Sentencia nº 535 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 27 de Octubre de 2009

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, integrada por los ciudadanos jueces E.J.P.H. (ponente), Fanny Becerra Casanova y N.I.M.C., el 7 de octubre de 2008, al decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por el ciudadano abogado D.A.C.A., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 83.090, defensor del ciudadano Regal R.L.S., titular de la cédula de identidad N° 5.023.901, y por las ciudadanas abogadas E.Y.M.M. y P.B.O., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 26.148 y 24.427, respectivamente, defensoras del ciudadano A.A.C.R., titular de la cédula de identidad N° 5.653.889, ejercidos contra la decisión dictada el 17 de julio de 2008, por el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante la cual se condenó al primero de los mencionados a cumplir la pena de cuatro (4) años, un (1) mes y diez (10) días de prisión, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Impropio en grado de Cooperador inmediato, contenido en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y Usurpación de Funciones previsto en el artículo 213 del Código Penal, y al segundo de los mencionados, a cumplir la pena de de cinco (5) años de prisión, por la presunta comisión de los delitos de Peculado Doloso Impropio y Tráfico de Influencias, contenido en los artículos 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, señaló lo siguiente:

… 1.- .- Declara sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.A.C.A., defensor de REGAL R.L.S..

2.- Se confirma la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, que condenó previa admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal a REGAL R.L.S., a cumplir la pena de cuatro (04) años, un (01) mes y diez (10) días de prisión, por la comisión de los delitos peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y usurpación de funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 de Código Penal venezolano.

3.- Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas E.Y.M.M. y P.B., defensoras de A.A.C.R..

4.- Se ANULA la decisión recurrida únicamente respecto al imputado A.A.C.R., dictada en fecha 17-07-2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, ordenando que un Juez distinto al que dictó la decisión, realice nuevamente la audiencia preliminar y con fundamento en las peticiones de las partes dicte decisión motivada a que hubiere lugar; de conformidad con el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Sic).

Contra la referida decisión, interpuso recurso de casación la ciudadana abogada E.Y.M.M., ahora también defensora del ciudadano Regal R.L.S., no siendo contestado el mismo, en su oportunidad legal.

El 16 de enero de 2009, se dio cuenta en la Sala del recibo del presente expediente y de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se le asignó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A..

El 5 de agosto de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió las denuncias tercera y cuarta del recurso de casación, convocando a las partes para la celebración de la respectiva audiencia pública, todo ello en atención a lo dispuesto al respecto en el artículo invocado.

El 26 de octubre 2009, se llevó efecto la respectiva audiencia pública, acto al que compareció la defensa, exponiendo sus correspondientes alegatos.

Refiere el Juzgado Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en su sentencia del 17 de julio de 2008, como “…HECHO IMPUTADO…”, lo siguiente:

… Conforme el escrito de acusación y la exposición realizada oralmente por el Representante Fiscal, los hechos objeto del proceso se inician por Acta de Denuncia formulada en fecha 24/05/2005 por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas por la ciudadana M.H.O.D., se establecen los siguientes hechos: “…La ciudadana M.H.O.D. laboró como Agente de Actualización de Datos de la Misión Identidad en una jornada extraordinaria realizada en el año 2004 con ocasión de la solicitud de referéndum revocatorio presidencial de agosto de 2004, pero durante ese lapso no recibió oportunamente el pago de su salario por el trabajo realizado”. A finales de abril del 2005 recibió llamada telefónica de BIAD M.B., asistente del Dr. A.C., Adjunto al Director General de la Oficina Nacional de Supervisión y Registro Civil e Identificación del C.N.E., para informarle que había salido su pago por el trabajo realizado en la jornada antes mencionada, y concertaron una cita para el día siguiente en esta ciudad de San Cristóbal para tratar asuntos relacionados con el pago que recibiría. Al día siguiente, en dicha conversación personal BIAD M.B. le informó a M.H.O.D. que a ella le correspondía la cantidad de Cinco Millones Setecientos Mil Bolívares por el trabajo realizado en la Jornada Extraordinaria de Recolección de Datos para la Misión Identidad, pero que debía trasladarse con su persona al banco a retirar el dinero que le había sido depositado y quedarse tan solo con la cantidad de Dos Millones de Bolívares por cuanto el restante, es decir, Tres Millones Setecientos Mil Bolívares, debía devolvérselos a ella, como Asistente del Dr. A.C., para retornarlos al C.N.E. su jefe inmediato antes mencionado lo requería para sufragar -otros gastos relacionados con el pago de otro personal que no fue incluido en la nómina de pago, así como para costear los gastos generados por el consumo de agua potable durante el Referéndum Revocatorio. Dicha propuesta fue aceptada por M.H.O.D. bajo la credibilidad que le merecía lo manifestado por dicha funcionaria del CNE, y en virtud de ello se dispuso a realizar, ese mismo día 23/10/2005, el retiro del dinero que le había sido transferido desde el C.N.E., cuyo tramite realizó en la Agencia del Banco BANESCO, ubicada en el Centro Comercial El Ángel, sector Barrio Obrero de esta ciudad de San Cristóbal. En el momento en que dicha ciudadana estaba realizando la operación bancaria se apersonó al banco una comisión del Ejercito al mando del Coronel F.B., adscrito al Cuartel Bolívar de esta ciudad, atendiendo el llamado que hiciera el personal de seguridad bancaria ante la constante presentación de personas a esa agencia bancaria a realizar cobros de cheques por la cantidad de Cinco Millones Setecientos Mil Bolívares de la Misión Identidad, quienes luego de realizar las operaciones proceden a devolver parte del dinero a unas personas determinadas, que resultaron ser BIAB MORALES y S.N.A. seguido, la comisión se trasladó a la Sede Regional del C.N.E., a los fines de constatar el pago que se estaba haciendo al personal de la Misión Identidad así como el motivo por el cual los beneficiarios entregaban o devolvían parte del dinero a BIAD MORALES y S.N.. Allí se encontraban las ciudadanas DONYSSU B.M.B., (hermana de BIAD M.B.) y Y.B.P.H., quienes manifestaron también haber sido víctimas de la exigencia de devolución de Tres Millones Setecientos Mil Bolívares cada una por parte de BIAD M.B., del total del monto que les fue pagado por la labor desempeñaba como Agentes de Actualización de Datos de la Misión Identidad, bajo el argumento de haber recibido ella instrucciones de su jefe inmediato, Dr. A.C., para realizar dicha deducción y devolver el dinero a Caracas para efectuar la cancelación otras deudas pendientes de la Misión Identidad. Ante tal situación, y previo a la devolución del dinero a BIAD MORALES, Y.P. se comunicó telefónicamente con el Dr. A.C. para cerciorarse de la veracidad de la información aportada por su asistente BIAD MORALES sobre la devolución del dinero y éste la corroboró, es decir, que ella estaba cumpliendo sus instrucciones.

