Decisión nº 508 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 23 de Septiembre de 2010

Que no se encuentran acreditados los supuestos del artículo 250 del COPP, que los requisitos para privar judicialmente a una persona son taxativos y concurrentes, que el primer supuesto de la referida norma no admite mayor discusión, pero que al existir para la recurrente, un solo elemento indiciario como fue el dicho de la víctima, no puede tenerse como acreditado procesalmente los supuestos de ley.

Que el dicho de la víctima esta revestido de inconsistencias, al aportar en su entrevista circunstancias distintas y contradictorias a la versión aportada por el imputado, quién fue conteste en su declaración al momento de celebrarse la audiencia para oírlo, como se evidencia del acta, quién entre otras cosas indicó que venía en el taxi con unos amigos hacia Prados del Sur, que estaban jugándose entre ellos a ver quién pagaba la carrera, entonces el taxista se ofendió y se puso nervioso, por lo que al pasar la policía dijo que lo iban a atracar, por lo que fue detenido en compañía de dos menores de edad, y que al momento en que se le practica la inspección corporal no se le incautó nada de interés criminalisticos, ni a su representados, ni a sus acompañantes, pues el cuchillo que refiere la víctima estaba en el vehículo, no en poder de su asistido.

Que no se encuentran acreditados los fundados elementos de convicción, reduciéndose únicamente al señalamiento de la víctima, que además se encuentra lleno de inconsistencias que tienden a desviar el curso de la investigación, resultando contradictoria en relación a lo manifestado en audiencia por su asistido, puesto que las actuaciones de los funcionarios policiales actuantes, devienen de la información aportada por esta, toda vez que los funcionarios no presenciaron los hechos limitándose su actuación a practicar un procedimiento de aprehensión, llamándole la atención a la recurrente, el que no se le incautó a su defendido en su poder el arma blanca con que sometió a la víctima, por lo que mal podría conformar certeza judicial lo manifestado por la víctima al provenir su dicho de una misma fuente de conocimiento, siendo los elementos estimados por el juez la simple acta policial de índole administrativo levantada por los funcionarios actuantes y el acta de entrevista realizada a la víctima.

Que los dichos de los funcionarios policiales, al no tener conocimiento directo de los sucesos, solo hacen fe del hecho material de la detención pero no de las circunstancias previas que la originaron y dichas actas son formadas unilateralmente por el cuerpo policial sin control, sin contradicción alguna, amen de que el dicho de los funcionarios aprehensores respecto a la forma de cómo ocurrieron los hechos y con respecto al imputado, provienen de la misma fuente de información y por otro lado no aseguraron datos de algún informante o testigo que indique a sus asistidos como las personas que efectivamente participaron en los hechos denunciados, en violación al artículo 15 numeral 5° de la Ley de Órganos de Policía de Investigación, que impone el deber de asegurar los datos de los testigos a los fines de fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Que ha interpretado el Tribunal Supremo de Justicia, que no son suficientes los testimonios o dichos de los funcionarios policiales aprehensores, por cuanto solo constituyen un solo elemento de convicción, pero que bajo el marco del actual sistema acusatorio, pleno y revestido de garantías legales y procesales, no hay concurrencia de elementos para restringir la libertad personal, sin otros elementos que conforman certeza judicial de la presunta participación del justiciable en el hecho acusado, toda vez que en relación al dicho de los aprehensores actuantes estos tuvieron conocimiento de los hechos a través de la información suministrada por la víctima.

