Decisión nº 407 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 11 de Agosto de 2010

Sentencia

Citas 15

Citado por

Mapa de Precedentes

Fecha de Resolución	11 de Agosto de 2010
Emisor	Corte de Apelaciones
Ponente	María Ysabel Rojas Grau
Procedimiento	Sentencia Interlocutoria

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 02 de Agosto de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NJ01-P-2003-000064

ASUNTO : NP01-R-2010-000074

JUEZ PONENTE : ABG. M.Y.R.G.

Mediante sentencia definitiva de Audiencia Oral y Pública publicada el 22 de Marzo de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, constituido en Tribunal Mixto, presidido por el Juez Profesional ABG. Y.P.Y., en el asunto identificado con el alfanumérico NJ01-P-2003-000064, ese Tribunal, dictó sentencia donde CONDENA al ciudadano O.R.G.C., titular de la cédula de identidad N° 3.701.666, domiciliado en la Calle 07, casa N° 03, Urbanización Los Guaritos III, canal 90, Maturín, Estado Monagas, a cumplir la pena de UN (01) AÑO DE PRISION, por haberlo encontrado CULPABLE del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente para los hechos, hoy artículo 468 del Código Penal, más las accesorias de ley establecida en el artículo 16 del Código Penal y se le mantuvo la MEDIDA CAUTELAR que pesaba sobre el acusado.

En fecha 22-04-2010, se designó ponente a la Juez que con tal carácter suscribe esta decisión. Por auto de fecha 11/05/2010 se ADMITIÓ el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, fijándose la celebración de la audiencia oral, conforme a lo pautado en el primer Aparte del Artículo 456 ejusdem, para el 24-05-2010, donde se evidencia que por cuanto el día fijado para el acto, no hubo despacho fue diferida y convocada la audiencia para el día Viernes 04-06-2010, difiriéndose nuevamente el acto por cuanto la Abg. A.N.V., miembros de este Tribunal Colegiado, le fuera acordada por la comisión Judicial las vacaciones correspondientes al periodo 2004-2005 y en virtud del Principio de Inmediación, en el cual las partes deben estar presentes durante el desarrollo de la Audiencia y la publicación de la misma, en consecuencia la audiencia en cuestión fue diferida para el día viernes 11-06-2010, siendo la oportunidad de llevarse a efecto la misma, y estando dentro el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, dentro del término de diez días hábil y de Despacho siguiente a la celebración de la audiencia, antes señalada el Tribunal seguidamente solicitó el asunto principal recibiéndose el 17-06-2010 y reservándose esta Alzada la oportunidad para dictar y publicar la decisión correspondiente, se evidenciaron dos diferimientos por autos. Ahora bien, visto lo antes expuesto, este Tribunal Superior pasa a decidir en los términos siguientes:

CAPITULO I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO:

O.R.G.C., Venezolano, natural del Estado Monagas, de 58 años de edad, por haber nacido en fecha 29/08/1952, Abogado, hijo de R. deG., (v), y de N.G. (f), titular de la cédula de identidad N° 3.701.666, domiciliado en la Calle 07, casa N° 03, Urbanización Los Guaritos III, canal 90, Maturín, Estado Monagas.

DEFENSA:

ABG. ELEUTERIO VASQUEZ BRITO, DEFENSOR PRIVADO.

FISCAL:

ABG. A.C., FISCAL SEGUNDA DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO MONAGAS.

VICTIMAS:

DISTRIBUIDORA CRONO 2000 CA y OSIRIS C.A.

DELITO:

APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA.

CAPITULO II

DEL RECURSO DE APELACION

En fecha 12 de Abril de 2010, el Abogado E.R. VÁSQUEZ BRITO, en su condición de DEFENSOR PRIVADO y de CONFIANZA, del ciudadano O.R.G.C., presentó escrito recursivo, basado en el motivo contenido en los artículos 45l y 452 ordinales 2° y 4° Ejusdem, en contra de la Sentencia dictada en Juicio Oral y Público, dictada el día 09 de Marzo de 2010 y Publicada el 22-03-10, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal NJ01-P-2003-000064 mediante el cual ese Tribunal, dicto sentencia Condenatoria, tal como se evidencia en su escrito recursivo, inserto a los folios del 01 al 26, de la presente causa en apelación expuso lo siguiente:

CAPITULO I

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO.

¨¨"El presente Juicio Oral y Público, tuvo lugar en virtud de que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Monagas, representado por la Abg. A.C., acusó al ciudadano O.R.G.C., por la presunta comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de las empresas CRONO 2000 c.a. y OSIRIS c.a., imputándosele para ello que el día 31 de Agosto de 2001, compareció por ante la Fiscalía Superior del Estado Monagas, la abogada O.N. apoderada judicial de las Sociedades Mercantiles Osiris c.a, y Distribuidora Crono 2000, a fin de consignar denuncia en contra délo ciudadano O.G.C. en su condición de presidente de la empresa Representaciones R.M.S., en virtud de que éste debía vender y comercializar los productos elaborados por la sociedad mercantil Osiris c.a, obteniendo una ganancia del 10% sobre las ventas. sin embargo en el periodo comprendido de Octubre a Diciembre de 2000, OSIRIS hizo entrega de lotes de mercancías valoradas en 21.255.400,63, y por su parte CRONO 2000 entre Enero y Julio de 2001: entregó varios lotes de mercancías a Representaciones Rosi-mar valoradas en 35.396.147,91: sin embargo al recibir por parte de Representaciones Rosi-mar la relación de facturas por cobrar se observó una mora constante en varias de ellas, lo que ameritó que gerentes de ventas de ambas empresas visitaran directamente a los comerciantes finales, lo que arrojó como resultado que se verificó que en algunos casos estos comerciantes no existían o jamás habían comprado mercancía a las empresas, o que pagaban de contado sus facturas y no a crédito y que luego eran reflejadas como pendientes. De allí que el ciudadano O.G. se apropió indebidamente de dinero y mercancías de las empresas OSIRIS C.A y CRONO 2000 valorado todo en un monto de 56.551.652,54.

Por otro lado, la parte QUERELLANTE, interpuso los mismos hechos, narró las circunstancias que consideró necesarias, así como las circunstancias de derecho.

Por su parte, la defensa, consideró que la acción penal estaba prescrita, opuso la excepción, y el Tribunal la respondió conforme a las reglas procesales, declarándola SIN LUGAR.

CAPITULO II

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ACREDITADAS.

Como punta de partida, cabe destacar que la defensa requirió la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, mas sin embargo, del análisis realizado, se observa que el delito prescribe a los CINCO 5 AÑOS, pero considerando las múltiples interrupciones habrá considerarse el lapso mas la mitad , es decir SIETE AÑOS Y SEIS MESES, contados a partir de la denuncia interpuesta, y luego habrá que sumársele el lapso o tiempo atribuible al acusado, y así las cosas, quedó establecido que el mismo prescribía el 12 de Marzo de 2010, debe entenderse que se dictó SENTENCIA antes de la prescripción de la acción penal. Entendiendo que para esta Juzgadora están dadas las mismas condiciones establecidas en fecha 12 de Enero de 2010 en la apertura del Juicio Oral y Público y que fueron objeto de la excepción debidamente decidida como lo señala la Ley, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL realizada por la defensa.

CAPITULO III

MOTIVOS DEL RECURSO DE APELACIÓN DE

SENTENCIA

PRIMERA DENUNCIA

El motivo esgrimido por la Defensa se fundamenta en que la decisión del Tribunal Primero de Juicio Unipersonal, publicada en el día 22 de Marzo de 2010, incurre en violación de FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, en los siguientes aspectos: l.-La decisión tomada en relación a la excepción propuesta de conformidad con lo establecido en el Articulo 31 letra b, numerales 2° y 4° en concordancia con el Artículo 28 numeral 5° de la norma Adjetiva Penal, el cual está referido a la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL por violentarse el Artículo 173 y 364 numeral 3°,4° de la norma en comento. Dicha decisión la cual me permito transcribir parte del Acta de de Debate a los efectos de de hacer de conocimientos las imprecisiones recogidas durante el desarrollo de la misma:

Seguidamente la ciudadana Juez le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Publico y las Querellantes a los fines de que manifiesten en cuanto al recurso de Revocación Interpuesto manifestando las mismas que no ejercerías su derecho de contestar. Seguidamente la ciudadana juez interviene y Declara Sin Lugar el recurso de Revocación interpuesto por la Defensa en virtud de que el Defensor no fundamentó jurídicamente su Recurso de Revocación y solo se baso en el dicho de su representado pero según la revisión de la causa si existen múltiples diferimientos". (Sic) (Subrayado y negrillas mío).

Llama poderosamente la atención que la Juzgadora no hace una ecuación lógica para determinar la prescripción del delito, es decir, no le mostró al Acusado las múltiples veces, que él supuestamente no compareció a los llamados hecho por el Tribunal, violándose flagrante en plana Audiencia Oral y Pública el Artículo 49 numerales 1° y 8° en concordancia con el numeral 3° del Articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente no dando oportunidad para acceder a las pruebas, causando indefensión a mi representado, así como también realizó omisiones de formas sustanciales de los actos en la Sentencia recurrida ya que no motiva las veces que mi representado, según ella, falto al llamado del Tribunal. Como punto esencial y de una operación aritmética sencilla observamos desde el 31 de Agosto del año 2001 al 12 de Enero del año 2010, han transcurrido íntegramente la cantidad de 08 años 06 meses tiempo este mas que suficientemente exigido por el legislador para que opere la prescripción Extraordinaria y no como se desprende en la decisión de fecha 22 de Marzo de 2010, que entre otras cosas señala lo siguiente: "...mas sin embargo, del análisis realizado, se observa que el delito prescribe a los CINCO 5 ANOS, pero considerando las múltiples interrupciones habrá considerarse el lapso mas la mitad, es decir SIETE AÑOS Y SEIS MESES, contados a partir de la denuncia interpuesta, y luego habrá que sumársele el lapso o tiempo atribuible al acusado, y así las cosas, quedó establecido que el mismo prescribía el 12 de Marzo de 2010".

Es importante destacar que la Juzgadora Unipersonal en la Sentencia que hoy día se recurre no hace una operación lógica para indicar los días que da por descontados y en los que supuestamente mi representado no compareció a los llamados del Tribunal, para indicar cuál es la fecha cierta para que opere la prescripción, creando dicha decisión una incertidumbre jurídica, amén de violentar el derecho a la defensa. Como se puede apreciar la ciudadana Jueza, en momento alguno señaló, a quien de las partes de manera clara y precisa, le es imputable, esas múltiples interrupciones, dejándose a mi representado en un estado de indefensión, en virtud de que no se le indicó ni directa e indirectamente en que y cuantos actos durante el presente proceso penal no compareció, y si no compareció no justificó tal incomparecencia, no motivando la ciudadana Jueza en el momento del Juicio Oral, ni en la definitiva, como se puede apreciar en el Acta de Debate como el texto integro de la Sentencia que hoy se recurre, de materializado por el contrario un análisis exhaustivo y detallado, señalando cada uno de los supuestos actos en los que incompareció el acusado, el resultado hubiera sido otro y no el emitido, es decir, la ciudadana Jueza no iba tener excusa alguna para decretar el sobreseimiento de la causa solicitada, por encontrarse total y absolutamente ajustado a derecho.

En ese mismo orden de ideas la Defensa solicito al Tribunal Copias Certificas de las Actas de diferimiento, en las cuales se puede leer que en ningún momento existe causas imputables a mi representado, ahora bien, las mismas fueron consignadas a la Juzgadora en el debate Oral y Público, como consta el Acta de debate levantada para ese efecto, quien en ningún momento valoro, ni motivo el contenido de la misma y que son concordantes para que operara la prescripción de la Acción penal que fue opuesta en la oportunidad de la apertura del Juicio Oral y Público desvirtuándose la afirmación de la Juzgadora, huelga mencionar que mucho menos la valoro al momento de dictar Sentencia Condenatoria.

