Decisión nº IG012011000092 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 18 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 18 de Marzo de 2011

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2011-000013

ASUNTO : IP01-R-2011-000013

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados S.J.G.C. y NERSY SIRIT ROVERO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad personales Nº 13.203.872 y 13.662.236, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 101.837 y 92.338, respectivamente, con domicilio procesal en la Av. B.V., entre calle Garcés y calle Mariño, edificio Don E.I., piso 1, oficina Nº 04, urbanización S.I., Punto Fijo, Municipio Carirubana del estado Falcón, en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos REDDI J.V.H., venezolano, natural de Barquisimeto Estado Lara, nacido en fecha 21/11/1976, de 34 años de edad, Cédula de Identidad No.13.652.393, de profesión Comerciante, hijo de R.J.V. y M. delC.C.H., domiciliado en la calle 32 entre Carrera 31 y Carrera 32, casa nº 31-56, frente al restaurante “EL RINCON DEL CHINO”, Barquisimeto Estado Lara, y K.D.J.A.V., venezolano, natural de Barinas, nacido en fecha 24/04/1981, de 29 años de edad, Cédula de Identidad No.16.638.815, de profesión comerciante, hijo A.C.V. y Argelino Agudelo, domiciliado Carrera 34 entre Calle 35 y 34 Casa Nº 82, Barquisimeto Estado Lara, actualmente recluidos en el Internado Judicial de Coro, contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, el día 04 de Octubre de 2010, y publicado en fecha 11 de octubre del 2010, en el asunto IP11-P-2010-005242, resolución ésta que declaró con lugar la solicitud Fiscal y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de marras.

El cuaderno de apelación se recibió en esta Alzada mediante auto fechado del 09 de febrero de 2011, oportunidad en la que fue designada como ponente la Abg. O.R.M., en su carácter de Jueza Suplente de este Despacho judicial.

En fecha 14 de Febrero del 2011, se emite auto por medio del cual se ordena la devolución del asunto al Tribunal A Quo, en virtud de que en las boletas de notificación del auto recurrido libradas a las partes no constaba la respectiva nota secretarial que permitiera verificar en qué fecha fueron agregadas al asunto las mismas.

En fecha 22 de febrero del 2011, se recibe oficio No 2CO-528-2011, de fecha 17-02-2011, emanado del Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, mediante el cual remiten el Asunto Penal Nº IP11-R-2010-000074, con la debida corrección de la certificación de los días de audiencias.

El día 24/02/2011 el recurso de apelación fue declarado admisible, abocándose al conocimiento del asunto en fecha 04/03/2011 la Jueza quien con el carácter de Ponente suscribe la presente decisión, luego de haberse reincorporado a sus ocupaciones habituales en este Tribunal Colegiado.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Según se desprende del escrito contentivo del recurso de apelación, alegaron los Defensores que interpusieron el recurso de apelación de autos contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Extensión Punto Fijo del Circuito Judicial Penal de este estado, en primer lugar, por haber declarado sin lugar la solicitud de nulidad absoluta efectuada por la Defensa, por la vulneración de derechos humanos a sus representados y por la no apreciación de sus declaraciones o testimonios por parte de la recurrida.

En efecto, señalaron que a los fines de acatar las exigencias legales sobre admisibilidad y procedencia del presente recurso, destacaban los términos plasmados tanto en el acta de debate de la audiencia de presentación como el auto inmotivando la medida Privativa a la libertad a sus defendidos, el cual consideran un documento público que contiene el desarrollo de la audiencia oral, la observancia de las formalidades legales, las personas intervinientes y los actos ejecutados durante la audiencia, y la decisión que se impugna objetivamente, por considerar la importancia de los mismos aunque consten en autos.-

Indicaron que el Ministerio Público, en su Fiscalía Décima Quinta del Estado Falcón colocó, a disposición del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, con sede en la ciudad de Punto Fijo, a los ciudadanos REODI J.V.H. y K.D.J.A.V., calificándoles el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR (Articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada), y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, establecido en el articulo 470 del Código Penal; siendo que el Representante Fiscal señaló en su escrito de presentación de imputados, de manera escueta, lo siguiente:

Ciudadano Juez de Guardia de Primera Instancia en Funciones de Control…, Quien suscribe, Abg. C.E.C.G. en mi condición de Fiscal… de la circunscripción Judicial… a fin de notificarle las circunstancias de modo, tiempo y lugar… quienes fueron puestos a la orden de esta representación Fiscal…, circunstancia esta que explicare en la audiencia Oral que solicito… que prevé la APREHENSION POR FLAGRANCIA… FINALMENTE en cuanto a la medida de coerción personal que debe pesar en contra de los ciudadanos imputados, me reservo a solicitarla en audiencia…

Según la Defensa, eso fue lo que explanó el Ministerio Público, agregando los supuestos elementos que daban por hecho la participación de sus Defendidos en dos delitos Precalificados, sin fundamentar los motivos de la norma adjetiva penal en sus numerales 1,2,3 (articulo 250 COPP) y violando el principio de legalidad penal, convalidado por el tribunal decisor, ya que el director de la acción penal no señaló en su escrito de presentación ni oralmente en sala de audiencias la fundamentación de los numerales ya citados. (Folios 1 y 2 de la causa).

Consideraron los recurrentes que había que hacer mención a que, de la función persecutoria que cumple el Ministerio Publico en el proceso penal venezolano, se desprende la necesidad que sea aquél quien ostente a objeto de alcanzar la eficacia de un acto particular y de evitar circunstancias que entorpezcan la investigación la facultad de disponer de algunos actos procesales.... (Sentencia de ¡a Sala de Casación Penal N 1.927 del 14 de julio de 2003, caso Tayron Aristipueta), porque el que dirige la acción penal del Estado es el Ministerio Público por intermedio de la Fiscalía, lo cual acotan porque el Ministerio Público tiene Derechos, Deberes, Atribuciones y Obligaciones (Articulo 37.9 de la Ley Orgánica del Ministerio Público) y los Fiscales del Ministerio Público entre sus deberes y obligaciones está la de promover y realizar durante la fase preparatoria de la investigación penal, todo cuanto estimen conveniente al mejor esclarecimiento de los hechos (articulo 34.8 de la misma ley) y llegar a la audiencia de presentación con los elementos motivados para tal solicitud y no dejar que el órgano impartidor de justicia, tal cual inquisitivo, realice las funciones propias de un Fiscal del Ministerio Público.

Expresaron, que la naturaleza de nuestro sistema penal acusatorio implica la realización de una serie de actos tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva, que incluye el principio de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL DERECHO A LA DEFENSA y el DEBIDO PROCESO, principios fundamentales dentro del proceso penal y tales garantías no pueden ser relajadas durante el Proceso (mucho menos por el tribunal de instancia, como en este caso), pues ellas no constituyen simples formalismos, sino que son principios inviolables dentro del sistema penal acusatorio. (Sentencia N 350 de la sala de Casación Penal deI 27 de julio de 2006, con Ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, expediente N 406-0221).

Refirieron, que la Fiscalía no puede ejercer a medias el mandato constitucional y legal que tiene el Ministerio Público de la titularidad de la Acción Penal para los delitos de Acción Pública y en ese sentido, debe hacer todas las averiguaciones necesarias y fundamentar la solicitud de la medida privativa de libertad con explicación detallada de cada numeral en virtud del riesgo que corre la libertad de todo ciudadano (Sentencia numero 166 de fecha 01 de abril de 2008 Sala Penal), por lo que esos actos a los que hace referencia el M.T. de la República es, precisamente, todos aquellos que debe realizar el Ministerio Público, incluyendo una fundamentación consciente sobre la CALIFICACION Y EL TIPO DEL DELITO, es decir subsumir los hechos en el derecho, tomando en cuenta los elementos supuestos de convicción per-se nulos, traídos en la audiencia de presentación, explicando por escrito u oral el por qué consideraba (La Fiscalía) tal solicitud, siendo el Juez de marras quien hizo las veces de director de la acción penal, colocando unos elementos que el Ministerio Público jamás hizo mención, aunado con una serie de fallas que por ende no convalidan. Lo grave de esta situación es que el Tribunal SEGUNDO de Control en el acta de Audiencia de Presentación y en el auto plasma que:

En fecha 04 de Octubre de 2010 de 2010, se efectuó la audiencia oral de presentación de detenido en la presente causa que se instruye a los ciudadanos REDDI J.V. HERNANDEZ… U.R.H. SANABRIA…, K.D.J. AGUDELO VALENCIA… y KARLEIN MAGDELEIN AGÜERO GONZÁLEZ… por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el Articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal Vigente.