Arguye en relación con el tercer extremo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que no basta solo acreditar la existencia del hecho delictuoso y los aparentes elementos de convicción procesal para establecer la vinculación entre el hecho dañoso y el sujeto imputado, sino que exista basamento real para dictar la medida extrema y excepcional, como lo constituye el peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación, lo cual no fue analizado por la juzgadora, desconociendo todo principio de razonabilidad y necesidad de la medida cautelar, por lo que considera la defensa que el peligro de fuga no se encuentra acreditado en autos, dado que no puede basarse en criterios racionales y esquemáticos, que el legislador patrio cuando señala las causales para la presunción del mentado peligro de fuga, señala varios supuestos, el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en el presente caso su asistido es un ciudadano venezolano, plenamente identificado, con residencia fija, estudiante, sin especiales condiciones socio-económicas para evadirse del territorio nacional, con respecto del criterio de la pena a imponer y la magnitud del daño causado, la penalidad asignada para el delito imputado en este caso de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 458 en relación al artículo 80 ambos del Código Penal, no excede de los diez (10) años y que el supuesto del artículo 251 Parágrafo Primero de la presunción genérica del peligro de fuga, en los hechos punibles cuyas penas sean iguales o superiores a los diez años, este no opera en el presente caso, pues tal supuesto solo es obligante para el Fiscal, pero no es vinculante para el juez, quién podrá rechazar la medida, y acordar su sustitución en forma motivada.

Que no hay un acto concreto y tangible de la ejecución del robo a la víctima del presente caso, todo lo cual será -eventualmente- objeto del juicio oral y en relación a la pena asignada, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2002, al conocer en materia de amparo constitucional sobre la libertad personal, lo siguiente:" Estima esta Sala que el pronunciamiento que emitió la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, "trae implícito un pronunciamiento sobre el fondo de la causa principal, ello en razón que determinó que el estar sujeto a una medida preventiva de libertad „, es desproporcionado .. dada la pena promedio normalmente aplicable al imputado, lo cual configura un admisible pronunciamiento adelantado de culpabilidad. Así se declara...", por lo cual el solo argumento de la penalidad aplicable no es óbice para la concesión y o mantenimiento de la medida cautelar que fue solicitada a favor de los imputados.

PETITORIO: Que se revoque la decisión en cuanto a la calificación jurídica admitida y el decreto de Privación de Libertad, y pueda concederse la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al no existir peligro de fuga ni de obstaculización.

Resolución del recurso:

Del texto integro del recurso de apelación en estudio, pudimos enumerar varios punto de impugnación, siendo el primero de estos, el que no se encuentran acreditados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que los requisitos para privar judicialmente a una persona son taxativos y concurrentes, que el primer supuesto de la referida norma no admite mayor discusión, pero para la recurrente, al existir un solo elemento indiciario como es el dicho de la víctima, no puede tenerse como acreditado procesalmente los supuestos de ley, ante tal argumento recursivo esta Alzada revisa las actas de investigación cursante en el asunto principal, así como el contenido de la decisión, pudiéndose observar al respecto; que escapa la razón de la recurrente cuando expresa que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido debemos transcribir parte de la decisión cursante al folio 31 al 36 del asunto principal, que expresa lo siguiente:

…Seguidamente interviene el ciudadano Juez quien expuso de manera oral a las partes los fundamentos de su decisión, en consecuencia este Tribunal legitima la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico procesal Penal del ciudadano J.G.L. y considerando la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como es el Delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, que hasta este momento procesal existen suficientes elementos de convicción que evidencian que el imputado J.G.L. fue una de las personas que el día 08-05-2010, que frente a plaza R.G., le pidieron una carrerita a la victima, hasta el barrio Prados del Sur, y que al llegar al lugar el sujeto que iba en la parte delantera le coloco un cuchillo a la altura de la cintura a la victima y los dos de atrás le agarraron el cuello y le pidieron el dinero y la cartera, que el le dijo que no tenia dinero porque estaba empezando a trabajar y les mostró la cartera, pero como observo por el retrovisor que había cerca una comisión de la policía salio del carro pidiendo auxilio diciéndole que lo estaban atracando, por lo que la policía los detuvo, resultando ser la persona hoy imputada J.G.L. y dos adolescentes, no encontrando nada en su poder sin embargo en el vehiculo encontraron en el asiento del lado del conductor una arma blanca tipo cuchillo, la cual presuntamente fue utilizada para amenazar a la victima, motivo por l cual los detuvieron, lo cual se desprende del acta policial donde se deja constancia las circunstancias de su aprehensión inserta al folio 3 y su vuelto y puede ser corroborado con el acta de entrevista realizada a la victima inserta al folio 4 y su vuelto, quien indica que se encontraba trabajando de taxista un ciudadano lo detuvo y le pidió una carrerita hasta el barrio prados del sur se montaron dos personas mas y que al llegar al lugar el que estaba en la parte delantera lo apunto con una cuchillo diciéndole que se trataba de un atraco y los dos de atrás lo agarraron por el cuello pidiéndole el dinero y la cartera, el se soltó el cinturón diciéndole que no tenia dinero, vio una comisión de la policía por el retrovisor y salio rápidamente del carro pidiendo auxilio quienes detuvieron a este ciudadano; con la inspección técnica realizada al vehiculo, inserto al folio 12 , el cual es marca FORD modelo lancer color verde, placas AAG73Z; corre inserto al folio 16 inspección técnica realizada al lugar del suceso que resulto ser abierto, asimismo con la experticia de reconocimiento legal, experticia de carrocería y motor realizada al vehiculo, maraca FORD modelo LANCER, CLASE AUTOMOVIL, COLOR VERDE, PLACAS AAG73Z…