Como corolario es menester señalar lo establecido en el Primer aparte del Articulo 110 de la N.S.P., establece;

"...si el juicio, sin culpa del imputado, prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable mas la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción venal" (Subrayado y negrillas Mío)

Del inciso antes escritos se observa que existe un mandato expreso relacionado con la prescripción el cual va dirigido a los Jueces como Administradores de Justicia, cuando indica que constatado el juicio se prolongare a un tiempo igual al aplicable mas la mitad del mismo, sin culpa del imputado, como es el caso que nos ocupa, el legislador le ordena al Juzgador que debe declarar prescrita la Acción Penal. En el caso in cometo la Juzgadora determino, con la imprecisiones anteriormente comentada que la Acción penal prescribía el día 12 de Marzo de 2010; pero resulta que la sentencia fue emitida en fecha 22 de Marzo de 2010, siendo publicada a las 12:45P.M. del ese mismo día, por lo que debió aplicar lo establecido en el Artículo 110 del Código Penal ya que es de orden público y es un mandato que se da al Juzgador, la mencionada Sentencia Condenatoria va en contravención a los dispuesto en el referido Artículo, demostrando una falta de Motivación de la Sentencia. En tal sentido me permito transcribir Sentencia Na. 279, de fecha 20-3-09, Exp. 081043, con Ponencia de la Doctora C.Z. deM. de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quedó claramente establecido que: "...Este contenido del Derecho a la Tutela Efectiva, se compone de dos (02) exigencias: 1) Que las Sentencias sean Motivadas, 2) Que sean congruentes. De manera que una Sentencia Motivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del articulo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela..."

"...Esta Sala ha señalado que el Artículo 49 de la Carta Magna no dice expresamente, pero forma parte de esa esencia, que todo fallo debe ser motivado, para que las partes conozcan los fundamentos en que fueron resuelto sus pretensiones...bien la declaratoria con lugar o sin lugar en los distintos procesos...sólo así puede calificare el error Judicial a que se refiere el Numeral 8 del citado artículo 49...

SEGUNDA DENUNCIA

Observa esta Representación de la Defensa, que la Juzgadora al emitir la Sentencia Condenatoria incurrió en la falta de motivación, contradicción o ilogicidad manifiesta, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal al no expresar de forma clara y terminante los hechos que considero efectivamente probados, valorando la prueba o las pruebas según la sana critica. Para ello la Juzgadora debió expresar en forma asertiva y concisa que fue lo que hizo o dejo de hacer mi representado, debió establecer una relación precisa de causalidad entre la conducta concreta de mi representado que se dé por probada y el resultado dañoso que se atribuye como efecto del delito que supuestamente cometido, es decir, la conducta narrada debe ser francamente delictiva, de manera que pueda subsumirlo en el tipo penal de Apropiación Indebida Calificada, siendo esto causal de apelación

TERCERA DENUNCIA

A criterio de la defensa de lo antes transcrito la Ciudadana Jueza en su motivación de la Sentencia Condenatoria incurre en el motivo de apelación; comprendido en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en "Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica"

Consideramos que en la Sentencia no dio cumplimiento con lo dispuesto por inobservancia del Articulo 13° Ejusdem, que ordena "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o la Jueza al adoptar su decisión" Es Importante destacar que en la Sentencia Condenatoria de fecha 22 de Marzo de 2010, no haya establecido la verdad de los hechos por la vía jurídica y como consecuencia de ello violento la justicia trayendo como consecuencia una Sentencia totalmente injusta. Vale decir que en el texto integro de la recurrida se omitió mencionar que la misma tenía como norte o como finalidad lo señalado en el Artículo 13° de la norma Adjetiva Penal, como Principio y Garantía Procesales, encuadrando perfectamente en la violación de la ley por inobservancia.

En ese mismo orden de ideas existe violación de ley por inobservancia comprendido en el Articulo 452 numeral 4° en virtud que la Juzgadora, no aprecio los elementos probatorios según la sana crítica, por lo que no observo la reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las Máximas experiencias, requisito establecido en el Artículo 22° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto habiendo señalado la juzgadora que basaba su decisión, "considerando suficiente dicho testimonio bajo la libre valoración de las pruebas como para demostrar que efectivamente existía una relación comercial entre las empresas victimas y el acusado, que fueron convincentes dichos testimonio y no fueron desvirtuados por otros testimonios "

Considera Defensa que no se aplico acertadamente los principios de valoración objetiva de las pruebas, toda vez que si así hubiese sido la sentencia obtenida hubiese sido absolutoria; La Juzgadora al valorar los medios de pruebas debatidos en la Audiencia Oral y Pública, no determino y mucho menos estableció de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que considero acreditados, tales como los testimonios de los Ciudadanos M.C.A.M. y P.L.C.J., Gerentes de la empresa supuestamente víctima, el dicho por el Experto III L.G.Z., en la Audiencia Oral y Pública, así como también lo plasmado en la experticia contable practicada por el perito y la deposición hecha por la Ciudadana MARITZA PIBERNAT DE SÁNCHEZ, elementos que considero suficiente para dar como probado el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA previsto y sancionado en el Articulo 470 para la fecha de la denuncia, hoy día 468 del Código Penal Venezolano Vigente. Indicando como elementos del delito;"....a) que el agente se apropie de una cosa; b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) que se trata de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier titulo; d) que éste comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado.

Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicio de depositario, o cuando sea por causa del depósito necesario..." Continua la juzgadora plasmando en la Sentencia condenatoria que: "ahora bien, como punto de debate para la defensa está el hecho de que no se estableció a través de testimonio que la mercancía llegara hasta el Estado Monagas, y además que la recibiera el acusado, mas sin embargo, de la lectura de la EXPERTICIA realizada por el funcionario L.G., se evidencia que los productos salieron para el depósito de Maturín, cuyo representante era O.G., y mas allá de eso, es obvio que al existir esa relación comercial entre el acusado y las empresas victimas ellos comprendían en recibir de manera cierta la mercancías enviadas, pues esa era el primer propósito o fundamento de la relación comercial, para luego dar paso al segundo elemento que era su distribución, por lo tanto quedo evidenciado que efectivamente la mercancía salía de, los almacenes y llegaba a la empresa representaciones ROSI-MAR S.R.L., cuyo representante era el ciudadano O.G.. Entonces quien transportó esa mercancía, y quien efectivamente la recibió no tiene importancia al momento de verificar los cuatro elementos del delito Apropiación Indebida Calificada, ni la conducta asumida por el acusado de autos..." (Sic) (Subrayado y negrillas Mío)

Pero causa sorpresa que la Juzgadora, desecho un elemento tan importante como fue el Argumento de la Defensa, ya que no se probo que la mercancía que se señala en la Experticia la cual había salido de los depósitos de las empresas con destino a la Ciudad de Maturín efectivamente hayan ingresados a los depósitos de la empresa ROSI-M.S. y quedasen bajo la custodia y disposición del Ciudadano O.G.C.; requisito esencial para poder hablar con propiedad de la existencia del Delito de Apropiación Indebida Calificada, cuyo elemento es esencial y señalado por la Jueza en su decisión en el literal "a" cursante en el folio Ciento Veinticuatro (124) de la Sentencia Condenatoria, toda vez que es imposible que alguien se apropie de una cosa que no le ha sido entregada, como es el caso que nos ocupa, pretender como hace mención la Juzgadora que no tiene importancia al momento de verificar los cuatros elementos del delito de Apropiación Indebida Calificada, quien transportó la mercancía, y quien efectivamente la recibió, implica una gran inseguridad jurídica para los Ciudadanos a quien una empresa mediante la guía de salida de mercancía de su almacén, y se le pretenda cobrar el importe de la misma, con dicho criterio emitido por la juzgadora, a cancelar suma de dinero por mercancías que supuestamente salieron del almacén para cualquier destino, no importando quien transportó esa mercancía, como tampoco importaría a quien se le entregó esa mercancía, porque de conformidad con el criterio de la Juzgadora un comerciante tiene o tuvo relaciones comerciales con determinada empresa mediante documentos o guías controladas por ella manifieste que le despacho determinada mercancía y que debe pagarla no importando que alegue que no la recibió, porque no es requisito esencial que conste quien la transportó , no importando tampoco quien la recibió, mucho menos investigar si efectivamente se transportó y quien efectivamente la recibió; de la Experticia practicada se demuestra que la mercancía salió de los almacenes de la supuesta victimas pero no se comprobó quien transportó la mercancía y mucho menos quien la recibió. En razón de estos argumentos cabe señalar que de lo comentado en este punto que la juzgadora admite ciertamente que los argumentos de la Defensa fueron debatidos y que el tribunal considero que efectivamente por argumentación en contrario que no se probo que mi representado haya recibido la mercancía, que se haya apropiado, como tampoco se comprobó mediante testigo quien la transportó. Así mismo está demostrado en el Acta de Debate en concordancia con otros elementos de pruebas, lo cual se demuestra con preguntas realizadas por la Defensa al Experto quien practico la Experticia Contable, al ser inquirido de la manera siguiente ¿Diga usted si le exigió a la empresas OSIRIS C.A y DISTRIBUIDORA CRONO 2000, S.A, los Libros diarios, mayor, de inventario, conciliación para realizar esa experticia y verificar las facturas? RESPONDIÓ: no, no se los pedí, por cuanto la parte denunciante se había encargado junto con los gerente de la empresa de revisar esos libros de ello ¿Diga usted si le exigió a la empresa Supermercado SON YIN, los Libros diarios, mayor, de inventario, conciliación para realizar esa experticia y verificar las facturas? RESPONDIÓ: no, no se los pedí, por cuanto la parte denunciante se había encargado junto con los gerente de la empresa de revisar esos libros de ello ¿Diga usted si le exigió a la empresa ROSI-MAR, los Libros diarios, mayor, de inventario, conciliación para realizar esa experticia y verificar las facturas? quien respondió: no, no se los pedí, entonces cabria preguntarse como acusar a una persona de Apropiación Indebida Calificada si no existe un cotejo de lo que salió de las empresas supuestamente victima con la con lo que supuestamente ingreso a la empresa de mi representado, la respuesta es muy clara y muy lógica, no existe el ingreso de la supuesta mercancía, es decir esa mercancía nunca llego al almacén de mi representado en consecuencia no existe el Delito de Apropiación Indebida Calificada, El punto de discusión no es la relación comercial entre las empresas antes mencionadas, el punto esencial de la controversia es que no existe el Delito de Apropiación Indebida Calificada por nunca fue demostrado que la referidas mercancía que tenían un monto 56.551.652,54 Bolívares, llegaron a estar en poder y disposición de mi representado es bien sabido en materia penal que en el delito de Apropiación Indebida calificada se exige como elementos concurrentes que el delito se hubiere cometido sobre objeto confiado o depositado en razón de la profesión, industria, comercio. y a falta de uno de ellos no se configura el delito de Apropiación Indebida calificada siendo requisito sine qua non, tener en su poder y que el agente se apropie de una cosa.

CAPITULO III

ACTA DE DEBATE DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO

En fechas 12 del mes de Enero de 2010, se constituyó en Sala de Audiencia N° 5 de este Circuito Judicial Penal, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, para celebrar el Juicio Oral y público en el asunto principal N° NJ01-P-2003-000064, seguido en contra del acusado O.R.G.C.; acta esta, en copias certificadas, que corre inserta a los folios del 40 al 54, de la presente incidencia y de cuyo texto se desprende entre otros puntos, lo siguiente:

"...Seguidamente se le cede la palabra al Defensor Privado Abg. ELEUTERIO VASQUEZ BRITO, quien interpuso en sala la excepción de la extinción de la Acción Penal de conformidad con lo establecido en el artículo 25 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en articulo 8 ordinal 5 del Código Penal y en virtud de que para en el caso que comentamos para la fecha 12-01-2010 desde la fecha de la denuncia a superado el lapso establecido, y de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código Penal solícito el Sobreseimiento de la causa a favor de sus representado Seguidamente se le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público quien solicito se desestime la excepción planteada por la defensa, por cuanto ha existido autos por los cuales se ha interrumpido la extensión de la acción penal. Seguidamente se le cede la palabra a la Querellante Representa en este por la Abg. Y.H.S. quien manifestó que no se encuentra prescrita la Acción Penal ordinaria, y por cuanto no se ha paralizado la causa no se puede decir que ha prescrito la acción y en el presente caso no ha operado la Prescripción Extraordinaria.(…omisis…) Seguidamente la ciudadana Juez presidenta del Tribunal Unipersonal Abg. Y.P., quien pasa a Resolver la excepción planteada y decide en los términos siguiente Observa esta Juzgadora que no es aplicable el artículo 37 de la norma adjetiva, para tomar en cuenta si opera la prescripción Extraordinaria de la Acción Penal, para tomar en cuenta si opera la prescripción Extraordinaria de la Acción Penal, pues considero que debe tomarse en cuenta si opera la prescripción extraordinaria de la acción penal, pues considero que debe tomarse en cuenta la pena del delito por lo que se aparta de cinco (05) años y conforme a lo establecido en el artículo 108 del Código Penal ordinal 4 del Código Penal, en consecuencia este Tribunal declara sin lugar la excepción expuesta por a Defensa. Seguidamente se le cede la palabra al defensor quien expuso de conformidad con lo establecido en los artículos 444 y 445 Código Orgánico Procesal Penal el Recurso de Revocación por cuanto su representado le manifestó que nunca ha dejado de comparecer a los llamados del Tribunal. Seguidamente la ciudadana Juez le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Publico y las Querellantes a los fines de que manifiesten en cuanto al recurso de Revocación Interpuesto manifestando las mismas que no ejercerías su derecho de contestar. Seguidamente la ciudadana juez interviene y Declara Sin Lugar el recurso de Revocación interpuesto por la Defensa en virtud de que el Defensor no fundamentó jurídicamente su Recurso de Revocación y solo se baso en el dicho de su representado pero según la revisión de la causa si existen múltiples diferimientos. Seguidamente se le cede la palabra al Defensor a los fines de que manifieste en cuanto al Juicio oral y Público quien expuso los alegatos de defensa a favor de su representado, adhiriéndose alas pruebas presentadas por la Fiscal del Ministerio Público, asimismo manifestó que en el desarrollo del debate Oral y Público se demostrará la inocencia del mismo (…omisis…) DISPOSITIVA Este Tribunal Primero De Primera Instancia en lo Penal del estado Monagas. EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY emite el siguiente pronunciamiento: CONDENA al ciudadano O.R.G., titular de la cedula de Identidad número 3.701.666 a cumplir la pena de UN (01) AÑO DE PRISION, por encontrarlo CULPABLE del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA en perjuicio de las EMPRESAS O.C. y DISTRIBUIDORA CROMO 2000. Igualmente se condena a la accesoria de ley, establecida en el ordinal 1° del Artículo 16 del Código Penal. En razón de tal sentencia se mantiene la LIBERTAD en los Términos que tiene el acuerdo de autos. Así mismo no se establece fecha para la culminación de la pena…”