CIRCUNSTANCIAS DE HECHO

Otorgada palabra al Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Publico, él mismo expuso en forma sucinta los hechos que dieron origen, para solicitar de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que se decrete medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contra los ciudadanos REDDI J.V.H., U.R.H.S. y KARLEIN MAGDELEIN AGÜERO GONZALEZ, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACIÓN, previstos y sancionados en el Articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 deI Código Penal Vigente, toda vez existen fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos imputados, son autores o participes de los referidos delitos. Asimismo solicitó se prosiga la investigación por el procedimiento ordinario…

Concluyó la Defensa esgrimiendo que, de la transcripción que precede, se demuestra que el Ministerio Público no explicó los 3 numerales del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

En esta primera fundamentación del recurso de apelación se evidencia que la defensa cuestiona los términos en que el Ministerio Público presentó a sus defendidos ante el Tribunal de Control para que fueran oídos, al estimar que no plasmó por vía escrita ni oral la debida motivación de los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente, los elementos de convicción que agregó a su solicitud, siendo la Juzgadora quien pasó a desempeñar la labor del Despacho Fiscal, motivo por el cual se harán las siguientes consideraciones:

Ciertamente en el proceso penal que nos rige, las medidas de coerción personal pueden ser decretadas por el Juez de Control, previa petición del Ministerio Público, con fundamento en lo que estatuyen los tres ordinales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que en la práctica supone la presentación de un escrito donde se coloque a disposición del Tribunal al aprehendido, bien por orden judicial o bien por la aprehensión en delito in fraganti, en los términos que consagra el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; escrito al cual se anexan las diligencias de investigación que sustenten tal petición, siendo en la audiencia oral que se celebra para oír al imputado, donde se explanan oralmente los hechos que se imputan y las circunstancias por las cuales rigen en el caso particular las circunstancias que demuestran la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso.

También es cierto que ha sido reiterada la postura jurisprudencial que ilustra que para la determinación de los extremos de procedencia para el acuerdo de la medida de privación judicial preventiva de libertad, corresponde a los Jueces Penales ordinarios, dentro del ámbito de sus competencias, realizar un estudio minucioso de las circunstancias fácticas del caso que se somete a su consideración, tomando en cuenta, no sólo el principio de legalidad (nulla custodia sine lege), sino la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, adoptando la medida de coerción personal que se ajuste a los fines del proceso, en interpretación restrictiva que se hará para su imposición o procedencia.

Ese decreto de medidas de coerción personal supone, previamente, que al Defensor del imputado se le ha dado el tiempo razonable para el estudio y revisión de las actuaciones existentes en el expediente, que permita, en condiciones de igualdad frente al Ministerio Público, ejercer la contradicción de los elementos de convicción que incriminen a su representado, lo cual se ve reforzado con la imposición de los cargos al imputado, por parte del Juez, cuando, en garantía del debido proceso y de la tutela judicial efectiva, lo impone de sus derechos establecidos, no sólo en el artículo 49.1 y 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también de los que consagra el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, amén del cumplimiento de las formalidades que contempla el artículo 131 eiusdem, al expresar:

Advertencia preliminar. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.

Se le instruirá también de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él o ella recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.

Por ello, no puede considerarse que el Juez de Control se sustituye en el ámbito de actuación o cargas del Ministerio Público, cuando procede, previo a la realización de una audiencia oral con las partes intervinientes, a imponer una decisión que acuerda cualquiera de las medidas cautelares que consagra el texto penal adjetivo, aún en el caso de la más aflictiva de ellas, con fundamento en los elementos de convicción aportados o consignados por el Ministerio Público en sustento de su solicitud de imposición de medida cautelar al procesado y, luego de oír los alegatos del Defensor, en garantía de la asistencia jurídica del imputado y en franco ejercicio al derecho de contradicción. Por ello, pertinente citar la doctrina jurisprudencial que enseña, que “… si la esencia del contradictorio está en el derecho de las partes a interactuar, en condiciones de paridad, sobre los temas que luego serán objeto de la decisión judicial y, correlativamente, en la exigencia de que esta decisión sea dictada según perspectivas examinadas y discutidas por las partes, entonces es innegable que la defensa encuentra en el contradictorio su más alta afirmación (Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia; fecha 01-07-08; N° 319)

En el caso que se analiza, verificó esta Alzada del texto del acta levantada en la audiencia oral para oír al imputado, celebrada en fecha 04 de octubre de 2010, que en la misma efectuaron exposiciones orales tanto el Ministerio Público como los Abogados Defensores de los procesados, siendo estos impuestos de sus derechos por parte de la Juzgadora, así como de las formalidades previstas en el señalado artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando querer rendir declaración ante el Tribunal, respondiendo al interrogatorio que les efectuaron las partes, motivo por el cual se declara sin lugar este primero argumento del recurso de apelación ejercido. Así se decide.

Continuaron los Defensores argumentando que el Tribunal de Control estableció en el auto objeto del recurso de apelación:

… “Este Juzgado procedió a imponerle a los imputados, del precepto constitucional contenido el articule 49.5 constitucional, el cual los exime de declarar y en caso de hacerlo; sin prestar juramento, manifestando los ciudadanos imputados que SI deseaban declarar, quienes lo hicieren libre de toda coacción y apremio, por lo que pasaron al estrado y quedaron Identificados de la siguiente manera: REDDI J.V.H., U.R.H.S., KENEDYDE JESUS AGUDELO VALENCIA y KARLEIN MAGDELEIN AGUERO GONZALEZ…

Denunciaron que el Tribunal no tomó en consideración la declaración hecha por sus defendidos, a tal punto que ni siquiera hace mención a que los mismos fueron torturados, amedrentados, hostigados y humillados por los funcionarios actuantes y así lo hicieron saber en la Sala, mostrando las heridas y contusiones en sus cuerpos a la Jueza, quien a través de la inmediación constató tal situación, llegando a los extremos de remitir copias certificadas del expediente a la Fiscalía con competencia en Derechos Fundamentales en la ciudad de Coro y también la realización de un examen Médico Forense en la misma capital del estado Falcón, pero, luego, contradictoriamente, en el auto motivado omite hacer pronunciamiento alguno sobre este particular, contrariando su propia decisión, declarando sin lugar la nulidad absoluta solicitada por la Defensa, al expresar que a sus defendidos no se les había vulnerado derecho humano alguno.

Indicaron que conforme al artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, una persona arrestada o detenida en virtud de una orden judicial o sorprendida in fraganti será llevada ante una autoridad judicial en tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la aprehensión, lo que significa que el Constituyente recogió el principio de audiencia, el cual comprende ir más allá de escuchar la voz del imputado, siendo preciso que se garantice el acceso a la justicia, a través del respeto a la defensa, para perfilar el sentido del mencionado principio. Por consiguiente indicaron que, según la hipótesis planteada, para que alguien declare ante el Juez de Control debe estar individualizado bien por una orden judicial o por haber sido sorprendido en los supuestos de la flagrancia, y la jueza debió considerar tales declaraciones y no decretar una medida de coerción personal tan grave como es la privativa de libertad, causándoles un gravamen irreparable.

Destacaron que, conforme al texto penal adjetivo, antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra y así lo hizo saber la apelada, por lo cual se preguntan los recurrentes ¿Para que les informa sobre ese derecho si no lo va tomar en cuenta a la hora de decidir?

Denunciaron, que los imputados manifestaron que los habían torturado y la defensa técnica, de forma oral, dejó claro que se estaba en presencia de violación de derechos humanos por parte de los funcionarios actuantes.

Señalaron, que el imputado tiene derecho a alegar todo cuanto le beneficie y a solicitar que se practiquen diligencias con objeto de buscar elementos de descargos. No se trata, por tanto, de que el principio de audiencia, acogido en el Código Orgánico Procesal Penal, permita que todo lo solicitado por el imputado deba investigarse para medir su eficacia, pues existen límites legales que se deben respetar en la actividad probatoria, lo cual significa que las peticiones deben hacerse en la oportunidad procesal correspondiente, las pruebas solicitadas deben satisfacer los requisitos de pertinencia, idoneidad y legalidad que demanda el debido proceso.

Estimaron importante señalar que el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 10: “Respeto a la Dignidad Humana. En el proceso penal toda persona debe ser tratada con el debido respeto a la dignidad inherente al ser humano, con protección de los derechos de que ella deriva…”, por lo que el respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas como Derecho Humano, está directamente relacionado con el derecho a la seguridad personal, que comprende una serie de Derechos Humanos que se ubican en el campo de los Derechos Civiles, tales como el derecho a la Nacionalidad o en Prohibición establecida en los Poderes del Estado de detenciones arbitrarias o de la práctica de torturas y en una serie de garantías institucionales de carácter interno.

Citaron el contenido del artículo 1 de la Declaración Americana de Derechos del Hombre, el Art 3° de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto de San J. deC.R.; l Declaración de los Derechos y Libertades Fundamentales, aprobada por el Parlamento Europeo y la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, para afirmar la prohibición de no aplicar a los detenidos penas o torturas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, lo cual no es más que la consecuencia de tratarlos con el debido respeto a su dignidad como ser humano, como ordena la disposición Constitucional.