(sic)

Como puede apreciarse del extracto anteriormente trascrito, la juez Quinto de Control, al final de la audiencia de presentación en flagrancia del imputado J.G.L., consideró que con los elementos hasta esa oportunidad presentados por el Ministerio Público, pudo dar por acreditado la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, como es el delito de Robo Agravado en Grado de frustración, y presumir que el imputado de autos fue una de las personas que junto con dos adolescentes, el día 08 de Mayo de este año 2010, le pidió una carrerita a la víctima hasta el barrio Prados del Sur, y que sentado en la parte delantera junto al chofer, este presuntamente le colocó un cuchillo a la altura de la cintura de la víctima mientras que los dos de atrás (adolescentes) le agarraban el cuello y le pedían el dinero y la cartera, que al observar la víctima en ese momento la cercanía de una comisión policial, salió del carro pidiendo auxilio, pudieron ser aprehendidos los sujetos que iban dentro del vehículo en referencia, siendo uno de estos el ciudadano mayor de edad J.G.L., circunstancias que surgen de los elementos adminiculados por la a-quo, como fue el dicho de la víctima quién expresa con claridad como ocurrieron los hechos en el cual gracias a la participación de la policía no se concretó el deseo de los ciudadanos que lo amenazaban dentro de su vehículo para que les entregara el dinero y su cartera, aunado al acta policial, que señala como fue el procedimiento de aprehensión del imputado, luego de que la víctima les indicara lo que estaba ocurriendo dentro de su vehículo taxi, en especial lo relativo a la incautación del arma blanca cuchillo, con el cual presuntamente fuera amenazada la víctima, el cual fuere incautado en el puesto delantero del vehículo al lado del conductor, así como con la inspección técnica policial 2345, realizada al vehículo propiedad de la víctima donde presuntamente se desarrollaron los hechos, así como la experticia de reconocimiento legal que se le realizara al arma blanca cuchillo presuntamente localizada dentro del vehículo, y la del sitio del suceso, resultaron los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y adminiculado por la a-quo, que le permitió emitir el pronunciamiento explanado en la recurrida y por lo tanto considerar acreditado los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, incluyendo el ordinal 3°, por el peligro de fuga que según su parecer se desprende del caso en estudio dado el tipo de pena que podría corresponder de conformidad con el artículo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual esta Alzada verifica que se encuentra ajustado a las exigencias legales, es decir que para la Jueza de Control concurrieron en esta oportunidad todos los requisitos exigidos, siendo por lo tanto falso que solo existió como elemento de convicción el dicho de la víctima, pues si bien es cierto, por las circunstancias en que presuntamente ocurren los hechos del presente asunto, resulta como elemento importante el dicho de la víctima, no obstante no es lo único con lo que la a-quo fundó su decisión, dado que existe como se indicó antes, la participación de los funcionarios policiales que lograron frustrar la acción denunciada por la víctima, ocurrída dentro de su vehículo cuando estaba siendo amenazado por los tripulante del taxi, y por la cual se conoció sobre la incautación del arma blanca cuchillo, con el cual presuntamente fue amenazado el conductor del taxi para acceder a las peticiones de los sujetos que llevaba a bordo, siendo frustrado por la reacción de la víctima ante la comisión policial que se acercaba y la participación de esta, por lo tanto considera esta Alzada que debe desestimarse el presente punto de apelación por inexistente, al observarse acreditados en la recurrida los supuestos de ley exigidos. Y así se decide.