CAPITULO IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en audiencias celebradas en fechas 12-01-2010, 19, 29 y 04-02-2010, 09, 24, 08-03-2010 y 09 y mediante sentencia publicada el día 22 de Marzo de 2010, Condenó al Ciudadano O.R.G.C., a cumplir la pena de UN (01) AÑO DE PRISION, por haberlo encontrado CULPABLE del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente para los hechos, hoy artículo 468 del Código Penal, bajo los siguientes pronunciamientos:

…CAPITULO I. DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS. OBJETO DEL JUICIO

El presente juicio oral y público, tuvo lugar en virtud de que la Fiscalía Segunda del Ministerio Público del Estado Monagas, representada por la Abg. A.C., acusó al ciudadano O.R.G.C., por la presunta comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente para el momento de los hechos, en perjuicio de las empresas Crono 2000 c.a, y Osiris c.a., imputándole para ello que el 31 de Agosto de 2001, compareció por ante la fiscalía Superior del Estado Monagas, la abogado O.N. apoderada judicial de las Sociedades Mercantiles Osiris c.a, y Distribuidora Crono 2000, a fin de consignar denuncia en contra del ciudadano O.G.C. en su condición de Presidente de la empresa Representaciones ROSI_M.S., en virtud de que éste debía vender y comercializar los productos elaborados por la sociedad mercantil Osiris c.a., obteniendo una ganancia del 10% sobre las ventas. Dicha relación que duró varios años permitió que el ciudadano O.G. facturara y ejerciera funciones de cobranza a nombre de la empresa Osiris para luego depositar la suma recaudada por dicho concepto en una cuenta bancaria a nombre de la empresa fabricante, posteriormente, Osiris C.A., decide cambiar la forma de comercializar sus productos y lo hace a través de Distribuidora CRONO 2000 C.A., pero utilizando la misma cadena de comercialización por medio de representaciones ROSIMAR ; sin embargo en el periodo comprendido de Octubre a Diciembre de 2000 OSIRIS hizo entrega de lotes de mercancías valoradas en 21.255.400,63, y por su parte CRONO 2000 entre Enero y Julio de 2001 entrega varios lotes de mercancía a Representaciones Rosimar valoradas en 35.396.147,91; sin embargo al recibir por parte de Representaciones Rosimar la relación de facturas por cobrar se observó una mora constante en varias de ellas, lo que ameritó que gerentes de ventas de ambas empresas visitaran directamente a los comerciantes finales, lo que arrojó como resultado que se verificó que en algunos casos estos comerciantes no existían o jamás habían comprado mercancía a las empresas, o que pagaban de contado sus facturas y no a crédito y que luego eran reflejadas como pendientes. De allí que el ciudadano O.G. se apropió indebidamente de dinero y mercancías de las empresas O.C. y CRONO 2000 valorado todo en un monto de 56.551.652,54.-

Por otro lado, la parte QUERELLANTE, interpuso los mismos hechos, narró las circunstancias que consideró necesarios, así como las circunstancias de derecho.-

Por su parte, la defensa, consideró que la acción penal estaba prescrita, opuso la excepción, y el Tribunal la respondió conforme a las reglas procesales, declarándola SIN LUGAR.-

CAPITULO II

DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS ACREDITADAS

Como punto de partida, cabe destacar que la defensa requirió la PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN PENAL, mas sin embargo, del análisis realizado, se observa que el delito prescribe a los CINCO (05) AÑOS, pero considerando las múltiples interrupciones habrá considerarse el lapso mas la mitad, es decir SIETE AÑOS Y SEIS MESES contados a partir de la denuncia interpuesta, y luego ello habrá que sumársele el lapso o tiempo atribuible al Acusado, y así las cosas, quedó establecido que el mismo prescribía el 12 de Marzo de 2010. Y como quiera que este Juicio culminó el 09 de Marzo de 2010, debe entenderse que se dictó SENTENCIA antes de la prescripción de la acción penal. Entendiendo que para esta Juzgadora estan dadas las mismas condiciones establecidas en fecha 12 de Enero de 2010 (en la apertura del Juicio Oral y Público) y que fueron objeto de una excepción debidamente decidida como lo señala la ley, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL realizada por la defensa.-

En otro orden de ideas, el juicio se llevó a cabo en seis (06) audiencias efectivas de Juicio Oral, fueron evacuados los siguientes elementos probatorios:

01.- Testimonio de M.C.A.M., quien manifestó bajo juramento de ley y en su condición primero de Gerente de Planta de la empresa O.C., y luego como Gerente General de Crono 2000 c.a., que tuvo cuenta de unas facturas NO canceladas correspondientes al Estado Monagas, por lo que se ordenó la revisión e inventario con auditores externos y revisión interna, concluyendo que existían unos faltantes en el pago de facturas, por lo que al verificar directamente con los comerciantes finales, observaron que algunos no habían recibido la mercancía, otros habían pagado de contado y no a crédito, y decidieron interponer la denuncia. Estableció dicho declarante a preguntas realizadas que al principio era la Empresa Osiris hasta Diciembre de 2000 y luego desde Enero de 2001 se creó la Empresa Crono 2000 encargada de la distribución de los productos; igualmente, que la persona que distribuía la mercancía era el ciudadano O.G. aquí en Monagas, representante de una empresa de nombre Rosimar; que al tener contacto con los comerciantes finales pudo verificar que estos nunca habían recibido la mercancía que habían establecido en las facturas, otros no compraban a crédito sino de contado; así mismo que las facturas por cobrar coincidieron con el resultado de la auditoría externa; y que el monto aproximado total era entre 50 y 52 millones de bolívares.-

02.- También declaró el ciudadano P.L.C.J., quien bajo juramento manifestó que laborando para Crono 2000, en el mes de Marzo de 2001, observa un faltante de un dinero correspondiente a unas facturas en el Estado Monagas, cuyo representante para la distribución de los productos era el ciudadano O.G., y al investigar a través de la Gerencia de Ventas verificaron que algunos de los clientes no existían, otros habían pagado de contado y otros no recibieron mercancía alguna, por lo que el 29 de Junio de 2001 realizaron una auditoría externa la cual era conteste con la investigación realizada y deciden denunciar. A través de las preguntas realizadas estableció que el ciudadano O.G. era el único distribuidor del Estado Monagas a través de la empresa Rosimar, así como que el ciudadano O.G. recibía los talonarios en blanco para luego llenarlos, producto de la misma relación comercial.-

03.- También declaró el ciudadano L.E.G.Z., quien laboraba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien bajo juramento manifestó que realizó una experticia contable para lo cual tuvo a su disposición unas planillas de salidas de almacén y fracturas correspondientes a las empresas Osiris c.a., y Crono 2000 ca., concluyendo que de esas empresas se efectuaron salidas del almacén para el depósito de Maturín, que el monto de la facturación alcanzó a la cantidad de 56.551.652,54; que las empresas Osiris y Crono 2000 tenían para esa fecha relación comercial con el ciudadano OSISRIS R.G.C. representante legal de la empresa Representaciones Rosi-M. srl.

04.- Y lo mismo hizo la ciudadana M.E. PIBERNAT DE SANCHEZ, en su condición de comerciante, específicamente dueña del Abasto y Carnicería Toscarín, quien bajo juramento manifestó que efectivamente le compraba mercancía a la empresa Osiris, y luego Crono 2000 a través del ciudadano O.G., pero que siempre por un monto cercano a los 400 mil, extrañándole que en una oportunidad llegaron hasta su sitio de trabajo unas personas preguntando por una factura, y al verla pudo verificar que no debía el monto allí especificado, porque era a crédito y ella siempre comprada de contado, y el monto superaba al acostumbrado, pues era de 2.090.000 bolívares y reconoció la firma que se encontraba en la factura y lo que escribió en ella, textualmente: “no he recibido la mercancía”.-

Los anteriores elementos fueron los incorporados al Juicio Oral y Público de manera legal y conforme a las normas previstas.-

CAPITULO III

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

En primer término, es necesario acotar que el delito por el cual se pretende una SENTENCIA CONDENATORIA en contra del ciudadano O.R.G.C. es el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal Vigente, el cual tiene como elementos: “…a) que el agente se apropie de una cosa; b) que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona; c) que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier título; d) que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. Habrá apropiación indebida calificada, según el artículo 470 ibidem, cuando los objetos apropiados hayan sido confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del deposito necesario…”.

Al Juicio, compareció al Juicio el ciudadano M.C.A.M., quien manifestó bajo juramento de ley y en su condición primero de Gerente de Planta de la empresa O.C., y luego como Gerente General de Crono 2000 c.a., que tuvo cuenta de unas facturas NO canceladas correspondientes al Estado Monagas, por lo que se ordenó la revisión e inventario con auditores externos y revisión interna, concluyendo que existían unos faltantes en el pago de facturas, por lo que al verificar directamente con los comerciantes finales, observaron que algunos no habían recibido la mercancía, otros habían pagado de contado y no a crédito, y decidieron interponer la denuncia. Estableció dicho declarante a preguntas realizadas que al principio era la Empresa Osiris hasta Diciembre de 2000 y luego desde Enero de 2001 se creó la Empresa Crono 2000 encargada de la distribución de los productos; igualmente, que la persona que distribuía la mercancía era el ciudadano O.G. aquí en Monagas, representante de una empresa de nombre Rosimar; que al tener contacto con los comerciantes finales pudo verificar que estos nunca habían recibido la mercancía que habían establecido en las facturas, otros no compraban a crédito sino de contado; así mismo que las facturas por cobrar coincidieron con el resultado de la auditoría externa; y que el monto aproximado total era entre 50 y 52 millones de bolívares.-.

33.