Insistieron en manifestar que ninguna persona detenida será sometida a tortura o a tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes mientras permanezca en poder de sus aprehensores, explicando que, por ello, solicitaron la Nulidad de las Actas Policiales por ser traídas al proceso violando derechos humanos y así lo constató la misma jueza en la referida audiencia, todo ello basado en las declaraciones concordantes de cada uno de los Imputados, así como las heridas mostradas en la Sala por los mismos detenidos y que tanto el Ministerio Público como el Juez, pasando por el Alguacil de la Sala y la misma Secretaria, fueron testigos de tales hechos, denunciando que sus defendidos fueron víctimas de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub- Delegación Punto Fijo por no tener dinero que le estaban solicitando, por lo cual consideran que se hace oportuno reflexionar sobre el tema en cuestión; mientras los impartidores de justicia continúen avalando y convalidando tales actuaciones, pues sencillamente estos funcionarios continuarán haciendo sus desmanes y artimañas atentando contra principios constitucionales, pactos y tratados suscritos por el estado venezolano.

La Corte de Apelaciones para decidir observa:

Efectivamente, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el los artículos 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, consagran el deber que existe de poner a disposición del Tribunal competente a la persona aprehendida, bien por virtud de la ejecución de una orden de aprehensión librada en su contra o por su aprehensión en delito in fraganti, para que sea oída, lo cual se estatuye además como un derecho del imputado como parte fundamental del derecho a la defensa, por cuanto, tal y como lo ha sostenido la Sala Penal del M.T. de la República, importa el deber del Estado de escucharlo y tomar en cuenta e investigar lo explicado por él, sin lo cual no podría existir proceso válido.

Ahora bien, según se infiere de lo alegado por la Defensa, cuestionan el hecho de que la Jueza de Control, a pesar de que impuso a sus defendidos de los derechos que estatuye el artículo 131 del texto penal adjetivo, no tomó en consideración sus dichos, a los fines de dictar la decisión que se revisa, lo cual es uno de los puntos controvertidos en este motivo del recurso, así como que los mismos declararon haber sido torturados y vejados por los funcionarios aprehensores, sin que la Juzgadora emitiera decisión al respecto en el auto motivado, pese a que en la audiencia de presentación sí se pronunció al respecto, al ordenar oficiar a la Fiscalía del Ministerio Público con competencia en Derechos Fundamentales y la práctica de Examen Médico Forense.

Desde esta perspectiva, verificó esta Sala que lo afirmado por la Defensa se corresponde con lo que reflejan las actas procesales, ya que de la revisión de lo acontecido durante el desarrollo de la Audiencia oral de presentación, concretamente, en el acta levantada al efecto, se observa que todos los procesados denunciaron haber sido objeto de torturas, tratos crueles e inhumanos por parte de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que intervinieron en sus aprehensiones; todo lo cual fue ratificado por los Defensores Privados en sus intervenciones orales, por lo cual la Juzgadora acordó oficiar a la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con competencia en derechos Fundamentales y ordenó la práctica de Examen Médico Forense a los procesados, luego de verificarse también que la Secretaría dejó constancia de las marcas que presentaba el ciudadano U.R.H.S., tal como se lee al folio 106 de las presentes actuaciones, del acta levantada durante la audiencia de presentación.

No obstante, de manera contradictoria, la misma Juzgadora, en el auto motivado que fundamentó los pronunciamientos vertidos en la audiencia oral, hace alusión a la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad interpuesta por la Defensa, por cuanto a los procesados no se les violaron sus derechos humanos, y ello es lo que se desprende de la siguiente transcripción parcial de dicho auto, cuando establece:

… De la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el caso sublite, ninguna de estas facultades han sido menoscabadas a los ciudadanos REUDI J.V.H., U.R.H.S. y KARLEIN MAGDELEIN AGUERO GONZÁLEZ, en el proceso penal instaurado en su contra. Por el contrario, se evidencia que éstos al momento de su aprehensión, les fue practicada una revisión corporal de conformidad con lo establecido en el Articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo procedieron los funcionarios policiales de conformidad con lo establecido en el articulo 125 ejusdem y le fueron leídos los derechos Constitucionales que ampara a todo ciudadano que sea aprehendido en situación de flagrancia. Se establece pues que en caso de marras (que) los imputados fueron puestos a la orden de éste Juzgado, fueron oídos en la audiencia de presentación de fecha 04/10/2010, estando debidamente asistidos de su defensores privados, tal como lo prevé la normativa legal anteriormente señalada e inclusos fueron impuestos del Precepto Constitucional previsto en el Articulo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que este órgano decidor observa de las actas policiales y el resto de actas que conforman la presente causa satisfechos los presupuestos de los Articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que esto implique condenar a un ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en un ilícito penal, sino más bien una sujeción al proceso; cumpliendo los extremos de ley y por ende, no significa que se vulnera el principio inherente a la persona humana de presunción de inocencia, toda vez que existen suficientes elementos de convicción que hace presumir la participación de los imputados de marras en los delitos atribuidos por la representante de la Vindicta Pública; por lo que este Tribunal decreta SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesta por el Defensor Privado Abogado S.G.. Y así se decide.

Solicitó la defensa privada de los imputados, la remisión de copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, a fin de que se aperture averiguación en contra de los funcionarios actuantes en el procedimiento en el cual resultaron aprehendidos los imputados de autos.

Este Tribunal vista la anterior petición, debe declarar la misma improcedente, como consecuencia de la declaratoria sin lugar, de la nulidad interpuesta por el Defensor Privado Abogado S.G., toda vez que consideró este Juzgado que en el procedimiento efectuado por lo funcionarios actuantes, no se le violentaron los derechos a los ciudadanos imputados, por el contrario siempre les fueron garantizados sus derechos constitucionales. Y así se decide

.

Este pronunciamiento judicial se contrapone a lo resuelto previamente por el mismo Tribunal en la audiencia de presentación, lo que conlleva a esta Sala a ponderar lo que dispone el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, al otorgarle a esta Sala la competencia para resolver sobre los puntos de la decisión que han sido objeto del recurso de apelación, trasladando el conocimiento pleno del asunto a la Corte de Apelaciones, por lo cual procederá esta Alzada a resolver lo debatido en el presente motivo de apelación, con base en las consideraciones que siguen:

Conforme se extrae del acta levantada en la audiencia oral de presentación, durante el desarrollo de la misma los imputados asintieron querer declarar ante la Juzgadora, una vez que fueron impuestos de los derechos que les asisten, conforme a lo preceptuado en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y así se verifica que todos los imputados, incluyendo dos que no aparecen representados en el presente recurso de apelación que se resuelve, manifestaron haber sido objeto de torturas y tratos crueles por parte de los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de Punto Fijo, estado Falcón, al leerse:

… REDDI J.V. HERNÁNDEZ… venía con mi compadre de Barquisimeto a hacer unas compras y veníamos en el carro cuando se bajan unos funcionarios y nos detienen, nos preguntaron que si teníamos antecedentes y le dije que sí, me detuvieron y me llevaron a una delegación y me dieron golpes, nos torturaron con corriente diciendo que estábamos robando… nos siguieron torturando, pidiéndonos 60 millones de bolívares porque sino (sic) nos dejaban ir, nos amenazaron de colocarnos un arma de fuego si no les dábamos el dinero… me reventaron el oído con tantos golpes, me colocaron una bolsa en la cabeza por más de 15 veces… U.R.H. SANABRIA… me sorprendió un carro de color gris y me montaron y me golpearon y me estaban asfixiando y me llevaron a la delegación… me colocaron una bolsa negra en la cara… me pidieron plata porque yo cargaba plata… Se deja constancia de las marcas que presenta… K.D.J. AGUDELO VALENCIA… en ese momento se para una camioneta blanca marca Tahoe, con varios funcionarios identificándose como CICPC… nos llevaron en la camioneta… comenzaron a golpearnos… nos llevaron a la delegación… nos metieron a un cuarto y comenzaron a torturarnos… nos pusieron una bolsa en la cara y nos acostaron boca abajo, la esposa me la colocaron en una goma de bicicleta y la otra con periódico, la bolsa es esas de echar basura… que teníamos la oportunidad de irnos si le dábamos 60 millones de bolívares, sino (sic) había ningún cuadre que nos iban a echar a perder la vida por los antecedentes con drogas y con armas, como no les dije dónde nos estábamos quedando más me golpearon… nos detuvieron desde el jueves alas (sic) 10 de la mañana hasta l (sic) viernes en la tarde sin tomar agua, sin comer, esposados y a cada rato nos golpeaban y nos ponían corriente, aquí tengo las cicatrices y las mostró en este Tribunal… qué signos de violencia presenta usted, estaba orinando sangre y no puedo mover el dedo meñique. Se deja constancia que le hicieron un examen médico, sí me mandaron a hacer rayos x…KARLEIN MADDELEIN AGÜERO GONZÁLEZ… me sacan a golpes de la habitación y me montan en un carro y me golpean, me dicen que no grite, me agarran por las manos y me golpearon, me esposaron con las manos para atrás y me taparon con una bolsa negra… ellos me mostraban un arma y que hablara porque me la sembraban… me pidieron 20 o 25 millones… me torturaron… me golpearon las piernas y me asfixiaban con una bolsa negra…

Del extracto de la copia certificada del acta levantada durante la audiencia oral para oír a los imputados, se constata que todos los imputados coincidieron en denunciar ante la Jueza de Control los maltratos presuntos de los que fueron objeto por parte de los funcionarios aprehensores, dejando expresa constancia en la aludida acta de los marcas y cicatrices observadas, lo que justifica y esta Sala confirma, que el proceder de la Jueza de Control al momento de emitir el pronunciamiento al concluir la audiencia estuvo ajustado a derecho, cuando acordó la petición de someter a los procesados a la evaluación médico forense y remitir copias certificadas de lo actuado a la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público con competencia en Derechos Fundamentales para que se aperturara la investigación respectiva, porque ello es lo que ordena el texto penal adjetivo, en su artículo 287.2 al consagrar:

ART. 287. —Obligación de denunciar. La denuncia es obligatoria:

1. En los particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea sancionable, según disposición del Código Penal o de alguna ley especial.