Como segundo argumento recursivo, la recurrente señaló que el dicho de la víctima esta revestido de inconsistencias, al aportar en su entrevista circunstancias distintas y contradictorias a la versión aportada por el imputado, quién fue conteste en su declaración al momento de celebrarse la audiencia de oídas, como se evidencia de actas, quién entre otras cosas indicó que venía en el taxi con unos amigos hacia Prados del Sur, y que estaban jugándose entre ellos a ver quién pagaba la carrera, entonces el taxista se ofendió y se puso nervioso, por lo que al pasar la policía dijo que lo iban a atracar, por lo que fue detenido en compañía de dos menores de edad, y que al momento en que se le practica la inspección corporal no se le incautó nada de interés criminalisticos, ni a su representados, ni a sus acompañantes, pues el cuchillo estaba en el vehículo, no en poder de su asistido, esta Corte de Apelaciones observa que no es cierto, que el dicho de la víctima es inconsistente, toda vez que, se puede apreciar del acta cursante al folio cuatro del asunto principal, que el ciudadano D.M.T.S., víctima del presente asunto, señaló como ocurrieron los hechos en los cuales estaba siendo víctima por parte de tres sujetos de un robo, señalando las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y la actividad que desplegaba la persona que iba sentado en la parte delantera a su lado, quién sacó un cuchillo y se lo puso a nivel de la cintura amenazándolo, manifestando además en acta, que con la colaboración de los otros dos que iban sentados en la parte de atrás del vehículo (adolescentes) quienes lo llevaban agarrado por el cuello y le manifestaron que le diera el dinero y la cartera, quedando toda la acción del robo, frustrada con la presencia de la policía en el lugar y la pronta reacción de la víctima al solicitarla, siendo este dicho corroborado, en lo que respecta a que era amenazado con un arma blanca por parte de la persona que se encontraba de copiloto, toda vez que fue incautado un cuchillo de mango de madera fijada por un tornillo, en la parte delantera del vehículo donde se encontraba sentado J.G.L., por lo que el hecho de que el dicho de la víctima, no coincida con lo expuesto por el imputado no significa que este sea incierto, cuando existen otras circunstancias como la antes señalada con respecto al hallazgo del arma blanca y la presencia policial que confirma la aprehensión de los tres sujetos que se encontraban presuntamente cometiendo el hecho, y la frustración del mismo; razón por la cual no entiende esta Alzada, como la recurrente puede señalar de incongruente la declaración de la víctima, mientras que señala de conteste la exposición de su representado, sin decir con que resultó conteste este, cuando con los elementos existentes incluyendo el acta de entrevista de D.M.T. (víctima) pudo presumir la a-quo, que los hechos se desarrollaron de la forma clara expuesta por la víctima, aún cuando la versión del imputado es distinta a esta, no obstante es necesario recordar que el presente proceso se encuentra en inicio y será en la etapa de juicio donde se logre acreditar con certeza las circunstancias ocurridas y la culpabilidad o no del imputado, razón por lo cual consideramos necesario desestimar el presente argumento recursivo. Y así se decide.

