Decisión nº 323 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Diciembre de 2015

Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteSenaida Rosalia Gonzalez Sanchez
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ACCIDENTAL

Nº 323

ASUNTO N ° 6702-15.

PONENTE: ABG. S.R.G.S..

RECURRENTES: DEFENSORES PRIVADOS: ABG. J.Á. AÑEZ Y D.J.P..

FISCAL NOVENA DEL MINISTERIO PÚBLICO CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGAS: ABG. E.F..

IMPUTADO: J.C.A.R..

DELITO: TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES.

PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 3 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA, CON SEDE EN GUANARE.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN DE AUTO.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2015, por los Abogados J.Á. AÑEZ Y D.J.P., en su condición de Defensores Privados del imputado J.C.A.R., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, mediante el cual declaró la aprehensión del imputado J.C.A.R. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por auto de fecha 08 de diciembre de 2015, se admitió el recurso de apelación.

Hechas las anteriores consideraciones, y estando esta Corte dentro del lapso de ley para decidir, se dictan los siguientes pronunciamientos:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 02 de octubre de 2015, se realizó la correspondiente audiencia oral de presentación de detenido, en la cual la Jueza de Control Nº 3, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, dictó los siguientes pronunciamientos:

DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Y.C.A.R. y Vásquez Terán Alexandra conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Se Comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico de delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la salud publica.

4.- Se decreta la Medida Privativa de Libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal ordenando su reclusión en la Comandancia General de la Policía para ambos imputados, en cuanto a la ciudadana Alexandra solicita una nueva valoración con el medico forense.

5.- Se declara sin lugar la solicitud de la defensa de que este tribunal ordene la practica de una experticia de la sustancia, por cuanto bien el imputado tiene derecho a solicitar la practica de las diligencias las mismas deberán proponerse ante el Ministerio Publico a los fines de que indique si las considera procedentes.

6.- Se declara la nulidad del acta de entrevista realizada por la ciudadana L.T. por ser madre de la imputada al no haber sido impuesta de la exención de declarar de conformidad con el artículo 49.5 de la constitución bolivariana de Venezuela.

7.- Se ordena la incineración de la Sustancia Incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Droga. Líbrese la correspondiente boleta de Privación de libertad. Se acuerda las copias solicitadas por la fiscalía del Ministerio Publico…

.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados J.Á. AÑEZ Y D.J.P., en su condición de Defensores Privados del imputado J.C.A.R., ejercen recurso de apelación en los siguientes términos:

….omissis…

III

DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.

Al examinar el contenido del auto aquí recurrido, se observa, que la decisión contra la cual se recurre nos mueve a profundas reflexiones como estudiosos del Derecho Penal, ya que pareciera que todavía en Venezuela y sobre todo a varios años de entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal existiese una resistencia al cambio de paradigma que impone el ya no tan nuevo Código a los operadores de justicia, al considerar que, en este sistema penal, en lo referente al procedimiento, se establece que la libertad es la regla y la Privación su excepción, así como también impone el deber que tiene el juzgador, dentro de la finalidad del proceso, en velar y garantizar que, todos los actos sometidos a su consideración se realicen en estricto cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento jurídico venezolano y de ser contrario a Derecho, debe abstenerse a adoptar una decisión tal como lo establecen los artículos 13, 174 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente es oportuno señalar, con ocasión de la presente apelación, la responsabilidad que, en el ya no tan nuevo proceso tiene el Ministerio Público, sobre quien descansa la encomiable responsabilidad de ser garante de la legalidad y cumplimiento del Orden Jurídico, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 ordinales 7°, y de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela e inclusive lo que establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 263, al fijar el alcance del Ministerio Publico en el ejercicio de sus funciones, como director de la investigación penal, más aún, como parte de buena fe en el proceso, donde, entre otras obligaciones, se le acredita la misión de: "...Hacer constar no solo los hechos y constancias útiles para fundar la inculpación de los; imputados; sino también de aquellos que sirvan para exculparles..." circunstancia éstas que casi nunca se da por realizada de parte de la Representación Fiscal y en el caso que nos ocupa no ha sido la excepción.

En el presente caso, ciudadanos magistrados, se evidencia notablemente que la recurrida infringe expresamente las garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos: 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 229 (estado de libertad), articulo 230 (proporcionalidad), y el articulo 233 (interpretación restrictiva) en cuanto a la resolución judicial de (a medida de coerción personal lo cual citamos ut supra.