2. En los funcionarios públicos o funcionarias públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible de acción pública…

   Conforme a esta norma procesal, todo funcionario público que en el desempeño de funciones, como en el caso de los Jueces, tenga conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible está en el deber de denunciarlo ante la Autoridad competente para que se ordene la apertura de la investigación correspondiente para la comprobación de su comisión y de quiénes son sus autores o partícipes.

   En efecto, el artículo 46 de la Carta Magna prevé que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.

2. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

3. Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.

4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley. (Resaltado de la Sala)

   Conforme a esta norma constitucional, todo ciudadano privado de libertad tiene derecho a que se le respete su integridad física, psíquica y moral, por parte de los funcionarios que practiquen su aprehensión y durante su custodia, en tanto y en cuanto no pueden ser objeto de maltratos, torturas ni tratos crueles, degradantes e inhumanos. Por su parte, el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   ART. 197.—Licitud de la prueba. Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

   No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

   Con base en esta norma para que los elementos de convicción y las pruebas produzcan efectos probatorios deberán adquirirse conforme a las reglas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en las leyes especiales, como por ejemplo la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ley ésta que consagra como un principio de actuación de este órgano de investigación penal la estricta observancia de los derechos y garantías consagrados en la Constitución de la República, en los tratados internaciones suscritos por la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Ley Orgánica del Ministerio Público y en esa ley.

   Por ello, al verificar esta Alzada que el Tribunal de Control durante el desarrollo de la audiencia de presentación ordenó practicar a los imputados exámenes corporales médico forense y remitir copias certificadas a la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público, declarando con lugar tal pedimento de la Defensa, actuó ajustado a derecho, a los fines de la comprobación de la posible y presunta comisión de hechos punibles por parte de los funcionarios intervinientes en el procedimiento que conllevó a la aprehensión de los imputados, esa era la vía jurídica, a través de la puesta en conocimiento de la Fiscalía con competencia en Derechos Fundamentales, para tal comprobación y determinación de quiénes son sus autores o partícipes.

   Por ello, no comprende esta Sala por qué el Tribunal de Control, después que realizó tal determinación, en el auto recurrido se pronuncia en sentido inverso, declarando improcedente tal pedimento de la Defensa por estimar que no hubo vulneración a derecho constitucional alguno de los encausados de autos, cuando se requería de una investigación por parte del Ministerio Público para la determinación de responsabilidades, máxime cuando el tiempo transcurrido obra en contra de tal comprobación de la presunta comisión de hechos punibles y de quiénes son sus autores o partícipes, ante la desaparición de las secuelas físicas que tales actos pudieron infligir presuntamente en los encausados de autos, lo que además pudiera generar impunidad y la toma de decisiones que tiendan a impedir tales ilícitos, motivo por el cual esta Corte de Apelaciones ordena extraer copias certificadas del presente cuaderno separado y remitirlo a la Fiscalía Décimo Séptima del Ministerio Público con competencia en Derechos Fundamentales para que estudie la posibilidad de abrir una investigación tendente a la comprobación de los hechos, dentro del ámbito de su autonomía e independencia. Así se decide.

   En otro contexto, importa realizar la revisión exhaustiva de las actas procesales, a los fines de la comprobación de si los elementos de convicción o diligencias de investigación practicadas hasta esa fase incipiente del proceso, derivaron o fueron producto de la aplicación de tratos crueles, torturas o maltratos a los imputados, caso en el cual estarían viciadas de nulidad en los términos que previene el citado artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto se observa que, según lo asentado en el acta policial donde los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas reflejaron las circunstancias que conllevaron a la detención de los encausados, la misma se produjo el día 30 de septiembre de 2010, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la tarde, luego de que acordaran realizar patrullaje e investigación de campo relacionadas con los delitos contra la propiedad (Atracos a personas que retiran dinero en las diferentes entidades bancarias), trasladándose en vehículos particulares a la Avenida J.L. deP.F. estado Falcón, donde se encuentran asentadas agencias bancarias como el BANCO EXTERIOR, BANCO BICENTENARIO, BANESCO, BOD y PROVINCIAL, donde se apostaron en vigilancia encubierta, concretamente, en las adyacencias del BOD, donde lograron avistar a una ciudadana de contextura delgada, de tez blanca, cabello negro, que vestía pantalón azul y suéter de color negro y gris, quien se bajó de un vehículo CHEVROLET, Modelo NOVA, color AZUL, placas GAS-072, en el cual se quedó en espera un ciudadano de contextura gruesa, quien vestía una camisa de color rojo; observando que dicha ciudadana entraba y salía del banco, en reiteradas oportunidades, apersonándosele otra ciudadana, quien vestía un pantalón jeans azul y un suéter azul manga larga, de contextura delgada y tez blanca, quienes cruzaron palabras, ingresando esta última a la agencia bancaria, quedando la primera de las mencionadas en las adyacencias de la entrada del Banco; siendo aproximadamente las 02:30 de la tarde ingresó al Banco el Agente II V.H., sin identificación alguna que lo acreditara como funcionario de ese cuerpo policial, logrando visualizar en una esquina del referido Banco a la ciudadana del suéter azul y al otro extremo la ciudadana de suéter negro y gris, quienes no dejaban de mirar a todos los clientes presentes; posteriormente, siendo las 3:00 horas de la tarde salieron ambas ciudadanas hablando por teléfono y caminando a paso avanzado, tomando rumbos diferentes; dirigiéndose la primera de las nombradas hacia el vehículo CHEVROLET, Modelo NOVA, color AZUL, Placas GAS-072, aparcado diagonal con la sede del Banco y la segunda, que vestía suéter azul, se dirigió hacia el estacionamiento del Banco y detrás de ésta salió una ciudadana con un paquete bajo el brazo, por lo que de inmediato, el vehículo Nova arrancó y trató de seguir a esta ciudadana, por lo cual procedieron a darle la voz de alto, solicitándoles que descendieran del vehículo y al mismo tiempo emprendieron una veloz huída del sitio dos vehículos: uno marca TOYOTA COROLLA, color Gris, Placas MCA-33J y otro marca TOYOTA COROLLA, color PLATA, Placas cuya única nomenclatura lograron visualizar 33K, al igual que una moto de color negro, piloteada por un sujeto de contextura delgada, quien vestía para el momento una franela de color azul y un pantalón de color negro con casco de color rojo, siguiendo los funcionarios al vehículo Gris placas MAC-J33 y otros funcionarios siguieron al vehículo color plateado, el cual tomó el rumbo hacia el sector Caja de Agua; identificando a los ocupantes del vehículo NOVA como los ciudadanos U.R.H.S., con domicilio en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara y KARLEYN MAGDELIN AGÜERO GONZÁLEZ, con domicilio en la ciudad de Barquisimeto, estado Lara, a quienes se practicó inspección personal conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal por los funcionarios M.R. y S.R., incautándole a la ciudadana mencionada un teléfono celular Marca ALCATEL N° 0424-5648866 mientras que al ciudadano un teléfono celular negro y verde, Marca ALCATEL, signado con el N° 0424-5591752, procediendo a la revisión del vehículo, conforme al artículo 207 eiusdem, donde lograron ubicar en el asiento trasero un bolso de color gris tipo koala marca PUMA, contentivo de un par de guantes de color blanco y negro, varios manojos de llaves de diferentes marcas, limadas y desgastadas, así como copias certificadas de un CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHÍCULO a nombre de Y.I.R.R., perteneciente al vehículo Marca CHEVROLET, modelo CAPRICE, color AZUL, Placas TAT-57P, año: 1978,, siendo trasladados hasta la sede del despacho policial, a los fines de verificar sus datos en el SIIPOL; recibiendo llamada telefónica del Subinspector W.V. solicitando apoyo porque le habían dado alcance al otro vehículo Marca TOYOTA MODELO COROLA COLOR GRIS, Placas MAC-33J, en la Avenida Pumarrosa con Avenida R.L., trasladándose al sitio, donde se encontraban aprehendidos los otros dos ciudadanos, identificados como REDDY J.V.H. y K.D.J.A.V., ambos domiciliados en la ciudad de Barquisimeto, estado Falcón, al primero de los cuales le fue incautado un Koala de color azul y negro, marca Polar Ice, contentivo de una cartera de caballero de color marrón, contentiva de una copia de boleta de excarcelación emanada del Tribunal de Ejecución de Barquisimeto, estado Lara, de fecha 24/05/2010, a su favor, y dos teléfonos celulares, uno de ellos de color negro, modelo K122, signado con el N° 0416-651-48-17; un cerificado de Registro de Vehículo a nombre de SURUMAY BUITRAGO L.F., perteneciente al vehículo TOYOTA COROLLA alo 1994, color Gris, Placas KAX-33K (el cual se dio a la fuga en el sitio del hecho) y al segundo de los mencionados, K.D.J.A.V., un teléfono celular Marca Motorolla, color negro y rojo, modelo W230, procediendo a la revisión del vehículo, ubicando en el asiento del conductor un arma de fuego tipo Pistola, Marca BROWNINGS, calibre 9mm, serial 944219, con su respectivo cargador contentivo de 04 balas del mismo calibre sin percutir y en el asiento trasero lograron incautar una capucha o tipo pasamontaña de color negro con dos orificios al nivel de los ojos, gritándole la ciudadana KARLEYN AGÜERO “REDDY NOSOTROS TAMBIÉN CAÍMOS”, trasladando a todos los aprehendidos a la sede del Despacho Policial con las evidencias colectadas y los vehículos descritos, comunicándose con el Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público Dr. C.C., a quien le comunicaron sobre el procedimiento, procediendo a verificar los datos de los imputados ante el SIIPOL con enlace al SAIME, arrojando como resultados los siguientes: U.H. presenta registros por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, de fecha 19/12/2007, según expediente H-385.926 por la Subdelegación de Coro, estado Falcón; K.A., historial policial por el delito de ROBO, de fecha 06/04/08, según expediente N° H.791-030, por la Subdelegación de Barquisimeto, estado Falcón y otro por el delito de ROBO, de fecha 13/02/2003, según expediente N° G-346.611 por la subdelegación de Barinas, estado Barinas; REDDY VARGAS, presenta historial por el delito de Robo, de fecha 06/04/2008, según expediente H-791.030, por la Subdelegación de Barquisimeto, estado Lara y la ciudadana KARLEYN AGÜERO no presenta registros.