Ahora bien, en lo que respecta a la practica de la inspección corporal por parte de los funcionarios de policía, a sus representados, a quién no se le incautó nada de interés criminalisticos, ni a sus acompañantes, pues el cuchillo que refiere la víctima estaba en el vehículo, y no en poder de su asistido, se pudo apreciar de las actas policiales cursante en el asunto principal, que no se les localizó arma blanca, ni nada de interés criminalistico, a ninguno de los tres sujetos que se encontraban dentro del vehículo taxi, en la oportunidad de la revisión corporal que les realizaran los funcionarios policiales, no obstante a esta situación reflejada en actas, la juez vinculó al imputado de autos como la persona que amenazó con un cuchillo al chofer víctima del taxi, por lo que expresó dicha acta policial sobre la incautación en el asiento delantero del lado del chofer, de un cuchillo, coincidiendo con el lugar donde iba sentado el ciudadano que según la víctima le puso el cuchillo en la cintura para amenazarlo y cometer el robo, por lo tanto debe desestimarse el presente punto recursivo. Y así se decide.

Como tercer argumento recursivo, nuevamente señala la recurrente que no se encuentran acreditados los fundados elementos de convicción, al reducirse estos únicamente al señalamiento de la víctima, el cual se encuentra lleno de inconsistencias que tienden a desviar el curso de la investigación, resultando contradictoria en relación a lo manifestado en audiencia por su asistido; que las actuaciones de los funcionarios policiales actuantes, devienen de la información aportada por la propia víctima, toda vez que los funcionarios no presenciaron los hechos, limitándose su actuación a practicar un procedimiento de aprehensión, llamándole la atención a la recurrente, el que no se le incautó a su defendido en su poder el arma blanca con que sometió a la víctima, por lo que mal podría conformar certeza judicial lo manifestado por la víctima, al provenir su dicho de una misma fuente de conocimiento, siendo los elementos estimados por el juez la simple acta policial de índole administrativo levantada por los funcionarios actuantes y el acta de entrevista realizada a la víctima, como ya se dijo en los puntos anteriores, considera esta Alzada que la juez, si acreditó en su decisión los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundados en los elementos de investigaciones surgidos en este caso, los cuales no recaen exclusivamente en el dicho de la víctima como señala la recurrente, pues si bien es cierto puede estimarse que las circunstancias presentadas al momento de los hechos, no permitieron la presencia de testigo alguno, o por lo menos no consta de autos hasta ahora, dado que todo fue presuntamente dentro del vehículo de la víctima, al momento en que laboraba como taxista, resultando el referido dicho sobre los acontecimientos, elemento central en este caso, que la juez adminículó con el contenido del acta policial, que si bien refiere sobre el hecho como tal, de acuerdo a lo que les señaló la víctima, y por ello señala la recurrente que provienen de una misma fuente el conocimiento de los hechos, lo cual es cierto, no obstante ello no le quita validez al procedimiento , ni a la decisión, además de no poderse obviar que también se deja constancia en dicha acta policial, lo ocurrido y presenciado por estos funcionarios desde el momento en que la víctima les indica lo ocurrido en plena vía pública, donde se encontraban dentro del taxi los tres sujetos señalados por este como los que estaban robándolo con un cuchillo, siendo además reflejado en actas, la localización de un cuchillo precisamente en el puesto delantero de donde se encontraba la persona que señala la víctima lo amenazaba, y aún cuando a estos no se les incautó nada al momento de la revisión corporal que les realizaran los funcionarios aprehensores, les permitió presumir a la Juez de Control, la relación de los ciudadanos aprehendidos y en especial del imputado de autos en los hechos que manifestó la víctima ocurrieron de Robo, que se precalificó como de Robo Agravado en Grado de Frustración, por haber sido interrumpida la acción por la presencia policial, por lo que bajo esta circunstancias la a-quo emitió ajustadamente el pronunciamiento aquí impugnado, por lo que consideramos debe desestimarse el presente punto recursivo. Y así se decide.