A la ciudadana BIAD M.B. le retuvieron una credencial en la que se lee: “Enlace CNE-ONIDEX. Cargo: Asistente de A.C., quien es Coordinador Nacional de la Misión Identidad. Ante tal situación dicha funcionaria manifestó que ella posee cierta cantidad de dinero por concepto de los cobros de los cheques que le entregó a los beneficiarios, el cual será enviado a su superior inmediato, Dr. A.C., pues esas fueron las instrucciones recibidas de él, presuntamente para ser distribuido en otros gastos. En fecha 27/05/2005, la Lic. Y.P., quien se desempeñó como Agente de Actualización de Datos en la Misión Identidad, presentó un Informe sobre los Hechos, en el que reafirma lo antes expuesto, es decir, que BIAD MORALES, quien labora en el CNE Caracas como Asistente del Dr. A.C., le requirió vía fax la fotocopia de su cédula de identidad para el pago que próximamente le haría esa institución al personal de Agentes de Actualización, de cuyo importe le quedaría tan solo la cantidad de dos millones de bolívares por cuanto el restante debía ella retornarlo a Caracas por instrucciones de su jefe inmediato, Dr. A.C., y que ante esa situación ella se comunicó con A.C. para verificar la información quién manifestó que el pedido de su Asistente era cierto.” En fecha 26/05/2005, el Lic. MIGUEL ÁNGEL SALAMANCA, quien se desempeñó como Inspector Delegado del CNE, Oficina Regional, informó que recibió instrucciones de trasladarse a la Agencia de Banesco del Centro Comercial El Ángel para conocer la situación que fue reportada por el Gerente de dicha entidad, relacionada con una ciudadana que acompaña desde hace unos días a un grupo de personas que van a cobrar montos superiores a los cinco millones de bolívares y pudo corroborar que existían personas realizando cobros y que no pertenecían a la nómina de agentes de actualización. Y, que estando en el banco recibió llamada del Dr. A.C., quien le manifestó que la retención del dinero que estaba haciendo su asistente obedecía a razones políticas por cuanto había un equipo alterno que tenía la tarea de bajar la data de los equipos de la Misión.

(…)

La Calificación Jurídica dada por el Ministerio Público a los imputados por los hechos objeto del proceso es acertada ya que existe la consumación formal de los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Contra la Corrupción; USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal; PECULADO DOLOSO IMPROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Contra la Corrupción, Y TRAFICO DE INFLUENCIAS, previstos y sancionados en los artículos 52 y 71 de la Ley Contra la Corrupción, al cumplir la misma con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual este Tribunal admite parcialmente la acusación, y así se decide.

(…)

Considera este Tribunal que la conducta asumida y demostrada de BIAD GROSBY M.B. Y S.L.N.A., se encuadra perfectamente en el tipo penal previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, que preceptúa el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, éste en grado de autoría para la primera mencionada y en grado de Cooperación Inmediata para la segunda, en perjuicio del C.N.E., por cuando a finales del mes de abril de 2005, BIAD GROSBY M.B., ostentando el cargo de Agente de Enlace entre la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería (ONIDEX) y el C.N.E. (CNE) para la ejecución del Proyecto Plan Nacional de Identificación y Registro, quien a través del ciudadano REGAL R.L.S.(imputado de autos) ciudadano que es cónyuge de S.L.N.A., y que desplegaron la conducta de localizar a las personas que prestaron sus servicios para el C.N.E. como Agentes de Actualización de Data y trasladarlos a la agencia del banco Banesco ubicada en el Centro Comercial El Ángel en el sector Barrio Obrero de esta ciudad de San Cristóbal y deducirles del pago hecho a cada uno de ellos la cantidad de tres millones setecientos mil bolívares.