   Asimismo, el arma de fuego incautada en el procedimiento aparece solicitada por la Subdelegación de Barquisimeto estado Lara, según expediente N° I-470.934, de fecha 16/06/2010 por el delito de ROBO.

   Igualmente, aparecen agregadas a las actas procesales copias certificadas de actas de inspección practicadas a los vehículos Marca CHEVROLET Modelo NOVA, color azul, placas GAS072 y al bolso Koala marca PUMA; TOYOTA COROLLA color gris, placas MAC-33J, este último donde en el acta policial se deja constancia que encontraron un pasamontaña de color negro y al arma de fuego tipo pistola marca BROWNINGS, Calibre 9mm, leyéndose en la misma:

   ... ubicándose en la parte central de los asientos delanteros, específicamente en la palanca de cambio del referido vehículo, se aprecia un Arma de Fuego tipo Pistola, Marca BROWNINGS, calibre 9mm, serial 944219. Seguidamente se practicó un minucioso rastreo en el interior en busca de alguna otra evidencia que nos sirva de interés criminalística, siendo negativo el resultado. Es todo…

   Según se extrae de esta acta de inspección, en el vehículo TOYOTA COROLLA color gris, placas MAC-33J no fue observado el pasamontañas negro con dos orificios en los ojos, al que aluden los funcionarios aprehensores en el acta policial, sino única y exclusivamente la incautación presunta del arma de fuego antes descrita.

   Asimismo, las actuaciones a los folios Nros. 77, 79, 81 y 83, las experticias de Reconocimiento Legal practicadas a los vehículos MARCA CHEVROLET, Modelo CAPRICE, AÑO 1978, COLOR AZUL, SERIAL MOTOR 08 CIL; SERIAL CARROCERÍA *1N69LHV115300, PLACAS TAT-57P; MARCA CHEVROLET, MODELO CHEVY, AÑO 1974, COLOR AZUL, PLACAS GAS-072, SERIAL MOTOR 8 CIL; SERIAL CARROCERÍA *1X69DDV112731*; MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, COLOR PLATA, AÑO 1996, PLACAS KAX-33X, SERIAL MOTOR 44K306209, SERIAL CARROCERÍA AE101980205 Y MARCA TOYOTA, MODELO COROLLA, AÑO 1996, COLOR GRIS, PLACAS MAC-33J; SERIAL MOTOR 4AL170419, SERIAL CARROCERÍA AE1019822160, presentan como conclusiones que los mismos presentan sus seriales identificadores ORIGINALES y NO APARECEN REGISTRADOS EN LOS ARCHIVOS POLICIALES.

   En este contexto, verificó esta Corte de Apelaciones que los elementos de convicción recabados contra los imputados REDDY J.V. y K.D.J.A.V. dan cuenta de su presunta vinculación en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público como de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, al haberse incautado en el vehículo donde se trasladaban, presuntamente, un arma de fuego que aparece registrada policialmente como solicitada por Robo, siendo necesaria la prosecución de la investigación para la comprobación de sus participaciones en la comisión del otro delito imputado, como es el de Asociación para delinquir.

   Con base en todo lo anteriormente analizado, y hasta tanto no se aclare lo denunciado por los imputados en cuanto a la vulneración presunta de derechos humanos, se observa que los elementos de convicción obtenidos sólo apuntan a la comisión del señalado delito por parte de esos dos imputados, máxime cuando ya ha sido fijada la doctrina jurisprudencial que apunta a que “… no se puede desvirtuar la legalidad de los actos ni de las pruebas en fase de investigación, ya que ello es materia del contradictorio que se desarrollará en la etapa del Juicio Oral y Público…” (Sala Penal; 25-07-2006; N° 348); lo que no obsta a que tal afirmación pueda variar como consecuencia de la investigación que adelante la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público por presuntos maltratos físicos, torturas y tratos crueles a los imputados, como lo denunciaron éstos y la Defensa, investigación en la que podrán participar mediante la proposición de diligencias tendentes a la averiguación de la verdad.

   Asimismo, indicó la parte recurrente que la Defensora Privada NERSI SIRIT presentó en la audiencia de presentación oposición a la calificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, relativa al delito de Asociación para Delinquir, en virtud de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se describen los hechos, puesto una vez mas de manifiesto el no correcto engranaje del tipo penal presentado por el Ministerio Público, el cual no se subsumen los hechos con el derecho que se pretende demostrar.

   Expuso la Defensa que en el presente caso no se establece cuál hecho punible narra la jueza, ya que los elementos que señala llevan a la convicción de la defensa de que no existe uno de los delitos que aceptó la jueza y que lo que trajo el órgano de investigación penal a la audiencia fueron actos nulos de toda nulidad por ser obtenidos violando parámetros constitucionales ya explicados anteriormente, por lo cual, al establecer el Tribunal de Control que “… En el presente caso, se verificó que los procesados de autos resultaron aprehendidos y les fue incautados los objetos indicados en el acta policial, descritos en la Experticia N° 9700-175-ST0518, de fecha 01 de octubre de 2010, los cuales se presume han sido utilizados o son productos, de la comisión de los delitos que les imputa la Fiscalía del Ministerio Publico….”, se preguntan los Defensores: ¿modo, tiempo y lugar de qué? ¿Cómo los utilizaron? ¿Cuales delitos? donde está el testigo que alegue que dicho objeto fue incautado a sus defendidos?

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   En este motivo o fundamento del recurso de apelación, así como en párrafos posteriores del escrito contentivo del recurso de apelación, la Defensa cuestiona la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por la Juzgadora en el auto recurrido, relativa al delito de Asociación para Delinquir, ya que el Fiscal Décimo Quinto omitió señalar la calificación jurídica que le correspondía a cada uno de ellos, observando la Defensa cómo, de manera vaga, la fiscalía, teniendo la titularidad de la acción penal, no realizó el análisis pertinente a las actas que consigna con su escrito, solo haciendo mención de ellas, es decir, que el trabajo del Ministerio Público lo hizo la jueza segunda de control, haciendo la misma repetición de lo esgrimido por el Ministerio Público, aceptando todas las precalificaciones y que está claro que no están dados los supuestos de la asociación para delinquir a pesar de que comienza la investigación.

   En tal sentido, verificó esta Sala que en el presente caso el Ministerio Público imputó a los procesados los delitos de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, por la cual fueron privados de sus libertades preventivamente y que debe señalarse que esa calificación jurídica es provisional en esa fase incipiente del proceso, ya que el resultado de las investigaciones puede dar lugar a que la misma se ratifique o varíe, incluso, por la propia actividad del imputado y su Defensor, conforme a lo establecido en el artículo 305 del texto penal adjetivo, con incidencia, valga aclararlo, en fases posteriores del proceso.

   No obstante, en el caso particular del delito de Asociación para delinquir ya ha establecido esta Corte de Apelaciones en la resolución de otros asuntos, como en el IP01-R-2010-000090, que este es cometido por grupos de delincuencia organizada, entre cuyas características se encuentran: la transnacionalización de las actividades, la estructura de los grupos, el establecimiento de códigos de honor, variabilidad de las formas delictivas ejecutadas, plataforma económica, tecnológica y operacional, entre otras y que generalmente tienden los operadores de justicia a confundirlo con el delito de agavillamiento, que también presupone la asociación para cometer delitos entre dos o más personas, por lo cual la etapa de investigación es determinante para la comprobación de uno u otro extremo de ambos tipos penales.

