todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 234, 236 ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 18 de septiembre del 2015, se admitió el Recurso de Apelación.

Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte dicta la siguiente decisión:

I

FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

PRIMER RECURSO:

Los recurrentes, Abogados L.E.A.V. y J.Á.G.M., en su carácter de Defensores Privados de I.A.F.D. y R.D.S.S., en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…Omissis…

CAPITULO II

DE LOS HECHOS

En fecha 21 de agosto del año 2015, mediante un inaudito procedimiento realizado por funcionarios adscritas al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas (CICPC) del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, practicaron un "presunto allanamiento sin orden judicial y sin testigos" en la morada de nuestras defendidos ubicada en una vivienda signada con la numero 4, manzana B-4 de la Urbanización J.P.I., del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, donde según sus dichos incautaron una porción de una sustancia Estupefaciente o Psicotrópica denominada Marihuana, ND siendo propiedad de nuestros defendidos la presunta porción de droga incautada, pues nuestros representados nunca han sido conocidos en la comunidad como comerciantes de sustancias prohibidas, siempre han sido conocidos como unas personas honestas por sus vecinos, quienes al narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos y que riela en el acta de investigación policial del folio I del referido expediente, lo hacen de la siguiente manera:

"en esta misma fecha, siendo las 3:30 horas de la mañana, dándole cumplimiento al Operativo Liberación del Pueblo, se conformo y traslado comisión integrada por los funcionarios inspectores Almer Ramírez, Detective Jefe O.A., los Detectives J.G., J.G. y el funcionario D.M., quienes aseguran que tuvieron conocimiento según fuentes de información que una vivienda signada con el numero 4 , manzana B-4 de la Urbanización J.P.I., Municipio Guanare Estado Portuguesa, residen unos ciudadanos los cuales presuntamente se dedican al robo , hurto y venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el sector, motivo por el cual los mencionados funcionaros se dirigen hasta el inmueble anteriormente indicado, quienes explanan en dicha acta que tocan la puerta principal de la referida morada, no saliendo ninguna persona y según aseguran los funcionarios escuchan unas voces susurrando dentro de la vivienda, por lo que proceden a internarse en la vivienda, encontrándose en el interior de la misma en el cuarto principal tres ciudadanos, dos de ellos de sexo masculino y uno de sexo femenino a quienes proceden a practicárseles la inspección respectiva, no logrando ubicarle ninguna evidencia de interés criminalístico, no obstante el Funcionario Detective J.G., logra ubicar en el cuarto principal de la vivienda , específicamente debajo de la cama, la cantidad de 19 envoltorios elaborados de material sintético, de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales, presuntamente droga denominada marihuana, por lo que de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal proceden a practicar la aprehensión de dichos ciudadanos por cuanto se ven llenos los extremos de ley, procediendo a imponerlos de sus derechos como investigados consagrados en los artículos 49 de la constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal penal, siendo las 4 de la mañana del día viernes 21 de agosto de 2015, quedando los referidos ciudadanos identificados de la siguiente manera, M.A.M.M., I.A.F.D. y R.D.S.S."

Es decir, de las actas que componen el expediente se evidencia Honorables Magistrados, que para el momento en que los funcionarios actuantes hacen el registro practicado en la referida morada, NO SE hicieron acompañar de la presencia de los DOS testigos hábiles que determina la norma, lesionando de manera cierta lo Estatuido En el artículo 196 de la norma penal adjetiva, careciendo de convicción jurídica el procedimiento ejecutado por los mencionados funcionarios, en tanto que no Existe quien de fe y seguridad jurídica del registro practicado. Así las cosas, como podría tomarse por cierto, lo acreditado y narrado por los funcionarios quienes sin orden de allanamiento, sin testigos y amparándose en el ordinal 2D del articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por el solo hecho de que escucharon unos SUSURRDS dentro de la vivienda, les da la potestad de introducirse de manera violatoria a lo que establece el articulo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En ningún momento Honorables Magistrados y así se evidencia en la controversial Acta de Investigación Policial suscrita por los funcionarios actuantes, que nuestros representados emprendieron una veloz huida o una persecución en caliente, por lo que mal puede tenerse como ciertas el solo dicho de los funcionarios actuantes, en razón de que se atentaría flagrantemente el contenido del Artículo 49 dE la Constitución dE la República Bolivariana de Venezuela, ES decir, el debido proceso.

En tal sentido al no estar claras las razones por las cuales los funcionarios deciden de manera violatoria ingresar a la vivienda, al existir contradicciones porque tampoco se estaba en una persecución en caliente y al carecer el mencionado procedimiento de la presencia de testigos que pudieran dar fe del mismo, esta defensa técnica le advirtió a la A-quo en la Audiencia de Presentación, que estas circunstancias vician totalmente de nulidad, el presente procedimiento, conforme a lo establecido en los artículos 174,175 y 181 de la norma adjetiva penal, pero la misma fue declarada sin lugar sin motivación debidamente fundamentada, a pesar de haberle advertido que se violo el debido proceso. Ante esta situación, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones, como se puede fundamentar una decisión con elementos de convicción obtenidos de forma ¡legal como se evidencia de las actuaciones del presente expediente.

Es necesario resaltar honorables magistrados la sentencia ND 534 de la Sala de Casación Penal de fecha 11-08-2005 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte donde se establece lo siguiente:

(…)

Así como también honorables magistrados en sentencia más reciente Nº 036 de la Sala de Casación Penal de fecha 02-02-2010 con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy Mijares se estableció lo siguiente:

(…)

En tal sentido conforme a los criterios Jurisprudenciales antes mencionados, mal puede la Juez de Mérito motivar el auto aquí recurrido, amparándose en un procedimiento por demás viciado, aberrante y violatorio al debido proceso.

CAPITULO III

DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Honorables Magistrados de esta Corte de Apelaciones, esta defensa técnica consiente de la misión que le ha sido encomendada por parte de nuestros defendidos, al analizar el auto motivado dictado por la ciudadana Jueza del Tribunal de Control ND 3, donde fundamenta la exacerbada medida privativa de libertad, que riela en el folio 33, del capítulo III Los Fundamentos de Hecho y de Derecho, de la presente causa, podemos observar lo siguiente:

"...esta conducta desplegada por los imputados de acuerdo a la características antes

referidas y a los actos de investigación que rielan en la causa y que fueron a.e.s.t., estructuran una conducta ilícita, que encuadra dentro de las previsiones del segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para precalificar el delito como TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el articulo 163 numeral 7 de la referida ley, ello en razón al peso neto arrojado por la droga (MARIHUANA) sujeta a la respectiva prueba de orientación. En razón a lo anterior considera este tribunal, que el presente procedimiento, se encuentran cumplidos los dos primeros supuestos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos alfumus boni iuris, en cuanto a que esta acreditado un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y que evidentemente no esta prescito, así como la existencia de suficientes elementos de convicción sobre la participación y autoría de los imputados en el delito precalificado... "

Al examinar con detenimiento, podemos observar que la Jueza se aparta del criterio jurisprudencial con carácter vinculante que la obliga a aplicar lo plasmado en la decisión del 18-12-2014, sin fundamentar plenamente el motivo por el cual no aplicó la decisión.

Por las razones antes expuestas, esta defensa técnica solicitó en la referida Audiencia de Presentación una medida menos gravosa conforme a la sentencia dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18-12-2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, en la cual se estableció lo siguiente:

(…)

De acuerdo al criterio jurisprudencial vinculante, podemos establecer entonces que quienes sean juzgados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 2D0 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley, pueden optar a medidas cautelares menos gravosas denominadas comúnmente beneficios procesales. Es de resaltar ciudadanos integrantes de la Corte de Apelaciones, que la defensa solicita la imposición de una medida cautelar sustitutiva de libertad tomando en consideración lo siguiente: 1) La cantidad de sustancia incautada. 2) El delito imputado por el Ministerio Público. 3) La decisión con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18-12-2014.

En ese sentido Honorables Magistrados, La Ciudadana Jueza en funciones de Control N° 3, fundamenta su decisión de privarlos de libertad, la cual riela en el folio 34 del capítulo V, DE la Procedencia de la medida privativa de libertad, tomando en consideración las siguientes circunstancias:

"...en razón de haberse acogido la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el articulo 163 numeral 7 de la referida ley, surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados dado la gravedad del delito atribuido, así como la alta penalidad que pudiera llegar a aplicarse en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad... "

Así las cosas, esta defensa técnica considera excesiva la medida privativa de libertad por cuanto el delito precalificado el TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, aun cuando la sentencia con carácter vinculante establece como límite máximo quinientos (500 grs) gramos de MARIHUANA para los delitos de Menor Cuantía, pudiendo aun cualquier imputado por esta cantidad optar a una medida cautelar menos gravosa, mas aun mis patrocinados que de acuerdo a la prueba de orientación le fueron incautadas solo la cantidad de cien (100 grs) gramos con cuatrocientos (400mgrs) miligramos de la denominada droga conocida como MARIHUANA, En tal sentido la medida de coerción personal a aplicar debe guardar un grado de proporcionalidad con el daño causado, el cual va a depender de la cantidad de la droga incautada, en este caso concreto por la poca cantidad incautada, el posible daño que se puede causar a la sociedad es mínimo, lo cual hace meritorio a nuestros patrocinados optar a una medida menos gravosa.

Si se analiza la decisión con detenimiento, podemos observar que la Jueza se aparta del criterio jurisprudencial con carácter vinculante que la obliga a aplicar lo asentado en la decisión del 18-12-2014 sin fundamentar plenamente el motivo por el cual no aplicó la decisión, aunado al hecho que no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece que "para decidir acerca del peligra de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraiga en el país, determinada par el domicilia, residencia habitual, asienta de la familia, de sus negocias a trabaja y las facilidades para abandonar definitivamente el país a permanecer oculta.