Así mismo, compareció el ciudadano P.L.C.J., quien bajo juramento manifestó que laborando para Crono 2000, en el mes de Marzo de 2001, observa un faltante de un dinero correspondiente a unas facturas en el Estado Monagas, cuyo representante para la distribución de los productos era el ciudadano O.G., y al investigar a través de la Gerencia de Ventas verificaron que algunos de los clientes no existían, otros habían pagado de contado y otros no recibieron mercancía alguna, por lo que el 29 de Junio de 2001 realizaron una auditoría externa la cual era conteste con la investigación realizada y deciden denunciar. A través de las preguntas realizadas estableció que el ciudadano O.G. era el único distribuidor del Estado Monagas a través de la empresa Rosimar, así como que el ciudadano O.G. recibía los talonarios en blanco para luego llenarlos, producto de la misma relación comercial.-

Con estas dos declaraciones, VALORADAS y analizadas por este Tribunal, es evidente que se estableció la relación comercial existente entre las empresas OSIRIS C.A. y DISTRIBUIDORA CRONOS 2000 CA, y el ciudadano O.R.G.C., acusado de autos, quien era la persona encargada en el Estado Monagas de distribuir la mercancía que le entregaba hasta Diciembre del año 2000 la empresa O. ca, y a partir de Enero de 2001 la empresa Distribuidora Cronos ca; y para ello, esta Juzgadora hace uso del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal es decir, considera suficiente dichos testimonios a través de la libre valoración de las pruebas, como para demostrar efectivamente que existía una relación comercial entre las empresas víctimas y el hoy acusado, pues fueron convincentes dichos testimonios y no fueron desvirtuados por ningún otro elemento procesal .-

Es decir, la relación comercial, mercantil y laboral, sirve justamente de fundamento para realizar los primeros actos de investigación en primer término privada (es decir las auditorías propias empresas) y luego a través de la tutela judicial, lo que se traduce a través de una denuncia.-

Y de esa relación comercial, se concluyó igualmente, que al acusado le estaba confiada una mercancía para su distribución, que según el dicho del ciudadano P.C., tenía mas de 8 años realizando esa labor, por lo tanto había una confianza en lo que desempeñaba; mercancía ésta que no era propiedad del hoy acusado, ni que significaba el traslado de la propiedad, sino por el contrario debía darle un uso específico, el cual era distribuirlo, y luego realizar el trámite para que esos comerciantes finales a los que se los distribuía los cancelaran y este a su vez hiciera lo mismo a la empresa correspondiente, es decir hasta el año 2000 a O. ca., y luego a Distribuidora Cronos c.a., lo cual se traduce en que se encuentran verificados dos elementos de los 4 de la Apropiación Indebida Calificada, a saber que se trate de una cosa ajena que se hubiese confiado o entregado por cualquier título y que este comporte la obligación de restituir la cosa o de hacer de ella un uso determinado. .-

Faltando entonces, que el agente se apropie de una cosa y que la apropiación sea en beneficio propio o de otra persona, y para ello, compareció el experto L.E.G.Z., quien laboraba en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien bajo juramento manifestó que realizó una experticia contable para lo cual tuvo a su disposición unas planillas de salidas de almacén y fracturas correspondientes a las empresas Osiris c.a., y Crono 2000 ca., concluyendo que de esas empresas se efectuaron salidas del almacén para el depósito de Maturín, que el monto de la facturación alcanzó a la cantidad de 56.551.652,54; que las empresas Osiris y Crono 2000 tenían para esa fecha relación comercial con el ciudadano OSISRIS R.G.C. representante legal de la empresa Representaciones Rosi-M. srl.

A juicio de esta Juzgadora, con el dicho de ese experto, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, lograron probar en el Juicio Oral y Público no sólo aquella relación comercial la cual ya se había establecido, sino también la salida de mercancía del almacén para el depósito de Maturín, por un monto de 56.551.652,54, es decir de las víctimas hasta el acusado de autos; VALORACION esta que obedece no sólo al testimonio escuchado en sala, sino también al convencimiento que llevó el hecho de darle lectura a las EXPERTICIAS contables suscritas por el mismo, en donde se detallan el procedimiento realizado y las conclusiones alcanzadas.-

Y para abundar en esa acción del acusado, se obtuvo la declaración de la ciudadana M.E. PIBERNAT DE SANCHEZ, en su condición de comerciante, específicamente dueña del Abasto y Carnicería Toscarín, quien bajo juramento manifestó que efectivamente le compraba mercancía a la empresa Osiris, y luego Crono 2000 a través del ciudadano O.G., pero que siempre por un monto cercano a los 400 mil, extrañándole que en una oportunidad llegaron hasta su sitio de trabajo unas personas preguntando por una factura, y al verla pudo verificar que no debía el monto allí especificado, porque era a crédito y ella siempre comprada de contado, y el monto superaba al acostumbrado, pues era de 2.090.000 bolívares y reconoció la firma que se encontraba en la factura y lo que escribió en ella, textualmente: “no he recibido la mercancía”.-

Ahora bien, como punto de debate para la defensa, está el hecho de que no se estableció a través de testimonios que la mercancía llegara hasta el Estado Monagas, y además que la recibiera el acusado, mas sin embargo, de la lectura de la EXPERTICIA realizada por el funcionario L.G., se evidencia que los productos salieron para el depósito de Maturin, cuyo representante era O.G., y mas allá de eso, es obvio que al existir esa relación comercial entre el acusado y las empresas víctimas, ello comprendía el recibir de manera cierta las mercancías enviadas, pues esa era el primer propósito o fundamento de la relación comercial, para luego dar paso al segundo elemento que era su distribución, por lo tanto quedó evidenciado que efectivamente la mercancía salía de los almacenes y llegaba a la empresa Representaciones Rosi-M. srl, cuyo representante era el ciudadano O.G.. Entonces, quién transportó esa mercancía, y quién efectivamente la recibió no tiene importancia al momento de verificar los 4 elementos del delito de Apropiación Indebida Calificada, ni la conducta asumida por el acusado de autos.-

Por otro lado, para el Tribunal, es importante dejar claro lo siguiente, el artículo 237 del código orgánico procesal penal establece que el MINISTERIO PUBLICO ordena la práctica de experticias y que podrá señalarle a los peritos los aspectos mas relevantes de esa experticia, sin que eso sea limitativo, es decir, es facultativo de la Fiscalía del Ministerio Público el señalar o no algo específico a un experto, y esa acción en ningún caso anula o viola la práctica de la experticia, tal como lo ha querido señalar la defensa en la presente causa.-

En otro orden de ideas, la parte querellante solicitó una SENTENCIA CONDENATORIA por la comisión del delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA CONTINUADA, sin embargo esa calificación jurídica no fue admitida en la audiencia preliminar, sólo fue APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, por lo tanto, entendiendo la congruencia que debe existir entre las acusaciones y la sentencia, esta Juzgadora no admite tal calificación jurídica para ser objeto de la sentencia, es decir que se establezca como continuado el delito en referencia.-

Aclarado lo anterior, y verificados a través de las pruebas, los elementos que prevé el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 de Código Penal Vigente para el momento de los hechos, hoy artículo 468, y verificada la responsabilidad penal que el mismo tuvo el acusado O.R.G.C. al apropiarse indebidamente de la cantidad de 56.551.652,54 en razón de la relación comercial existente entre éste y las empresas víctimas, al no restituir dicho dinero como venta de las mercancía que le fueron entregadas como representante de la Empresa R.S.; por lo que la sentencia a dictar en contra del referido acusado, no podrá ser otra que CONDENATORIA. Y ASI SE DECLARA.-

CAPITULO V

DE LA AUDIENCIA ORAL DE LA CORTE DE APELACIONES

En fecha 11 de Junio del 2010, se llevó a cabo la Audiencia Oral fijada por esta alzada Colegiada de conformidad con lo previsto en los Artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual la defensa expuso el resumen de sus alegatos, estando presente el acusado, su Abogado Privado y de confianza, el Fiscal Segunda del Ministerio Público del Estado Monagas, las victima y sus Representantes Legales, en la cual las partes expusieron sus alegatos, de la siguiente manera:

…En el día de hoy, viernes once (11) de Junio del año dos mil diez (2010), siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad fijada para que se celebre la Audiencia Oral prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituye la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, integrada por las Jueces Superiores, Abogadas D.M.M.G. (Presidenta), Milángela M.M. y M.Y.R.G. (Ponente), acompañadas por la Secretaria de Sala Abg. M.E.Á., con motivo del Recurso de Apelación, interpuesto por el ABG. ELEUTERIO VASQUEZ BRITO, en su condición de Defensor de confianza del ciudadano O.R.G., en contra de la decisión dictada en sala en fecha 09 de Marzo de 2010, y publicada en data 22 de Marzo de 2010, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, constituido con carácter Unipersonal y presidido, para el momento, por la Juez Profesional ABG. Y.P.J., en el asunto identificado con la nomenclatura alfanumérica NJ01-P-2003-000064, mediante la cual se declaró CULPABLE al ciudadano O.R.G.C., por encontrarlo incurso en la comisión de los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el Artículo 470 del Código Penal Venezolano, para los hechos, hoy Artículo 468 Ejusdem, en perjuicio de DISTRIBUIDORA CRONO 2000 CA y OSIRIS C.A., y condenándolo a CUMPLIR LA PENA DE UN (01) AÑOS DE PRISIÓN, más las accesorias de Ley previstas en el Artículo 16 Ordinal 1° del Código Penal vigente, es decir INHABILITACIÓN POLITICA, durante el tiempo que dure la condena. Seguidamente la secretaria de sala procedió a verificar la presencia de las partes dejando constancia que se encuentran presentes en este acto el Acusado, ciudadano O.R.G., acompañado de su defensor de confianza, ABG. ELEUTERIO VÁSQUEZ BRITO, las representantes de la victima, ABOGADAS M.G., Y.H.S. y E.B.D.L., y la victima, ciudadano V.Z., en su carácter de representante legal de la empresa Cronos 2000 C.A., y Osiris, C.A. Asimismo, se deja constancia que la Fiscal Segunda del Ministerio Público de este Estado, ABG. A.C., fue notificada vía telefónica sobre la celebración de la presente audiencia, manifestando la misma su imposibilidad de comparecer al acto, sin embargo no se oponía a la realización del mismo sin su presencia. De otro lado, se deja expresa constancia que se evidenció que las actuaciones correspondientes al asunto principal signado con el alfanumérico NJ01-P-2003-000064, no se encuentran en este Tribunal de Alzada, por lo que se ordena oficiar al Tribunal de origen, a los fines de que solicitar la remisión de dicho asunto, toda vez que se hace necesario, a objeto de su revisión para la resolución del presente recurso de apelación. Acto seguido el Juez Presidenta declara abierto el acto y le concede la palabra a la Defensa, representada por el ABG. ELEUTERIO VÁSQUEZ BRITO, quien expone, entre otros argumentos: “… Esta Defensa ratifica el escrito de Apelación interpuesto en fecha 14-04-2010, con fundamento en el Artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 2 °… “Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con la violación a los principios del juicio oral...” y 4°… “Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica...”, en relación con los artículos 451 y 453 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia solicito se declare CON LUGAR la presente Apelación, y se revoque la Sentencia Condenatoria dictada en fecha 09 de marzo de 2010 con ocasión al Juicio Oral y Público, que se sigue en el Asunto Principal NJ01-P-2003-000064 y se ordene la celebración del Juicio Oral y Público ante un Juez distinto. Por otro lado, esta defensa solicita a esta Alzada Colegiada que determine si las representantes de la victima, quienes se encuentran presentes en esta sala de audiencias, tienen el derecho de intervenir en el presente acto, toda vez que las mismas interpusieron el escrito de contestación del recurso de apelación, de manera extemporánea, y esto sería violatorio del derecho de igualdad de las partes... Es todo”. Acto seguido, visto lo manifestado por la Defensa, interviene el Juez Presidenta quien expone: “La presente audiencia tiene como objeto discutir los motivos de la apelación, y la ley le otorga a las partes su derecho a comparecer e intervenir en este acto, aún cuando no haya contestado el recurso de apelación; en este caso, las representantes de la victima no intervendrán para ratificar el escrito de contestación que interpusieron, se les concederá el derecho de palabra para que intervengan y discutan sobre el recurso de apelación, luego se le concederá el derecho de palabra a la victima, toda vez que la secretaria informó su presencia en esta sala y por último se le concederá la palabra al acusado. Seguidamente se le cede la palabra a la ABG. Y.H., en representación de la victima, quien expone, entre otros argumentos: “… En cuanto a la primera denuncia que manifiesta la defensa, considera esta defensa que la ciudadana si motivó su decisión y expuso las razones por las cuales consideró que la acción no estaba prescrita, como se trata de una prescripción extrajudicial, conforme a lo previsto en el artículo 110 del Código Penal Venezolano, además de ello era inoficioso ponerse a relatar todos los actos dilatorios por parte de acusado, pero debemos señalar que entre la primera citación realizada por el fiscal del ministerio público y el acto de imputación trascurrieron dos años y un mes, entre y así muchos actos por parte del imputado… en consecuencia solicito se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ABG. ELEUTERIO VÁSQUEZ BRITO, en su condición de Defensor del Ciudadano O.R.G.C. y se confirme la sentencia condenatoria emitida por el Tribunal Primero en Función de Juicio de estas sede Judicial, a favor de la Sociedad Mercantil OSIRIS, C.A. y DISTRIBUIDORA CRONO 2000. C.A. EMPRESA… Es todo”. Acto seguido el Juez Presidenta le cede la palabra a la Defensa, a fin de que ejerza su derecho a réplica, quien así lo hizo. Posteriormente se le cede la palabra a la Representación de la victima, a los fines de ejercer su derecho a contrarréplica, haciendo la Abg. E.B. uso de tal derecho. De seguidas se le concede el derecho de palabra a la Victima, ciudadano V.Z., y en consecuencia expone: “Solicito se imponga la justicia y se declare sin lugar el recurso de apelación. Es todo”. En este acto, el Juez Presidenta, ABG. D.M.M.G., le informa al acusado O.R.G.C., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 3.701.666, el derecho que le asiste de declarar, libre de coacción y apremio, en cualquier estado y grado de la causa, y le informa sobre los derechos y garantías constitucionales correspondientes, a los que el mismo respondió que si deseaba declarar, y en consecuencia expone: “Oidos los alegatos de todas las partes, incluso la de mi defensa, ratifico el recurso de apelación y solicito se declare con lugar el mismo. Es todo”. Acto seguido, el Tribunal se acoge al lapso previsto en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal para emitir el pronunciamiento correspondiente. Siendo las diez horas y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), da por terminado el acto. Terminó se leyó y conformes firman…”

CAPITULO VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de entrar a resolver los puntos aquí controvertidos, se estima necesario precisar el contenido de la norma adjetiva legal que fue invocada como fundamento de derecho de la presente incidencia, a saber:

Código Orgánico Procesal Penal:

• “Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

1. (OMISSIS)…;

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia. O cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.