   Dentro de este contexto importante referir la opinión de Granadillo Colmenares (2009), en su Obra “La Delincuencia Organizada en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, quien analiza el delito de Asociación para Delinquir tipificado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y expresa:

   … El delito de asociación previsto en esta norma resulta una incorporación realmente innecesaria que podría conducir sólo a la oscuridad en la aplicación de la ley, pues en esencia pretende sancionar la conducta que el Código Penal venezolano vigente tipifica en el artículo 286 bajo la denominación de “agavillamiento”, cuya redacción es del siguiente tenor: “cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el sólo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.”

   Ahora bien, el legislador en el Código Penal venezolano vigente hace referencia a “cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos”, mientras que la Ley Orgánica in comento establece “quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos”; en ambos casos se sanciona la ASOCIACION para delinquir, pero la diferencia de supuestos que contempla cada una de las normas in comento conduce a considerar que este artículo no deroga el delito de agavillamiento previsto en el Código Penal venezolano vigente.

   En el orden de las ideas expuestas, quien suscribe estima relevante acotar que el gran problema de este artículo está en dirimir entonces cuándo resulta aplicable cada una de las normas en referencia tomando en cuenta, como veremos más adelante, que el artículo 16 de la Ley Orgánica in comento hace referencia a un catálogo de conductas previstas en leyes especiales y en el Código Penal venezolano, que también serán consideradas como delitos de delincuencia organizada.

   A tal efecto cabría preguntarse ¿bajo cuál criterio podría considerarse correcta la aplicación del delito de asociación previsto en la Ley Orgánica y cuándo es aplicable el delito de agavillamiento previsto en el Código Penal venezolano vigente?; a modo de ver de quien suscribe, esta respuesta está supeditada a los niveles de conexión que pueden verificarse entre los grupos de delincuencia organizada respecto a la ejecución de los diversos delitos.

   En tal sentido, habrá que determinar previamente si un delito ha sido cometido por una persona actuando en su propio interés, o si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo de delincuencia organizada, o si ha sido cometido por dos personas que eventualmente se asociaron para la ejecución de un delito determinado, o si ha sido cometido por tres o más personas que forman un grupo permanente y organizado de delincuencia; en fin, cada caso arrojará los elementos particulares de la naturaleza asociativa bajo la cual obraron sus autores y ello nos diferencia cuándo un delito es calificado como delincuencia organizada y con tal elemento podríamos determinar si la norma aplicable es la del código penal venezolano vigente o aquella prevista en la Ley Orgánica in comento.

   Por otra parte es relevante acotar que el delito de agavillamiento además resultará vigente y aplicable para aquellos delitos no previstos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada que se encuentran sancionados en el Código Penal Venezolano u otras leyes, motivo por el cual es criterio de la autora considerar que respecto al particular no cabe la derogatoria de uno respecto al otro… (Págs. 36 y 37)

   Esta opinión doctrinaria resulta relevante, si se toma en consideración la etapa del proceso donde se plantea el error en la calificación jurídica dada a los hechos tanto por el Ministerio Público como por el Tribunal de Control, por lo que será en la fase preparatoria del proceso, que a la postre fue fijada por el legislador como aquella que tiene por objeto la preparación del Juicio Oral y Público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del Fiscal y la defensa del imputado (Artículo 286 del Código Orgánico Procesal Penal), por lo que se asume que la calificación jurídica dada a los hechos, por tener carácter provisional, puede ser modificada producto de dicha etapa de investigación del proceso.

   Sobre el particular varios criterios o doctrinas jurisprudenciales del M.T. de la República han orientado al respecto y así se citan, en primer lugar, la fijada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, de la que se extrae:

   … esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

   Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

   En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad.

   Esta doctrina jurisprudencial se complementa a su vez con otra emitida por la señalada Sala, concretamente, en la sentencia N° 655, de fecha 22/06/2010, estableció:

   … la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno…

   En segundo lugar, importa referir otra doctrina jurisprudencial, esta vez, vertida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos en que, producto de la investigación, surja en el proceso una nueva calificación jurídica, distinta a la imputada en la audiencia de presentación, debe el Ministerio Público realizar al procesado nueva imputación, tal como lo advirtió en la sentencia N° 447 del 11/08/2009, al expresar:

   … 4) En el procedimiento ordinario y en el supuesto de que se haya acordado la aplicación del mismo en la audiencia de presentación realizada de conformidad a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, si durante la investigación realizada con posterioridad al acto de imputación formal, se determinare que existen elementos suficientes para acreditarle al investigado otro delito, distinto al ya imputado, el Ministerio Público deberá citar al indiciado a los efectos de imponerlo de los hechos y de la nueva calificación jurídica…

   De todas estas posturas jurisprudenciales se concluye que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos por los cuales se investiga al imputado es provisional, porque puede sufrir variación en fases posteriores del proceso y si bien su cuestionamiento por parte de la Defensa del imputado es procedente, en principio, porque de la misma puede depender el tratamiento que se dé respecto a la imposición del régimen de las medidas de coerción personal, en el presente caso se advierte que el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO por el cual son investigados los procesados del presente asunto (Por ser aprehendidos en la presunta posesión de un arma de fuego que estaba solicitada por el delito de robo por la Subdelegación de Barquisimeto, estado L. delC. deI.C., Penales y Criminalísticas) conlleva a una pena de prisión de tres a cinco años, por lo cual, por lo cual, tal como lo reflejó la Juzgadora de instancia en el acta, procedía la imposición de medida de coerción personal, que garantizara sus sujeciones al proceso, conforme se analizará en párrafos siguientes, respecto a la determinación del peligro de fuga.

   En otro contexto, denuncian los defensores que el Ministerio Público no señaló cuáles eran los motivos para presumir el peligro de fuga ni tampoco cuál era el acto concreto de investigación que podían obstaculizar, lo cual era su carga y así lo ha sostenido la jurisprudencia patria, por lo que consideran que es imposible que esto ocurriera ya que el batallón de funcionarios actuantes tienen el poder del Estado y tienen las armas del mismo Estado, siendo entonces que en nada podrían perturbar la investigación penal y mucho menos por los hechos narrados.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa: Si bien tanto del acta levantada durante el desarrollo de la audiencia para oír a los imputados como en el auto recurrido no se evidencia que el Ministerio Público haya fundado el por qué consideraba que los imputados de autos podían fugarse o incurrir en obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, sin embargo se desprende de esas actuaciones que el representante de la Vindicta Pública solicitó la imposición en sus contra de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de dos delitos, objeto de la investigación y del proceso, siendo al órgano judicial al que corresponde determinar si en ese caso concreto se materializaba alguno de ambos supuestos contemplados en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contemplándose en el auto recurrido que la Juzgadora encontró acreditado el peligro de fuga por las razones que siguen:

   … El peligro de fuga deviene no solo de la pena que pudiera llegar a imponerse, sino también de la conducta predelictual desplegada por los imputados de autos, según lo establecido en el ordinal 5 del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; se desprende del contenido del acta policial, que los ciudadanos U.H. presenta un historial por el Delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, K.A. presenta un historial policial por el Delito de Robo, Reddy Vargas, presenta un Historia Policial, por el Delito de Robo.

   Debe señalarse además que en la presente causa existe un inminente peligro de obstaculización dado que los imputados pudieran sustraerse del desarrollo de la investigación, se evidencia del contenidos de las actas que integran la presente causa la falta de arraigo en la zona; y ello adminiculados al resto de elementos, anteriormente analizados, pondría en peligro las resultas del presente proceso...

   En estos párrafos de la recurrida se constata que el A quo estimó acreditado el peligro de fuga y el de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso, circunstancias que son de apreciación alternativa y no de manera concurrente, apreciando esta Sala que con relación al peligro de fuga la Jueza ponderó la posible pena a imponer y por la conducta predelictual de los imputados de autos, lo cual se extrae del contenido del acta policial, al asentar los Funcionarios actuantes que respecto al ciudadano K.A., éste presenta historial policial por el delito de ROBO, de fecha 06/04/08, según expediente N° H.791-030, por la Subdelegación de Barquisimeto, estado Falcón y otro por el delito de ROBO, de fecha 13/02/2003, según expediente N° G-346.611 por la subdelegación de Barinas, estado Barinas; mientras que REDDY VARGAS, presenta historial por el delito de Robo, de fecha 06/04/2008, según expediente H-791.030, por la Subdelegación de Barquisimeto, estado Lara, con lo cual se estima que existe el peligro de fuga, al considerarse también que los imputados residen fuera de la jurisdicción del Tribunal, motivo por el cual, al encontrarse acreditado el peligro de fuga en el presente asunto, resulta inoficioso pronunciarse en cuanto a si existe o no el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso por parte de los imputados, porque basta que se encuentren acreditado uno de los extremos del ordinal 3° del artículo 250 del texto penal adjetivo, para que proceda el decreto de medidas de coerción personal. Así se decide.