..omissis

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso o en otra proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

Sin entrar al análisis exhaustivo de estos extremos, interesa aclarar que el Código no deja lugar a dudas en cuanto a la necesidad de que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en contra de nuestros defendidos una medida tan gravosa, como lo es la privación judicial preventiva de libertad, considerando esta defensa que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, aunado al hecho que la cantidad de sustancia incautada le permitía a la Jueza dictar una medida cautelar menos gravosa, tal como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia específicamente la Sala Constitucional en sentencia dictada con carácter vinculante, en fecha I8-I2-2DI4.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado. Pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, surgen una serie de dudas y contradicciones que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mis defendido dicha medida tan gravosa.

Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.

Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que "Toda persona a quién se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad as una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso."

Igualmente, el artículo 230 ejusdem (sic), establece que: "No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable……"

De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los f.d.p. para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta asilo indique.

PETITORIO

En consecuencia y Por todas los razonamientos antes expuestos solicitamos que el RECURSD DE APELACIDN INTERPUESTO sea declarado CON LUGAR, comportando ello el cambio de la medida privativa de libertad y que le sea impuesta a nuestra defendida, una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal, a los fines que nuestra defendida pueda continuar sometida al proceso con alguna de estas medidas, todo en aras de garantizar el debido proceso, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico…

SEGUNDO RECURSO:

Por su parte los recurrentes, Abogados E.J.S. y C.I.V.A., en su carácter de Defensores Privados de M.A.M.M., en su escrito de interposición y fundamentación del recurso, alega:

…omissis…

CAPITULO II

NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO REALIZADO

Como fácilmente podrá constatarlo esta HDNORABLE CDRTE DE APELACIONES, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa en fecha 21 de agosto del año 2015 . mediante un irregular procedimiento llevado a cabo por funcionarios adscritos al cuerpo de investigaciones científicas penales y criminalísticas (CICPC) del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, quienes al narrar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual ocurrieron los hechos lo hacen de la siguiente manera

"...en esta misma fecha, siendo las 3:30 horas de la mañana, dándole cumplimiento al Operativo Liberación del Pueblo, se conformo y traslado comisión integrada por los funcionarios inspectores Almer Ramírez, Detective Jefe O.A., los Detectives J.G., J.G. y el funcionario D.M., quienes aseguran que tuvieron conocimiento según fuentes de información que una vivienda signada con el numero 4 , manzana B-4 de la Urbanización J.P.I., Municipio Guanare Estado Portuguesa, residen unos ciudadanos los cuales presuntamente se dedican al robo , hurto y venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el sector, motivo por el cual los mencionados funcionaros se dirigen hasta el inmueble anteriormente indicado, quienes explanan en dicha acta que tocan la puerta principal de la referida morada, no saliendo ninguna persona y según aseguran los funcionarios escuchan unas voces susurrando dentro de la vivienda, por lo que proceden a internarse en la vivienda, encontrándose en el interior de la misma en el cuarto principal tres ciudadanos, dos de ellos de sexo masculino y uno de sexo femenino a quienes proceden a practicárseles la inspección respectiva, no logrando ubicarle ninguna evidencia de interés criminalístico, no obstante el Funcionario Detective J.G., logra ubicar en el cuarto principal de la vivienda , específicamente debajo de la cama, la cantidad de 19 envoltorios elaborados de material sintético, de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales, presuntamente droga denominada marihuana, por lo que de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal proceden a practicar la aprehensión de dichos ciudadanos por cuanto se ven llenos los extremos de ley , procediendo a imponerlos de sus derechos como investigados consagrados en los artículos 49 de la constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 127 del Código Orgánico Procesal penal, siendo las 4 de la mañana del día viernes 21 de agosto de 2015, quedando los referidos ciudadanos identificados de la siguiente manera, M.A.M.M., I.A.F.D. y R.D.S.S.... "

Es necesario destacar ciudadanos magistrados que durante el registro practicado en la referida morada no existió la presencia de los dos testigos hábiles que estatuye la norma adjetiva penal en su artículo I3B , adoleciendo de certeza jurídica el procedimiento realizado por los mencionados funcionarios ya que no existe quien de fe y certidumbre del registro realizado, ahora bien, de tomar por acreditado lo narrado por los funcionarios actuantes por consiguiente se estaría convalidando un procedimiento realizado en contravención con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal.

Es acertado señalar honorables magistrados que los funcionarios actuantes dejaron constancia en la referida acta investigación policial la cual riela en el folio I del presente expediente, que actuaron amparados en el artículo 196 ordinal segundo correspondiente a una de las excepciones para no cumplir con las formalidades establecidas por la norma a la hora de realizar un registro en una morada, en tal sentido el ordinal 2 del precitado artículo establece: "cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión. "

A todo evento honorables magistrados esta defensa técnica considera que existen profundas contradicciones, en cuanto a los motivos por los cuales los funcionarios justifican las razones por las cuales trasgredieron una de las garantías fundamentales establecidas en nuestra carta magna, como lo es la inviolabilidad del domicilio consagrada en el artículo 47 ejusdem (sic), toda vez que al analizar el acta de investigación policial los funcionarios justifican el ingreso a la vivienda porque según:

"aseguran que tuvieron conocimiento según fuentes de información que una vivienda signada con el numero 4, manzana B-4 de la Urbanización J.P.I., Municipio Guanare Estado Portuguesa, residen unos ciudadanos los cuales presuntamente se dedican al robo, hurto y venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en el sector, motivo por el cual los mencionados funcionaros se dirigen hasta el inmueble. "

(omissis)

"Porque Tocan la puerta principal de la referida morada, no saliendo ninguna persona y según aseguran los funcionarios escuchan unas voces susurrando dentro de la vivienda, por lo que proceden a internarse en la vivienda

Habría que preguntarse honorables magistrados de esta Corte de Apelaciones si lo escuchado en el interior de la vivienda es motivo suficiente para considerar que nos encontramos en una persecución en caliente, cuando ellos mismos dejan reflejado en la prenombrada acta de investigación policial que someten a nuestra patrocinada para realizarle una inspección no encontrándole ningún objeto de interés criminalística, y de manera repentina es cuando consiguen la presunta droga, careciendo de certeza jurídica dicho procedimiento por la ausencia de los testigos imparciales que estipula la norma. En tal sentido, se evidencia que en la tantas veces mencionada acta, en ningún momento nuestra defendida emprendió una veloz huida o tan siquiera se puede relacionar que hubo una persecución en caliente, estando allí la contradicción a la cual hacemos referencia.

Es oportuno resaltar la Sentencia ND 534 de la Sala de Casación Penal de fecha 11-08-2005 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte donde se establece lo siguiente:

(…)

Otro punto a considerar es que al analizar de manera pormenorizada las actuaciones en la presente causa se puede comprobar de manera clara que no consta el referido registro de la cadena de custodia, que debe existir al momento de colectar algún tipo de evidencia de interés criminalístico, siendo esta una herramienta que garantiza a las parte en el procesa la seguridad, en cuanto a la preservación e integridad de los elementos colectados, que conforman o dan origen a una investigación penal, siendo la cadena de custodia el elemento esencial a los fines de evitar su modificación, alteración o contaminación. En efecto, la cadena de custodia es un conjunto de procedimientos que se relaciona directamente con la evidencia física y es capaz de establecer la posesión de la misma en todo momento, cubriéndola con el manto de la legalidad, y la cual tiene su fundamentación legal en el Código Orgánico procesal Penal, específicamente en el artículo 187, donde se expresa de manera sucinta lo siguiente:

"...todo funcionario que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por esta como la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del procesa..."

Es además importante hacer mención que al realizar la colección de evidencia sin elaborar su respectiva cadena de custodia, dicha prueba colectada esta viciada de nulidad por cuanto establece el artículo 49 numeral I de la constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, "...que serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante violación al debido proceso...".

En el tercer aparte del artículo 187 se establece de manera clara que los funcionarios que colectan evidencias físicas deben registrarlas en las planillas diseñadas para la cadena de custodia, a fin de garantizar, la autenticidad, originalidad, y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del mismo.