Excelentísimos Magistrados, en el presente caso, se observa que la recurrida, se limitó a transcribir la reproducción del acta de audiencia, insertando igualmente una serie de actos de investigación, sin a.m.e. contenido de cada uno de los elementos de convicción que fueron aportados por el Ministerio Público, para así discriminar el contenido, valor y alcance de los mismos y establecer pormenorizadamente los elementos que a su consideración apunten a establecer la presunta participación de nuestros representados en especifico la participación de ciudadana A.V., en el delito de trafico en la modalidad de ocultamiento dé sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, debió contar con el análisis de todos y cada uno de los elementos de convicción, y asimismo, informar motivadamente el porque considero necesaria la implementación de la medida de privación preventiva de libertad en contra de nuestros defendidos.

Nada de esto se observa en el auto recurrido, obviando el obligatorio ejercicio de razonamiento que conduzca a la probabilidad de la vinculación de nuestros defendidos en el hecho que se le imputa; y es precisamente, tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar, que la conducta desplegada por los imputados en relación a la subsunción del hecho objeto de investigación, con la norma en la que se establece el tipo penal trafico en la modalidad de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

Sin embargo, la recurrida, no solo se limita a extraer una serie de motivos y submotivos que solo se observan reflejados en la trascripción literal de las actas policiales, que conforman la presente causa, sino, que además, nos discrimina el porque considera acreditado el dicho tipo penal, actuando de una forma robótica la recurrida admite la calificación imputada por la representación fiscal y al observar el quantum de la pena que podría llegarse a imponer, decreta la medida de privación preventiva de libertad, en contra de nuestros representados, tal automatismo por parte de la recurrida y al no analizar de forma detallada y conjunta cado uno de los elementos de convicción aportados por la representación del Ministerio Público, no le permitió observar que no existen elemento de convicción alguno que vinculen a la ciudadana A.V.T., en el hecho que se le atribuye.

…(…)…

Ahora bien, del contenido de la orden de allanamiento emitida por el tribunal de control N° 2, no se observa, que la misma fuese dirigida en contra nuestro representado: Y.A., por lo que dicha orden incumplió con los requisitos de validez del acto procesal contenidos en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal; dichos requisitos considerados objetivos hacen referencia al objeto del acto, a aquello sobre lo que recae, que ha de ser posible, determinado, idóneo y lícito, y a la causa del acto o finalidad objetiva para la que la Ley lo ha previsto. En suma dicho acto de allanamiento resulta ineficaz.

Es por ello, que se considera que la nulidad es propia del acto procesal, que ocurre cuando hay desviación de las formas a través de las cuales toma su existencia. Es un apartamiento de las formas y no del contenido. En ese momento hay un acto procesal anormal, bien porque no cumple la finalidad para la cual está previsto, o bien porque se infligieron las reglas preexistentes para su realización. Los actos del proceso tienen una finalidad u objetivo (fines) y deben desarrollarse conforme a reglas predeterminadas (formas). El incumplimiento de las formas y en especial de los fines, origina la actividad impugnativa que tiene por objetivo corregir esos errores o defectos.

Dicho esto ciudadanos Magistrados, considera esta defensa que lo mas ajustado a derecho, vista la falta de elementos que establezcan la autoría del tipo penal atribuido por la representación fiscal en contra de nuestros representados y como quiera, que no existe ningún tipo de investigación previa contra de la ciudadana A.V.T., lo conveniente es que se revoque la medida de privación preventiva de libertad decretada en contra de nuestros representados y se imponga una • medida menos gravosa de las establecidas en el articulo 242 del código orgánico procesal penal con fundamento a lo establecido en los artículos: 8 (presunción de inocencia), articulo 9 (afirmación de libertad), articulo 229 (estado de libertad), articulo 230 (proporcionalidad), y el articulo 23ó (interpretación restrictiva) todos del texto adjetivo penal.