   Denunció la Defensa la violación al principio de presunción de inocencia, al estimar desproporcionada la medida acordada contra sus defendidos, por lo cual citan el contenido del artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la presunción de inocencia y que el contenido del principio de proporcionalidad se despliega en el ámbito de las medidas cautelares en el proceso penal, centrando su atención en la Privación Judicial preventiva de libertad, por ser ésta la que mayor aflicción representa para la libertad personal, abordando también el examen de la normas que consagran dicho principio en este ámbito del proceso, para lo cual citan el contenido del artículo 44 del texto constitucional, que consagra el derecho a la libertad personal de todos aquellos que se encuentren en el territorio de la República, pero de igual forma, establece los supuestos excepcionales en que tal derecho puede ser restringido, siendo uno de ellos la orden judicial, por lo que el principio de proporcionalidad implica que para la imposición de la medida de privación Judicial Preventiva de libertad, se hayan ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad.”

   En un capítulo que la Defensa denominó “De la Fundamentación del Recurso” señaló que se debe referir que toda sentencia interlocutoria ( AUTO PENAL) debe contener una exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, esto es, indicar el por qué, las causas de la decisión, explicar paso a paso los fundamentos del convencimiento del juez en la audiencia de presentación (artículo 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal) que no es otra cosa, que la motivación de la decisión a través de la exposición de los fundamentos de dicho fallo pero con elementos convincentes, fundamentados por el Ministerio Público y no por el Juez, justificando la apelación de autos contra la recurrida al no dar argumentación alguna de manera coherente de los supuestos de hecho y de derecho enlazados con características lacónicas sobre la imputación de sus defendidos y consecuencialmente la medida privativa a la libertad.

   Tal fundamento queda demostrado y de allí su carácter manifiesto, por el total desprendimiento y separación de la apreciación y valor de los elementos señaladas supra, con la decisión que declara la PRESUNTA responsabilidad penal de los imputados en los 2 delitos y que le era señalada supuestamente por la Fiscalía del Ministerio Público, ya que al quedar comprobada las contradicciones, que guardan relación con los hechos que se debatieron en la audiencia oral de Presentación y emanadas de las actas policiales, mal pudo considerar el Tribunal la Procedencia de una medida Privativa a la Libertad contra el imputado, siendo desproporcionada tal medida, a tal punto que unos de los supuestos delitos no existen en la ley sobre la delincuencia organizada (principio de legalidad) por las razones explicadas en los capítulos anteriores, y que todo el desarrollo de las actas de investigación realizadas por los funcionarios del cuerpo de investigaciones, científicas, penales y criminalisticas las hicieron violando los derechos humanos (torturas, vejaciones y humillaciones articulo 46 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y esa fue la razón de la solicitud de la nulidad absoluta y que el tribunal nunca valoró, ni tampoco le importó las declaraciones coincidentes de los coimputados (4), la cual denunciaron y mostraron al tribunal las heridas que tenían cada uno en sus cuerpos, la consecuencia natural y legítima del proceso oral penal es la de determinar la presunta participación exacta y no sui-géneris de un sujeto activo del delito, elemento que no asentó el juez en este caso, por lo que el hecho que se le imputan supuestamente, está acreditado con los elementos esgrimidos por este tribunal, resultando tan ilógico que se contradice con tales elementos de convicción.

   La Corte de Apelaciones para decidir observa:

   En este punto del recurso de apelación se cuestiona la decisión que acordó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados, por resultar carente de toda fundamentación respecto de las razones por las cuales se estimaban presentes suficientes elementos de convicción en contra de los imputados y por ignorar las declaraciones de estos durante la realización de la audiencia oral de presentación, cuestión ésta sobre la cual se pronunció previamente esta Corte de Apelaciones en capítulos anteriores de este fallo, procediéndose a verificar si efectivamente el fallo recurrido incurrió en el vicio de falta de motivación y así se observa que, en cuanto a las razones por las cuales se estimó que contra los imputados existían fundados elementos de convicción para estimar que habían sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible; la Juzgadora dictaminó:

   …En el presente caso se establece la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra prescrita de acuerdo a la data de su comisión, tal y como se evidencia del ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 30/09/2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Punto Fijo, y de la cual se desprenden las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los hechos, estableciéndose que en efecto el día 30/09/2010, los referidos funcionarios, realizando labores de patrullaje e investigaciones de campo relacionadas con los Delitos Contra la propiedad (Atracos a personas que retiran dinero en las diferentes entidades bancarias), procedieron a trasladarse en compañía de los funcionarios SUB INSPECTORES RISWER BOSCAN, W.V., DETECTIVES M.R., V.D., AGENTES II V.H., RANNY ZAMARRIPA, DREWIN GRANADILLO, CARLOS PINEDA, AGENTES S.R., RAMON GUARECUCO, L.R., en vehículos Particulares específicamente en la avenida J.L. Lara… donde lograron avistar a una ciudadana de contextura delgada, de tez blanca, cabello negro, quien vestía con un pantalón de color azul y un suéter de color Negro y Gris, la misma se bajo de un vehículo marca CHEVROLET, modelo NOVA, color AZUL, placas GAS-072, en el cual se quedo haciendo espera un sujeto de contextura gruesa y se logró visualizar que vestía con una camisa de color Rojo; seguidamente la ciudadana antes descrita entraba y salía del banco en reiteradas oportunidades…acto seguido se le apersonó, una ciudadana que vestía para momento un pantalón de jeans de color azul, un suéter color azul manga larga, de contextura delgada, blanca, quienes cruzaron palabras y la ultima mencionada ingresó al interior del precitado banco quedando primera mencionada en las adyacencias de la entrada banco, acto seguido y siendo las 02:30 horas de la tarde el funcionario Agente II V.H., procedió a ingresar al interior de la referida entidad bancaria sin identificación alguna que lo acredite como funcionario de este cuerpo policial, logrando visualizar en una esquina del referido banco a la ciudadana de suéter azul y al otro extremo la ciudadana de suéter Negro y Gris quienes no dejaban de mirar a todos los clientes presentes, posteriormente y siendo las 03:00 horas de la tarde estas ciudadanas de dicha entidad bancaria hablando por teléfonos y caminado a paso avanzado tomando rumbos diferentes, la que vestía con suéter de color Negro y Gris hacia el vehículo marca Chevrolet, Modelo NOVA, color AZUL, placas GAS-072, el cual se encontraba aparcado diagonal a la entrada del Banco y la que vestía con suéter azul tomo el rumbo (vía estacionamiento del referido banco, detrás de esta ciudadana salió una ciudadana con un paquete bajo el brazo por lo que de inmediato el vehículo marca nova arrancó y trato de seguir a esta ciudadana por lo que procedimos de inmediato a darles la voz de alto previa identificación como funcionarios de este cuerpo policial, a quienes se les solicito bajaran del vehículo, de igual manera y al mismo tiempo emprendieron una veloz huida del sitio dos vehículos, uno marca Toyota Modelo Corolla, color Gris, placas MCA-33J, otro vehículo marca Toyota modelo Corolla, COLOR PLATA, placas (solo se logro apreciar el terminal 33K)…los funcionarios Sub Inspector W.V., AGENTES C.P.D.G., siguieron al vehículo Color GRIS placas MAC-33J el cual tomo el sentido al centro y los funcionarios DETECTIVES VICTOR DOMXNGUEZ, AGENTES RANNY ZAMARRIPA, RAMON GUARECUCO, L.R., siguieron al vehículo color plateado placas Terminal 33K, el cual tomo el rumbo sentido al sector Caja de Agua, acto seguido, procedimos a identificar a los tripulantes del vehículo Nova de siguiente manera, U.R.H.S. venezolano, natural de Caracas Distrito Capital, nacido’ en fecha 09/02/74, residenciado en la urbanización Yucatán calle B, casa 03 de la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, de 36 años de edad, soltero, de profesión u oficio Comerciante, titular de la cédula de identidad V.-11.561.390 y KARLEYN MAGDELIN AGÜERO GONZALEZ, Venezolana, natural de la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, de 22 años de edad, de profesión u oficio Comerciante, nacida en fecha 25/08/88, residenciada en la vía las casitas calle 12 casa 48 de la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, titular de la cédula de identidad V.-20.473.044… de la misma manera se le pregunto si en sus ropas ocultaban algún arma de fuego, objeto o sustancia ilícita, negándose rotundamente en portarlo, motivo por el cual optamos en ubicar algún testigo para presenciar el procedimiento siendo nuestra búsqueda infructuosa, por cuanto todas las personas que se encontraban adyacente al lugar se encontraban atemorizadas y por temor a futuras represarías no quisieron prestar la debida colaboración, por lo que amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal los funcionarios, procedieron realizarle la inspección corporal, lográndole incautar a la ciudadana antes mencionada, un (01) teléfono celular, color Negro y Verde, marca ALCATEL, Modelo FM, signado con el número (0424-564-88-66), al ciudadano se le logro incautar un teléfono celular de Negro y Verde, marca ALCATEL, Modelo FM, Serial (0424-559-17-52), seguidamente amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal. Penal, procedimos a practicar la revisión del vehículo, logrando ubicar en el asiento trasero, un (01) bolso de color gris tipo Koala, marca UMA, contentivo de un par de guantes de tela de color blanco y negro, un (01) manojo de llaves contentivo tres llaves (03) marca KLAUS, dos llaves (02) GM, (05) llaves sin marca aparente, una llave marca CERREBI, tres llaves (03) marca FORD, dos llaves (02) marca Triste valve 50, las cuales se encuentran limadas y desgastadas, así como copias fotostáticas de un (01) CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHICULO, número 26611484, a nombre de Y.I.R.R., CIV. -07.398.042, perteneciente al vehículo marca CHEVROLET, modelo CAPRICE, Color AZUL, Placas TAT-57P, año 1978, serial de carrocería 1N69LHV115300 Serial de Motor K0708DDF Un (01) llavero de cuero contentivo de cuatro llaves, tres (03) sin marca aparente y una (01) marca GM… de igual manera recibimos llamada telefónica de del SUB INSPECTOR WIILIAN VERA, solicitando apoyo ya que le habían dado alcance al vehículo Marca Toyota, Modelo Corolla, Color Gris, Placas MAC-33J, en la avenida Pumarrosa con avenida R.L. de esta ciudad, por lo que procedieron a practicarle dicha inspección al ciudadano REDDY J.V. HERNAND… titular de la cédula de identidad V.-13.652.393, (O2) teléfonos celulares, un (01) marca NOKIA Color gris, Un (01) teléfono celular de color Negro modelo: K122, CERTIFICADO DE REGISTRO DE VEHICULO, a nombre de SURUMAY BUITRAGO L.F., CIV.-14.750.199, perteneciente a vehículo marca TOYOTA, modelo COROLLA, año 1.994,. Color GRIS, Placas KAX-33K, serial de carrocería AE1019802505, Serial de Motor 4AK3062094, (VEHICULO QUE SE DIO ALA FUGA EN EL SITIO DEL HECHO) y al ciudadano: K.D.J. AGUDELO VALENCIA… residenciado en la ciudad de Barquisimeto… titular de la cedula de identidad V.-16.638.815, a quien se le incauto un teléfono celular marca Motorola, Color Negro y rojo. Seguidamente y amparados en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a practicar la revisión del vehículo, logrando ubicar entre el asiento del conductor y la palanca de cambios, un (01) Arma de fuego Tipo Pistola, Marca BROWNINGS, calibre 9mm, serial 944219, con su respectivo cargador contentivo de 04 balas calibres 9mm, sin percutir, así mismo en el asiento del vehículo en mención, se logro ubicar una capucha tipo pasamontaña, de color negro con dos orificios al nivel de los ojos; seguidamente la ciudadana KARLEYN AGUERO grito a viva voz (REDDY NOSOTROS TAMBIÉN NOS CAlMOS)…