De lo explanado anteriormente en el presente capitulo, observa esta defensa técnica que al no existir dicho registro de cadena de custodia en la presente causa, se lesiono categóricamente lo establecido en los articulo 49 numeral I de nuestra carta magna y a su vez el precitado artículo 187 de la norma penal adjetiva por lo que en consecuencia se estaría en una prueba incorporada al proceso de una forma ilícita. Es de gran importancia acotar honorables magistrados que el presente caso en estudio se puede apreciar de lo narrado por los funcionarios actuantes en el acta policial que el funcionaría detective J.G. es quien logra ubicar e incautar en el cuarto principal de la referida vivienda los 19 envoltorios elaborados en material sintético, de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales presuntamente de la droga denominada marihuana, no siendo este mismo funcionario quien traslado la evidencias de interés criminalístico hasta el área de toxicología forense, tal cual como se refleja del acta de recepción y entrega de evidencias la cual riela en el presente expediente en el folio 12 en la cual se señala que quien traslada la evidencia física colectada es el funcionaría D.M., existiendo dudas en cuanto a la autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio obtenido durante el referido registro, ya que el único medio para determinar el manejo idóneo de las evidencias físicas en-el lugar de los hechos no los da la precitada planilla del registro de custodia siendo la misma en este caso concreto de gran importancia, llamándonos poderosamente la atención a esta defensa técnica que quien incauto la evidencia física no es la misma persona que traslado dicha evidencia hasta el área de toxicología forense, preguntándose esta defensa técnica como llego la evidencia física incautada hasta las manos del funcionario D.M. quien presenta y custodia la evidencia en el área de toxicología, existiendo en cuanto a ello un vacio que no permite precisar de manera exacta cuantos funcionarios tuvieron contacto con la evidencia colectada, revistiendo en cuanto a esto la necesidad y pertinencia del registro de la planilla de custodia ya que de existir la misma, hubiese quedado claro como fue el manejo y traslado de las evidencia, debido a esto considera esta defensa técnica que durante el traslado de la misma se pudo alterar, contaminar o modificar dicha evidencias impregnando de ilicitud la prueba obtenida. Por lo que es preciso la aplicación de la cadena de custodia desde su protección, fijación, colección, embalaje, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigación penales, criminalísticas, ciencias forense u órganos jurisdiccionales hasta la culminación del proceso: de allí la importancia que revierte el aspecto secuencial para evitar la contaminación, alteración o modificación de la evidencia, es de hacer notar ciudadanos magistrados que las misma no fue cumplida a cabalidad por lo tanto el elemento probatorio obtenido se encuentra ungido de ilicitud formal y material, teniendo en cuenta que el mismo fue obtenido e incorporado al proceso en contravención con lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal,

Con relación a este particular, señalan los autores M.D.G. y L.D.G., en su obra: "La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal", "Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el Incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas puedan entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada las otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención Con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191. " (Pags. 220-221).

Al respecto se observa que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la Evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral I del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo expuesto en todo este capítulo es que considera oportuno esta defensa técnica sea declarada por esta honorable corte de apelaciones la nulidad absoluta del procedimiento y la incautación del elemento de interés criminalística incautado en dicho procedimiento realizado, con fundamente a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con 181 de la ejusdem teniendo en cuenta que en el procedimiento practicado se ejercieron acciones en contraposición de la constitución.

CAPITULO III

EN CUANTO A LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

Nuestra Carta Magna en su artículo 44 en concordancia con los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que todo persona imputada en un p.p. tienen derecho a permanecer en libertad durante el lapso de realización de dicho proceso, de los precitados artículos se infiere la excepcionalidad de la privación de libertad y para que la misma sea procedente deben cumplirse, inexorablemente, ciertos requisitos, porque de lo contrario sería esta u ilegitima.

Consideran quienes aquí recurren de la presente decisión, que no se cumplieron de manera concurrente los supuestos establecidos en el artículo 236 de la norma adjetiva penal, para la procedencia de la medida cautelar de privación judicial de nuestra patrocinada emitida por la juez de control sobre la cual se ventila dicho proceso, el referido artículo ut supra estatuto de manera taxativa los siguientes presupuesto procesales:

1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora o participe en la comisión de un hecho punible

3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación

Debía la juzgadora al momento da establecer la procedencia de la medida privativa libertad realizar el análisis de numerales ut supra, señalados, por lo que consideramos que no se adecua la medida impuesta en relación al hecho ilícito por ID cual se inicio el presente proceso, por cuanto en relación al numeral 2do, considera esta defensa que es el requisito mas importantes de los establecido en el articulo 236 ejusdem (sic), por cuanto este establece la necesidad de fundados elementos de convicción y no solo fundados elementos de convicción con relación a un hecho punible, si no en relación al hecho ilícito de presente causa, por lo que considera esta defensa que no existen pluralidad de elementos de convicción que establezcan de forma fundada que mi representada hubiese realizado el ilícito penal que se le atribuye, puesto que los únicos elementos de convicción que conforman la presente causa, son el acta policial y la experticia química o botánica lo cual establecimos en el capitula anterior, donde se logro evidenciar las dudas en cuanto a la incautación de dicha sustancia.

En cuanto al hecho de que exista el peligro de fuga o de obstaculización del proceso, teniendo en cuenta que la juez de control a la hora de motivar la decisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad de la cual recurrimos manifestó

en razón de haberse acogido la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el articulo 163 numeral 7 de la referida ley, surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados dado la gravedad del delito atribuido, así como la alta penalidad que pudiera llegar a aplicarse en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad... "

Es decir considera la recurrida llenos los extremos del articulo 23G por el simple hecho de la gravedad del delito atribuido, así como la alta penalidad que pudiera llegar aplicarse en el respectivo juicio oral y público, considera esta defensa que tomar en consideración el solo hecho de la pena que podría llegarse a imponer no es motivo suficiente para considerar la existencia de una presunción razonable del peligro de fuga o obstaculización, siendo además necesario en relación al peligra de obstaculización del proceso que el ministerio publico proporcione al tribunal fundados elementos que justifiquen cual es ese acto en especifico que puede ser obstaculizado.

De igual forma el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, estable una serie de circunstancias que debe analizar la juzgadora al momento de motivar su decisión de decretar una medida tan gravosa como lo es la privativa de libertad, no tomo en consideración que nuestra patrocinada tiene su arraigo en esta Ciudad de Guanare del Estado Portuguesa, estando ubicado su domicilio en el Barrio J.P.I., es de acotar honorables magistrados que nuestra patrocinada es madre soltera de 5 hijos cuatro de estos menores de edad, siendo ella el sostén de su familia, además una mujer que cuenta con escasos recursos económicos para mantenerse evadiendo el P.P. que sobre ella se ventila lo cual desvirtúa de manera categórica la existencia de que pueda existir un peligro de fuga. No siendo valoradas ninguna de estas circunstancias por la juez de control a la hora de decretar la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, la cual a criterio de quienes recurren resulta excesiva

Cabe considerar que el artículo 238 de la norma adjetiva penal de manera taxativa establece los supuestos en los cuales se puede consideran que existe un peligro de obstaculización, como son:

• La grave sospecho de que el imputada destruirá modificara o falsificara elementos de convicción

Esta defensa técnica considera que en ningún momento puede apreciarse que exista una sospecha de que nuestra patrocinada pueda destruir modificar o falsificar elementos de convicción. Dado que el Estado por la condición que tiene se encuentra con mayor poder para resguardar los elementos de convicción que pudieran existir en la presente causa que el daño que pudiera causar nuestra representada a los mismos.

En cuanto al segundo supuesto el precitado artículo establece lo siguiente:

• Influirá para que coimputados, testigos o víctimas, expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamiento, poniendo en peligro la investigación

En cuanto a este particular esta defensa técnica considera que una vez recibidas las actuaciones se puede observar que a la hora de realizar el registro del domicilio no existió la presencia de testigos, desvirtuando de esta manera el precitado supuesto de que nuestra patrocinada pueda influir a personas para que testifiquen falsamente

Al analizar el auto motivado dictado por el Tribunal de Control ND 3 donde fundamenta la medida privativa de libertad, podemos observar que la Jueza señala lo siguiente:

"...en razón de haberse acogido la precalificación jurídica de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el articulo 163 numeral 7 de la referida ley, surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados dado la gravedad del delito atribuido, así como la alta penalidad que pudiera llegar a aplicarse en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad... "

De acuerdo a la precalificación acogida por la Juez de control en la respectiva audiencia de presentación se puede inferir que la conducta desplegada por nuestra patrocinada se subsume dentro de las previsiones del artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 103 numeral 7 de la referida ley, ello en razón del peso neto arrojado por la droga (MARIHUANA), siendo este de cien (lOOgrs) gramos con cuatrocientos (4DDmlgrs) miligramos, sujeta a la respectiva prueba de orientación. Es oportuno traer a colación Ciudadanos Magistrados la sentencia dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18-12-2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, en la cual se estableció lo siguiente:

(…)

En tal sentido, el criterio jurisprudencial vinculante, donde se puede analizar entonces que quienes sean juzgados por delitos de tráfico de 5DD gramos o menos de marihuana; 200 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; ID gramos de derivados de amapola; o IDD unidades de drogas sintéticas; 3DD gramos o menos de semillas o resinas o ID unidades de las plantas a que se refiere la ley, pueden optar a medidas cautelares menos gravosas denominadas comúnmente beneficios procesales, como es el caso de nuestra patrocinada. Si se analiza la decisión con detenimiento, podemos observar que la Jueza se aparta del criterio jurisprudencial con carácter vinculante que la obliga a aplicar lo asentado en la decisión del 18-12-2014 sin fundamentar plenamente el motivo por el cual no aplicó la decisión.

Ahora bien ciudadanos Magistrados del análisis exhaustivo de la sentencia vinculante anteriormente mencionada, se puede inferir que el criterio establecido por la Sala Constitucional guarda relación con la proporciDnabiiidad de la medida teniendo en cuenta que debe tomarse en cuenta el daño social causado el cual va de la mano de la cantidad de droga incautada para determinar la procedencia de la medida cautelar aplicable, resultando totalmente excesiva, desproporcionada y por demás aberrante la privación judicial preventiva de libertad, siendo lo más ajustado a derecho de acuerdo al daño causado la aplicación de una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Teniendo en consideración honorables magistrado que la droga (MARIHUNA) incautada a mi patrocinada fue la cantidad de (lOOgrs) gramos con cuatrocientos (400mlgrs) miligramos lo cual comprende una cantidad mínima de acuerdo a lo establecido por la sentencia de carácter vinculante de la sala constitucional la cual estableció que la cantidad de droga en menor cuantía respecto a la (MARIHUANA) se estipulo como límite máximo para ser considerada menor cuantía hasta 500 miligramos, existiendo una gran diferencia entre la droga incautada a mi patrocinada y el límite máximo fijado por la prenombrada sentencia, es por esto que esta defensa técnica considera que atendiendo a la proporcionalidad de la medida y el daño causado resulta desproporcionada la privación judicial decretada por la juez de control.