Arguye el recurrente en su argumento cuarto, que los dichos de los funcionarios policiales, al no tener conocimiento directo de los sucesos, solo hacen fe del hecho material de la detención pero no de las circunstancias previas que la originaron y dichas actas son formadas unilateralmente por el cuerpo policial sin control, amen de que el dicho de los funcionarios aprehensores respecto a la forma de cómo ocurrieron los hechos y con respecto al imputado, provienen de la misma fuente de información y por otro lado no aseguraron datos de algún informante o testigo que indique a sus asistidos como las personas que efectivamente participaron en los hechos denunciados, violándose el artículo 15 numeral 5° de la ley de Órganos de Policía de Investigación, que impone el deber de asegurar los datos de los testigos a los fines de fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado; esta Corte de Apelaciones estima que ciertamente, los funcionarios policiales que practicaron la detención del imputado, no tienen conocimiento directo en si del hecho, por cuanto no estuvieron presentes al momento del desarrollo preciso de los mismos, no obstante ello no significa que sus deposiciones y las actas levantadas por estos en este caso, no sirvan como elemento de convicción y sustento de la decisión, toda vez que precisamente es por la intervención de estos, al momento en que la víctima estaba siendo sometida para ser robada dentro de su taxi en el sector Prados del Sur de esta Ciudad de Maturín, por parte de tres sujetos, que es frustrada dicha acción, siendo por lo tanto importante el conocimiento que los funcionarios tienen precisamente de ese momento en que son llamados por la víctima en auxilio, y que estos dejen constancia que efectivamente se trataban de tres personas las que se encontraban dentro del taxi, tal y como lo señaló la víctima; y que además tengan conocimiento del decomiso del cuchillo al que hiciera referencia el chofer, el cual fuera presuntamente localizado en el asiento delantero, lugar donde se encontraba sentado el sujeto que amenazaba, resultan deposiciones que si bien no son del hecho mismo, no obstante constituyen un elemento de convicción importante que adminiculado con otros, como hizo la a-quo permiten presumir la participación del imputado de autos en los hechos, como tantas veces ya se ha mencionado antes, de otro lado del estudio de las actuaciones del asunto principal se pudo observar que por las circunstancias del desarrollo presunto de las circunstancias no hubo oportunidad de tener testigos que señalen al imputado como autor o participes de los hechos, no obstante con los elementos suficientemente referidos y encontrándonos en esta etapa inicial del proceso resultan suficiente para que esta Corte considere ratificar la decisión emitida por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial, no existiendo violación alguna de normas con respecto a los datos de los posibles testigos del lugar, al no surgir por lo menos hasta este momento testigo alguno, por lo que debe desestimarse el presente punto de apelación. Y así se decide.

Por otro lado en lo que respecta a que ha interpretado el Tribunal Supremo de Justicia, que no son suficientes los testimonios o dichos de los funcionarios policiales aprehensores, por cuanto solo constituyen un solo elemento de convicción, pero que bajo el marco del actual sistema acusatorio, pleno y revestido de garantías legales y procesales, no hay concurrencia de elementos para restringir la libertad personal, sin otros elementos que conforman certeza judicial de la presunta participación del justiciable en el hecho acusado, por cuanto que los aprehensores actuantes tuvieron conocimiento de los hechos a través de la información suministrada por la víctima, en este sentido podemos expresar, que en este caso no se aplica lo señalado por la recurrente, careciendo por lo tanto de veracidad la afirmación hecha a este respecto, habida cuenta que, las decisiones emitidas por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia a este respecto, son aplicables a la fase del juicio oral y público, observándose en el presente caso, que la decisión cuestionada fue dictada en la fase preparatoria del proceso, por lo cual, no se equipara las circunstancias de apreciación de los elementos de convicción del dicho del funcionario y sus actas policiales, a aquella valoración que con respecto a esto estima el Alto Tribunal de la República debe dársele en el momento de establecer culpabilidad en la fase de Juicio, para sustentar una sentencia de culpabilidad, por lo tanto debemos desestimar por completo este aspecto del punto cuarto de apelación. Y así se decide.