PUNTO PREVIO:

Resulta necesario en esta oportunidad, resolver lo relativo al punto previo expuesto por las querellantes, en su escrito de contestación a la apelación cursante a los folios 131 al 150 de esta incidencia recursiva, en el cual plantean a esta Corte de Apelaciones, la temporaneidad del referido escrito para que sea apreciado, basadas en el hecho de que el sistema de iuris 2000, específicamente el autoconsulta, estuvo hasta el día 20/04/2010 inactivo, lo que no les permitió tener conocimiento del escrito de apelación interpuesto, sino hasta el día en que el Tribunal de Juicio, le dio entrada a dicho recurso en fecha 14-04-2010. Ahora bien, del análisis de lo anterior y la revisión de las actuaciones y cómputos cursantes de autos, pudimos observar que la a-quo informó a todas las partes al momento de dictar el dispositivo de la decisión, que la publicación del extenso de la sentencia, sería el día 22 de marzo de 2010, como así se puede verificar de la fecha de la sentencia, por lo que, teniendo las querellantes esta información, han debido estar atentas del transcurso de los diez (10) días dispuestos, para ejercer la otra parte la apelación, después de la fecha cierta de la publicación, para presentar su respectivo escrito de contestación de conformidad con el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo justificación el que el sistema computarizado de iuris 2000, no estaba para ese momento operativo, y por ello no podían saber si se había presentado escrito o no, cuando lo viable era solicitar, el asunto en físico a fin de verificar, si en los días subsiguientes a la publicación para la cual estaban informadas, se presentaría apelación alguna, como así ocurrió, no siendo aceptable atribuir tal omisión a la falta de sistema de iurs, cuando este solo es un apoyo al usuario, existiendo la vía principal de acceso a los asunto a través del archivo de este Circuito Judicial, razón por lo cual consideramos extemporánea la presentación del rescrito de contestación a la apelación, que no apreciaremos en la resolución de este recurso.

A los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende, delimitar la competencia en cuanto al conocimiento del presente recurso de apelación, este Tribunal colegiado pasa de seguidas a resumir en forma sucinta, los argumentos recursivos a considerar, a saber:

PRIMERO

El motivo esgrimido por la Defensa se fundamenta en que la decisión del Tribunal Primero de Juicio Unipersonal, publicada en el día 22 de Marzo de 2010, incurre en violación por FALTA MANIFIESTA EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, pues en la decisión tomada en relación a la excepción propuesta de conformidad con lo establecido en el Articulo 31 letra b, numerales 2° y 4° en concordancia con el Artículo 28 numeral 5° de la norma Adjetiva Penal, referido a la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL por violentarse el Artículo 173 y 364 numeral 3°,4° de la norma en comento, la Juzgadora no hace una ecuación lógica para determinar la prescripción del delito, es decir, no muestra las múltiples veces, que supuestamente no compareció el imputado a los llamados del Tribunal, violándose en plena Audiencia Oral y Pública el Artículo 49 numerales 1° y 8° en concordancia con el numeral 3° del Articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, no dando oportunidad para acceder a las pruebas, causando indefensión, además de la omisión de formas sustanciales de los actos en la Sentencia recurrida, al no motivar las veces que su representado, según ella, faltó al llamado del Tribunal y que si desde el 31 de Agosto del año 2001 al 12 de Enero del año 2010, han transcurrido íntegramente la cantidad de 08 años y 06 meses, resulta tiempo este, mas que suficientemente exigido por el legislador para que opere la prescripción Extraordinaria y no como se desprende en la decisión de fecha 22 de Marzo de 2010, que entre otras cosas señala lo siguiente: "...mas sin embargo, del análisis realizado, se observa que el delito prescribe a los cinco 5 años, pero considerando las múltiples interrupciones habrá considerarse el lapso mas la mitad, es decir SIETE AÑOS Y SEIS MESES, contados a partir de la denuncia interpuesta, y luego habrá que sumársele el lapso o tiempo atribuible al acusado, y así las cosas, quedó establecido que el mismo prescribía el 12 de Marzo de 2010", y que la juez de juicio no hizo una operación lógica para indicar los días que da por descontados y en los que supuestamente el imputado no compareció a los llamados del Tribunal, para indicar cuál es la fecha cierta para que opere la prescripción, creando dicha decisión una incertidumbre jurídica y una violación al derecho a la defensa.

-Que tampoco señaló la ciudadana Jueza, a cual de las partes de manera clara y precisa, le es imputable, esas múltiples interrupciones, dejándose a su representado en un estado de indefensión, en virtud de que no se le indicó ni directa e indirectamente en que y cuantos actos durante el presente proceso penal no compareció, y si no compareció no justificó tal incomparecencia, no motivando la ciudadana Jueza en el momento del Juicio Oral, ni en la definitiva, como se puede apreciar en el Acta de Debate como el texto íntegro de la Sentencia que hoy se recurre.

-En ese mismo orden de ideas la Defensa solicitó al Tribunal Copias Certificas de las Actas de diferimiento, en las cuales se puede leer que en ningún momento existe causas imputables a su representado, ahora bien, las mismas fueron consignadas a la Juzgadora en el debate Oral y Público, como consta el Acta de debate levantada para ese efecto, quien en ningún momento valoró, ni motivó el contenido de la misma y que son concordantes para que operara la Prescripción de la Acción Penal que fue opuesta en la oportunidad de la apertura del Juicio Oral y Público desvirtuándose la afirmación de la Juzgadora, mucho menos la valoro al momento de dictar Sentencia Condenatoria.

SEGUNDO

Que la Juzgadora al emitir la Sentencia Condenatoria incurrió en la falta de motivación, contradicción o ilogicidad manifiesta, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 452 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, al no expresar de forma clara y determinante los hechos que consideró efectivamente probados, valorando la prueba o las pruebas según la sana critica. Para ello la Juzgadora debió expresar en forma asertiva y concisa que fue lo que hizo o dejó de hacer el imputado, debió establecer una relación precisa de causalidad entre la conducta concreta de su representado que se de por probada y el resultado dañoso que se atribuye como efecto del delito que supuestamente cometido, es decir, la conducta narrada debe ser francamente delictiva, de manera que pueda subsumirlo en el tipo penal de Apropiación Indebida Calificada, siendo esto causal de apelación.

TERCERO

Que incurre la Ciudadana Jueza en el motivo de apelación; comprendido en el numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en "Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica", al no dar cumplimiento la Sentencia con lo dispuesto por inobservancia del Articulo 13° Ejusdem, que ordena "El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho y a esta finalidad deberá atenerse el Juez o la Jueza al adoptar su decisión" Que en la sentencia no estableció la verdad de los hechos por la vía jurídica y como consecuencia de ello violentó la justicia trayendo como consecuencia una Sentencia totalmente injusta, en el texto íntegro de la recurrida se omitió mencionar que la misma tenía como norte o como finalidad lo señalado en el Artículo 13° de la norma Adjetiva Penal, como Principio y Garantía Procesal, encuadrando perfectamente en la violación de la ley por inobservancia.

Además de que no apreció los elementos probatorios según la sana crítica, por lo que no observó la reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las Máximas experiencias, requisito establecido en el Artículo 22° del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto habiendo señalado la juzgadora que basaba su decisión, "considerando suficiente dicho testimonio bajo la libre valoración de las pruebas como para demostrar que efectivamente existía una relación comercial entre las empresas victimas y el acusado, que fueron convincentes dichos testimonio y no fueron desvirtuados por otros testimonios ", considerando la Defensa que no se aplicó acertadamente los principios de valoración objetiva de las pruebas.

La Juzgadora al valorar los medios de pruebas debatidos en la Audiencia Oral y Pública, no determinó y mucho menos estableció de manera clara, precisa y circunstanciada los hechos que consideró acreditados, tales como los testimonios de los Ciudadanos M.C.A.M. y P.L.C.J., Gerentes de la empresa supuestamente víctima, el dicho por el Experto III L.G.Z., en la Audiencia Oral y Pública, así como también lo plasmado en la experticia contable practicada por el perito y la deposición hecha por la Ciudadana MARITZA PIBERNAT DE SÁNCHEZ, elementos considerados como suficientes para dar como probado el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA .

La Juzgadora, desechó un elemento tan importante como fue el Argumento de la Defensa, ya que no se probó que la mercancía que se señala en la Experticia, la cual había salido de los depósitos de las empresas con destino a la Ciudad de Maturín, efectivamente haya ingresado a los depósitos de la empresa ROSI-M.S., bajo la custodia y disposición del Ciudadano O.G.C.; requisito esencial para poder hablar con propiedad de la existencia del Delito de Apropiación Indebida Calificada, toda vez que es imposible que alguien se apropie de una cosa que no le ha sido entregada, como en el caso que nos ocupa, pretender como hace mención la Juzgadora que no tiene importancia al momento de verificar los cuatros elementos del delito de Apropiación Indebida Calificada, quien transportó la mercancía, y quien efectivamente la recibió, implica una gran inseguridad jurídica para los Ciudadanos a quien una empresa mediante la guía de salida de mercancía de su almacén, y se le pretenda cobrar el importe de la misma, entonces cabria preguntarse como acusar a una persona de Apropiación Indebida Calificada si no existe un cotejo de lo que salió de las empresas supuestamente víctima con la con lo que supuestamente ingresó a la empresa de mi representado, la respuesta es muy clara y muy lógica, no existe el ingreso de la supuesta mercancía, es decir esa mercancía nunca llegó al almacén de mi representado en consecuencia no existe el Delito de Apropiación Indebida Calificada. El punto de discusión no es la relación comercial entre las empresas antes mencionadas, el punto esencial de la controversia es que no existe el Delito de Apropiación Indebida Calificada porque nunca fue demostrado que la referidas mercancías que tenían un monto 56.551.652,54 Bolívares, llegaron a estar en poder y disposición de mi representado, es bien sabido en materia penal que en el delito de Apropiación Indebida calificada se exige como elementos concurrentes que el delito se hubiere cometido sobre objeto confiado o depositado en razón de la profesión, industria, comercio, y a falta de uno de ellos no se configura el delito de Apropiación Indebida Calificada siendo requisito sine qua non, tener en su poder y que el agente se apropie de una cosa.

PETITORIO:

Solicita sea declarado CON LUGAR el recurso de apelación y se REVOQUE la Sentencia Condenatoria dictada contra su defendido O.R.G.C. en la cual se condenó a cumplir la pena de un año de prisión y ordene la celebración de un nuevo Juicio Oral y Público ante un tribunal distinto al que ya se pronunció.

La Corte de Apelaciones para decidir, observa:

Primera denuncia: Que incurre en violación el Tribunal de Juicio por falta de Motivación de la Sentencia emitida, en relación a la excepción propuesta de conformidad con lo establecido en el Articulo 31 letra b, numerales 2° y 4° en concordancia con el Artículo 28 numeral 5° de la norma Adjetiva Penal, referida a la Extinción de la Acción Penal, violentándose para el recurrente el Artículo 173 y 364 numeral 3°,4° de la norma en comento, en virtud de que la Juzgadora no hace una ecuación lógica para determinar la prescripción del delito, no muestra las oportunidades en que supuestamente no compareció el imputado a los llamados del Tribunal, violándose en plena Audiencia Oral y Pública el Artículo constitucional 49 numerales 1° y 8° en concordancia con el numeral 3° del Articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano Vigente, no dando oportunidad para acceder a las pruebas, causando indefensión; además de la omisión de formas sustanciales de los actos en la Sentencia recurrida, al no motivar las veces que su representado, según la a-quo faltó al llamado del Tribunal, aunado a que para el recurrente desde el 31 de Agosto del año 2001 al 12 de Enero del año 2010, han transcurrido íntegramente la cantidad de 08 años y 06 meses, tiempo mas que suficiente, exigido por el legislador para que opere la prescripción Extraordinaria y no como se desprende en la decisión de fecha 22 de Marzo de 2010, que entre otras cosas señala: “…mas sin embargo, del análisis realizado, se observa que el delito prescribe a los CINCO 5 AÑOS, pero considerando las múltiples interrupciones habrá considerarse el lapso mas la mitad, es decir SIETE AÑOS Y SEIS MESES, contados a partir de la denuncia interpuesta, y luego habrá que sumársele el lapso o tiempo atribuible al acusado, y así las cosas, quedó establecido que el mismo prescribía el 12 de Marzo de 2010..”, no efectuando la juez de juicio una operación lógica para indicar los días que da por descontados y en los que supuestamente el imputado no compareció a los llamados del Tribunal, para poder indicar con precisión cuál es la fecha cierta para que opere la prescripción, creando dicha decisión una incertidumbre jurídica y una violación al derecho a la defensa.