Además, BIAD MORALES y A.C. incluyeron de manera fraudulenta o ficticia en las nóminas de pago del personal de Agentes de Actualización de Data del 2004 de la Misión Identidad del Estado Táchira a persona que jamás prestaron sus servicios para la institución, entre las que figura la ciudadana S.N., esposa de REGAL LABRADOR, con lo cual afectaron considerablemente el patrimonio de la institución, pues según MEMORANDUM, de fecha 21/04/2005, dirigido por el Dr. E.R.G., Director General de Personal al ING. A.H., Director General de Administración y Finanzas de dicho organismo comicial, se aprobó el pago a 116 personas por un monto de Bs. 463.860.000,00, que laboraron como Agentes para la MISION IDENTIDAD 2004, en el Distrito Capita y en los Estados, Amazonas, Aragua, Bolívar, Carabobo, Falcón, Mérida, Monagas, Sucre, Táchira, Trujillo y Vargas, en los períodos comprendidos del 10 de abril 2004 al 12 de diciembre 2004

, lo cual determina la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO por parte de BIAD GROSBY M.B., quien, aún no teniendo en su poder los recursos económicos del C.N.E. para su administración, recaudación o custodia en razón de su cargo, pues el suyo era de Agente de Enlace entre la ONIDEX-CNE, contribuyó de manera efectiva para que éstos fueran distraídos de las arcas de la institución, en cuyo poder, declaró, tener cierta cantidad de dinero que debía retornar a Caracas a entregar a A.C., su jefe inmediato. Asimismo determina la COOPERACION INMEDIATA en la comisión de dicho delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO por parte de REGAL R.L.S. y S.L.N.A., quienes, a través de su asociación para delinquir, se mantuvieron siempre en una relación de inmediatez espacio-temporal con BIAD GROSBY M.B. para conducir al banco a los beneficiarios de los pagos y deducirles parte del dinero pagado por el C.N.E., y a su vez con tal cualidad de beneficiaria figura S.N. por cuanto fue incluida en la nómina de pago sin haber laborado jamás para la institución, como lo declaró en los siguientes términos “...No recuerdo la fecha, pero fue por el mes de mayo (2005) que el Dr. A.C. llamó a mi esposo REGAL LABRADOR y le pidió que yo me presentara al otro día con mí cédula a cobrar un dinero que le correspondía legalmente era a mi esposo que era el que había trabajado en el CNE, yo jamás he trabajado en el CNE”.

También, en cuanto a REGAL R.L.S. se actualiza lo preceptuado en el artículo 213 del Código Penal (USURPACION DE FUNCIONES), por cuanto indebidamente asumió y ejerció funciones públicas como Fiscal de Cedulación del C.N.E., por cuanto se demostró, mediante CERTFICACION DE CARGOS, emanada de la Dirección General de Personal del C.N.E., suscrita por la Socióloga K.V., que REGAL LABRADOR nunca ha laborado en ese organismo electoral, y sin embargo éste declaro: “el 01/04/2004 me comuniqué con el Dr. A.C., quien me dijo que había una posibilidad de trabajo en San C. deF. de Cedulación…El Dr. A.C. habló con el Dr. E.R., Director de Personal y después me informaron que yo estaba fijo para trabajar aquí en San Cristóbal…me entregó un sobre que debía entregarle yo a la Lic. ANA VALDERRAMA, quien era la Directora del CNE aquí en San Cristóbal”. En consecuencia se admite la acusación con la Calificación Juridica dada por el ministerio Público y así se decide…”. (Sic). (Mayúsculas y resaltado del escrito). (Subrayado de la Sala).

RECURSO DE CASACIÓN

TERCERA DENUNCIA

Refiere la recurrente, en esta denuncia, la falta de aplicación del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que “…Se denuncia la violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la violación del derecho constitucional del co-imputado como parte del proceso penal a la aplicación del efecto extensivo de los medios de impugnación en su beneficio conforme a lo dispuesto en el artículo 24 ejusdem…”

A tal efecto, señaló:

“ … Honorables Magistrados, en el fallo recurrido la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira declara la nulidad absoluta de la sentencia apelada por estar manifiestamente inmotivada con la aclaratoria expresa, ‘que la misma afecta únicamente la esfera jurídica de ALFREDO ARNUBAL COLMERANES RANGEL, manteniendo todos sus efectos los pronunciamientos judiciales decretados en la audiencia preliminar respecto a los demás imputados’ (f. 180).