Ahora bien, el quinto punto de apelación, es orientado a que debe existir basamento real para dictar la medida extrema y excepcional, como lo constituye el peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación lo cual no fue analizado por la juzgadora, desconociendo todo principio de razonabilidad y necesidad de la medida cautelar, por lo que considera la defensa que el peligro de fuga no se encuentra acreditado en autos, dado que no puede basarse en criterios racionales y esquemáticos; y que cuando el Legislador Patrio señala las causales para la presunción del peligro de fuga, señala varios supuestos, como el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual y facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, en el presente caso su asistido es un ciudadano venezolano, plenamente identificado, con residencia fija, estudiante, sin especiales condiciones socio-económicas para evadirse del territorio nacional, con respecto del criterio de la pena a imponer y la magnitud del daño causado, la penalidad asignada para el delito imputado en este caso de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN previsto y sancionado en el articulo 458 en relación al articulo 80 ambos del Código Penal, expresa el recurrente no excede de los diez (10) años, y que el supuesto del artículo 251 parágrafo primero de la presunción genérica del peligro de fuga, en los hechos punibles cuyas penas sean iguales o superiores a los diez años, no opera en el presente caso, pues tal supuesto solo es obligante para el Fiscal, pero no es vinculante para el juez, quién podrá rechazar la medida, y acordar su sustitución en forma motivada.

Una vez analizado el presente argumento recursivo, pudimos apreciar que escapa la razón de la recurrente en esta oportunidad, toda vez que la Juez Quinto de Control, tuvo basamentos reales para decretar en el asunto principal de esta incidencia recursiva la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, sustentada en la propia ley, al dar por acreditado el tercer supuesto del artículo 250 y el 251.2 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresó:

… asimismo este Tribunal considera que se evidencia el peligro de fuga dada la pena que pudiera llegar a imponerse, conforme a lo previsto en el articulo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia este Tribunal Quinto de Control Administrando Justicia en Nombra de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta la aprehensión flagrante del imputado J.G.L., titular de la cédula de identidad Nº V- 19602204, Venezolano, Natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 30-09-1989, de 20 años de edad, Ocupación trabajo de Estudiante en un liceo bolivariano, Estado Civil: soltero, hijo de: MERYS MEJIAS y de J.L. (V), domiciliado en; sector prados del sur, calle 3, casa Nº 8 y le decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por estar llenos los extremos del articulo 250 en relación con el articulo 251 ordinal 2° y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal…

(sic).(Subrayado nuestro).

Como se observa del anterior extracto, no hubo un análisis por parte de la juzgadora sobre un acto concreto de la investigación que permita presumir el peligro de fuga o de obstaculización, no obstante debemos dejar asentado que si bien es cierto, pueden observarse durante el proceso situaciones de hecho que permitan al juez hacer surgir la presunción del peligro de fuga o de obstaculización, no obstante también emerge de la propia ley circunstancias de derecho, que por lo tanto no necesitan de mayores análisis, como es la gravedad de la pena, como en el presente caso donde se precalificó el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, que consideró la a-quo contrae una pena grave, de allí la presunción de que el imputado pueda incumplir con esta, y darse a la fuga, siendo importante aclarar que no observamos la circunstancia del Parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando erróneo el señalamiento hecho por la a-quo, al considerar acreditado en parágrafo primero del referido artículo de la ley penal adjetiva, como expresó la a-quo en su decisión, no obstante persiste la presunción del peligro de fuga estimado por la a-quo, conforme al artículo 251.2 ejusdem, por la pena que podría llegarse a imponerse en el presente caso, que si bien es cierto, no excede de diez años, no obstante resulta discrecional del a-quo considerar aplicable la medida cautelar de privación de libertad en el delito precalificado, lo que estimamos de la interpretación que surge de los artículos 253 y 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, relativos el primero, a que si el delito excede de tres años su pena, procederá la aplicación de una medida cautelar y del parágrafo primero que es referido a la aplicación de la medida cautelar privativa de libertad, cuando la pena sea igual o exceda de 10 años de prisión, por lo que debe entenderse que para la aplicación de una medida cautelar en delitos con penas entre mas de tres años y menos de diez, como en el caso en estudio, queda a discrecionalidad del juez, de acuerdo a las circunstancias apreciadas, como ocurrió en este caso donde la a-quo consideró ajustado la aplicación de una medida cautelar de privación de libertad, por el peligro de fuga que surge de la gravedad de la pena, de conformidad con el artículo 251.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que si bien es cierto, existen unos supuestos de ley orientadores para el juez en esa determinación del peligro de fuga o de obstaculización, como señala la recurrente el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual del imputado y facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, y que en el presente caso su asistido es un ciudadano venezolano, plenamente identificado, con residencia fija, estudiante, sin especiales condiciones socio-económicas, estimamos que tales circunstancias que expresa deben ser apreciadas de forma alternativa, en la acreditación del peligro de fuga, y al verificarse dicha presunción por alguna otra causa de las previstas en el artículo 251 del COPP, como en este caso fue por el ordinal 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta de igual manera puede dar por satisfecha la exigencia prevista en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo en consecuencia desecharse todo este argumento. Y así se establece.