En consecuencia y Por todos los razonamientos antes expuestos solicitamos que el RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO sea declarado CON LUGAR, comportando ello el cambio de la medida privativa de libertad y que le sea impuesta a nuestra defendida, una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal, a los fines que nuestra defendida pueda continuar sometida al proceso con alguna de estas medidas, todo en aras de garantizar el debido proceso, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico…

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en esta ciudad de Guanare, fundamentó su decisión en los siguientes términos:

…omissis…

Celebrada la audiencia oral de presentación de aprehendido en esta misma fecha, ante los pedimentos de las partes, este Tribunal analiza las actuaciones que se encuentran anexadas al escrito fiscal como fundamento de la decisión que se dicta, pronunciamientos que se efectúan en los siguientes términos:

I.- De las alegaciones de las partes:

La Fiscalía Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, en su exposición oral manifestó: “Buenas Tardes, esta representación Fiscal Pone a la orden del tribunal de los ciudadanos M.A.M.M., Saavedra S.R.D. Y F.D.I.A.; en el marco de operativo de la OLP; quien narró brevemente como sucedieron los hechos que se les imputa al ciudadano prenombrado y las circunstancias de su aprehensión, por lo que solicita, se califique la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la precalificación jurídica se subsume en el delito Trafico Ilícito de Sustancias estupefacientes previsto y sancionado en el articulo 149 Ley Orgánica de Drogas; segunda aparte, con la Agravante 163 numeral 7, modalidad de ocultamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, que se continúe el procedimiento por la vía ordinaria de conformidad en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para establecer la practica de diligencias, visto los hechos antes narrados y elementos de convicción, solicito se imponga a los imputados prenombrado de una medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad en el articulo 236.237.2378; solicito traslado para el cepello, por estar en peligro de Fuga y solicito incineración de la Sustancia ilícita, solicito copias del acta es todo”.

Por su parte, impuestos los ciudadanos M.A.M.M., Saavedra S.R.D. y F.D.I.A., del precepto constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de la advertencia preliminar contenida en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se le preguntó si deseaban declarar, para lo que manifestaron “NO querer declarar”.

Seguidamente la juez cede el derecho de palabra el Abg. E.S.R. .Quien ejerce la defensa de la imputada M.A.M.M., Expone: “Buenos tarde, esta defensa técnica de comisión desplegada por la patrocinadora expongo: es evidente que este procedimiento se realizo de manera violatorio estando en el 44 de la inviolabilidad el cual exige que para entrar en cuanto al 196 de la ley , es necesario notificar al juez para orden allanamiento , además que no se hizo valer la aplicación de dos testigos que dieran fe y pudiera garantizar lo realizado y además atenta contra la presunción de inocencia en cuanto a la aplicación de la medida fiscal debidamente nos oponemos ya que no fueron fundamentados no están llenos a los extremos según el articulo 236 de la adjetiva , solicito la nulidad de todas las actuaciones presentadas solamente revisaron las actuaciones transgrediendo el Código penal, solicitamos nulidad absoluta en cuanto a la medida privativa solicitamos sea impuesta una medida menos gravosa, solicito copias del acta; es todo.

Seguidamente el Defensor Privado Abg. Aguilera Valera L.E. quien ejerce la defensa de Saavedra S.R.D. Y F.D.I.A.E.: “ Buenas tarde , esta defensa técnica una vez revisada la presente causa podemos revisar que los funcionarios entra de manera violatoria sin notificar a la juez de Control, mal podría hacer valer la Teoria del árbol envenenado, en cuanto a la solicitud hecha por la Fiscalía nos oponemos , ya que no están llenas en los extremo 236 de la ley adjetiva , en cuanto a la solicitud hecha por la Fiscalía medida de privativa solicito una medida menos gravosa; Es todo”..

2. Hecho Atribuido:

   El Ministerio Público en forma oral, imputa a los ciudadanos M.A.M.M., Saavedra S.R.D. y F.D.I.A. la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la referida ley, por haber sido incautada la droga en el seno del hogar, delito cometido en perjuicio del Estado Venezolano, señalando que el hecho investigado ocurrió en fecha 21 de agosto de 2015, ratificando cada una de las actas de investigación cursantes en el expediente.

   Dicha circunstancia fáctica se desprende de los elementos de convicción que fueron presentados por el Ministerio Público como fundamento de la imputación, señalándose las siguientes actas procesales:

   1. -) Acta Policial de fecha 21 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC Guanare, en la que manifiestan encontrarse en el despliegue del operativo liberación del pueblo (OLP), en la Urbanización J.P.I., cuando en la manzana B-4, casa Nº 4 del mencionado sector, proceder a tocar la puerta no saliendo ninguna persona y escuchando una voces adentro susurrando, por lo que proceden inmediatamente a meterse conforme al artículo 196 ordinal 2 excepción del COPP, siendo infructuosa la búsqueda de testigos por la hora del procedimiento, encontrando en el cuarto principal a dos ciudadanos de sexo masculino y uno del sexo femenino, y al registra la vivienda observan debajo de la cama de la habitación principal 19 envoltorios elaborados en material sintético de color negro contentivos de droga denominada marihuana, quedando los ciudadanos identificados como M.A.M.M., Saavedra S.R.D. y F.D.I.A..

      Acta policial que estima este Tribunal necesaria, por cuanto en ella se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el hecho, así como del procedimiento practicado en la detención de los imputados, y de las sustancias incautadas. Además, de dicha acta se desprende que los funcionarios policiales procedieron conforme a la segunda excepción contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

   2. -) Inspección Técnica Nº 2425 de fecha 21/08/2015, practicada en CASA 4, MANZANA B-4, UBICADA EN LA URBANIZACIÓN J.P.I., MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA.

   3. -) Prueba de Orientación de fecha 21/08/2015 practicado a los diecinueve (19) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, arrojando un peso neto de cien (100) gramos con cuatrocientos (400) miligramos de MARIHUANA.

      Prueba de Orientación que aprecia este Tribunal por cuanto de ella se desprende la cantidad de envoltorios, las características y el tipo de sustancia estupefaciente incautada, arrojando como un peso que sobrepasa la cantidad establecida para presumir un posible consumo o posesión, y que se encuentra dentro de los parámetros de cantidades menores.

3. Los fundamentos de hecho y de derecho:

   Del contenido de las actas procesales arriba analizadas y reseñadas por el Ministerio Público como fundamento de su imputación y oído su argumento expuesto en forma oral, se revela la ocurrencia de un hecho suscitado en fecha 21 de agosto de 2015, cuando funcionarios adscritos al CICPC Guanare, en el despliegue del operativo liberación del pueblo (OLP), en la Urbanización J.P.I., cuando en la manzana B-4, casa Nº 4 del mencionado sector, proceden a tocar la puerta no saliendo ninguna persona y escuchando una voces adentro susurrando, proceden inmediatamente a meterse conforme al artículo 196 ordinal 2 excepción del Código Orgánico Procesal Penal, siendo infructuosa la búsqueda de testigos por la hora del procedimiento, encontrando en el cuarto principal a dos ciudadanos de sexo masculino y uno del sexo femenino, y al registra la vivienda observan debajo de la cama de la habitación principal diecinueve (19) envoltorios elaborados en material sintético de color negro contentivos de droga denominada marihuana arrojando un peso neto de cien (100) gramos con cuatrocientos (400) miligramos, quedando los ciudadanos identificados como M.A.M.M., Saavedra S.R.D. y F.D.I.A..

   Esta conducta desplegada por los imputados de acuerdo a las características antes referidas y a los actos de investigación que rielan en la causa y que fueron a.e.s.t., estructuran una conducta ilícita, que encuadra dentro de las previsiones del segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para precalificar el delito como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la referida ley, ello en razón del peso neto arrojado por la droga (marihuana) sujeta a la respectiva prueba de orientación.

   En razón de lo anterior, considera este Tribunal, que en el presente procedimiento, se encuentran cumplidos los dos primeros supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, en cuanto a que está acreditado un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y que evidentemente no está prescrito, así como la existencia de suficientes elementos de convicción sobre la participación y autoría de los imputados en el delito precalificado.

   En cuanto a los solicitado por la defensa técnica en cuanto a la violación de la vivienda, por no constar una orden de allanamiento, oportuno es referir que en cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ahora artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

   …No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad, artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 234); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal (ahora 196)…

   .

   En razón de no estar en presencia de un allanamiento con las formalidades de ley, no se requiere de la presencia de testigos, actuando la comisión policial bajo la excepción segunda del artículo 196 del texto penal adjetivo, y siendo el delito de tráfico de droga en cualquiera de sus modalidades un delito permanente, es por lo que se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, por no apreciarse vicios en el procedimiento practicado. Así se decide.-

4. De la legalidad de la aprehensión:

   Conforme al contenido de las actuaciones procesales que se acompañan al escrito de presentación, la detención de los ciudadanos M.A.M.M., Saavedra S.R.D. y F.D.I.A. se llevó a cabo el mismo día (21/08/2013) en que ocurrió el hecho objeto de la presente investigación, existiendo una relación de causalidad entre el hecho investigado y las personas que presuntamente lo cometieron; lo que indica que la aprehensión se produjo bajo las circunstancias de flagrancia, previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se tendrá como delito flagrante, el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, entendiéndose que los delitos relacionados con droga son de carácter permanente y de lesa humanidad, correspondiéndole al Ministerio Público seguir con la correspondiente investigación.