Con dicho proceder, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira se convierte en agraviante del derecho constitucional de mi representado a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 21 Constitucional, al negar expresamente la aplicación del efecto extensivo de la apelación propuesta en beneficio de A.A.C.R., cuando en el caso bajo estudio, tanto REGAL R.L.S. como A.A.C.R., se encuentran en idéntica situación jurídica con relación al objeto de la causa, en razón de figurar ambos imputados en la acusación presentada por el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, por la presunta comisión de los delitos de peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato y usurpación de funciones, en lo que respecta al primero de los nombrados, y peculado doloso impropio y tráfico de influencias al segundo de los nombrados, y los dos en la audiencia preliminar celebrada en fecha 17 de julio de 2008 ante el Juzgado 9° en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, admitieron los hechos y con posterioridad ejercieron Recurso de Apelación, habiendo sido declarado inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por mi y la abogada P.B.O. como defensoras del ciudadano REGAL R.L.S., y declarado parcialmente con lugar en cuanto a A.A.C.R..

(…)

En otras palabras, si el fundamento para declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto como defensoras de A.A.C.R., lo constituye la falta de motivación de la decisión impugnada conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (f. 180), es lógico y ajustado a derecho concluir, que resulta incongruente confirmar la decisión dictada el 17 de julio de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 del mismo Circuito Judicial Penal, que condenó previa admisión de los hechos a mi defendido REGAL R.L.S., pues como lo afirmó la Corte de Apelaciones, DICHO ACTO JURISDICCIONAL VICIADO DE INMOTIVACIÓN ES INEFICAZ, Y EN CONSECUENCIA INCAPAZ DE PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS FAVORALES PARA UN CO-IMPUTADO Y DESFAVORABLES PARA OTRO, otorgando un tratamiento jurídico desigual en la aplicación de la ley al caso concreto.

En el presente caso, estamos en presencia de una disgregación de las partes que podría dar lugar a la emisión de sentencias contradictorias, situación que ha motivado a la Honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a declarar procedente la aplicación del efecto extensivo del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal cuando existe pluralidad de partes, como consecuencia del derecho constitucional del reo a la aplicación del efecto extensivo de los medios de impugnación en su beneficio conforme al artículo 24 Constitucional.

(…)

Con base en las disposiciones constitucionales y legales denunciadas y el criterio antes citado, la sentencia recurrida incurre en violación del derecho constitucional del co-imputado REGAL R.L.S., como parte del proceso penal, a la aplicación del efecto extensivo de los medios de impugnación en su beneficio conforme al artículo 24 Constitucional, garantizando así el efectivo goce del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 ejusdem, y la efectiva aplicación del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, y así pido sea declarado en la sentencia que habrá de resolver el presente recurso, por cuanto resulta inaceptable en un Estado de Derecho y de Justicia, como el que propugna el artículo 2 Constitucional, la aclaratoria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira plasmada al folio 180, cuando luego de reconocer la necesidad de sanear el proceso por encontrarse el caso inmerso en una de las excepciones contempladas en los supuestos de nulidad, seguidamente aclara, que la nulidad absoluta de la decisión impugnada ‘afecta únicamente la esfera jurídica de A.A.C. RANGEL…’. (Sic). (Mayúsculas, Resaltado y subrayado del escrito).

CUARTA DENUNCIA

Con base a lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la recurrente la indebida interpretación e interpretación errónea de la ley, señalando al respecto la “ … FALTA DE APLICACIÓN. Se denuncia la violación del derecho al debido proceso, derecho de defensa y garantías fundamentales por falta de aplicación del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en correspondencia con los artículos 22 y 364 del COPP, por violación a la sana crítica e infracción de Inmotivación…”. En tal sentido, expresó:

… En el caso que nos ocupa, estamos en presencia de vicios que dan lugar a la declaratoria de nulidad absoluta debido a la realización de actividades de investigación por parte de autoridad incompetente, que fueron empleadas por el Ministerio Público para fundar la acusación, que concluyó con la condena de mi defendido, razón por la cual, era deber ineludible de la Corte de apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, frente a las denuncias formuladas en el escrito de Apelación, haber anulado tales actuaciones y no solo reponer la causa al estado de realizar nueva audiencia preliminar para uno solo de los co-imputados, sin ningún pronunciamiento respecto de las denuncias de la apelación.

Cuando en un fallo judicial no se resuelve sobre todo lo pedido y se omite pronunciamiento, estamos en presencia del vicio de incongruencia negativa. Debe examinarse todo lo pedido, incluso lo pedido fuera de los actos de acusación y contestación, prescripción procesal, etc., pues si los ignora y no los considera en el fallo, se produciría además el vicio de omisión de pronunciamiento o incongruencia. La doctrina en los casos que no hay pronunciamiento sobre todo lo alegado y pedido lo califica como incongruencia negativa. El juez debe resolver en forma expresa, positiva y precisa todos los alegatos que sustentan la pretensión y rodas las defensas y excepciones interpuestas por el acusado.

(…)

En el presente caso, la Corte de Apelaciones debía haberse pronunciado sobre las pruebas impugnadas. Es imprescindible la aplicación del principio de la licitud de la prueba, el cual, no debe confundirse con el sistema de prueba legal.