IV

INMOTIVACION EN CUANTO A LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA

JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

Luego derealizar la inserción literal de una serie de actuaciones introducidas por el Ministerio Publico en la data investigativa a modo de elementos de convicción, la recurrida plasma en el auto objeto de este recurso, las siguientes consideraciones para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad:

…(…)…

Ahora bien analizando cada uno de estos requisitos de forma detalla con relación a los elementos de convicción que cursan en autos tal como debió realizar la juzgadora en el auto que se recurre se desprende que:

…(…)…

Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. dos requisitos exigidos en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo mantener una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siguiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación gue se vea amenazado. La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la Investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal y esto la parte mas lamentable del proceso penal que vive nuestro país actualmente.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente nuestros defendidos, poseen arraigo en la Jurisdicción del Estado Portuguesa, al igual que mantiene dentro de dicha jurisdicción sus actividades económicas, y como tal al observar y revisar la presente causa, considero que, cada caso se debe estudiar en particular, nuestra defendida, TIENE UNA BUENA CONDUCTA PREDEUCTUAL, ya que no consta en. las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales, no presenta registro ni solicitudes, por lo que es lamentable que los mismos tengan que estar privados de su libertad aún cuando gozan del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTEPEUGRO DE FUGA, ya que poseen arraigo en la ciudad de Guanare; donde habitan con su hijo de tan solo tres [3] años de edad y al mismo tiempo mantiene sus actividades económicas dentro de la jurisdicción del Estado Portuguesa.

A todo evento, al igual que el peligro de fuga, el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida de los imputados, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga los imputados, de obstaculizar las averiguaciones. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen el imputado de realizar actos de obstaculización.

En ese sentido, esa Corte de apelaciones en decisión de fecha 15 de junio de 2.007, Exp. 3122-07 con ponencia del Dr. J.A.R., sostuvo:

…(…)…

Dicho lo anterior se precisa citar Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 115 de fecha 14 de Agosto de 2015, con ponencia del Magistrado Dra. L.E.M.L., en la que se estableció que:

…(…)…

Es importante ciudadanos magistrados, que del extracto realizado ut supra, se establece que no puede dársele el mismo tratamiento a todos los procesados por los delitos relacionados con sustancias estupefacientes o psicotrópicas, lo que establece la Sala en su sentencia de carácter vinculante, que deben los juzgadores establecer de forma proporcional el tratamiento a los procesados, como en el caso de marras, nos encontramos en presencia de una pre-calificación de trafico en la modalidad de ocultamiento de sustancia estupefacientes y psicotrópicas, prevista y sancionado en el párrafo segundo del articulo 149 de Ley Orgánica de Drogas, es decir, en menor cuantía, es por ello que debió la juzgadora tomar en consideración para establecer tanto la imposición de la medida de privación preventiva de libertad como para considerar acreditados los requisitos de los articulo 237 y 238 del texto adjetivo penal, la proporcionalidad de sustancia incautada presuntamente a nuestros representados con la cantidad que establece el artículo 149 Ley Orgánica de drogas, para de esta forma no establecer un tratamiento desproporcionado como lo hizo la juzgadora en la caso de marras.

…omissis…

No esta demás, indicar que la decisión objeto del presente recurso ordinario de apelación en contra de auto en donde se acordó la medida judicial de privación preventiva de libertad, infringe igualmente el PRINCIPIO Y GARANTÍA DE IGUALDAD ANTE LA LEY; consagrado en el articulo 21 Constitucional y 12 del Código Orgánico" Procesal Penal; por cuanto por NOTORIEDAD JUDICIAL Exp 3CS-11004-15, seguido contra el imputado: A.J.; tiene conocimiento esta defensa que en casos análogos y/o similares, les fue acordada medidas cautelares sustitutiva a la privación preventiva de la libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 de la Ley adjetiva penal; a otros procesados, donde ha resultado ser superior la cantidad de droga incautada [caso 3CS-11004-15, peso: Marihuana: 152,81 gramos, COCAÍNA: 46,800] en comparación a la atribuida a nuestro representado [Marihuana: 74,600 gramos y COCAÍNA: 30,900] en el presente caso; siendo igualmente acogido el mismo tipo penal; de trafico ilícito en la modalidad de ocultamiento; y aun así, estando en la misma situación procesal adecuando el tipo penal por el resultado de la prueba de orientación, fueron injustamente privado nuestros representados SIENDO MENOS CANTIDAD DE DROGAS, de aquellos casos, en donde fueron otorgadas medidas en la audiencia de presentación; aun ha pesar DE NO POSEER NINGÚN TIPO DE ANTECEDENTES PENALES.