   Así mismo, se acuerda la continuación del proceso por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal conforme fue solicitado por la representación fiscal. Así se decide.-

5. De la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad:

   En razón de haberse acogido la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la referida ley, surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad.

   Al respecto cabe señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

   …El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

   Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el peligro de fuga en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

   En razón de lo anterior, se le impone a los ciudadanos M.A.M.M., Saavedra S.R.D. y F.D.I.A., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (CEPELLO) para Saavedra S.R.D. y F.D.I.A. y la Comandancia General de la Policía para M.A.M.M.. Así se decide.-

   Por último, en cuanto a la solicitud de la representación fiscal referida a la autorización para la incineración de la droga incautada en la presente causa, este Tribunal la declara procedente y acuerda la incineración de la droga que se encuentra plenamente identificada en la Prueba de Orientación, que riela inserta en la presente causa, de conformidad a las previsiones del artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa técnica respecto a su negativa a la incineración, por cuanto es obligatorio destruir todas aquellas sustancias que no tengan uso terapéutico, en caso de que la defensa requiera practicar una nueva experticia, deberá solicitar a la representación fiscal se tome una alícuota de la misma. Así se acuerda.-

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expresados, este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

   Primero: Califica que la aprehensión de los ciudadanos M.A.M.M., Saavedra S.R.D. y F.D.I.A. (plenamente identificados), se realizó bajo las circunstancias previstas en la ley para calificar la flagrancia, al cumplirse uno de los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.-

   Segundo: Se acuerda la continuación del procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como fuere solicitado por la representación fiscal.

   Tercero: Se califica provisionalmente el hecho delictivo imputado, como el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la referida ley, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

   Cuarto: Se le impone a los ciudadanos M.A.M.M., Saavedra S.R.D. y F.D.I.A., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, señalándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (CEPELLO) para Saavedra S.R.D. y F.D.I.A. y la Comandancia General de la Policía para M.A.M.M..

   Quinto: Se acuerda la incineración de la droga incautada en la presente causa, plenamente identificada en la Prueba de Orientación de conformidad a las previsiones del artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, declarándose sin lugar la solicitud de la defensa en los términos indicados up supra.

   Sexto: Se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa técnica conforme se indicó en el desarrollo de la presente decisión…

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   La Corte observa:

   Que contra la decisión emitida en fecha 23 de agosto del 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; fueron interpuestos dos recursos de apelación; en el Primero: Los recurrentes Abogados L.E.A.V. y J.Á.G.M., en representación de I.A.F. y R.D.S.S.; denunciaron:

   .- Que el A quo, no motivo la declaratoria “Sin Lugar” de la solicitud de Nulidad que invocaran en la sala de audiencia.

   .- Que la juzgadora, se apartó del criterio jurisprudencial vinculante emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18/12/2014; y

   .- Que no analizó cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal;

   Por su parte, los Abogados E.J.S.R. y C.I.V.A.; defensores de la ciudadana M.A.M.M.; denunciaron:

   .- la Nulidad del Procedimiento por medio del cual fue aprehendida su defendida M.A.M.M.; y por la inexistencia del registro de cadena de custodia de la sustancia incautada; ello, con fundamento en lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal;

   .- Que no se cumple de manera concurrente con los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la medida privativa de libertad; y

   .- Que “la jueza se aparta del criterio jurisprudencial con carácter vinculante que la obliga a aplicar lo asentado en la decisión del 18/12/2014…”

   Considerando; los recurrentes en ambos recursos; que la medida de privación de libertad es excesiva y Solicitan por último, sea declarado con lugar sus respectivos recursos de apelación, y se les cambie la medida cautelar de privación impuesta a sus defendidos por una menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 numerales 5 y 7 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

   El artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las C.d.A. para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 de fecha 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

   …De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuáles se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuáles aquéllos no tengan objeción alguna…

   Ahora bien, conforme a los recursos de apelación interpuestos por cada una de las defensas de los ciudadanos; I.A.F.D., R.D.S.S. y de la ciudadana M.A.M.M.; aprecia la Alzada que las denuncias versan en circunstancia relacionadas con la nulidad del procedimiento en el cual en el primer recurso de apelación se alega la inmotivación del pronunciamiento del tribunal y en el segundo recurso se invoca la nulidad en función a la irregular práctica del procedimiento y a la no existencia del registro de cadena de custodia; con la inobservancia por parte del A quo del criterio jurisprudencial de fecha 18/12/2014 en materia de drogas; y, con inconformidad en cuanto al decreto de la medida judicial preventiva privativa de libertad; razón por la cual se estima, en el buen orden del derecho y del proceso, pertinente resolver las argumentaciones relacionadas con la nulidad absoluta, como PRIMERA DENUNCIA; lo que refiere a la inaplicación por parte de la juzgadora del fallo vinculante de la Sala Constitucional; como SEGUNDA DENUNCIA y lo concerniente a la inconformidad del decreto de la medida judicial preventiva privativa de libertad, como TERCERA DENUNCIA; las cuales serán revisadas y resueltas de forma conjunta; bajo los siguientes términos:

   PRIMERA DENUNCIA:

   Por su parte los Abogados E.J.S. y C.I.V.; fundamentan su apelación, en el hecho de que los funcionarios al momento de efectuar el procedimiento no se hicieron acompañar de testigos solicitando la nulidad absoluta del Allanamiento efectuado en fecha veintiuno (21) de agosto del 2015, ya que según su criterio se violentó el debido proceso consagrado en la Constitución de la República Bolivariana Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

   En el presente caso, se evidencia que los hechos se iniciaron por procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Guanare, quienes aprehendieron a los hoy imputados en la presunta comisión flagrante de delito.

   Este Tribunal Colegiado trae a colación el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciado como violado el cual establece lo siguiente;

   ARTICULO 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…

   1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso…”.

   En este sentido, es preciso hacer referencia a las jurisprudencias en relación al debido proceso, evidenciadas en los siguientes extractos:

   …Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de [1999], cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas

   . (Sala Constitucional Sentencia número 29 de fecha 15 de Febrero de 2000).

   …El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas

   . (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de Noviembre de 2001).

   De manera pues que la violación al debido proceso puede manifestarse así:

   … 1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso;

   2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio en que se ventilen cuestiones que les afecte. Bajo esta óptica la violación al debido proceso y la consecuente indefensión operará, en principio, dentro de un proceso ya instaurado, y su existencia será imputable al Juez que con su conducta impida a alguna de las partes la utilización efectiva de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para la defensa de sus derechos

   (Sala Constitucional sentencia número 80 de fecha 01 de Febrero de 2001)…”

   Ahora bien, en cuanto a la nulidad absoluta solicitada por la Defensa, se observa que el procedimiento realizado por los efectivos policiales, fue bien llevado, por cuanto se evidencia de la decisión recurrida, que los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados, dejándose constancia igualmente que fue un delito flagrante; ahora bien, la Alzada, aporta lo siguiente; del estudio de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación de los imputados de autos en el mencionado tipo penal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ETUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN CANTIDAD MENOR; lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión de los imputados dentro del primer supuesto de flagrancia, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y, por tanto, el allanamiento hecho en el inmueble donde presuntamente se encontraban elementos de interés criminalístico y fueron detenidos los imputados y la imputada de autos, según consta en el acta de Inspección Técnica y acta de investigación penal esbozadas en la decisión recurrida, se observa que esta revestida de toda legalidad, ya que se practicó con los requisitos básicos como son el cumplimiento de la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que los funcionarios aprehensores dejaron expresa constancia en el acta de investigación: “ tratamos de ubicar dos personas que no sirvieran de testigo en el presente acto , siendo infructuosa la búsqueda por cuanto la hora del procedimiento no se encontraban moradores en la vía”, cumpliendo con el último aparte del citado artículo 196 de la normativa adjetiva penal; exposición de sus derechos, realizada con respeto a los derechos humanos y con apego a las leyes y la constitución, específicamente a lo estatuido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente señala:

   Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, oficinas públicas, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez o jueza.

   El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencias, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

   La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

   El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

   Si el imputado o imputada se encuentran presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

   Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

   1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

   2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

   Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta.

   (Subrayado de la Corte)

   Cabe agregar, que ciertamente, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid Sentencia N° 1916 de fecha 22/07/2005); precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; o 2) bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248(hoy 234) del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas, a partir de la detención, ante el juez competente.

   Por otra parte, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento practicado se legítima, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos igualmente protegidos. De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, y en razón de haberse realizado bajo la excepción contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que evidentemente como suscito el hecho, encuadra en el numeral 1 del referido artículo y no en el numeral 2, como quedo sentado en acta de investigación penal; estimando que ello se reviste en un error material que en nada incide en el procedimiento; siendo que la actuación policial se efectúo a los fines de “…impedir la perpetración o continuidad de un delito…”, cumpliendo con los requisitos exigidos por la ley, y con la finalidad de obtener elementos de interés criminalísticos, tal como ocurrió en el presente caso, procedieron dichos funcionarios a la detención de los imputados, y a la incautación de la sustancia ilegal y nociva , por encontrarse inmerso dentro de los requisitos de excepción estatuidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; ello concatenado con el artículo 190 de la norma adjetiva penal, que prevé los Registro Nocturnos, al sostener: “ Los registros en lugares cerrados aunque sean de acceso público, podrán ser practicados también en horario nocturno, dejando constancia del motivo en el acta, en los supuestos siguientes: …2. En el caso previsto en el numeral 1º del artículo 196 de éste Código…”; y al hecho de no haberse acompañado de testigos presenciales, como señala la defensa de marras, tal circunstancia no acarrea la nulidad del procedimiento efectuado, ya que como bien lo dejaron reflejado en el acta los funcionarios, por la hora en que se efectúo el procedimiento(3:30 am), resultaba difícil ubicar personas que sirvieran de testigo, más aun considerando que en virtud del delito imputado, y en las circunstancias en las que se efectuó el allanamiento, no cualquiera se presta como testigo para presenciar ese tipo de procedimiento, por temor a represalias, lo cual no puede operar jamás a favor del procesado, ya que ello conllevaría a la imposibilidad de practicar ese tipo de procedimientos que requieran la existencia de varios testigos para su convalidación y por ende, a la impunidad.