(…)

Es importante distinguir que las normas aplicables a las pruebas tienen dos rangos.

(…)

Por mandato constitucional en el ordinal 1° del artículo 49, la prueba obtenida sin el debido proceso es nula.

(…)

Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Así mismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

Se consagra el principio de la inadmisibilidad de la prueba ilícita o la obtenida de manera ilícita o ilegal.

(…)

El imputado tiene derecho a oponerse a la prueba ilícita.

(…)

Es palpable que la sentencia recurrida, emanada de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, transgrede normas constitucionales y normas procesales sustantivas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como las señaladas en cuanto a la nulidad artículo 191 y en cuanto a la sentencia 360, generando motivos de casación contemplados en el artículo 460, razón por la cual pido a esta Sala admitir el presente recurso de casación y declarar la Nulidad Absoluta del fallo recurrido en la sentencia definitiva…

. (Sic). (Subrayado de la Sala).

La Sala de Casación Penal, para resolver su tercera denuncia, observa:

Denuncia el recurrente, en su tercera denuncia, que los “ … Honorables Magistrados, en el fallo recurrido la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira declara la nulidad absoluta de la sentencia apelada por estar manifiestamente inmotivada con la aclaratoria expresa, ‘que la misma afecta únicamente la esfera jurídica de ALFREDO ARNUBAL COLMERANES RANGEL, manteniendo todos sus efectos los pronunciamientos judiciales decretados en la audiencia preliminar respecto a los demás imputados”. (Sic).

En este sentido, de la revisión de las actas procesales, se evidencia que en la sentencia recurrida, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, señaló:

… En consecuencia, siendo absolutamente necesario sanear el proceso en aras de mantener la incolumidad y vigencia de los principios rectores en materia penal, esta Corte de Apelaciones considera que encontrándose el presente caso inmerso en una de las excepciones contempladas en los supuestos de nulidad, establecida en la disposición legal referida, es por lo que, ante la inmotivación de la decisión impugnada, en cuanto a la solicitud de nulidad que hiciere A.A.C.R., ante el Juez Noveno de Control, debe declararse su nulidad absoluta, aclarando esta Corte que la misma afecta únicamente la esfera jurídica de A.A.C.R., manteniendo todos sus efectos los pronunciamientos judiciales decretados en la audiencia preliminar respecto a los demás imputados.

Por las razones expuestas, lo procedente es declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del imputado A.A.C.R., anular la decisión impugnada por estar manifiestamente inmotivada, conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y ordenar que un Juez distinto al que dictó la decisión, realice nuevamente la audiencia preliminar y con fundamento en las peticiones de las partes, dicte la decisión motivada a que hubiere lugar; y así finalmente se decide.

Asimismo, en razón de la nulidad decretada, se hace innecesario abordar los demás aspectos señalados por las abogadas E.Y.M.M. y P.B., en el recurso de apelación interpuesto; y así igualmente se decide.

DECISION

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, decide:

1.- Declara sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.A.C.A., defensor de REGAL R.L.S..

2.- Se confirma la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, que condenó previa admisión de los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal a REGAL R.L.S., a cumplir la pena de cuatro (04) años, un (01) mes y diez (10) días de prisión, por la comisión de los delitos peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, y usurpación de funciones, previsto y sancionado en el artículo 213 de Código Penal venezolano.

3.- Se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas E.Y.M.M. y P.B., defensoras de A.A.C.R..

4.- Se ANULA la decisión recurrida únicamente respecto al imputado A.A.C.R., dictada en fecha 17-07-2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, ordenando que un Juez distinto al que dictó la decisión, realice nuevamente la audiencia preliminar y con fundamento en las peticiones de las partes dicte decisión motivada a que hubiere lugar; de conformidad con el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

De la anterior transcripción, se observó que la alzada, respecto al ciudadano Regla R.L.S., declaró sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado D.A.C.A., defensor del mismo, y en consecuencia confirmó la decisión dictada en fecha 17 de julio de 2008, por el Juez en Función de Control N° 9 del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, que lo condenó, previa admisión de los hechos, a cumplir la pena de cuatro (04) años, un (01) mes y diez (10) días de prisión, por la comisión de los delitos de peculado doloso impropio en grado de cooperador inmediato y, usurpación de funciones.

De igual modo, se constató que efectivamente, la recurrida excluyó en forma expresa de los efectos de su sentencia del 7 de octubre de 2008, al ciudadano Regal R.L.S..

En tal sentido, no señaló la alzada los motivos por los cuales consideró que no era aplicable en la presente causa, el efecto extensivo respecto a este ciudadano, así mismo el porque no podía ser favorecido con los beneficios que devenían de su sentencia.

Al respecto, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala, al señalar que las decisiones de los órganos jurisdiccionales deben ser motivadas, permitiendo de esta forma conocer a los interesados las razones de hecho y de derecho que le llevaron a adoptar sus resoluciones, permitiendo de esta forma ejercer el derecho a refutarlos o contradecirlos, si lo considerare oportuno conforme a la ley. (Sentencias N° 122 de 5 de marzo 2008; 283 del 23 de mayo de 2008 y 693 del 15 de diciembre de 2008).