Como corolario, es importante recalcar que la medida de privación preventiva de libertad, no debe ser considerada como la aplicación de una pena anticipada, pues, pareciera que en muchos casos los juzgadores, al motivar sus autos de privación preventiva desarrollan una motivación en donde se delata la asunción de culpabilidad, en un estadio previo al desarrollo del juicio oral y público, es decir ex antes, ya marcar a los procesados, con grave grado de culpabilidad, en razón de ello, es de recordar que ningún habitante de la nación puede ser condenado sin juicio previo, debido a que nuestra Constitución y la ley adjetiva penal establece el principio de que toda persona debe ser considerada ¡nocente y tratada

como inocente, hasta que en un juicio respetuoso del debido proceso se

demuestre lo contrario mediante una sentencia firme, y en razón de lo antes expuesto, vale la pena recordar el viejo precedente en el cual se sostuvo que es "un principio de derecho que todo hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario", y debe mantenerse la definición de "presunción de inculpabilidad".

…(…)…

Aplicando estos conceptos jurisprudenciales, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones al momento de decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, es declarar con lugar el presente recurso, revocando la medida impuesta en fecha (02) del mes de Octubre de 2015; por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 3 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa: y se le imponga a nuestros defendidos una de las medidas cautelares sustitutivas libertad, menos gravosas de las establecido en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que de igual forma tiene la finalidad que una medida de privación de libertad pero siendo evidentemente menos gravosa…

.

III

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte las Abogadas E.F.A. y D.V., procediendo en su carácter de Fiscal Provisorio Noveno del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa y Fiscal Auxiliar Noveno del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, respectivamente, consignan escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

…omissis…

Ciudadanos Magistrados, al examinar en primer lugar las actuaciones correspondientes, la Fundamentación de la ciudadana Juez de Control 03 y de los argumentos expuesto por la Defensa en su Escrito de apelación, se desprende que existe una decisión ajustada a derecho, una decisión orientada en el principio del Debido Proceso, que es igual para todas las partes, donde la Juez verificó cada uno de los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y considero que efectivamente, estábamos en presencia de un hecho punible, como lo es el delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, con todos los elementos de convicción recabados en lapso de las cuarenta y ocho horas, los cuales son contundentes para estimar de igual manera, que los aprehendidos Y.C.A.R. y A.C.V.T., son los presuntos autores voluntarios y responsables del delito ut supra identificado, además por el delito imputado por el Ministerio Público, se de la concurrencia del peligro de fuga, por la pena que se le puede llegar a imponer al imputado, la magnitud del daño causado, estamos en presencia de un delito de Lesa Humanidad y existen dos testigos presenciales del allanamiento, que configuraría el peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, ya que de no encontrase privados de libertad los imputados, los mismos pudieran influir en la resultas de la investigación, es por ello que al existir estos elementos, la decisión mas ajustada a derecho y encaminada a la no impunidad en estos delitos pluriofensivos, es la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, además de ello, si bien la investigación se inicia, se desprende que con la lectura del acta cabeza de procedimiento, que las personas que duermen en la habitación donde fue encontrada la droga, son los ciudadanos imputados Y.C.A.R. y A.C.V.T..

De igual manera, es importante resaltar, que el Ministerio Público de manera responsable, solicitó se decretara Medida Privativa de Libertad, ya que los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se daban de manera concurrente, para que operara la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad los imputados de autos y que ello no desnaturaliza el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo quiere afirmar el ciudadano Defensor, ya que las Medidas Cautelares, sólo están dadas a los fines asegurar las resultas de un proceso penal y no para desechar este principio universal.

De manera clara el Ministerio Público, fundamento la solicitud de Medida Privativa de libertad, por cuanto existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, además es imprescriptible, existen fundados elementos de convicción para estimar en esta oportunidad procesal que los imputados presuntamente son los autores y responsable del hecho punible, entre ellos tenemos, el acta de allanamiento, donde se indican las circunstancias de modo, tiempo y lugar, como se . incauto la sustancia ilícita, cursan declaraciones de los testigos, que refieren que en un cuarto de la vivienda donde reside el imputado, encontraron varios envoltorios de presunta droga, y finalmente, el peligro de fuga se acredita, con la pena que se le puede llegar a imponer, la magnitud del daño causado, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, se da en el presente caso, ya que existen dos testigos presenciales del allanamiento, por lo que lo procedente es la Medida Privativa, para impedir la influencia de éstos sobre los mencionados testigos.

…(…)….

