Decisión nº 1740 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 6 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 6 de agosto de 2010

200º y 151º

Asunto AF45-U-2002-000068 Sentencia No. 1740

Asunto Antiguo: 2002-2012

Vistos

los informes de la Representación Fiscal

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Jerárquico subsidiario al Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la División de Recursos Administrativos y Judiciales de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, por la ciudadana C.U. de WILHELM, venezolana, comerciante, titular de la cédula de Identidad No. 1.657.758, actuando en este acto con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil GRUPO PROMECO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 19 de julio de 1993, bajo el Nº 3, Tomo 2-A; e inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30113309-9; asistida en este acto por la Abogada en ejercicio R.G.A., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 12.327.149 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 67.615, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2001-814, de fecha 3 de abril de 2001, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso jerárquico, en consecuencia, confirma la Resolución No. GRTIRZ-DFC-EF-LB-104/98-007, de fecha 26 de mayo de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana y se anula el monto determinado por concepto de multa en la Planilla de Liquidación No. 04-10-29-000346, y se ordena emitir nueva planilla de liquidación para el período de abril de 1997, en los términos de la mencionada resolución. Los montos liquidados por concepto de Multas suman la cantidad total de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 4.421.250,00); (Bs. F 4.421,25), emitidas por incumplimientos de deberes formales previsto en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y Ventas al Mayor.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por el Tribunal Superior Primero- Distribuidor- de lo Contencioso Tributario en fecha 5 de noviembre de 2002, y remitido a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario en fecha 14 del mismo mes y año; en fecha 15 de noviembre de 2002, mediante auto se le dio entrada bajo el número 2012. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley. Posteriormente cuando fue implementado el Sistema IURIS 2000 se le asignó el número AF45-U-2002-000068. En fecha 22 de octubre de 2004, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

Siendo la oportunidad procesal para presentar los Informes, únicamente compareció la Representación Fiscal quién consignó escrito de informes a tales fines en fecha 3 de febrero de 2005, en consecuencia, este Despacho dijo “Vistos”.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

El Abogado Asistente del contribuyente, luego de explanar los antecedentes del acto administrativo recurrido arguye los fundamentos del presente Recurso, en los siguientes términos:

1. Que la resolución No. GRTIRZ-DFC-EF-LB-104/98-007, se sancionó a la recurrente por incumplimiento a los deberes formales de no asentar en el Libro de Compras el registro de las operaciones para los períodos impositivos de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre de 1997, por lo que consideró actúo de buena fe, sin dolo y sin la intención de defraudar al Fisco Nacional, por lo que éste hecho debió ser considerado al aplicar la sanción y su respectiva graduación.

2. Que la sanción impuesta debió guardar cierta proporcionalidad respecto a la sanción cometida por el recurrente. Que la sanción pecuniaria impuesta por la Administración Tributaria, debió considerar la desproporción existente entre lo que genera la empresa a través de su actividad económica y la sanción impuesta.

3. Que consideró que la sanción de clausura del establecimiento por un término de quince (15) días, fue desproporcionada, ya que no se tomó en cuenta que se trataba de una pequeña empresa que ha sido cumplidora de sus respectivas obligaciones.

4. Que considera que la Administración Tributaria al imponerle la sanción no debió aplicarle la reiteración ya que el recurrente no ha incurrido en infracciones anteriormente a la verificación realizada. Por lo que solicitó la aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 85, numerales 2 y 4 del Código Orgánico Tributario.

5. Solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 173 del Código Orgánico Tributario la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

   Por último, solicitó sea declarado Con Lugar el presente recurso y en consecuencia sea anulado el acto administrativo contenido en la resolución impugnada y la anulación de las planillas de fecha 28 de mayo de 1998, así como dejar sin efecto la pena accesoria de cierre del establecimiento.

   C.- Antecedentes y Actos Administrativo

   • Resolución No. GJT-DRAJ-A-2001-814, de fecha 3 de abril de 2001, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

   • Resolución No. GRTIRZ-DFC-EF-LB-104/98-007, de fecha 26 de mayo de 1998, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S.N.I.d.A.T..