Una vez analizado por esta Alzada, este aspecto del argumento señalado como primero en el escrito de apelación, se observa que esta va dirigida en dos sentidos, una en la falta de motivación por parte de la jueza de juicio, al no indicar cuales fueron a su parecer las circunstancias consideradas como atribuibles al acusado durante el proceso, que extendieron el tiempo de perención de la acción penal a su entender, y la otra, dirigida a que ya habían transcurrido de acuerdo al tiempo de la denuncia del delito y la fecha señalada por el recurrente de enero de año 2010, el tiempo íntegro de la prescripción extraordinaria de la acción penal, solicitado por este en la apretura del juicio según el recurrente y no decretado por la a-quo, según el recurrente por falta de una operación lógica por parte de esta; por lo que al relacionarse estos dos aspectos del primer argumento recursivo presentado, se hace necesario a fin de verificar las denuncias realizadas, y darle respuesta, transcribir parte del acta de debate que consta en autos, en la cual la juez Primero de Juicio de este Circuito Judicial, se pronunció sobre la excepción planteada por el recurrente relativa a la prescripción de la acción penal que aquel manifestaba acreditada, y que le fue declarada sin lugar, asimismo extraemos lo expuesto en este aspecto en el texto de la propia sentencia aquí recurrida, como fundamento de la misma, y en este sentido quedó plasmado:

Del Acta de Debate

De la Sentencia recurrida Capítulo II, de los hechos y circunstancias acreditadas.

….Como punto de partida, cabe destacar que la defensa requirió la PRESCRIPCION DE LA ACCIÓN PENAL, mas sin embargo, del análisis realizado, se observa que el delito prescribe a los CINCO (05) AÑOS, pero considerando las múltiples interrupciones habrá considerarse el lapso mas la mitad, es decir SIETE AÑOS Y SEIS MESES contados a partir de la denuncia interpuesta, y luego ello habrá que sumársele el lapso o tiempo atribuible al Acusado, y así las cosas, quedó establecido que el mismo prescribía el 12 de Marzo de 2010. Y como quiera que este Juicio culminó el 09 de Marzo de 2010, debe entenderse que se dictó SENTENCIA antes de la prescripción de la acción penal. Entendiendo que para esta Juzgadora estan dadas las mismas condiciones establecidas en fecha 12 de Enero de 2010 (en la apertura del Juicio Oral y Público) y que fueron objeto de una excepción debidamente decidida como lo señala la ley, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL realizada por la defensa…

(negrilla de la Corte)

De las anteriores transcripciones, del acta de debate que recoge entre otras cosas las incidencias ocurridas durante el juicio oral y público realizado en el asunto principal NJ01-P-2003-00064 consta la decisión emitida por la a-quo sobre la excepción presentada por el recurrente, en cuanto a la extinción de la acción penal, así como del extracto del capitulo II de la sentencia condenatoria en apelación, donde la juez hace mención de lo decidido en audiencia, sobre la excepción opuesta antes referida, pudiendo apreciar esta Alzada, que ciertamente como lo señaló el recurrente, la decisión emitida por el Tribunal Primero de Juicio, en la cual estimó, que no estaba dada la prescripción de la acción penal solicitada por la defensa, se encuentra inmotivada, así mismo pudimos observar una vez revisado en su integridad el asunto principal que reposa en esta Corte, que la juez no realizó un cálculo lógico en la determinación del tiempo de persecución penal en el presente asunto, emitiendo por lo tanto un fallo incorrecto como lo denuncia el recurrente.

Y en este sentido, pudimos apreciar observar que la juez de juicio dejó establecido que el delito de Apropiación Indebida Calificada, prescribe a los cinco (05) años y que, con las múltiples interrupciones imputables al acusado, considera el lapso de cinco años de la prescripción ordinaria, mas la mitad, que seria siete años y seis meses, es decir aplicó la prescripción extraordinaria contando desde el día de la denuncia interpuesta por el delito atribuido, realizada en fecha 31 de Agosto de años 2001, para estimar que la prescripción de la acción penal en el asunto a su conocimiento era el 12 de Marzo de este año 2010, pero que como quiera que el juicio realizado había terminado el día 09-03-2010, debía entenderse que la sentencia emitida fue declarada antes de la fecha de la prescripción determinada por la a-quo, la cual fue el 12-03-2010, por lo que procedió según su entender a declarar sin lugar la solicitud de la defensa.

Ahora bien, al analizarse el fundamento esgrimido por la juez de juicio en este aspecto de la decisión, con el primer argumento recursivo en estudio, puede estimarse que la jueza, en la oportunidad de descartar la prescripción de la Acción Penal invocada por la defensa, aplica la formula de cálculo de la prescripción extraordinaria o judicial prevista en el primer aparte del artículo 110 del Código Penal, incurriendo por un lado en la inmotivación denunciada por el recurrente, así como en error en el cálculo del tiempo de la prescripción de la acción penal, siendo necesario indicar la ilogicidad en la que incurrió la a-quo en la determinación del cálculo del tiempo de prescripción de la acción penal determinado; lo anterior surge cuando al apreciarse la pena prevista para el delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto en el artículo 468 del Código Penal, la cual se encuentra comprendida entre uno (01) y cinco (05) años de prisión, extremos estos que deben sumarse para obtenerse la mitad o termino medio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 37 eiusdem, por lo que resultaría este termino medio, de tres (03) años de prisión, y no de cinco (05) como lo estableció la a-quo, quién no aplicó, la formula prevista en el referido artículo, que la conduce a la aplicación del terminó medio de la pena, deduciéndose de la decisión recurrida, que esta tomó como base del calculo para establecer el tiempo de prescripción de la acción penal, el termino máximo de la pena del delito de Apropiación Indebida Calificada, es decir de cinco años, criterio este incorrecto al parecer de esta Alzada y del cual nos alejamos, pues consideramos que debe aplicarse el termino medio que se extrae de la forma prevista en el artículo 37 del Código Penal, como lo ha dejado asentado en reiteradas jurisprudencias el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal, por lo que siendo el lapso de tres años el cálculo extraído como base para determinar la prescripción ordinaria, de conformidad a la regla de prescripción de la acción penal, aplicable en el artículo 108 numeral 5° de la misma norma sustantiva penal, permite determinar que el tiempo activo de persecución penal por este tipo de delito es de tres años, para la prescripción ordinaria, y no de cinco como lo dejó establecido la juez de juicio en la decisión, y en caso de aplicarse la prescripción extraordinaria que pretendió realizar la a-quo, hace mención del supuesto previsto en el primer aparte del artículo 110 eiusdem, debería sumarse a esos tres años de la prescripción ordinaria, la mitad de ese mismo tiempo, que arrojaría un resultado de cuatro (04) años y seis (06) meses, que al final es el término de tiempo que debería transcurrir en la persecución penal de este tipo de delitos, siempre que no haya culpa del reo en este retardo o extensión temporal, pues de lo contrario deberá extenderse dicho tiempo de acuerdo al lapso determinado, como atribuido al acusado, para poder estimar el verdadero tiempo de prescripción y por ende, dar por extinguida la persecución penal del estado, en este caso, siendo por lo tanto erróneo el cálculo realizado por la a-quo para estimar la prescripción extraordinaria en el presente caso, que la llevó a decidir y por lo tanto continuar un proceso que a todas luces se encontraba con la acción punitiva del estado extinguida, lo que ha debido declarar la juez de Juicio en la oportunidad solicitada por el defensor, aquí recurrente.

Asimismo pudo observarse que incurrió la a-quo en inmotivación, pues no obstante haber aplicado incorrectamente los criterios normativos y jurispreudenciales, para el cálculo del tiempo de la prescripción de la acción penal en el delito de Apropiación Indebida Calificada, como se señaló antes, pudimos observar inmotivación en la decisión, cuando da respuesta a la solicitud del recurrente de la declaratoria de la excepción de prescripción, determina que la acción penal en dicho caso prescribía el día 12-03-2010, tomando como fecha de inicio del conteo, la fecha de la denuncia del delito ante el Ministerio Público la cual fue el 31-08-2001. Ahora bien, al realizar una simple operación matemática siguiendo los datos aportados por la jurisdicente en la sentencia, a fin de obtener el tiempo total transcurrido entre la fecha de inicio de la investigación y la fecha declarada como final de la persecución penal por esta, del 12-03-2010, resultaría un lapso de tiempo total de ocho (08) años, seis (06) meses y nueve (09) días aproximadamente, es decir que consideró un año mas del que según su cálculo arrojaba la aplicación de la prescripción especial o extraordinaria, que como lo expresó ella misma en su decisión, era de siete años y seis meses, por lo que fueron ocho años los transcurridos hasta la fecha en que la a-quo determinó prescribía la acción penal, lo que permitió suponer al recurrente, y a esta Alzada, la aplicación del cálculo de la prescripción extraordinaria, atribuyendo al acusado tiempo como de su responsabilidad, no obstante como denunció el recurrente, no explicó cuales fueron esas oportunidades atribuibles al acusado que le permitieron computar un tiempo extra de casi un año, constituyendo tal omisión una verdadera inmotivación, como lo señala el recurrente.

Pues aún, cuando la jueza hubiese aplicado correctamente la normativa para determinar en este caso el tiempo de termino de la acción penal, - cosa que no hizo como se dijo antes- , y considerar que el lapso de tiempo era más por situaciones apreciables por esta durante el proceso, atribuibles al acusado, que extendía o superaba el tiempo calculado bajo la regla del artículo 110 primer aparte del Código Penal, ha debido dar una explicación clara y suficiente sobre las circunstancias de hecho (verificables de autos), que permita entender las razones que motivaron a la a-quo, a considerar cuales eran esas múltiples interrupciones del proceso, que la llevaron a estimar un tiempo extra, que en este caso fue un año mas del tiempo transcurrido que atribuye al acusado, por lo que , el no reflejar en la decisión, las circunstancias de extensión del tiempo atribuible al acusado, resulta una omisión que violenta al derecho a la defensa de este, a quién se le debe indicar cuales fueron esas oportunidades atribuibles, a fin de que pueda defenderse o no de estos señalamientos, por lo que al no indicar cuales fueron esas oportunidades en que se prolongó el proceso por culpa del acusado, incurrió en inmotivación de la sentencia, que no permite comprender a las partes y específicamente al acusado y su defensor, como realizó la operación que le permitió concluir que no se encuentra prescrita la acción penal del asunto principal llevado en esa oportunidad por ese Tribunal, por lo que con la inmotivación advertida y en especial el error del cálculo del tiempo de prescripción de la acción penal, que la llevó a declarar sin lugar la solicitud realizada por el defensor, a través de la excepción opuesta al inicio del juicio, de prescripción de la acción punitiva, que generó el primer punto de su apelación, conlleva necesariamente a esta Corte de Apelaciones a darle la razón al recurrente.

No obstante lo anteriormente apreciado, cabe aclararse que el recurrente en su escrito de apelación en este punto de la inmotivación de la decisión invoca erróneamente como normativa violada a este respecto, al artículo 452 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al denunciar que la omisión realizada por la Juez de Juicio en el señalamiento de las oportunidades en que por culpa del acusado se interrumpiera el juicio, como motivación de su decisión, resulte ser una forma sustancial de los actos de la sentencia, siendo este vicio encuadrado dentro del dispositivo del 452 numeral 2° eiusdem, de inmotivación.