Es por lo que estimamos, que el auto apelado, se encuentra debidamente fundamentado en lo que respecta a la Medida Privativa declarada con lugar, donde la ciudadana Juzgadora tomo en cuenta la verosimilitud de las actuaciones realizadas y presentadas, y no por el contrario en hechos que pudieron ocurrir y los cuales no constan en las actas, situación esta que conlleva a determinar que la Juzgadora dictó un auto sin violar normativa alguna y el cual tomó en consideración la comprobación de varios elementos, tales como: 1.- La actualidad del hecho y su observancia por parte de terceras personas, 2.- El carácter delictivo del hecho y 3.-La individualización del autor o participe. Asimismo decretó la aprehensión en situación de flagrancia por considerar estar llenos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como ultimo punto y no menos importante, es de destacar el argumento de la defensa, sobre el contenido de la Decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-12-2014, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza, donde la Sala establece como Criterio Vinculante: "La posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico". (Resaltado Fiscal), decisión que resulta importante, entender y valorar su contenido:

...omissis…

La Decisión parcialmente transcrita, tal y como dispone, no es la panacea que

viene a resolver el problema de las Medidas Privativas de Libertad, en los casos

establecidos en la Ley Orgánica de Drogas, si se entiende la letra de esta decisión,

como la que todos los delitos de Tráfico de menor cuantía, es decir, el establecido

en el artículo 149 segundo aparte, ejusdem, no se puede decretar medida Privativa

de Libertad, separándolo de la nocividad del delito, como es el presente caso,

donde existen suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de

autos, ocultaba en su habitación la sustancia ilícita, ello sería una vía a la

impunidad y retrocederíamos muchos años de legislación en Venezuela y

lamentablemente el narcotráfico nos vería como un país sin normas fuertes en esta

materia, las consecuencias serian lamentables para nuestra sociedad, además de

ello, la Sentencia hace referencia es a La posibilidad de conceder a los

imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía,

fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena

y no MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA MEDIDA PRIVATIVA DE

LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal

Penal.

PETITORIO

Honorables Magistrados, en razón de los motivos expuestos y con fundamento en las disposiciones legales citadas y la Doctrina invocada, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones, se sirva Declarar sin lugar la pretensión del recurrente y en definitiva Mantenga la decisión dictada por la Juez de Control Numero 3 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, del 02/10/2015, en la causa penal N° MP-458011-2015 (3CS-11003-15), por considerar que la decisión dictada por dicho Juzgado, se encuentra ajustada a derecho a fin que se aseguren las resultas del proceso en uno de los delitos más cuestionados, como es el OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y sobre el cual se pone de manifiesto el ius puniendi del Estado, a través del Ministerio Público.

IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 15 de octubre de 2015, por los Abogados J.Á. AÑEZ Y D.J.P., en su condición de Defensores Privados del imputado J.C.A.R., en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 02 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró la aprehensión del imputado J.C.A.R. en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, decretándose la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, los recurrentes fundamentan su escrito de apelación en los siguientes alegatos:

1.-) Que la orden de allanamiento “incumplió con los requisitos de validez del acto procesal contenidos en el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal…”

2.-) Que el fallo impugnado adolece de falta de motivación por cuanto “incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones al momento de decretar la medida judicial privativa preventiva de libertad…”.

Por último, solicitan los recurrentes, que se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque el fallo impugnado y se le decrete a su defendido una medida cautelar menos gravosa.

Así las cosas, se procederá al análisis de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expedientes. A tal efecto, se tienen:

1.-) Orden de Registro de Morada de fecha 25 de septiembre de 2015 cursante al folio 12, librada por la Jueza del Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, donde se lee lo siguiente: “…omissis…que este Tribunal, a pedimento de la Fiscalía Auxiliar Interina de la Fiscalía Segunda del Ministerio Publico, por auto de esta fecha acordó la autorización para el registro del referido inmueble conforme a lo establecido en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser practicado por los funcionarios INSPECTORES C.G., EDECIO BARRIOS, DETECTIVE JEFE HUMBERTO BARRETO, DETECTIVE AGREGADO ROA WILFREDO, DETECTIVES L.E., JONATHAN NIETO Y PERSONAL AUXILIAR, funcionarios adscritos al cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare Estado Portuguesa, y que se realizara por considerarlo necesario la referida Fiscalía en relación con la averiguación de adelanta, con la finalidad de incautar, inspeccionar y decomisar lo siguiente. ARMAS DE FUEGO CORTAS Y LARGAS, DINERO EN EFECTIVO PROVENIENTE DE EXTORSIONES, TELEFONOS CELULARES, OTRA EVIDENCIA DE INTERES CRIMINALISTICOS QUE GUARDEN RELACION CON LA AVERIGUACION NRO. MP-204253-2015 (K-15-0254-01145) Nomenclatura del CICPC), los cuales presuntamente se encuentran en ese lugar…”.