   • Resolución No. GRTIRZ-DJT-00712, de fecha 15 de junio de 1998, emanada de Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Z.d.S..

   • Planillas de Liquidación Nos. 3963212, 3963213, 3963214, 3963215, 3963216, 3963217 y 3963218, todas de fechas 28 de mayo de 1998.

   D.- Opinión Del Fisco Nacional

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció la ciudadana M.M., titular de la Cédula de Identidad Número 5.995.838, abogada, actuando en sustitución de la Procuradora General de la República, por lo que consignó escrito a tales fines, constante de dieciocho (18) folios útiles, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

   Opinión del Fisco Nacional: Ratifica en todas y cada una de sus partes el contenido de los actos recurridos.

   Que se desprendió que la Gerencia Jurídico Tributaria declaró Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario contentivo en la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2001-814 de fecha 03 de abril de 2001, declarando improcedente los alegatos referidos a que la sanción debió guardar proporcionalidad con la infracción cometida y la solicitud de atenuante establecida en el artículo 85, ordinal 2, del Código Orgánico Tributario y procedente el alegato referido a la atenuante establecida en el artículo 85, ordinal (sic).

   Que la Representación Fiscal solicitó al Órgano Jurisdiccional se sirviera a confirmar en su totalidad el contenido de la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2001-814, emitida por la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT.

   Por último, solicita se declare sin lugar el presente recurso, y en el supuesto negado de que sea declarado con lugar, se exonere a la República del pago de costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   1. Delimitación de la Controversia

   Visto en los términos en que ha quedado planteada la controversia, este Tribunal observa que la misma se circunscribe a dilucidar la legalidad de la resolución objeto de impugnación a los fines de resolver si procede o no las sanciones impuestas al recurrente por los incumplimientos a los deberes formales en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor.

   Este Tribunal visto, el recurso interpuesto por la recurrente, la Resolución impugnada, y demás recaudos cursantes en el presente expediente, considera pertinente pronunciarse sobre el incumplimiento de los deberes formales y en este sentido advierte:

   Entre el Estado (sujeto activo) y los particulares (sujetos pasivos), existe la llamada relación jurídico - tributaria, en la cual se impone por parte de los sujetos pasivos, no sólo cumplir con la obligación tributaria de dar que consiste en pagar el impuesto por disposición expresa de la Ley, sino que también abarca el cumplimiento de una serie de actuaciones, “(...) tendientes a asegurar y facilitar la determinación y recaudación de los tributos” , que la doctrina cataloga de obligaciones secundarias, como serían: “a) De hacer; por ejemplo: presentar (...) declaraciones, llevar libros de determinada clase (...), c) De tolerar; por ejemplo: permitir la práctica de las visitas de inspección de libros, locales, documentos, ...” , las cuales de acuerdo con lo establecido en el Código Orgánico Tributario, son considerados deberes formales, cuyo incumplimiento constituye en esencia una contravención por omisión de disposiciones administrativas tributarias, siendo esta inobservancia sancionada por norma expresa.

   Estos deberes formales constituyen obligaciones, previstas y reguladas por las Leyes, Reglamentos o por Actos Administrativos de efectos generales, que imponen a contribuyentes, responsables o terceros la obligación de colaborar con la Administración Tributaria en el desempeño de su cometido.

   En este orden de ideas, tenemos que el Código Orgánico Tributario de 1994, aplicado a razón del tiempo, en el Titulo III, Capítulo II, Sección Cuarta, referente al Incumplimiento de los Deberes Formales, dispone en su artículo 103:

   "Artículo 103.- Constituye incumplimiento de los deberes formales toda acción u omisión de sujetos pasivos o terceros, que viole las disposiciones que establecen tales deberes contenidas en este Código, en las leyes especiales, sus reglamentaciones o en disposiciones generales de los organismos administrativos competentes. Constituye también esta infracción la realización de actos tendentes a obstaculizar o impedir las tareas de determinación, fiscalización o investigación de la Administración Tributaria." (Subrayado del Tribunal)

   De la norma precedentemente trascrita, se advierte, que constituye incumplimiento de los deberes formales toda acción u omisión de los sujetos o terceros que violen las disposiciones que prevén tales deberes, los cuales pueden estar consagrados en el propio Código, en las leyes especiales, en sus reglamentos y en disposiciones generales de los organismos competentes.