   En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, en relación al allanamiento precisó:

   “…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   (actualmente 196) .

   Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

   encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Igualmente este criterio fue reiterado por la misma Sala en fecha 28-02-2008, en sentencia N° 268, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, cuando dejó sentado lo siguiente:

   “….Ahora bien, esta Sala observa que en sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), se asentó que existen algunas excepciones para que un funcionario policial o un particular, pueda introducirse en una habitación, prescindiendo de una orden de allanamiento. En dicho fallo, se señaló lo siguiente:

   En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

   Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

   En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

   …”

   De igual forma, los citados recurrentes argumentaron como fundamento del petitorio de Nulidad; que “…al realizar la colección de evidencia sin elaborar la respectiva cadena de custodia…”; que a su decir; esa prueba está viciada de nulidad, por cuanto no se aplicó el contenido del tercer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal; y ello, vulnera lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela.

   Como bien se aprecia, el objeto del argumento, gira en torno a si los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub delegación Guanare; cumplieron o no con las formalidades establecidas en el artículo 187 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, y luego, si éstas son o no formalidades esenciales, pues atendiendo a su naturaleza sería determinante en cuanto a la validez o no del acto ejecutado en contravención a tal formalidad.

   En el caso bajo estudio, y de la revisión de las actuaciones originales, remitidas como complemento del cuaderno de incidencia por el Tribunal a quo, la Corte observa que la juzgadora señala haber apreciado, como elementos de convicción el acta de investigación penal, en la cual deja constancia de cómo se efectúo el procedimiento, las evidencias de interés criminalístico incautada en el mismo, lo cual motivo la aprehensión en situación de flagrancia de los imputados e imputada de autos (folios 1 y 2); la inspección técnica Nº 2425 de fecha 21/08/2015, realizada en el sitio del suceso (folio 3) y la prueba de orientación de fecha 21/08/2015, practicada a la sustancia ilícita que fuera incautada en la residencia de los imputados, lo cual se traduce en la evidencia de interés criminalístico, siendo diecinueve (19) envoltorios, elaborados en material sintético de color negro; contentivo de Marihuana con un peso neto de cien (100) gramos con cuatrocientos (400) miligramos (folio 12); a ello, la Alzada aprecia que en la referida acta de investigación penal de fecha 21/08/2015, cursante a los folios 1 y 2 del asunto principal, los funcionarios policiales que practicaron el procedimiento; adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminológicas sub delegación Portuguesa, dejaron constancia; “…las evidencias permanecerán en calidad de resguardo en la Sala de resguardo y custodia de evidencia de esta oficina a disposición del Ministerio Público”; así mismo, que al folio ocho (08) de las actuaciones principales riela MEMORANDUM, por medio del cual el Comisario Licenciado Félix José Espinoza, Jefe de la Sub delegación; le solicita al Jefe del Área de Criminalística, la práctica de la experticia botánica a la evidencia: “ …Diecinueve (19) envoltorios elaborados en material sintético de color negro, contentivo en su interior de restos vegetales, de olor fuerte y penetrante, presunta droga de la denominada Marihuana, la cual guarda relación con la causa penal N ºK-15-0254-02158, que se instruye por ante este despacho por la comisión de uno de los delitos contemplado en la Ley Orgánica de Droga;…y como investigados M.A.M.M., F.D.I. ANTONIO…SAAVEDRA S.R. DARIO….”

   De igual manera, dejó sentado la Juzgadora, que al revisar el acta de detención que los funcionarios señalaron y describieron las evidencias halladas de manera detallada y el lugar donde se encontraban corriente al folio 32 de autos, dejando constancia que en la misma habitación principal, donde se encontraban los imputados para el momento en que se apersonan los funcionarios policiales, fue hallado debajo de la cama los diecinueve(19) envoltorios, elaborados en material sintético de color negro; contentivo de droga denominada Marihuana; signando la investigación donde se hallaron dichas evidencias bajo el Nº ºK-15-0254-02158

   De manera que, está acreditado que los funcionarios quienes ejecutaron el procedimiento, resguardaron la evidencia, que en efecto existió la cadena de custodia, desde el inicio, tanto de las características y detalles de la sustancia ilícita encontrada, evidenciándose la vigilancia y control sobre las mismas; es por lo que se debe determinar en consecuencia, si las formalidades establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal constituyen o no formalidades trascendentales, habida cuenta sus efectos jurídicos procesales.

   El actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

   Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 3, del 11 de enero de 2002, sostuvo:

   El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales

   . www.tsj.gov.ve.

   Este nuevo esquema constitucional, pone al relieve el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe acuñarse, que aun cuando se quebrante una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, siempre en el contexto del debido proceso, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

   Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

   Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal, entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España.

   Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo más relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

   Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

   En efecto, el sistema acusatorio penal venezolano, de evidente corte garantista, prevé formalidades trascendentales cuyo objetivo fundamental es resguardar los derechos y garantías de los justiciables, que estén o no positivizados, pero siendo inherentes al ser humano, el Estado está obligado velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

   En este sentido, se patentiza lo que debe entenderse por formalidad esencial, pues, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. He aquí la distinción entre una formalidad esencial y no esencial, lo cual exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no raigambre constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

   Ahora bien, el eje controversial en este primer aspecto objeto del segundo alegato de la nulidad invocada por los recurrentes en el recurso, lo constituye sí las formalidades establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, son o no esenciales, y además, convalidables por los sujetos procesales, a esos efectos en mencionado artículo, establece lo siguiente:

   Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

   La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

   Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad. originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.

   La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios.

   Los procedimientos generales y específicos, fundados en los principios básicos de la cadena de custodia de las evidencias físicas, estarán regulados por un manual de procedimiento único, de uso obligatorio para todas las instituciones policiales del territorio nacional, que practiquen entre sus labores, el resguardo, fijación, fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., con la finalidad de mantener un criterio unificado de patrones criminalísticos. El referido manual de procedimiento en materia de cadena de C.d.E.F., será elaborado por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia en coordinación con el Ministerio Público

   .

   De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la cadena de custodia de evidencias, estableciendo los requisitos procesales de legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

   Así mismo, de la norma transcrita se pone de manifiesto, que la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

   De igual manera, señala la norma antes citada que la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y c.d.e.f., para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, siendo elaborado el manual de procedimiento en materia de cadena de c.d.e.f., por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

   Ahora bien, conforme se expresó, el artículo 3 de la Constitución de la República, establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los derechos humanos.

   El artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala

   La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

   Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si la circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos

   .

   Por otra parte el artículo 194 eiusdem, establece:

   …omissis…

   Cuando sea necesario realizar una un inspección personal o el registro de un mueble o compartimiento cerrado destinado al uso personal, en lugar público, regirán los artículos que regulan el procedimiento de la inspección de personas o vehículos.

   Se solicitara para que presencie el registro a quien habite o se encuentre en posesión del lugar, o cuando esté ausente, a su encargado o encargada y, a falta de éste o ésta, a cualquier persona mayor de edad.

   Sobre las formalidades establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, respecto de la advertencia previa sobre la sospecha y exhibición del objeto buscado, considera la Sala que ciertamente resguardan un derecho fundamental del ser humano, como lo es, el respeto a su Dignidad e Integridad Personal, expresamente reconocido y garantizado en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente son formalidades trascendentales o esenciales, cuya omisión afectan un derecho fundamental del ser humano. De allí que, a fin que el trato sea digno y por ende, no degradante a la propia condición de ser humano, antes de procederse a la inspección corporal deberá cumplirse con las formalidades establecida en el enunciado artículo 191 de la norma penal adjetiva, a fin que, prima facie, el requerido tenga la oportunidad de exhibir voluntariamente los objetos ocultados o adheridos a su cuerpo, en franco respeto a su dignidad personal; si por el contrario, se rehúsa a exhibirlos habiéndose cumplido con tal formalidad, se entiende autorizado el o los funcionarios para la práctica de la inspección corporal, mediante el uso de la fuerza física si fuere necesario.

   A los fines de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales del ser humano, establecidos o no en el texto fundamental, el artículo 7 de la Constitución de la República establece el Principio de Supremacía Constitucional, según el cual, el texto constitucional es la norma suprema del ordenamiento jurídico, estando sujetos a ésta todas las personas, incluyendo a los órganos del Poder Público; de manera que, si se ejecuta algún acto que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución o la ley, será nulo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Con base a lo expuesto, se infiere sin lugar a dudas que las formalidades establecidas en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, son esenciales o trascendentales en el proceso, cuales tiene como objeto el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, establecidas como fines esenciales del Estado Venezolano, conforme al artículo 3 del texto constitucional, en consonancia con el encabezamiento del artículo 46 eiusdem, cuya omisión acarrea indefectiblemente la nulidad del acto viciado.

   En este orden de ideas, y a nivel legal, el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación de Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia número de fecha 10 de enero de 2002, en el expediente N° 2001-0578 sostuvo:

   El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

   Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

   . En: www.tsj.gov.ve.

   Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citado ut supra, sostuvo:

   Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

   Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190(hoy 174) del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

   .

   Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

   La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente.