En base a estas consideraciones, las partes estan imposibilitada de conocer los motivos o razonamientos jurídicos que llevaron a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, para excluir de la aplicación del efecto extensivo de la sentencia recurrida, al ciudadano Regal R.L.S..

Corresponde a la Sala, señalar que el efecto extensivo, se encuentra establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente:

… Artículo 438. Efecto extensivo. Cuando en un proceso haya varios imputados o se trate de delitos conexos, el recurso interpuesto en interés de uno de ellos se extenderá a los demás en lo que les sea favorable, siempre que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso les perjudique…

.

En este sentido, los jueces de la alzada tenían la obligación ineludible de constatar si se daban las condiciones de aplicabilidad del efecto extensivo en el presente caso, y de ser así, motivar debidamente su decisión, y en caso contrario, igualmente señalar los argumentos por los cuales consideró no era aplicable dicho beneficio.

En consecuencia, ha debido observar la Corte de Apelaciones, como en efecto lo hace la Sala, que se trataba de dos imputados, que ambos se encontraban en un mismo proceso, que se ha originado una decisión producto del ejercicio de la actividad recursiva, que el recurso interpuesto por uno de ellos, generó la nulidad de la sentencia emitida por el Tribunal Noveno en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, por falta de motivación de la misma, y que se ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar.

Igualmente que la dispositiva de la recurrida, representa un beneficio para uno de los imputados, que no es otro que la nulidad de una sentencia por incurrir en el vicio de no estar debidamente motivada, y el retrotraer el proceso a una nueva oportunidad procesal para ejercer sus derechos y su defensa.

Hecha estas consideraciones, no se evidencia en la presente causa, motivo o justificación alguna, para que la alzada, haya excluido, o considerado inaplicable el efecto extensivo de la decisión recurrida respecto al ciudadano Regal R.L.S., por cuanto se evidencia del análisis de las actas procesales, que estaban presentes los requisitos de procedencia del mismo, es decir, se trata de dos imputados de un proceso, la decisión recurrida es producto de la resolución de un recurso, el cual ha interpuesto uno de ellos, y el mismo se resolvió favorablemente, aunado al hecho que los involucrados en el caso, se encuentran en la misma situación (etapa recursiva), le son aplicables idénticos motivos, y en ningún caso les perjudica la decisión proferida.

Al respecto, oportuno es indicar, que no le esta permitido al sentenciador, darle un sentido o interpretación arbitraria, subjetiva o sesgada a la ley, y en este caso a la norma del artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de incurrir en una inadecuada aplicación de la ley no propia de los administradores de justicia, quienes deben actuar en forma imparcial, y con total apego a la normativa vigente.

Por las razones antes expuestas, la alzada debió considerar, que su dispositivo respecto al ciudadano A.A.C.R., era tan beneficioso para este como para el ciudadano Regal R.L.S., y aplicar el efecto extensivo conforme a lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal certeza, le era previsible por cuanto conoció del recurso de apelación que interpuso su abogado defensor D.A.C.A., en el cual esa defensa solicitó, la nulidad parcial de la sentencia del tribunal de control.

De igual forma, la alzada conoció del recurso de apelación interpuesto, en forma conjunta y bajo los mismos argumentos, por las abogadas defensoras de este ciudadano y de A.A.C.R., el cual respecto al recurrente Regal R.L.S. se consideró extemporáneo, y con respecto a otro imputado, se declaró con lugar.

Sobre el efecto extensivo, la Sentencia de la Sala Constitucional N° 861 del 12 de mayo de 2004, estableció:

… El artículo 430 (hoy 438) del Código Orgánico Procesal Penal establecía el efecto extensivo de las decisiones en materia de recursos. Consta también que, dentro del referido proceso penal recayó una decisión absolutoria definitiva, por cuanto, en criterio del sentenciador de instancia, no estaban comprobados los hechos delictuosos que atribuyó el Ministerio Público.

(…)

En el caso de autos fueron dictadas sentencias absolutorias a favor de quienes, con el actual accionante, conformaron un litis consorcio pasivo. El sustratum de la comunicabilidad o extensibilidad de los efectos favorables de una decisión que se dicte con ocasión de la apelación, son los mismos de los efectos de la sentencia absolutoria firme, eso es, evitar que se produzcan fallos contradictorios. Así debe ser, de conformidad con la tutela judicial efectiva que se garantiza mediante el artículo 26 de la Constitución Nacional y con el derecho fundamental a la igualdad de las personas que establece el artículo 21 eiusdem. Así se declara…

.

Por su parte, la Sentencia N° 2675 del 17 de diciembre de 2001, indicó:

… También, los efectos expansivos o extensivos de la sentencia penal (artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal), ha sido interpretada por esta Sala, que en lo que los beneficie, puede el fallo extenderse a personas que se encuentren en la misma situación y les sean aplicables idénticos motivos, aunque no sean litis consortes en un mismo proceso…

.