   En el caso bajo estudio, se desprende de la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2001-814, de fecha 3 de abril de 2001, emitida por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria que al contribuyente de autos le verificaron el cumplimiento de los Deberes Formales relacionados a la materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondiente a los periodos de imposición septiembre de 1996 hasta octubre de 1997, ambos inclusive, verificando la Administración Tributaria que en el Libro de Compras no tiene registro de las operaciones para los periodos impositivos correspondientes a los meses de Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 1997, por lo tanto, incumplió con lo establecido en las disposiciones contenidas en el numeral 1, literal “a” del artículo 126 del Código Orgánico Tributario, vigente a razón del tiempo, artículos 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor reformada en fecha 25 de julio de 1996 y artículo 73 de su Reglamento. En consecuencia, a la recurrente se le procedió a sancionar conforme al artículo 85 y 106 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicado a razón del tiempo.

   El Código Orgánico Tributario de 1994 (aplicado a razón del tiempo), Capítulo III, referente a los Deberes Formales de los Contribuyentes, Responsables y Terceros, establece en su artículo 126, numeral 1, literal a), lo siguiente:

   "Artículo 126.- Los contribuyentes, responsables y terceros están obligados a cumplir con los deberes formales relativos a las tareas de determinación, fiscalización e investigación que realice la Administración Tributaria y, en especial, deberán:

1. Cuando lo requieran las leyes o reglamentos:

   (…Omissis…)

   1. Llevar en forma debida y oportuna los libros y registros especiales, referentes a actividades y operaciones que se vinculen a la tributación y mantenerlos en el domicilio o establecimiento del contribuyente;

   (…Omissis…)

   De acuerdo a la norma supra trascrita, se entiende que los deberes formales de inscripción, presentación de las declaraciones, llevar en forma debida los libros y registros especiales, dar cumplimiento a las resoluciones, entre otros, por parte de los contribuyentes, son imprescindibles a los fines de la realización de las tareas de fiscalización, investigación y control por parte de la Administración Tributaria, todo con el propósito de verificar el cumplimiento de las obligaciones impositivas; de modo que, la infracción prevista en forma genérica en el Código Orgánico Tributario, reviste el incumplimiento de un deber formal y, en consecuencia, la imposición de una sanción tributaria tipificada en el mismo Código.

   Ahora bien, el artículo 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, reformada y publicada en Gaceta Oficial No. 36.007, de fecha 25 de julio de 1994, aplicable a razón del tiempo, establece los deberes formales correspondientes a la Emisión de Documentos y Registros Contables, en los siguientes términos:

   "Artículo 50.- Los contribuyentes deberán llevar los libros, registros y archivos adicionales que sean necesarios y abrir las cuentas especiales del caso para el control del cumplimiento de las disposiciones de esta Ley y de sus normas reglamentarias.

   En especial, los contribuyentes deberán registrar contablemente todas sus operaciones, incluyendo las que no fueran gravables con el impuesto establecido en la Ley, así como las nuevas facturas o documentos equivalentes y las notas de crédito y débito que emitan o reciban… (Omissis)”.

   El artículo 73 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, aplicada a razón del tiempo, establecía lo siguiente:

   "Artículo 73.- Los contribuyentes del impuesto además de los libros exigidos por el Código de Comercio, deberán llevar un Libro de Compras y otro de Ventas.

   En estos libros se registrarán cronológicamente y sin atrasos las informaciones relativas a sus operaciones en el mercado interno, importaciones y exportaciones, documentadas mediante facturas emitidas y recibidas, documentos equivalentes de venta y servicios, así como las notas de débito y de crédito modificatorias de las facturas originalmente emitidas y otros comprobantes y documentos por los que se comprueben las ventas o prestaciones y las adquisiciones o recepción de bienes y servicios.