Que no hay un acto concreto y tangible de la ejecución del robo a la víctima del presente caso, todo lo cual será -eventualmente- objeto del juicio oral y en relación a la pena asignada, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de julio de 2002, al conocer en materia de amparo constitucional sobre la libertad personal, lo siguiente:" Estima esta Sala que el pronunciamiento que emitió la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, "trae implícito un pronunciamiento sobre el fondo de la causa principal, ello en razón que determinó que el estar sujeto a una medida preventiva de libertad, es desproporcionado .. dada la pena promedio normalmente aplicable al imputado, lo cual configura un admisible pronunciamiento adelantado de culpabilidad. Así se declara...", por lo cual el solo argumento de la penalidad aplicable no es óbice para la concesión y o mantenimiento de la medida cautelar que fue solicitada a favor de los imputados, en este sentido esta Corte de Apelaciones se aleja del parecer de la recurrente en cuanto a que la penalidad del delito no es circunstancia suficiente para la acreditación de una medida cautelar de privación de libertad,

aunado a que no expresa la recurrente mayores datos de la sentencia que invoca, como fundamento de este argumento, para que esta Alzada verifique y conteste al respecto, siendo nuestro criterio lo expresado en punto anterior, sobre la presunción de peligro de fuga estimada por la a-quo, que en este caso le surgió por la pena que podría llegar a imponerse al imputado por el delito precalificado, lo cual resulta ajustada de conformidad con el artículo 250.3 y 251.2 del Código Orgánico Procesal Penal, para la respectiva aplicación de la medida cautelar impuesta, que tienen como única finalidad el aseguramiento y garantía del proceso penal iniciado en su contra, por lo que desestimamos el presente argumento. Y así se decide.

En base a lo precedentemente expuesto, se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación presentado por al abogado la Abg. V.E.S.D., Defensora Publica Décima Primera Penal del Estado Monagas, en representación del Imputado J.G.L.M., en contra de la decisión de fecha 10 de Mayo de 2010, emitida por el Tribunal Quinto, Guardia, de Control de este Circuito Judicial Penal, en ocasión a la Audiencia de Presentación del Imputado, celebrada en el asunto principal NP01-P-2010-003521, en los términos aquí indicados; en el sentido de que se declara con lugar los argumentos presentados , no obstante se niega el petitorio en especial lo relativo a que se revoque la medida cautelar de privativa de Libertad, queda ratificada la decisión objetada. Y así se decide.

D E C I S I O N

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Sin lugar el recurso que nos acupa, emitiendo el siguiente pronunciamiento:

Declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 447, Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada V.E.S.D., Defensora Publica Décima Primera Penal del Estado Monagas, en representación del Imputado J.G.L.M. en contra de la decisión dictada por el Tribunal Quinto, de Guardia, de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal N° NP01-P-2010-003521, en fecha 10 de Mayo del 2010, se hace nugatorio el petitorio relativo a que se revoque la Medida Cautelar de Privación de Libertad y en consecuencia se ratifica la decisión objetada por la recurrente. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese, guárdese copia certificada y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

La Jueza Superior Presidente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN

La Jueza Superior La Jueza Superior,

M.Y. ROJAS GRAU ABG. ANA NATERA VALERA

(Ponente)

La Secretaria,

ABG. M.E.S. GAMBOA.

DMMG/MYRG/ANV/DGdeCH/Jasmín .