En base a las consideraciones anteriormente expuestos, la Sala considera que la razón asiste al recurrente, por cuanto la Corte de Apelaciones, al no aplicar el efecto extensivo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, al fallo recurrido, y hacerlo en forma arbitraria sin indicación alguna sobre los motivos que lo llevaron a tal resolución, incurrió con su actuación, en el vicio denunciado, de la falta de aplicación del artículo 438 eiusdem, violentando los principios de igualdad, tutela judicial efectiva y derechos a la defensa, contenidos en los artículo 21, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expuesto lo anterior, la Sala no puede omitir hacer los siguientes señalamientos, los cuales son determinantes para emitir su fallo:

De la revisión de las actas que conforman la presente causa, se observa que la Corte de Apelaciones del estado Táchira, el 7 de octubre de 2008, profirió su sentencia actualmente recurrida en casación, la cual es pronunciada con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los ciudadanos Regal R.L.S. y A.A.C.R..

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el abogado D.A.C.A., defensor del ciudadano Regal R.L.S., el mismo fue admitido por la referida alzada para su resolución, mediante auto del 19 de septiembre del 2008.

Por otra parte, en esa misma actuación procesal (auto de admisión del 19 de septiembre de 2008), y en cuanto al recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas abogadas E.Y.M.M. y P.B.O., defensoras de los ciudadanos Regal R.L.S. y A.A.C., la antes referida alzada, declaró admisible el recurso de apelación en cuanto al ciudadano A.A.C. e, inadmisible el mismo recurso en cuanto al ciudadano Regal R.L.S..

Fundamenta la Corte de Apelaciones, la inadmisibilidad del recurso de apelación en cuanto al ciudadano Regal R.L.S., señalando lo siguiente:

“ …. Asimismo, de la revisión hecha de las actuaciones, se evidencia como ya se indicó, que mediante escrito consignado en fecha 25 de julio de 2008, el imputado REGAL R.L.S., nombra como defensoras a las abogadas E.Y.M.M. y P.B.O., quienes manifestaron la aceptación al cargo en fecha 28 de julio de 2008, interponiendo en esa misma fecha el recurso de apelación, el cual a criterio de esta Sala resulta extemporáneo, pues si bien es cierto las abogadas defensoras aceptan el nombramiento en fecha 28 de julio de 2008, interponiendo recurso de apelación, no es menos cierto, que el referido acusado se dio por notificado de la decisión en fecha 17 de julio de 2008 en compañía del abogado D.A.C.A., quien fungía como su defensor durante el transcurso del proceso, por lo que el lapso de apelación en relación con el antes señalado acusado no se paralizó, pues en ningún momento éste revocó la designación del abogado Carvajal Ariza, para nombrar a la nueva defensa, quedando entonces el recurso extemporáneo, pues los cinco días que concede artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrieron así: el primero el viernes dieciocho; el segundo el martes veintidós; el tercero el miércoles veintitrés; el cuarto el jueves veinticuatro y el quinto el viernes veinticinco de julio de 2008…”. (Sic). (Mayúsculas de la decisión).

Contra esta decisión, de la inadmisibilidad del recurso de apelación del ciudadano Regal R.L.S. por considerarlo extemporáneo, la ciudadana abogada E.Y.M.M., el 3 de octubre de 2008, interpuso recurso de revocación, argumentando: “ … Ciudadanos Magistrados, si bien es cierto el día viernes veinticinco (25) de julio de 2008, venció el lapso de cinco (5) días a que se contrae el artículo 448 del COPP, no es menos cierto, que el artículo 453 ejusdem establece un lapso de diez (10) días para la interposición del Recurso de Apelación contra la Sentencia Definitiva, como lo es la sentencia de fecha 17 de Julio de 2.008 dictada por el Juez Noveno de Control…”. (Sic).

Dicho recurso, fue resuelto por la Corte de Apelaciones del estrado Táchira, señalando: “ …. De lo anterior se infiere que la decisión condenatoria dictada luego de que el acusado admite los hechos, tienen naturaleza de auto, por lo que el recurso de apelación que se interponga es el de apelación de autos y por consiguiente el trámite a seguir es el previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Sic).

Posteriormente, se encuentra inserto en el expediente contentivo de la presente causa, la decisión de la alzada proferida el 7 de octubre de 2008, que fue recurrida en casación.

Sobre estos señalamientos, corresponde a la Sala referir que la Corte de Apelaciones del estado Táchira, al considerar inadmisible por extemporáneo el recurso de apelación interpuesto por las abogadas defensoras del ciudadano Regal R.L.S., así mismo cuando resolvió el recurso de revocación interpuesto contra esta decisión por parte de una de ellas, no tomó en consideración el criterio reciente de esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la naturaleza de la condenatoria emitida producto del procedimiento por admisión de los hechos.