   En relación a las disposiciones legales establecidas por la Administración Tributaria en el caso sub examine, le establecen al contribuyente la obligación de llevar además de los libros exigidos por el Código de Comercio, llevar un Libro de Compras y otro de Ventas y registrar cronológicamente y sin atrasos las informaciones relativas a sus operaciones en el mercado interno, las importaciones y exportaciones, documentadas mediante facturas emitidas y recibidas, documentos equivalentes de venta y servicios, así como las notas de débito y de crédito modificadoras de las facturas originalmente emitidas y otros comprobantes y documentos por lo que se comprueban las ventas o prestaciones y las adquisiciones o recepción de bienes y servicios, de conformidad con las disposiciones antes mencionadas.

   En razón de las consideraciones anteriores, este Tribunal observa que en el caso sub examine está claramente establecido que el hecho de que el Contribuyente de marras no cumpla con los requisitos exigidos por la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su Reglamento, específicamente cuando de los autos se evidenció -Acta de Recepción, folio 50 y 51, ambos inclusive- que en el Libro de Compras no tiene registro de las operaciones para los periodos impositivos correspondientes a los meses de Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 1997, presentando con un retraso de siete (7) meses los asientos en el mencionado Libro, por lo cual la Administración Tributaria constató tales hechos de acuerdo a la investigación practicada por la fiscal, en consecuencia, tales omisiones constituyen incumplimiento de deberes formales, por lo tanto, es sancionado por la inobservancia de una norma legal positiva, razón por la cual la Administración Tributaria tiene como facultad constatar el cumplimiento de los deberes formales establecidos en las leyes y demás disposiciones de carácter tributario, por parte de los sujetos pasivos del tributo. Y ASÍ SE DECLARA.

   Este Tribunal observó que en la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2001-814, de fecha 3 de abril de 2001, al contribuyente de autos le verificaron el cumplimiento de los Deberes Formales relacionados a la materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor correspondiente a los periodos de imposición septiembre de 1996 hasta octubre de 1997, ambos inclusive, verificando la Administración Tributaria que en el Libro de Compras no tiene registro de las operaciones para los periodos impositivos correspondientes a los meses de Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 1997, por lo tanto, contravino con lo establecido en las disposiciones contenidas en el numeral 1, literal “a” del artículo 126 del Código Orgánico Tributario, vigente a razón del tiempo, artículos 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor reformada en fecha 25 de julio de 1996 y artículo 73 de su Reglamento, en cuanto a las normas generales por la emisión de documentos y registros contables, especialmente los libros de contabilidad. En consecuencia, a la recurrente se le procedió a sancionar conforme al artículo 85 y 106 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicado a razón del tiempo.

   Es necesario entonces, traer a colación el valor probatorio de las actas procesales, por lo que este Tribunal se permite hacer las siguientes consideraciones:

   En el presente caso, debemos analizar los elementos de validez del acto administrativo para así identificar cual de las partes tiene la carga de probar el cumplimiento de los deberes formales relativos a los requisitos y formalidades que debe llevar tanto el Libro de Ventas y el Libro de Compras, no siendo otro que el propio contribuyente a los fines de desvirtuar la verificación realizada por la Administración Tributaria vista su potestad fiscalizadora, es por ello, que de la revisión efectuada a las actas procesales del expediente judicial se evidencia que la recurrente de marras no desvirtuó por medio probatorio alguno y fehaciente lo constatado por dicha Administración en la Resolución objeto de estudio, por lo que, el acto administrativo impugnado debe cumplir sus plenos efectos legales, en virtud, del principio de legitimidad y legalidad del cual se encuentran amparados.

   A tales efectos, según el autor E.M.E. (Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, Editorial Jurídica Alba, S.R.L., 1991, Págs. 135 y 136):

   (omissis)…La presunción de validez del acto administrativo (legitimidad y legalidad), formidable prerrogativa del sujeto administrativo respecto de los sujetos de Derecho Privado, descarta la posibilidad de aplicar la teoría del acto inexistente, a esta suerte o categoría de acto jurídico.