Así las cosas, como quiera que se desprende de este primer punto del recurso, la inconformidad del recurrente en la declaratoria sin lugar de la solicitud de la Prescripción de la Acción Penal realizada, por la errónea e ilógica apreciación estimada por la a-quo en el cálculo del tiempo transcurrido para determinar no prescrito el tiempo de la persecución penal, que permitió a esta Corte darle la razón al recurrente en este punto, que además engloba la inmotivación de la decisión por las circunstancias señaladas, que genera la nulidad de la decisión recurrida, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar extinguida la acción penal en el delito de Apropiación Indebida Calificada, en el proceso principal llevado en contra del ciudadano O.R.G.C., como así lo solicito el defensor recurrente, lo cual se hace bajo el siguiente razonamiento.

El delito objeto del proceso principal, y atribuido al acusado de autos, es de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, hoy artículo 468, el cual textualmente establece dos limites de penas de la siguiente manera: “… la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años…”, extremos de penas estos que deben ser sumados a fin de extraer el término medio de la pena, como base para el calculo de la prescripción de la acción penal, de conformidad con el artículo 37 del Código Penal, como ya lo ha dejado asentado la jurisprudencias del máximoT. de la República en Sala Penal, nro.: 396/2000, del 31 de marzo de año 2000; la de nro.: 813/2001, del 13 de noviembre 2001, la de nro.: 445, del 11-08-2009 del magistrado Héctor Manuel Coronado, en la Sentencia de la Sala Constitucional Nº 1089 del 19 de mayo de 2006, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, en las que ha quedado establecido a los efectos del calculo de la prescripción de acción penal, que deberá tomarse como base para el cálculo del tiempo de prescripción penal de la acción, el artículo 37 del Código Sustantivo Penal, en lo que respecta al término medio, no el superior, ni el inferior de los extremos.

En el presente caso, resulta el término medio de la pena del delito, de tres años, que se extrae al sumar los extremos de pena de uno a cinco años de prisión y divididos entre dos, que una vez obtenido debe llevarse a la regla prevista en el artículo 108 del Código Penal, que prevé el tiempo de prescripción de la acción punitiva del estado, siendo el numeral aplicable en el presente caso el 5° de dicha norma, que establece la prescripción ordinaria para este caso “… Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República…”, de lo anterior se colige que la prescripción ordinaria de la acción penal del estado en contra del delito de Apropiación Indebida Calificada, es de tres años.

Ahora bien, el artículo 109 del Código Penal, prevé que para los hechos punibles consumados, como en este caso, se comenzará a contar el tiempo de prescripción ordinaria de la acción penal, desde el día de la perpetración de estos, regla en principio que debe privar por ser mandato de ley, no obstante se aprecia que fue considerado por la a-quo como fecha de inicio del computo, la oportunidad en que la víctima denunció ante la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, siendo esta el 31 de Agosto de 2001, entendiendo esta Alzada que aún, cuando no explica la a-quo las razones por las cuales no utilizó el artículo 109 de la norma sustantiva penal, al no tomar la fecha de la presunta comisión del hecho punible, se pudo apreciar de la revisión de las actuaciones, que no hubo exactitud en el día en que presuntamente ocurrió el hecho, por las circunstancias dadas en este caso por el intercambio de mercancías y operaciones comerciales durante un tiempo determinado en lo que respecta a la relación, mas no en lo que respecta al momento en que se comete la apropiación indebida como tal, por lo tanto consideramos razonable ante este caso en particular considerar como fecha de inicio para el cálculo de la determinación de la prescripción de la acción penal, la fecha de la denuncia de los hechos ocurridos, como así lo hizo la a-quo, en la decisión aquí anulada.

Ahora bien, siendo el punto de partida la referida fecha del 31-08-2001, deberá constatarse el tiempo transcurrido para estimar la prescripción ordinaria o la extraordinaria, por lo que, es necesario verificar cuales fueron los actos de interrupción que existieron, y en este sentido el artículo 110 del Código Penal señala, que se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, cuando sea condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare, así como la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; en este sentido pudimos verificar varios actos interruptivos dentro de los cuales se mencionan, la querella presentada de parte de los apoderados de la víctima en contra del ciudadano O.R.G., así como la acusación fiscal en contra del acusado, la acusación propia presentada por el representante de la Sociedad mercantil Osiris c.a. y Distribuidora Cronos, la admisión de ambas acusaciónes, es decir que fueron muchos los actos de interrupción del tiempo de la acción penal, desde la fecha del 31-08-2001 y durante el transcurso del proceso. Ahora bien, en base al contenido del artículo 110 del Código Penal, específicamente en lo que respecta: “… si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal…”, esta es la llamada prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, en la que se aplica el cálculo allí señalado, tomando desde la fecha de inicio de la acción penal, siempre que no haya existido por culpa del acusado y su defensor, perdida de tiempo.

En este sentido, si la prescripción ordinaria de la acción penal, para el delito de Apropiación Indebida Calificada, es como ya se dijo de tres (3) años, y si a este lapso se le suma la mitad del mismo de conformidad con la norma antes señalada, es decir, un año (1) y seis (6) meses, la prescripción extraordinaria o judicial, operaría en la presente causa, en un lapso igual a los cuatro (4) años y seis (6) meses transcurrido luego de la denuncia interpuesta (como se explicó), observándose de la revisión de las actuaciones que no existen circunstancias atribuibles al acusado que hayan causado retardo en el proceso principal llevado en su contra, apreciándose que en el transcurso del desarrollo del proceso penal llevado en contra del ciudadano O.G., existieron varios diferimientos por diversas razones, no obstante respecto a aquellos que pudieran ser atribuibles al acusado y su defensor, se desprende del folio 160, de la pieza 2 de la fase preliminar, acta de diferimiento de fecha 24-03-2009, por ausencia del Ministerio Público y del acusado, este último solicitó el diferimiento por escrito consignando en copia documentación que explicaban las razones que le impedían estar en esa oportunidad en el juicio (folio 144), asimismo al folio 118 de la misma pieza antes referida y al 114 constan actas de diferimientos, donde consta que no acudió la parte querellante, el Ministerio Público, así como el acusado, dejándose constancia de que no existía resultas de las boletas de notificación de las partes, incluyendo al acusado, para que conocieran de la fecha de dicha audiencia, en fecha 26-10-2009 al folio 40 de la pieza 1 de la fase intermedia se observa acta de diferimiento por ausencia de todas las partes, incluyendo el acusado nuevamente por falta de notificación debida, de acuerdo a lo apreciado al dorso de la boleta de notificación allí consignada, por lo que de lo anterior, se puede evidenciar que solamente le sería atribuible al acusado el diferimiento solicitado por escrito, que aún cuando lo justificó en autos con documentación cursante al folio 144, donde se evidencia las razones de su ausencia, pudiera considerarse atribuible a este, no obstante ello, este no produce un tiempo extensible que afecte el cómputo antes realizado que permite verificar la prescripción de la acción penal del delito atribuido, pues para el inicio del juicio, ya se encontraba prescrita la acción penal, de conformidad con el artículo 110 del en relación con el 108, numeral 5° y 109, todos del Código Penal, la cual fue el 02 de Marzo de año 2006. Y así se declara.

A fin de ilustrar lo relativo a la materia de prescripción de la acción penal, anteriormente decretada, nos permitimos citar las siguientes jurisprudencias del M.T. de la República, de la Sala Penal, la primera por el magistrado Héctor Coronado Flores, de fecha 11-08-2009, nro.: 445, la cual se extrae lo siguiente:

“…Atendiendo a los criterios expuestos, resulta plenamente aplicable a los fines de determinar el lapso para que opere la prescripción de la acción penal, el artículo 37 del Código Penal. De tal manera que, teniendo asignada el delito de fraude, una pena de tres a dieciocho meses de prisión, su término medio es de diez meses y quince días.

De conformidad con el artículo 108, ordinal 5º, del citado Código vigente para el momento de los hechos, la acción penal prescribe: “Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos…”, que es el lapso aplicable al presente caso para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal.

Por su parte, el artículo 109 del Código Penal, dispone que la prescripción comenzará para los hechos punibles consumados, desde el día de la perpetración y para las infracciones continuadas o permanentes, desde el día en que cesó la continuidad o permanencia.

En el caso que nos ocupa, el delito de fraude se consumó el 02 de octubre de 2000, día que el ciudadano F.G.B., compró un ticket de la Lotería del Zulia y ganó un premio que no le pagaron. Desde el inicio del proceso, 20 de octubre de 2000, hasta la presente fecha se han practicado numerosas actuaciones, debiéndose tomar en cuenta los actos interruptivos de la prescripción.

A tal efecto, el artículo 110 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, establecía que:

Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo esta condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare. Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…

Conforme a la citada disposición: “La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción”.

La anterior disposición legal debe ser aplicada de manera preferente en el presente caso, en relación con la regulación del actual Código Penal, porque los hechos constitutivos del delito materia de la acusación fiscal, ocurrieron bajo la vigencia del anterior Código.

En relación a los actos procesales que interrumpen la prescripción de la acción penal, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 455, del 10 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Doctor R.P.P., examina, entre otros aspectos, lo relativo al régimen procesal transitorio que surgió por la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, en una materia de orden público como lo es la prescripción de la acción penal. En dicho fallo, se expresa lo siguiente:

…De acuerdo con el Código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, la investigación de los hechos realizada por el Ministerio Público, no puede equipararse al auto de detención, este acto, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por tanto, es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción…

. (Resaltado de la Sala)

En el presente caso, la admisión de la acusación fiscal se produjo en la audiencia preliminar celebrada el 26 de enero de 2006, por ante el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Teniéndose dicho acto, con fundamento en la citada jurisprudencia, como el primer acto interruptivo de la prescripción.

Resulta evidente que desde el día 02 de octubre de 2000, fecha de la consumación del delito de fraude, presuntamente cometido por el ciudadano J.G.P.F., a partir del cual debe comenzar a contarse el lapso de la prescripción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 del Código Penal, hasta el 26 de enero de 2006, fecha en la cual se produjo la admisión de la acusación fiscal presentada contra el ciudadano P.F., trascurrieron cinco (5) años, tres (3) meses y veinticuatro (24) días, tiempo superior al lapso de tres (3) años exigido en el artículo 108, ordinal 5° del Código Penal vigente para el momento de los hechos, para que opere la prescripción ordinaria de la acción penal. Por lo que la acción penal, para el momento en el cual se produjo el primer acto interruptivo, se encontraba prescrita.

En virtud de lo anterior, la Sala concluye en que, en el presente caso, está prescrita la acción penal para perseguir el delito de fraude, por cuanto para la fecha en la cual se produce el primer acto interruptivo de la prescripción, ya había transcurrido el lapso establecido en la ley para su verificación.

Por consiguiente, siendo de orden público la prescripción en materia penal, esta Sala declara extinguida, por prescripción, la acción penal para perseguir el delito de fraude, previsto en el 466, ordinal 4° (ahora 464, numeral 4) del Código Penal vigente para el momento de los hechos, materia de la acusación fiscal, contra el ciudadano J.G.P.F., de conformidad con los artículos 48, numeral 8, del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 108, ordinal 5º, del Código Penal. En consecuencia, decreta el sobreseimiento de la causa seguida contra el nombrado ciudadano, con apoyo en el artículo 318, numeral 3, del citado Código Orgánico. Así se declara

Asimismo decisión de la Sala Penal, con ponencia del magistrado Eladio Aponte Aponte, de fecha 11-11-2009, nro.: 559, de la cual se extrae lo siguiente:

La Sala de Casación Penal Accidental, para decidir, pasa a hacer las consideraciones siguientes:

La doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, ha venido sosteniendo, que la prescripción penal no es más que la extinción, por el transcurso del tiempo, del ius puniendi del Estado, o sea la pérdida del poder estatal de penar al acusado.

Esta facultad en sus dos manifestaciones, bien sea la prescripción de la acción penal, o la prescripción de la pena, varía entonces y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el Legislador.

Al respecto, estableció esta Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 251 del 6 de junio de 2006, lo siguiente:

… La prescripción es una limitación al Ius Puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos. Dicha limitación ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales. Por tal motivo, el Código Penal dispone en el artículo 108 eiusdem, los presupuestos que motivan la prescripción ordinaria.

La doctrina penal especializada, ha precisado dos circunstancias para el establecimiento de la prescripción: la primera de ellas referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la otra, referida al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial)…

En este mismo sentido, se refirió la Sala en la Sentencia N° 730 del 18 de diciembre de 2007: “… La prescripción es una forma de concluir con la acción penal y por ende con la responsabilidad penal del acusado por el transcurso del tiempo, contado desde la comisión del delito; pero también es un modo de extinguir un derecho, el derecho que tienen el Estado a perseguir al infractor porque quedó extinguida la persecución de la acción….”.

Establece el artículo 109 del referido Código Penal, que el cómputo de la prescripción comenzará a contarse para los hechos consumados, presuntamente constitutivos de delito, desde el día de la perpetración del mismo.