   Al analizar el caso sub júdice, observa el Tribunal Colegiado; que al haberse acreditado que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub delegación Guanare, cumplieron con las exigencias de los artículos 186, 190 numeral 2 y 194 en relación con la excepción Nº 1 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, quienes realizaron la inspección de personas y del inmueble, cuyas formalidades esenciales están establecidas en los referidos artículos, cuales resguardan el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, expresamente reconocido y garantizado en el artículo 3 y encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo lo cual quedó evidenciado del acta donde se describió que en el interior de la vivienda Nº 4 de la manzana B-4 de la Urbanización J.P.I. del Municipio Guanare del Estado Portuguesa, específicamente en la habitación principal, lugar donde se encontraban los ciudadanos I.A.F., R.D.S. y M.A.M.M.; debajo de la cama que allí se encontraba, se localizó sustancias vegetal ilícita, describiéndose el tipo de droga a saber Marihuana que al ser sometida a la experticia respectiva, arrojo un peso neto de cien(100) gramos y cuatrocientos (400) miligramos; así mismo, realizaron sucesivamente los pasos de protección del sitio de suceso, el cual resultó ser un sitio cerrado correspondiente al interior de una casa con fachada orientada hacia el lado Este, elaborada en ladrillo recubierta por pintura de color rojo; fijación de las evidencias encontradas debajo de la cama elaborada en metal con su respectivo colchón, sobre el piso diecinueve envoltorios elaborados en material sintético de color negro, en cuyo interior se encontraba restos vegetales de la droga denominada Marihuana (cannabis sativa); colección adecuada de las evidencias físicas, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación, traslado y resguardo de las evidencias al laboratorio Criminalístico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de esa sub delegación, a fin de ser sometidas a la experticia que fue debidamente especificadas en el respectivo Memorándum en el cual reposa tal solicitud de pericia legal, corriente a los autos de la presente causa.

   Razones éstas, de hecho y de derecho; por lo que a criterio de quienes aquí deciden, no existe violación de norma constitucional o legal alguna; como lo alega la parte recurrente, toda vez que el procedimiento se efectuó en cumplimiento de los legítimos requisitos que lo hacen procedente , y en todo caso, en virtud de que la ciudadana M.A.M.M. al igual que los ciudadanos I.A.F. y R.D.S.S., fueron aprehendidos de manera flagrante, en la presunta comisión de un hecho ilícito, tal circunstancia autoriza a los funcionarios a la aprehensión del mismo y a la incautación de los elementos que sean considerados de interés criminalístico a los fines de lograr la finalidad del proceso, como lo es, la verdad de los hechos; por lo que se declara SIN LUGAR los argumentos en lo que se soportó la solicitud de nulidad absoluta, no asistiéndole la razón a los recurrentes.. Y así se decide.

   Por su parte, alegan los recurrentes L.E.A. y J.Á.G.M., en representación de los ciudadanos I.A.F. y R.D.S.S., que el A quo, procedió a declarar “Sin Lugar” la Nulidad Absoluta del procedimiento con el cual se produjo la detención de sus defendidos, sin explicar las razones o fundamentos de hecho y de derecho por las cuales estimo tal pronunciamiento.

   En cuanto al tema de las nulidades estima este Órgano Colegiado pertinente señalar, sentencia Nro 221, de fecha 04 de marzo de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual dispone:

   En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

   Se constata, que el día 23 de agosto del 2015, los abogados E.J.S. y C.I.V.A., defensores de la ciudadana M.A.M.M., en el acto pautado para la celebración de la audiencia de presentación de detenidos, solicitó la nulidad de todas las actuaciones; al considerar que los funcionarios policiales violentaron el contenido del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto los mimos se introdujeron en la residencia de su defendida sin contar con la debida orden de allanamiento, expresando la Juzgadora de Primera Instancia, al respecto que la inmediatez temporal consiste en el momento de la comisión del delito; haciendo mención a un criterio Jurisprudencial de nuestro más Alto Tribunal de la República, señalando además que aunado al corto periodo de tiempo pautado en la Carta Magna y la existencia de la presunta sustancia, cuyo tipo penal sindicado es catalogado de lesa humanidad y permanente; considera procedente declarar sin lugar el pedimento de la defensa.

   Así pues verifica este Órgano Colegiado que de la causa principal se desprende los folios del treinta (30) al treinta y seis (36) del asunto principal, cursa decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa-sede Guanare, en la que dejó sentado lo siguiente:

   “…En cuanto a los solicitado por la defensa técnica en cuanto a la violación de la vivienda, por no constar una orden de allanamiento, oportuno es referir que en cuanto a la inmediatez temporal consistente en el momento de la comisión del delito, establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 747 de fecha 05/05/2005, que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ahora artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas), son considerados delitos permanentes. Al respecto cabe citar textualmente parte de su contenido:

   …No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad, artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora 234); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal (ahora 196)…

   .

   En razón de no estar en presencia de un allanamiento con las formalidades de ley, no se requiere de la presencia de testigos, actuando la comisión policial bajo la excepción segunda del artículo 196 del texto penal adjetivo, y siendo el delito de tráfico de droga en cualquiera de sus modalidades un delito permanente, es por lo que se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, por no apreciarse vicios en el procedimiento practicado. Así se decide.-…”

   En este orden, resulta importante señalar que la juzgadora de igual forma dejo sentado:

   …IV.- De la legalidad de la aprehensión:

   Conforme al contenido de las actuaciones procesales que se acompañan al escrito de presentación, la detención de los ciudadanos M.A.M.M., Saavedra S.R.D. y F.D.I.A. se llevó a cabo el mismo día (21/08/2013) en que ocurrió el hecho objeto de la presente investigación, existiendo una relación de causalidad entre el hecho investigado y las personas que presuntamente lo cometieron; lo que indica que la aprehensión se produjo bajo las circunstancias de flagrancia, previstas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que se tendrá como delito flagrante, el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, entendiéndose que los delitos relacionados con droga son de carácter permanente y de lesa humanidad, correspondiéndole al Ministerio Público seguir con la correspondiente investigación.

   Así mismo, se acuerda la continuación del proceso por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal conforme fue solicitado por la representación fiscal. Así se decide.

   Así las cosas, es evidente que en el caso de autos, la juzgadora cumplió con el deber de exponer las razones de hecho y de derecho que la condujeron a determinar la improcedencia de la nulidad absoluta invocada por la defensa, al argumentar: “…En razón de no estar en presencia de un allanamiento con las formalidades de ley, no se requiere de la presencia de testigos, actuando la comisión policial bajo la excepción segunda del artículo 196 del texto penal adjetivo, y siendo el delito de tráfico de droga en cualquiera de sus modalidades un delito permanente, es por lo que se declara sin lugar la nulidad solicitada por la defensa, por no apreciarse vicios en el procedimiento practicado…”; no siendo exigente en la fase en que se encuentra el proceso que dicha fundamentación sea extensa, como si bien se requiere en una sentencia definitiva, basta con que se exponga los criterios jurisprudenciales; y las apreciación que haya tenido de la circunstancia fáctica, basado en los elementos de convicción; que le convencieron para estipular que el procedimiento se efectúo bajo el marco de ley, y que surgen méritos legales y procesales suficientes para determinar grado de responsabilidad penal del sometido al proceso, en el hecho punible que se le atribuye; y la idónea adecuación de su conducta en el tipo penal que se le imputa; sin vulneración de normativa constitucional ni procesal.

   Apreciación que efectúa esta Corte de Apelación, en función a lo sostenido por la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; al indicar:

   Las C.d.A. deben supervisar que la decisión judicial que prive de la libertad se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras que haya sido dictada de forma fundada, razonada…. y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida, razonada; estos la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto, y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derecho e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad; neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad…

   (Sentencia Nº 1998 de fecha 22/11/2006.)

   Motivo por el cual, no se evidencia violación alguna al debido proceso y al derecho a la defensa, toda vez que la Juzgadora cumplió con su obligación de motivación, conforme lo dispone el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; en razón de lo cual, resulta procedente en derecho declarar sin lugar los alegatos de la defensa con relación a dicho aspecto. ASÍ SE DECIDE.

   SEGUNDA y TERCERA DENUNCIA:

   Denuncian, los Abogados L.E.A.V. y J.Á.G.M.; en representación de los ciudadanos I.A.F. y R.D.S.S.; así como los Abogados E.J.S.R. y C.I.V.A., defensores de la ciudadana M.A.M.M.; en sus escritos de impugnación: “Que la juzgadora, se apartó del criterio jurisprudencial vinculante emitido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18/12/2014; a razón de la imposición de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en el delito imputado de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO EN CANTIDAD MENOR; alegando que la medida de coerción personal impuesta es excesiva o desproporcionada, en atención a la cantidad de droga que les fuera incautada a sus defendidos y que la cuestionada resolución judicial no cumple con los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Siendo ello así; resulta oportuno recordar lo que la Jueza de Control para imponer la medida coercitiva más gravosa, fundamentó lo siguiente:

   “…omissis…

3. Los fundamentos de hecho y de derecho:

   Del contenido de las actas procesales arriba analizadas y reseñadas por el Ministerio Público como fundamento de su imputación y oído su argumento expuesto en forma oral, se revela la ocurrencia de un hecho suscitado en fecha 21 de agosto de 2015, cuando funcionarios adscritos al CICPC Guanare, en el despliegue del operativo liberación del pueblo (OLP), en la Urbanización J.P.I., cuando en la manzana B-4, casa Nº 4 del mencionado sector, proceden a tocar la puerta no saliendo ninguna persona y escuchando una voces adentro susurrando, proceden inmediatamente a meterse conforme al artículo 196 ordinal 2 excepción del Código Orgánico Procesal Penal, siendo infructuosa la búsqueda de testigos por la hora del procedimiento, encontrando en el cuarto principal a dos ciudadanos de sexo masculino y uno del sexo femenino, y al registra la vivienda observan debajo de la cama de la habitación principal diecinueve (19) envoltorios elaborados en material sintético de color negro contentivos de droga denominada marihuana arrojando un peso neto de cien (100) gramos con cuatrocientos (400) miligramos, quedando los ciudadanos identificados como M.A.M.M., Saavedra S.R.D. y F.D.I.A..