   El acto administrativo, por el solo hecho de su autoría, por provenir de una Administración Pública, se presume válido, (conforme a derecho), y quien pretenda desconocer esa presunción, tiene la carga de accionar los recursos correspondientes (administrativos y el contencioso de anulación) para destruirla, demostrando que el acto de especie no es válido. Presunción (iuris tantum), cuyo origen radica en el principio de la autotutela declarativa… (omissis)

   El autor A.B.C. (Principios del Procedimiento Administrativo, Editorial Civitas, S.A., 1990, Págs. 124 y 125) expresa que:

   (omissis)…La consecuencia más importante de los actos administrativos es que los mismos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Esto significa que los actos administrativos válidos y eficaces son de obligatorio cumplimiento tanto para la propia Administración como para los particulares, lo que implica que sus efectos se cumplen de inmediato, no suspendiéndose por el hecho de que contra los mismos se intenten recursos administrativos o jurisdiccionales de nulidad…(omissis)

   El mismo autor A.B.C., (El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Editorial Jurídica Venezolana, 1992, Págs. 203 y 204) expresa que:

   (omissis)…La consecuencia más importante de la eficacia de los actos administrativos es que los actos adquieren una presunción de legitimidad, veracidad y legalidad. Es decir, el acto administrativo, al dictarse y ser eficaz, es decir, al notificarse, según los casos, se presume que es válido y legitimo, la eficacia del acto, por tanto, hace presumir la validez, tratándose esto de un privilegio de la Administración. Ahora bien, si el acto se presume legítimo y válido, puede ser ejecutado de inmediato. Por eso es que el Artículo 8 de la Ley Orgánica establece expresamente que el acto administrativo, una vez que es eficaz, puede ser ejecutado de inmediato y produce sus efectos, mientras no sea revocado o anulado, es decir, mientras no sea extinguido formalmente por la Administración o por un Tribunal. En esta forma, el acto al dictarse y notificarse, se presume válido y produce sus efectos de inmediato y sigue produciéndolos hasta que sea anulado y revocado.

   La presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es juris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no solo debe atacarlo, sino probar su acierto de que el acto es ilegal…(omissis)

   Así también lo ha entendido nuestro máximo tribunal, al dejar sentado en la sentencia de fecha 5 de mayo de 1993, lo siguiente:

   omissis… De acuerdo a esta jurisprudencia citada conforme a la cual las Actas Fiscales levantadas por funcionarios competentes para tal fin, en las que han cumplido, en su formulación, los requisitos legales y reglamentarios establecidos para ellos, crean una presunción de veracidad, en cuanto a los hechos en ellas consignados, tocando a la contribuyente la carga de la prueba con el fin de desvirtuarlos; y en vista de que, en el presente caso la recurrente no trajo a los autos evidencia alguna tendiente a enervar el contenido de las Actas Fiscales que originan las Liquidaciones impugnadas y, habiéndose observado que en el levantamiento de dichas Actas se cumplieron a cabalidad, las formalidades reglamentarias exigidas para su validez y, así mismo, una vez examinados los hechos asignados en ellas…la Sala estima procedentes los reparos fiscales reseñados, y así se declara…omissis

   De la natural consecuencia de la presunción de legalidad, legitimidad y veracidad del Acto Administrativo, que tiene carácter iuris tantum, surge la necesidad para el impugnante de desvirtuar su contenido, mediante las oportunidades y los medios probatorios que la legislación pone a su alcance, esto es, en el caso sub júdice, que la carga probatoria sobre el hecho de que se cumplió con los deberes formales que deben cumplirse en el Libro de Compras y el Libro de Ventas conforme lo establece el artículo 73 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, recae sobre la propia contribuyente, quien debió haber traído a los autos las pruebas pertinentes y fehacientes que pudieran llevar a la convicción del Juez de que éste cumplió en los periodos impositivos de Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 1997 con llevar los asientos y registros contables en el Libro de Compras que lleva la empresa, por esa razón, resulta aplicable al caso concreto en materia probatoria la aplicabilidad del Código Orgánico Tributario 1994, aplicado a razón del tiempo, siendo preciso resaltar que desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Tributario es necesario transcribir los artículos que en materia de probanza han sido observado por nuestra normativa legal, en consecuencia, se transcribe el contenido del artículo 128, del Código Orgánico Tributario de 1982, el cual dispone:

   Artículo 128.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

   De la misma manera, el artículo 138 del Código Orgánico Tributario de 1992 establece:

   Artículo 138.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

   Igualmente el Código Orgánico Tributario de 1994, siendo aplicable al caso de autos, en el artículo 137, dispone:

   Artículo 137.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

   Y por último, el artículo 156 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual dispone:

   Artículo 156.- Podrán invocarse todos los medios de prueba admitidos en derecho, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos cuando ella implique prueba confesional de la Administración.