2.-) Acta Policial de fecha 01/10/2015 suscrita por el INSPECTOR AGREGADO ÁNGEL UZCATEGUI, INSPECTORES C.G., R.V., EDECIO BARRIOS, DETECTIVE JEFE H.M., DETECTIVE AGREGADO WILFREDO ROA Y LOS DETECTIVES L.E., A.P., JONATHAN NIETO Y T.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, donde dejan constancia que en esa misma fecha, siendo las 10:00 de la mañana proceden a darle cumplimiento al mandato judicial de una ORDEN DE ALLANAMIENTO DE MORADA ordenada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 25/09/2015, específicamente en el Municipio Guanare Estado Portuguesa, Urbanización V.d.C., calle 02, casa N° 850, donde reside el ciudadano de nombre “YONATHAN ARMAS”. Al llegar al sitio fueron atendidos por una ciudadana que se identifico como propietaria de la vivienda, siendo identificada como L.A.V.T., quien autorizó el ingreso al inmueble, previa exhibición de la orden de allanamiento y proceden a ingresar al interior de la vivienda, en presencia de dos (02) testigos -cuya identidad se omite por razones de ley- localizando en la segunda habitación, y sobre un escaparate tipo gavetero, un (01) envoltorio elaborado de material sintético de color transparente, contentivo en su interior de presunta droga de la denominada Marihuana, y nueve (09) envoltorios elaborado de material sintético de color negro, contentivo en su interior de presunta droga de la denominada Cocaína, procediendo a la aprehensión del referido ciudadano y la incautación de los objetos hallados. (Folios 13 y 13).

3.-) Inspección Técnica s/n, de fecha 01/10/2015, suscrita por el Inspector Agregado J.U., adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, la cual fuere practicado en: UNA VIVIENDA SIGNADA CON EL NUMERO 850, UBICADA EN LA CALLE DOS, DE LA URBANIZACIÓN V.D.C., SECTOR LA COROMOTANA, PARROQUIA GUANARE, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA. (Folio 15).

4.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 01/10/2015, levantada al ciudadano J.C.A.R.. (Folio 17).

5.-) Registros de Cadena de C.d.E.F. de fechas 01/10/2015, donde se deja constancia de la incautación de un (01) envoltorio elaborado de material sintético de color transparente y nueve (09) envoltorios elaborado de material sintético de color negro, de presunta marihuana y cocaína respectivamente. (Folio 19).

6.-) Acta de Prueba de Orientación de fecha 01/10/2015, suscrito por el Experto en Toxicología Juan Ledezma, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, la cual fuere practicado a las siguientes objetos: 1.- un (01) envoltorio elaborado de material sintético de color transparente, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de fragmentos vegetales de color verde parduzco y semillas del mismo color de aspecto globular con un peso neto de: SETENTA Y CUATRO (74) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS, arrojando positivo para la presunta droga denominada MARIHUANA; 2.- nueve (09) envoltorios elaborado de material sintético de color negro, cerrados en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de sustancia sólida en forma de polvo color blanco, arrojando positivo para la presunta droga denominada COCAÍNA. (Folio 24).

7.-) Acta de Entrevista de fecha 01/10/2015 levantada a la ciudadana L.A.T.V., quien manifiesta: “Bueno resulta ser que para el momento que me encontraba en mi casa llego una comisión del CICPC tocando la puerta donde le abrí la puerta y me mostraron una orden de allanamiento para mi yerno de nombre: J.A., donde les dije que mi yerno se encontraba en el segundo cuarto, los funcionarios ingresaron con dos muchachos que eran los testigo y cuando estaban revisando encontraron en un escaparate tipo gavetero una bolsa de presunta marihuana dicho por los funcionarios, es todo”. (Folio 28).

8.-) Acta de Entrevista de fecha 01/10/2015 levantada a la persona que resulto identificado u identificada como TESTIGO A, quien funge como testigo de la visita domiciliaria y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del encausado, así como las sustancias incautadas

. (Folios 27 y 28).

  1. -) Acta de Entrevista de fecha 01/10/2015 levantada a la persona que resulto identificado u identificada como TESTIGO B, quien funge como testigo de la visita domiciliaria y de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del encausado, así como las sustancias incautadas”. (Folios 29 y 30).

Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.

Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control N° 03 da por acreditado en prima facie, la comisión por parte del ciudadano J.C.A.R.d. delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de haber sido aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare en el interior de su vivienda, en la práctica de una orden de allanamiento, al encontrarle en uno de los cuartos específicamente en un escaparate, un (01) envoltorio elaborado de material sintético de color transparente y nueve (09) envoltorios elaborado de material sintético de color negro, de presunta droga denominada MARIHUANA y COCAÍNA respectivamente.

Ahora bien, ante la solicitud de nulidad del acta policial planteada por la defensa técnica, respecto a que el registro de morada fue practicado con una autorización que no cumple con las exigencias previstas en el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, importante es destacar, que la institución del allanamiento de morada, inserta dentro de las actuaciones propias de la etapa preparatoria del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicho. Vale decir, los orientados al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución con el carácter de autores o partícipes.

De tal manera, al considerarse el registro de morada un acto de investigación propio de la fase preparatoria del proceso, prevalece la actuación del Ministerio Público en razón de la titularidad de la acción penal, no siendo susceptible de ser anulado, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales. Es por ello que está impedido al órgano limitar la actividad investigativa de la vindicta pública, que no esté sujeta a control judicial.

Aclarado lo anterior, considera esta Alzada necesario mencionar, que el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la inviolabilidad del hogar doméstico, en los siguientes términos:

El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano…

Igualmente debe destacarse el contenido el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que respecto al allanamiento establece:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en reciento habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en caso de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control, la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán detalladamente en el acta

(Subrayado y negrillas de la Corte).

Como puede observarse, la norma constitucional consagra la inviolabilidad del hogar doméstico, y la norma adjetiva exige para el registro del mismo de una orden escrita emanada del órgano judicial competente, estableciendo que el registro se efectuará en presencia de dos (2) testigos hábiles.

Ahora bien, en el caso de marras se desprende, que en la orden de allanamiento expedida por el Juez de Control N° 02, en fecha 25 de septiembre de 2015 (folio 12), se señaló expresamente que los objetos a incautar eran “…omissis…OTRA EVIDENCIA DE INTERÉS CRIMINALÍSTICOS…”; verificándose que en el lugar donde se practicó el allanamiento, se encontró sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y en atención a ello, la Jueza de Control Nº 03, decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Al respecto, en sentencia N° 717 de fecha 15/05/2001 (caso: H.B.M. y otros), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un “allanamiento” a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 196]

.

Se aprecia además, que si en la vivienda allanada se incautaron objetos de interés criminalístico requeridos por la autoridad (droga), la cual fue hallada y puesta a la orden del Ministerio Público al momento de la práctica de la aludida visita domiciliaria, los funcionarios actuantes tuvieron la obligación de impedir la comisión o la continuación de un hecho punible, lo que en otros términos se traduce en que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a una situación de flagrancia (artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal).

Al respecto, se observa del fallo recurrido, que la Jueza de Control decretó la aprehensión del ciudadano J.C.A.R. en situación de flagrancia, señalando en la parte dispositiva lo siguiente: “1.- Se declara la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Y.C.A.R. y Vásquez Terán Alexandra conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal”.

De modo pues, en el presente caso, al practicarse el allanamiento se contó con la presencia de dos (2) testigos hábiles, y ante la incautación de presunta sustancia ilícita, la autoridad policial tenía el deber de impedir la comisión o la continuación de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era en definitiva, el de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS, considerado un delito permanente, lo cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión del imputado, así como impedir la comisión o la continuación de dicho hecho punible.

Además, no puede obviarse que la sustancia que se incautó es de uso prohibido y que atenta en contra de la salud pública, es decir que la aprehensión se llevó a cabo en virtud de tratarse de un hecho flagrante, considerando que los funcionarios policiales se encontraban actuando para impedir la comisión de un delito de acción permanente, no constituyéndose dicha actuación como violatoria del debido proceso o un fundamento suficiente como para anular las actuaciones policiales, en razón de una supuesta inexistencia de orden de allanamiento.

Al respecto, el autor GRISANTI HERNANDO (2001) en su obra Lecciones de Derecho Penal, Parte General, definió lo que debe entenderse por delitos permanentes, señalando que: “... En los delitos permanentes, en cambio, el proceso ejecutivo perdura en el tiempo, es decir, implican una persistencia de la situación delictiva a voluntad del sujeto activo...” (pp. 85 y 86).

De modo pues, en el presente caso, existió inmediatez temporal al momento de la comisión del delito OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES O PSICOTRÓPICAS, en razón de que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes, configurándose inmediatamente la situación de flagrancia.