Ahora bien, expuestos los criterios adoptados por la Sala en cuanto a la base del cálculo para determinar la prescripción ordinaria de la acción penal, corresponde proceder a realizar el cálculo del tiempo transcurrido en el presente caso, a los fines de verificar si ha operado la prescripción ordinaria o extraordinaria de la acción penal, y la existencia o no de actos interruptivos de la misma, para lo cual es necesario hacer un recorrido sobre las principales ocurrencias en la presente causa:

El 19 de junio de 2003, la ciudadana M. delP.P. deB., asistida por los abogados C.L.C. y M.C.R., presentó ante el Juzgado Distribuidor en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, querella en contra de los ciudadanos J.M. deR., D.W.P.P., M.L.M., J.A.F., M.S.H.G., R.P.V. y G.J.R.B., respectivamente, la primera en calidad de autora principal y el resto como cooperadores inmediatos, en la comisión del delito de fraude, previsto y sancionado en el artículo 465 del Código Penal, en la modalidad consagrada en su cardinal 1, alusivo al “uso de mandato falso y simulación de calidad”, perpetrado en perjuicio del patrimonio de la sociedad mercantil Inversiones 22155, C.A., y de la querellante, en razón de ser accionista en proporción equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su capital social.

El 26 de junio de 2003, el Juzgado Tercero Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (previa distribución de la causa), admitió la querella penal interpuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 293 y 294 del Código Orgánico Procesal Penal, confiriéndole a la ciudadana M. delP.P. deB., la condición de parte querellante.

El 1° de julio de 2003, previa citación, compareció ante el despacho fiscal, el ciudadano M.L.M., quien debidamente asistido de su abogado defensor, rindió declaración en calidad de imputado.

El 4 de julio de 2003, previa citación, compareció ante el despacho fiscal, la ciudadana J.M. deR., quien debidamente asistida de su abogado defensor, rindió declaración en calidad de imputada.

El 29 de julio de 2005, la abogada S.L.D.A., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo a Nivel Nacional, con competencia plena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación en contra de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M. deR., por la comisión del delito de fraude contra el patrimonio de la empresa Inversiones 22155, C.A.

El 11 de enero de 2006, los abogados E.P.G. y Yalira A. Granda, actuando con el carácter de defensores de la imputada J.M. deR., opusieron la excepción prevista en el artículo 28, cardinal 4, letra “c” del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que la acción penal fue promovida ilegalmente, al haberse sustentado en hechos que no revisten carácter penal.

El 6 y 14 de marzo de 2006, respectivamente, los abogados B.T. y C.L.C., actuando el primero de ellos en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público comisionado por la Fiscalía Tercera del Área Metropolitana de Caracas y, el segundo, en su carácter de representante de la ciudadana M. delP.P. deB., interpusieron recursos de apelación contra la referida decisión.

Apelada como fue la anterior decisión, la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los jueces, Rubén Darío Gutiérrez Rojas, Ángel Zerpa Aponte (Ponente) y J.G.R.T., el 07 de junio de 2006, DECLARÓ SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por el abogado B.T. en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y por la ciudadana M. delP.P. deB. (víctima querellante), contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, que DECLARÓ CON LUGAR la excepción alegada por la defensa prevista en el numeral 4 literal "c" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M. deR..

El 14 de julio de 2006, el apoderado judicial de la parte querellante, interpuso ante la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recurso de casación.

El 22 de abril de 2008, el representante judicial de la ciudadana M. delP.P. deB., interpuso contra la Sentencia N° 581 proferida por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia el 23 de octubre de 2007, Recurso de Revisión Constitucional.

El 11 de julio de 2008, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1166, declaró Con Lugar el Recurso de Revisión Constitucional interpuesto.

Efectuado este recorrido cronológico de la presente causa, y de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, la Sala observó:

Por su parte, el 29 de julio de 2005, el Ministerio Público presentó acusación en contra de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M. deR., y la víctima presentó el día 27 de octubre de 2005, acusación penal propia en contra de los referidos ciudadanos.

La Audiencia Preliminar en la presente causa, se celebró el día 24 de febrero de 2006, en la cual no compareció la parte querellante, por lo que se declaró el desistimiento de la querella presentada por la ciudadana M. delP.P. deB., por su inasistencia injustificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, en esa misma oportunidad procesal, se declaró con lugar la excepción interpuesta por la Defensa de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M.D.R., la cual se corresponde a la establecida en el artículo 28 ordinal 4º literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal (cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal), y en consecuencia el Tribunal de Control acordó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 eiusdem.

Ahora bien, el delito objeto de la presente causa, es el delito de Fraude, previsto y sancionado en el artículo 465, numeral 1 del Código Penal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, referido al uso de mandato falso y simulación de calidad, el cual textualmente establece lo siguiente:

… Incurrirá en las penas previstas en el Artículo 464 el que defraude a otro: 1.- Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada…

Por su parte, establece el artículo 464 del referido Código Adjetivo, una pena para este delito, de uno a cinco años de prisión.

En base a estas consideraciones y conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, la pena aplicable para el referido delito es el término medio que se obtiene sumando los dos límites de la pena y tomando la mitad, por lo que para el delito de fraude, el término medio de la pena prevista es de Tres (3) años de prisión.

Ahora bien, de conformidad establece el artículo 108 ordinal 5º del Código Penal, en cuanto a la “Prescripción de la Acción Penal”: “…Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República…”.

De la norma parcialmente transcrita, se colige que la prescripción ordinaria de la acción penal, para el delito de Fraude, está determinada a los tres años.

En este sentido, comenzará a computarse la prescripción ordinaria de la acción penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, vigente para el momento de ocurrencia del hecho, para los hechos punibles consumados (como en el presente caso), desde el día de la presunta perpetración, es decir, comenzará a contarse desde el día 27 de septiembre del 2000, y para declarar la prescripción ordinaria basta el simple transcurso del tiempo, tomándose en cuenta para calcularla el término medio de la pena del delito tipo.

En consecuencia, la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa, en principio ocurrió el 27 de septiembre de 2003, pasando seguidamente la Sala a verificar si existieron actos que interrumpieran la misma.

Como previamente se señaló, conforme al artículo 110 del Código Penal interrumpen la prescripción ordinaria de la acción penal, la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare, el auto de detención o de citación para rendir la declaración indagatoria y, las demás diligencias procesales que le sigan; el primer acto interruptivo de la prescripción es el auto de proceder o la admisión de la denuncia o la acusación, como también lo son el auto de detención o de sometimiento a juicio. (Sentencia Nº 455, del 10 de diciembre de 2003).

En este mismo sentido, en cuanto a los actos interruptivos de la prescripción, se refirió la Sentencia Nº 455 de fecha 10 de diciembre de 2003 de la Sala de Casación Penal, oportunidad en la que se señaló: “…De acuerdo con el Código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, la investigación de los hechos realizada por el Ministerio Público, no puede equipararse al auto de detención, este acto, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por tanto, es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción…”.

Conforme a la normativa antes referida y, a la jurisprudencia parcialmente transcrita, el Juzgado Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no admitió la acusación fiscal, y en cuanto a la querella intentada por la víctima, la misma fue admitida el 26 de junio de 2003, y posteriormente fue desestimada, por la inasistencia injustificada de la víctima a la audiencia preliminar, celebrada el 24 de febrero de 2006.

De acuerdo a los criterios expuestos, dicho acto de la admisión de la querella constituyó un acto interruptivo de la prescripción ordinaria de la acción penal, por lo que es a partir de esta fecha (26 de junio de 2003), que deberá comenzar a computarse nuevamente la misma.

Por otra parte, se observa que los ciudadanos M.L.M. y J.M. deR., comparecieron ante el despacho fiscal, previa citación en calidad de imputados, a rendir declaración en esta condición y debidamente asistidos de su abogado defensor, los días 1 de julio y 4 de julio del año 2003, tal y como se evidencia a los folios 207 al 211 y folios 212 al 218, todos del Anexo 2 de la presente causa, respectivamente, circunstancia esta que de acuerdo a la jurisprudencia referida, se equipara a la antigua declaración indagatoria, lo que constituye un acto interruptivo de la prescripción, por lo que será a partir del 4 de julio de 2003, que se comenzará a contar el lapso de prescripción.

Finalmente, se observa que en la presente causa, no culminó con una sentencia condenatoria, por el contrario, el 24 de febrero de 2006 fue decretado el sobreseimiento de la causa seguida a los imputados, por lo que no se han dado otros actos interruptivos de la prescripción.

En consecuencia, no existiendo otros actos interruptivos de la prescripción, la misma se computará desde la fecha del último acto interruptivo, el cual fue el 4 de julio de 2003, fecha en la cual se llevó a efecto la última de las declaraciones como imputados, por lo que desde esa fecha hasta los actuales momentos, ha transcurrido en demasía el lapso de tres (3) años previsto para la prescripción ordinaria de la acción penal en el presente caso, en cuyo caso, forzoso es concluir que en la presente causa, ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal. Así se declara.

Aunado a lo anterior, establece el artículo 110 del Código Penal que “...si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal…”, esta es la llamada prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, y se calcula tomando en consideración el momento en el cual ocurrieron los hechos con el transcurso del tiempo sin ninguna interrupción.

En este sentido, si la prescripción ordinaria de la acción penal, para el delito de fraude, es como ya se dijo de tres (3) años y si a este lapso se le suma la mitad del mismo, es decir, un año (1) y seis (6) meses, la prescripción extraordinaria o judicial, operaría en la presente causa, en un lapso igual a los cuatro (4) años y seis (6) meses luego de ocurridos los hechos.

Al respecto, si los hechos ocurrieron el 27 de septiembre de 2000, según denunció la querellante y refirió el Ministerio Público en su escrito acusatorio, los cuatro (4) años y seis (6) meses referidos, se cumplieron el 27 de marzo del 2005, de lo que se evidencia, que hasta la presente fecha, ha transcurrido un tiempo superior al establecido por el Legislador para considerar la prescripción judicial de la acción penal, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código Penal en relación a los artículos 409, 277 y 108 (numeral ordinal 4) del mismo texto penal. Así se declara.

Por consiguiente, lo procedente y ajustado a Derecho, en el presente caso, es declarar como en efecto se declara que en la causa seguida a los ciudadanos J.C.R. y J.M. deR., ha operado tanto la prescripción ordinaria como la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal, debiendo decretarse el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 108 (numeral 5) y 110 del Código Penal. Y así se decide.

Por todo lo anteriormente expuesto, consideramos como lo mas ajustado a derecho declarar como en efecto se declara que en la causa seguida al ciudadano O.R.G., la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal, debiendo decretarse el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 108 (numeral 5) y 110 del Código Penal, todo esto por haberse declarado CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor E.V.B.. Ahora bien, hecha la declaratoria anterior, como quiera que se logró satisfacer la pretensión del recurrente con la declaratoria anterior, no se dará respuesta a los demás puntos contenidos en el recurso interpuesto por resultar esto inoficioso. Y así se decide.

DECISION

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor del acusado O.R.G.C., plenamente identificado en actas, contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en el proceso penal ventilado en el asunto principal N° NJ01-P-2003-000064, mediante la cual se CONDENÓ al Ciudadano, arriba mencionado, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal Vigente para los hechos, hoy artículo 468 del Código Penal, y se le mantuvo la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD. Así se declara.

En consecuencia queda ANULADA la sentencia recurrida, siendo necesario declararse sentencia propia por parte de esta Alzada, en virtud de la prescripción extraordinaria de la Acción Penal del delito de Apropiación Indebida Calificada determinada en la decisión, que en consecuencia nos lleva forzosamente a declarar el Sobreseimiento del asunto principal NP01-R-2010-00074, de conformidad con los artículos 318 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 108 (numeral 5) y 110 del Código Penal, por lo que queda el ciudadano O.R.G., queda libre de cualquier medida de aseguramiento de la cual haya venido cumpliendo durante el transcurso del proceso que se llevó en su contra. Y así se decide.

Asimismo al quedar satisfecho la pretensión del recurrentes con la decisión surgida, no se dará respuesta a los demás puntos contenidos en el recurso interpuesto por resultar esto inoficioso.

Regístrese, notifíquese y déjese copia del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los dos (02) días del mes de Agosto de año dos mil diez (2010).

La Jueza Presidente (Temp.),

ABG. D.M.M.G..

El Juez Superior (Temp.) -Ponente-

ABG. M.Y. ROJAS G.

La Jueza Superio, (Temp.),

ABG. MILANGELA M.G.

La Secretaria,

MARTHA ALVARES SANCHEZ

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Decisión nº 407 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 11 de Agosto de 2010

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