   Salvo prueba en contrario, se presumen ciertos los hechos u omisiones conocidos por las autoridades fiscales extranjeras

   De manera que es pacífica la regulación tributaria en materia de admisión de las pruebas de las que se puede hacer valer el particular para desvirtuar el contenido de los actos administrativos de naturaleza tributaria que impugne.

   En este sentido, la prueba ha sido definida como:

   …omissis… es el medio regulado por la ley para descubrir y establecer con certeza la verdad de un hecho controvertido…omissis

   (Herrera, Eduardo. Esquemas de Derecho Probatorio. Ediciones Magón. Caracas 1975, 2° Edición, pág 12.)

   Así mismo, el Diccionario Jurídico de A.B.P. define la prueba así:

   Se entiende por prueba la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas determinadas por la ley

   Conforme a lo antes expuesto, este Tribunal observa que, de los argumentos y defensas expuestas por la apoderada judicial del recurrente, no desvirtúa en forma alguna la sanción impuesta por la Administración Tributaria en cuanto al incumplimiento constatado por dicha Administración referido al Libro de Compras, asimismo no consignó elementos probatorios que demostrasen la veracidad de sus pretensiones, por lo tanto, el Acto Administrativo recurrido de fecha 3 de abril de 2001, emitida por la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), surte plena fe y por consiguiente, plenos efectos legales, en virtud, de la presunción de legalidad de que gozan los Actos Administrativos. Y ASÍ SE DECIDE.

   Ahora bien, dentro de los argumentos expuestos en cuanto a la sanción impuesta por la Administración Tributaria el recurrente considera que existe una desproporción entre lo que genera la empresa a través de su actividad económica y la sanción impuesta por el Fisco Nacional, por lo que, según sus dichos demostraría tal desproporción a través del Balance General y de Estado de Resultado y de las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta, los cuales rielan insertos en el expediente desde los folios No. 52 hasta la 69, ambos inclusive, es de observar por parte de quien aquí decide que la imposición de la sanción por parte de la Administración Tributaria al recurrente, se debió a la omisión de registrar las operaciones contables de su empresa en el Libro de Compras durante los periodos impositivos Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 1997, por lo que se denota una conducta omisiva por parte del recurrente de cumplir con los deberes formales a los que esta obligado conforme a las disposiciones contenidas en la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor y su reglamento, específicamente la contemplada en el artículo 50 de la Ley antes mencionada y artículo 73 del reglamento, razón por la cual el contribuyente de autos no puede excusar su incumplimiento verificado por la Administración Tributaria en que la empresa no genera mucha actividad económica para cumplir con su obligación tributaria, por lo tanto, se desestima el alegato expuesto. Y ASÍ SE DECLARA.

   Igualmente, esgrime el contribuyente de autos, con respecto a la Improcedencia de la Agravante de Reiteración, y el cual fue otro de los argumentos expuestos en el escrito recursivo, lo siguiente: “(…) omitió llevar el Libro de Compras por los mencionados períodos de imposición, lo cual incumplió en forma “reiterada” con lo establecido en el artículo 50 de la Ley de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, no siendo este el caso ya que dicha contribuyente no ha incurrido en reiteración (…)”.

   Este Tribunal observa que la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2001-814, de fecha 3 de abril de 2001, objeto de impugnación, que confirma la Resolución No. GRTIRZ-DFC-EF-LB-104/98-007 de fecha 26 de mayo de 1998, se desprende de su lectura lo siguiente: “(…) Para los siguientes periodos, la pena es aumentada en un Cinco Por Ciento (5%) sobre el Término Medio, por existir la figura jurídica de la Reiteración, como circunstancia agravante, prevista como causal primera del artículo 85 del Código Orgánico Tributario y siguiendo lo establecido en el artículo 37 del Código Penal (…)”. Asimismo, la representación fiscal en la etapa de informes no hizo pronunciamiento al respecto, en cuanto a la petición de reiteración por parte del recurrente.