   Esta conducta desplegada por los imputados de acuerdo a las características antes referidas y a los actos de investigación que rielan en la causa y que fueron a.e.s.t., estructuran una conducta ilícita, que encuadra dentro de las previsiones del segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, para precalificar el delito como TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la referida ley, ello en razón del peso neto arrojado por la droga (marihuana) sujeta a la respectiva prueba de orientación.

   En razón de lo anterior, considera este Tribunal, que en el presente procedimiento, se encuentran cumplidos los dos primeros supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, en cuanto a que está acreditado un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y que evidentemente no está prescrito, así como la existencia de suficientes elementos de convicción sobre la participación y autoría de los imputados en el delito precalificado.

5. De la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad:

   En razón de haberse acogido la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (CANTIDAD MENOR) EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la referida ley, surgen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad.

   Al respecto cabe señalar, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

   …El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

   Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el peligro de fuga en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

   En razón de lo anterior, se le impone a los ciudadanos M.A.M.M., Saavedra S.R.D. y F.D.I.A., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (CEPELLO) para Saavedra S.R.D. y F.D.I.A. y la Comandancia General de la Policía para M.A.M.M.. Así se decide.-…

   De la precitada, se aprecia que la Jueza Tercera de Control, para imponerle a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad, dio por acreditado tanto el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, como los múltiples y serios elementos de convicción que cursan en el expediente, y que comprometen a los imputados I.A.F., R.D.S.S. y M.A.; así mismo, el periculum in mora contenido en el ordinal 3º de la referida norma, consistente en la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, haciendo referencia la Jueza de Control, a la gravedad del delito imputado consistente en el TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y a la pena que establece dicho tipo penal, cuyos límites se encuentra entre ocho (8) a doce (12) años de prisión.

   Ahora bien, visto que el delito imputado a los ciudadanos I.A.F.D., R.D.S.S. y M.A.M.M.; consiste en el TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, oportuno es referir, que en el procedimiento policial se decomisaron, conforme lo expresa la experticia Química y/o Botánica cursante al folio 12 de las presentes actuaciones, las siguientes sustancias:

   • Diecinueve (19) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de color negro, cerrado en sus extremos a manera de nudo con el mismo material, contentivo de fragmentos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular, con un PESO NETO DE CIEN(100) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS, arrojando resultado positivo para presunta MARIHUANA.

   Con base en el resultado arrojado por la mencionada experticia, de la sumatoria a la cantidad de droga incautada, se desprende que su: - PESO NETO ES DE CIEN (100) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS de MARIHUANA, y a razón de ello, es pertinente señalar que el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, dispone lo siguiente: “Si la cantidad de droga excediere los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana (…), la pena será de ocho a doce años de prisión”

   Atendiendo lo previamente acotado, se infiere que conforme a la cantidad de droga decomisada en el presente caso, se observa que la misma, si bien excede de los límites establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas como para considerar una posesión ilícita, no supera los quinientos (500) gramos de marihuana; y en razón de ello, se está en presencia de un delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

   Bajo el mismo tenor, es oportuno abordar en cuanto a lo denunciado por los recurrentes, al señalar que la Jueza de Control inobservó el fallo reciente con carácter vinculante dictado por la Sala Constitucional, en materia de drogas; con el propósito de que se aplique en el presente caso, esa sentencia Nº 1859 que con carácter vinculante fue dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, la cual señala lo siguiente:

   “De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…”

   Del contenido de dicha sentencia, oportuno es aludir, que la misma regula la posibilidad de concederle a los imputados(as); a quienes, se les siga proceso por el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso en fase intermedia; ello quiere decir que se encuentren en la oportunidad de la audiencia preliminar; más no refiere, que en estos delitos proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en fase preparatoria, como en el asunto bajo revisión.

   En razón de lo anterior, se aprecia, que la pena asignada al delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, contenido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene asignada una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, más la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la misma ley especial, la cual sostiene: “Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sean cometidos:…7. En el seno del hogar,…En los casos señalados en los numerales 2, 7,9,10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad…”; configurándose en tanto, la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”; aunado, a que la comentada jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, indica, que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad:

   …Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.

   Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

   Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

   Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…

   . (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560)

   Además, debe tenerse en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

   Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

   Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

   Por lo que, al no haberse incluido en la sentencia vinculante Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de otorgarse medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, en el caso de delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, sino la imposición de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, no incurriendo la Juzgadora del Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de esta misma sede judicial; en la denunciada inobservancia u omisión de aplicación de la citada sentencia; así como, analizó las particularidades de la aprehensión de los imputados e imputada; como consecuencia del hecho ilícito cuya acción penal no está prescrita, por haberse suscitado en fecha 21/08/2014; cada uno de los elementos de convicción y la presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación; estimando concatenadamente los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que le permitió considerar procedente el decreto de la medida judicial preventiva privativa de libertad; no siendo esta desproporcionada ni excesiva, conforme a la magnitud del daño causado o que pudiera causarse a la sociedad, especialmente a la más vulnerable(niños y adolescentes), motivo por el cual la Alzada, estima que no les asiste la razón a los recurrentes. Y asi se decide.

   En base a todo lo anteriormente señalado, esta Alzada concluye que en el desarrollo del procedimiento policial con el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos I.A.F.D., R.D.S.S. y M.A.M.M., no se vulneraron los derechos constitucionales de los mismos, habiendo la juzgadora de control emitido un pronunciamiento ajustado a las normativas que rigen la materia, señalando en el fallo las circunstancias de hecho y de derecho que la condujeron a determinar la procedencia de la medida de coerción personal gravosa, cumpliendo con lo previsto en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; y que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta a los ciudadanos I.A.F.D., R.D.S.S. y M.A.M.M., fue decretada por la Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal con sede en la ciudad de Guanare; una vez que estimó, previo al análisis de las circunstancia particulares del asunto; que la medida de coerción personal grave, era la más idónea para asegurar las resultas del proceso y que la misma se encuentra dentro de los rasgos de proporcionalidad en relación a la gravedad del daño causado o posible ha causar, tomando en cuenta el bien jurídico protegido por el Estado Venezolano, las características particulares de la consumación del hecho y la sanción posible a imponer, aunado a que se trata de un delito de lesa humanidad; circunstancia que conllevan a establecer la declaratoria SIN LUGAR de los argumentos de nulidad invocada, por los Abogados E.J.S.R. y C.I.V.A., en representación de M.A.M.M.; por haberse trasgredido los contenido en los artículos 44.1, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; y a la tesis de denuncia, de los Abogados L.E.A.V. y J.Á.G.M. defensores privados de I.A.F.D., R.D.S.S.; en cuanto a la inmotivación de la sentencia; al cumplir la decisión recurrida con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; y, SIN LUGAR los recursos de apelación, incoados por los Abogados, L.E.A.V. y J.Á.G.M. en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos I.A.F.D. y R.D.S.S.; y, por los Abogados E.J.S.R. y C.I.V.A., en su condición de defensores privados de la ciudadana M.A.M.M., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 23 de agosto del 2015, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare; mediante la cual calificó la aprehensión en flagrancia y decretó la Medida Judicial Preventiva Privativa de L.I.A.F.D.,R.D.S.S. y M.A.M.M.; por estimarlos autores y/o participes del delito TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO; previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, con la agravante contenida en el artículo163 numeral 7 de la referida ley; cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 234, 236, 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

   VI

   DISPOSITIVA

   En suma y con fundamentó en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara SIN LUGAR de los argumentos de nulidad invocada, por los Abogados E.J.S.R. y C.I.V.A., en representación de M.A.M.M.; por haberse trasgredido los contenido en los artículos 44.1, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal; y a la tesis de denuncia, de los Abogados L.E.A.V. y J.Á.G.M. defensores privados de I.A.F.D., R.D.S.S.; en cuanto a la inmotivación de la sentencia; al cumplir la decisión recurrida con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: SIN LUGAR los recursos de apelación, incoados por los Abogados, L.E.A.V. y J.Á.G.M. en su carácter de Defensores Privados de los ciudadanos I.A.F.D. y R.D.S.S.; y, por los Abogados E.J.S.R. y C.I.V.A., en su condición de defensores privados de la ciudadana M.A.M.M., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en la ciudad de Guanare; en fecha 23 de agosto del año 2015;TERCERO: CONFIRMA la decisión dictada por esa Primera Instancia mediante la cual califico la aprehensión en situación de flagrancia, conforme el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los referidos ciudadanos, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito de Robo Agravado, en perjuicio del ciudadano L.A.A.. CUARTO: Se ORDENA la remisión de las actuaciones al Tribunal de origen, a los efectos de dar continuidad al proceso.

   Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en Guanare, a los Veinticuatro (24) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Quince (2015). Año 205º de la Independencia y 156° de la Federación.

   La Jueza de Apelación Presidenta,

   Abg. S.R.G.S.

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   Abg. J.A.R.A.. Magüira Ordóñez de Ortiz

   (PONENTE)

   El Secretario,

   Abg. R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretaria.-

   Exp.-6597/15

   MOdeO/jgb.