Así mismo, existió inmediatez personal al calificar la detención del ciudadano J.C.A.R. en situación de flagrancia, ya que fue aprehendido dentro de la vivienda allanada, al momento de que fue localizada la droga antes referida. Por lo que existe una relación entre el lugar donde se encontraba el imputado y la droga incautada.

Por lo que de los actos de investigación cursantes en el expediente, sí existen fundamentos serios y de convicción que acreditan la existencia de un hecho punible, específicamente el delito de TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, acreditándose los extremos del artículo 236 ordinales 1º y del Código Orgánico Procesal Penal referidos al fumus bonis iuris.

De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.

Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados, es una calificación provisional que puede variar, en este caso, al realizarse la audiencia preliminar.

De allí, que el tipo penal imputado por el Ministerio Público, consistente en TRÁFICO ILÍCITO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo149 de la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra en esta fase inicial del proceso, ajustado a derecho.

En lo atinente al alegato formulado por el recurrente, respecto a la presunta falta de motivación del fallo impugnado, resulta oportuno señalar, que por tratarse la resolución judicial recurrida con ocasión a la celebración de una audiencia oral de presentación de detenido, conforme lo que dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende conforme a las decisiones emitidas por el Tribunal Supremo de Justicia, que estas decisiones constituyen un razonamiento lógico y previo a la fundamentación legal que persigue como fin, saber el por qué de la decisión a tomar para que las partes queden satisfechas sobre el contenido de la misma, que tampoco puede equipararse a la motivación exigida para una sentencia definitiva producida como efecto final de un juicio oral y público, ya que las exigencias de motivación para las decisiones del tipo auto y sentencias definitivas, evidentemente son distintas, tal como lo dejó asentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 499 de fecha 14/04/2005 con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., en la cual, entre otras cosas señaló: “...En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…”.

En armonía con los dichos anteriores, es menester ratificar que en esta etapa primigenia del proceso no existen pruebas para someter al contradictorio, solo elementos de convicción, los cuales constituyen meros indicios que conjugados con la apreciación bajo las reglas de la lógica, sana crítica y máximas de experiencia del operador de justicia, constituyen la conclusión armónica que conocemos como la decisión judicial, que ratifica o sustituye las medidas de privación según sea el caso. En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente en su segundo alegato. Así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a lo solicitado por la defensa técnica, de que se aplique en el presente caso, la sentencia Nº 1859 que con carácter vinculante fue dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, es de observar, que dicha sentencia dispone lo siguiente:

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…”

Del contenido de dicha sentencia, oportuno es referir, que la misma regula la posibilidad de concederle a los imputados por el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso en fase intermedia (audiencia preliminar); más no indica, que en estos delitos proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en fase preparatoria. En consecuencia, de dicho análisis se puede concluir que no le asiste la razón al recurrente. Así se decide.-

Por último, en cuanto al periculum in mora contenido en el tercer ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización de los actos de investigación, observa esta Alzada, que el Juez de Control al imponerle al ciudadano J.C.A.R. la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo hizo tomando en consideración la presunción de peligro de fuga en razón de la magnitud del daño causado y por la pena que podría llegar a imponerse, lo cual puede exceder de diez (10) años de prisión en su límite máximo. Además del peligro de obstaculización de la investigación, en razón de poder influir en los testigos para que informe falsamente o se comporte de manera desleal o reticente.

Con base en lo anterior, observa esta Corte, que en la presente causa existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado, dado la gravedad del delito atribuido, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo juicio oral y público, teniéndose en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.

Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.

Precisando pues, lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 eiusdem, se traduce en el contenido de los ordinales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que la imputada impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño que la misma ocasiona en la sociedad, es por lo que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD impuesta al ciudadano J.C.A.R. se encuentra ajustada a derecho.

Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á. AÑEZ Y D.J.P. Y D.J.P., en su condición de Defensores Privados del imputado J.C.A.R.; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 02 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Así se decide.-

Por último, se acuerda la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, constituido en Sala Accidental, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados J.Á. AÑEZ Y D.J.P., en su condición de Defensores Privados del imputado J.C.A.R.; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 02 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se acuerda la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación y de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de procedencia, para que le dé continuidad al proceso.

Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIEZ (10 ) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL QUINCE (2015). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.-

La Jueza de Apelación Presidente,

ABG. S.R.G.S.

(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

ABG. J.A.R.A.. Z.G.D.U.

El Secretario,

ABG. R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste

El Secretario,

Exp.-6702-15.

SRGS/.-

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