   El artículo 75 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable a razón del tiempo, establece:

   (…) Habrá reiteración cuando el imputado cometiere una nueva infracción de la misma índole dentro del término de cinco (5) años después de la anterior, sin que mediare condena por sentencia o resolución firme

   .

   Conforme a la norma supra trascrita, la agravante de reiteración contemplada en el Código Orgánico Tributario de 1994, se aplica cuando un contribuyente comete una nueva infracción de la misma índole dentro del término de cinco años después de haber cometido una infracción anteriormente, sin que en este caso medie una condena por sentencia o exista una resolución firme emitida por la Administración Tributaria. Por lo tanto, este Tribunal observó que no se desprende de los autos que el Fisco Nacional hubiere consignado elementos probatorios que demostraran que la contribuyente hubiere incurrido en alguna infracción tributaria durante los cinco (5) años después de las anteriores a los periodos objetos de investigación (septiembre de 1996 hasta octubre de 1997, ambos inclusive), y en vista de que fue alegada por el recurrente de marras, no fue desvirtuada por la representación fiscal, quien tiene la facultad de probar si un contribuyente ha cometido infracciones de las leyes tributarias dentro de su ámbito de actuación, en consecuencia, se declara improcedente la circunstancia agravante de reiteración contemplada en el artículo 75, del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente para los periodos investigados. Y ASÍ SE DECIDE.

   También se desprende del escrito recursivo que el contribuyente de autos, solicitó la aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en el artículo 85 numerales 2 y 4 del Código Orgánico Tributario de 1994, vigente para los periodos investigados, sin embargo, como en la decisión jerárquica hubo un pronunciamiento por parte de la juzgadora administrativa en cuanto a la procedencia de la atenuante contemplada en el numeral 4, considera inoficioso esta juzgadora pronunciarse al respecto. Y ASÍ SE DECLARA.

   En relación a la solicitud de la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el numeral 2, del artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable a los periodos investigados, relacionado a “No haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad”; este Tribunal evidencia que las sanciones impuestas a la recurrente de marras se corresponde con el hecho de que el recurrente no tiene registro de las operaciones contables para los periodos de imposición de Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre y Octubre de 1997, en el Libro de Compras del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, obligación que debe cumplir el contribuyente conforme a las disposiciones legales prevista en la Ley que rige el mencionado impuesto, siendo sancionado por el Código Orgánico Tributario vigente para los periodos impositivos investigados de conformidad con el artículo 106; en consecuencia, esta juzgadora considera que no le es posible a la contribuyente de autos excusarse de una intencionalidad no necesaria para que se le de el supuesto de la norma infraccional, razón por el cual no tiene asidero jurídico el argumento de que no se causó daño al Fisco Nacional porque en el caso bajo estudio no se discute la evasión de impuesto ni la falta de pago de dicho impuesto, si no la omisión de los registros contables de su empresa en el Libro de Compras, en los periodos impositivos antes mencionados, por lo tanto, se declara improcedente esta circunstancia atenuante. Y ASÍ SE DECIDE.

   CAPITULO III

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Jerárquico subsidiario al Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la División de Recursos Administrativos y Judiciales de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, por la ciudadana C.U. de WILHELM, venezolana, comerciante, titular de la cédula de Identidad No. 1.657.758, actuando en este acto con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil GRUPO PROMECO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 19 de julio de 1993, bajo el Nº 3, Tomo 2-A; e inscrito en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30113309-9; asistida en este acto por la Abogada en ejercicio R.G.A., mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 12.327.149 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 67.615, procediendo de conformidad con lo establecido en los artículos 164 y 185 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. GJT-DRAJ-A-2001-814, de fecha 3 de abril de 2001, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cuyo contenido se explica por sí sola, debiendo la Administración Tributaria emitir un nuevo proveimiento administrativo conforme a los términos expuestos en el presente fallo.

   Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 PM) a los seis (6) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZ

   Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 pm.

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   Asunto: AF45-U-2002-000068

   Antiguo: 2002-2012

   BEOH/DRC/mjv.