Al respecto, la Corte de Apelaciones del estado Táchira, consideró que la decisión condenatoria producto del procedimiento de admisión de los hechos, es un auto y no una sentencia definitiva, que pone fin al proceso, criterio del cual deviene que el lapso para recurrir de la misma es el establecido para las sentencias, conforme a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, refiere la Sentencia de la Sala de Casación Penal N° 685, del 5 de diciembre de 2007, que: “…en el procedimiento por admisión de los hechos, la importancia de la celebración del juicio oral, relativa a la comprobación de la certeza de la acusación fiscal, se ve reducida a la declaratoria de culpabilidad del imputado quien al reconocer su autoría en los hechos hace inútil el contradictorio, pero su resultado le concede, con la revisión y evaluación equivalente y previa del juez, el carácter de sentencia definitiva, debiéndose atender, por tanto, a los fines de su impugnación, a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstas en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal (10 días)…”.

Este criterio ha sido ratificado por la Sala de Casación Penal, en Sentencia N° 553 del 21 de octubre de 2008, cuando indicó lo siguiente: “…si bien es cierto, que el fallo no se produjo con ocasión de un juicio oral y público, el mismo proviene de un proceso por admisión de los hechos, el cual le pone fin al proceso y su naturaleza jurídica es de una decisión condenatoria. Es por ello, que el referido fallo, tiene carácter de sentencia definitiva y debe regirse, en la fase recursiva conforme el procedimiento para la interposición del recurso de apelación de acuerdo a lo establecido en el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Por tanto, de acuerdo al criterio anteriormente referido, las abogadas defensoras del ciudadano Regal R.L.S., disponían de un lapso de 10 días hábiles para interponer el respectivo recurso y no de cinco (5) días, tal y como lo consideró la alzada para declarar la extemporaneidad del recurso. Así se Decide.

No obstante lo anterior, la Sala nuevamente considera que el declarar la nulidad de la sentencia recurrida, para ordenar a una nueva Corte de Apelaciones se pronuncie sobre la admisibilidad o no del referido recurso de apelación, además de constituir una decisión contraria a los intereses de los imputados, que iría en perjuicio de los mismos, en virtud que se estaría anulando una decisión que ha favorecido la pretensión del ciudadano A.A.C., y el ciudadano Regal R.L.S., tiene derecho por el efecto extensivo de disfrutar de los beneficios de la misma, aunado al hecho que tal decisión por parte de la Sala, también representaría una reposición inútil, por cuanto la pretensión de ambos recurrentes, quedó satisfecha con el dispositivo de la decisión recurrida. Así se decide.

En base a las consideraciones antes expuestas, la Sala considera que la razón asiste al recurrente, motivo por el cual declara CON LUGAR la presente denuncia, por lo que, corresponde al ciudadano Regal R.L.S., la aplicación del efecto extensivo de la decisión de la Corte de Apelaciones del estado Táchira del 7 de octubre del 2008, en lo que le sea favorable, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En tal sentido, se hace extensivo de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, para el ciudadano Regal R.L.S., los efectos del punto 4 de la sentencia prioferida por la Corte de Apelaciones del estado Táchira el 7 de octubre de 2008, la cual estableció: “ … 4.- Se ANULA la decisión recurrida únicamente respecto al imputado A.A.C.R., dictada en fecha 17-07-2008, por el Juez de Primera Instancia en Función de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, ordenando que un Juez distinto al que dictó la decisión, realice nuevamente la audiencia preliminar y con fundamento en las peticiones de las partes dicte decisión motivada a que hubiere lugar; de conformidad con el artículo 171 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Así se decide.

En consecuencia, la Sala ordena que la decisión dictada el 17 de julio de 2008, por el Tribunal Noveno de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, es nula igualmente en cuanto al ciudadano Regal R.L.S., y la nueva audiencia preliminar en la referida causa, deberá ser celebrada para los imputados Regal R.L.S. y A.A.C., ante un nuevo Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, distinto al que ya conoció de la presente causa, por lo que deberá remitirse el expediente correspondiente, a la Presidencia del referido Circuito Judicial Penal, a los fines de su distribución. Así se decide.

Por último considera la Sala, necesario exhortar a la Corte de Apelaciones del estado Táchira, para que mantenga un permanente proceso de actualización de la jurisprudencia emanada de este Alto Tribunal de la República. Así se decide.

Ahora bien, por cuanto la declaratoria con lugar de la presente denuncia, conlleva la celebración de una nueva audiencia preliminar en la presente causa respecto a los ciudadanos Regal R.L.S. y A.A.C., siendo esta la decisión más favorable para ellos, la Sala no pasa a pronunciarse sobre la cuarta denuncia. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la tercera denuncia del recurso de casación interpuesto por la ciudadana E.Y.M.M., abogada defensora del ciudadano Regal R.L.S., y en consecuencia ordena que la nueva audiencia preliminar, a celebrarse celebrada para los ciudadanos Regal R.L.S. y A.A.C., sea ante otro Tribunal de Control del mismo Circuito Judicial Penal del estado Táchira, diferente al que ya conoció de la presente causa.

Publíquese, regístrese, bájese el expediente y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los (27 ) días del mes de octubre del año dos mil nueve. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

Ponente

La Magistrada Vice-presidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. N° 2009-008.

ERAA/