   En el presente caso, se verificó que los procesados de autos resultaron aprehendidos y les fue incautados los objetos indicados en el acta policial, descritos en la Experticia N° 9700-175-ST:0518, de fecha 01 de octubre de 2010, los cuales se presume han sido utilizados o son productos, de la comisión de los delitos que les imputa la Fiscalía del Ministerio Publico...

   Tal conducta asumida por los presuntos autores del hecho, encuadra perfectamente en la descripción del artículo 6 del la Ley Contra la Delincuencia Organizada como Asociación, que establece:

   Artículo 6 Asociación: (…)

   Se trata, por ende de un delito de preparación para la realización de otros, por lo que se presentan como un delito colectivo, de peligro abstracto, que atenta contra el orden público, y requiere para su adecuación típica de los siguientes elementos: a) Pluralidad de personas, b) Propósito colectivo para cometer delitos, c) Permanencia de asociación y d) Pluralidad de planes criminales.

   Todo ello constituye a juicio de quien aquí se pronuncia, una pluralidad de elementos de convicción que permiten concluir que los procesados de autos son los autores del hecho que se les atribuye, no quedando ninguna duda en este Juzgador de que en efecto se trata de una aprehensión flagrante, tal y como lo define el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se señala: (…)

   Artículo 470. El que fuera de los casos previstos en los artículos 254,255,256 y 257 adquiera, reciba, esconda moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble provenientes de delito o en cualquier forma entrometa para que se adquieran…”

   En el presente caso, se verificó que los procesados de autos resultaron aprehendidos, luego de una persecución policial, a quienes se les logró incautar un arma de fuego y otros instrumentos u objetos; tales como: pasa montaña, guantes de tela, balas calibre 9mm y otros objetos debidamente experticiados, los cuales de alguna forma llevan a presumir a este Juzgado que, los imputados son autores o participes de la figura delictiva precalificada por el Ministerio Público, como Asociación para Delinquir y Aprovechamientos de Cosa Provenientes del Delitos; previstos y sancionado en los articulo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y 470 del Código Penal respectivamente.

   Obsérvese que de la conclusión de la Experticia se desprende, que el arma de fuego, marca BROWNING, calibre 9mm, serial N° 9442191, al ser verificada por ante el Sistema Integrado de Información Policial (SIIPOL), que lleva el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, se pudo constatar que la misma se encuentra SOLICITADA por le delito de Robo, según Expediente I-470-.934, de fecha 16-06-10, ante la Sub Delegación de Barquisimeto Estado Lara.

   En el caso de marras, existe una pluralidad de elementos de convicción que permiten a esta juzgadora, concluir que en efecto existe una fundada presunción en relación a la participación de los procesados de autos en la comisión del hecho que se le atribuye, no quedando ninguna duda de ello en virtud de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo su detención…

   Conforme a este extracto de la recurrida se obtiene que la Juzgadora si dio razón fundada del por qué contra los imputados de autos obraban suficientes elementos de convicción para estimar sus participaciones presuntas en la comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público y más especialmente en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, con base a lo asentado en el acta policial y en la experticia e inspecciones realizadas en cuanto al arma de fuego incautada por las Autoridades Policiales, por lo cual la motivación, que da lugar al principio reddere rationem, que significa dar respuestas motivadas y fundadas en derecho a las incidencias planteadas en el proceso por las partes, debe armonizarse con otros principios, como el de economía procesal, que produce que ante la propia necesidad de garantizar la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia a otros justiciables en otras causas, imposibilita que no se alcancen tales niveles deseados de motivación, sino sólo los mínimos suficientes.

   Así, pertinente citar doctrina el Tribunal Constitucional español, que ha sostenido lo siguiente:

   ‘...tal necesidad de motivación no excluye la posible economía de los razonamientos, ni que éstos sean escuetos, sucintos o incluso expuestos de forma impresa o por referencia a los que ya constan en el proceso. Lo importante es que guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve y que, a través de los mismos, puedan las partes conocer el motivo de la decisión” (S. 184/1988, del 13 de octubre)...’.

   ‘...Que el indicado derecho requiere ciertamente que las decisiones judiciales sean motivadas. Esta exigencia no comporta, sin embargo, que el Juez o Tribunal deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento aplicado’ (S. 150/1988, del 15 de julio -vid. G.P., Jesús. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Segunda edición, Madrid, Civitas, 1989, págs. 187 ss-)...”

   Por ello, como antes se apuntó, la sentenciadora al decidir tomó en consideración los elementos de convicción acreditados en la causa por el Ministerio Público, que demuestran sus presuntas participaciones en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, quedando la causa abierta a la investigación para la comprobación de la comisión o no del delito de asociación para delinquir, aunado a la materialización o existencia de peligro de fuga, motivo por el cual se confirme la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en sus contra.

   Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, concluye esta Corte de Apelaciones que lo procedente es la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido por los Defensores de autos, confirmándose la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en sus contra, ordenándose remitir copias certificadas del presente cuaderno separado a la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público con competencia en Derechos Fundamentales, para que dentro del ámbito de su autonomía e independencia estudie abrir la averiguación respectiva, con ocasión a las denuncias formuladas por los imputados de autos. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado F.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por los Abogados S.J.G.C. y NERSY SIRIT ROVERO, anteriormente identificados, en sus condiciones de Defensores Privados de los ciudadanos REDDI J.V.H. y K.D.J.A.V., arriba identificados, contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, el día 04 de Octubre de 2010, y publicado en fecha 11 de octubre del 2010, en el asunto IP11-P-2010-005242, que declaró con lugar la solicitud Fiscal y decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los mismos. En consecuencia, SE CONFIRMA LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO. Remítase copias certificadas del presente cuaderno separado a la Fiscalía Décima Séptima del Ministerio Público con competencia en Derechos Fundamentales, para que dentro del ámbito de su autonomía e independencia estudie abrir la averiguación respectiva, con ocasión a las denuncias formuladas por los imputados de autos. Líbrese oficio. Notifíquese a las partes.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones, a los 18 días del mes de Marzo de 2011.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

   C.N. ZABALETA DOMINGO ARTEAGA PÉREZ

   JUEZA PROVISORIA JUEZ PROVISORIO

   JENNY OVIOL RIVERO

   SECRETARIA

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La Secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IG012011000092