Reglas de ilegalidad per se y de la restricción razonable en el derecho de la competencia ecuatoriana. Reflexiones para la aplicación de la Ley de Regulación y Control de Poder de Mercado

Autor:Oscar Ghersi Rassi - Flavio Arosemena-Burbano
Cargo:Abogado - Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas
Páginas:117-133
Reglas de ilegalidad per se y de la
restricción razonable en el derecho de la competencia
ecuatoriana. Reflexiones para la aplicación de la Ley
de Regulación y Control de Poder de Mercado
Oscar Ghersi Rassi
Flavio Arosem
e
na-Burbano
Resumen: En el artículo se examina la evo lución de las nociones de la regla de la
restricción razonable y la re gla de la ilegalidad per se en el derecho de la compe-
tencia. Se repasa esa evoluci ón en el derecho de los EE. UU. y en el derecho de la
Unión Europea. Se pasa revista a las diversas doctrinas que sobre los objetivos del
derecho de la competencia se han produ
cido en la literatura especializada y se
ofrece una interpretación del ordenamiento ecuatoriano para identificar el objeti-
vo que la Ley de Regulación y Control de Poder de Mercado ecuatoriana que lo s
autores identifican con la búsqueda de la eficiencia económica bajo el andamiaje
de ideas de la escuela de pensamiento económico Post-Chicago. A la luz del obje-
tivo identificado, se hace un repaso de las ventajas que ofrece la clasificación de
una práctica como per se ilegal.
Palabras Clave: Derecho de la Competencia, Derecho de la Competencia Ecuat o-
riano, Regla per se, Regla de la razón, propósitos de la legislación de competen-
cia, Ley de Regulación y Control de Po der de Mercado.
Abstract: The piece examines the development of the per se and rule of reason
rules in competition law both in the United States and in the Euro
pean Union law.
A look over the diverse doctrines found in specialized literature that aim to explain
the goals of competition law is performed. At the same time, the authors provide an
interpretation of t he Ecuadorian legal system seeking to identify the proper goal of
the Ecuadorian Law on Regulati on and Control of Market Power, whi ch the au-
thors identify with economic efficiency, under the ideas of Post-Chicago economic
thought. In light of su
ch goal, the article provides a rev iew of the advantages the
per se characterization of certain practices.
Key words: Competition Law, Ecuadorian Competition Law, Per Se Rule, Rule of
Reason, Competition Law Goals, Law on the Regulation and Control of Market Power.
Obtuvo su título de abogado de la Universidad Central de Venezuela en el año 2000 y
el título de
Magistri Legibus (LL.M.) de la Uni versidad de Columbia, NY, en el año 200 3. Ha sido profesor
en la Escuela de Derecho de la Universidad M etropolitana, Universidad Cat ólica Andrés Bello y
U.C.V. Actualmente candidato a Doctor en Der echo de la Universidad Central de Venezuela.
 Licenciado en Ciencias Sociales y Políticas y “Abogado de los Tribunales y Juzgados de la Repú-
blica del Ecuador” de la Universidad Católica de Santiago de Gua yaquil (UCSG) con distinción
Magna Cum Laude, y de “Legis Magister (LL.M.) - Master en Derecho”, de l a Universidad de
Georgetown en Washington D.C. (EE.UU.) , en Estudios Jurídicos Internacionales, con concentra -
ción en Derecho de Propiedad Intelectual y Negocios. Adicionalmente obt uvo los títul os de “D i-
plomado Superior en Propiedad Intelec tual” y “Especialis ta en Propiedad Industrial e Intelectual
del Sistema de Posgrado de la Universida d Católica de Santiago de Guayaquil (UCSG), con la t
e-
sina “La Acción de Nulida d Marcaria en la Comunidad Andina.”
REVISTA DE DERECHO PÚBLICO N° 149/150 - 2017
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SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN
1. El problema de la car acterización de conductas ilegales per se y la aplicación de la regla de l a
razón en el EE.UU. y en la Unión Europea. 2.
Objetivos de las Leyes de Competencia y el pr
o-
blema de la caracterización: eficiencia, competidores y consumidores. 3. Los objetivos de la ley
orgánica de regulación y control del poder de mercado. 4. Naturaleza de las normas prohibitivas
contenidas en la Ley.
II. SENTIDO DE LA DICOTOMÍA: VENTAJAS DE LA CONDENA PER SE
1. Evitar favorecer excesivamente a las grandes firmas
.
2. La discriminación de hecho en contra
de los denunciantes y litigantes pequeños. 3. Ayuda a los tribunales en la decisión de casos para
los cuales están en situación precaria para inquirir sobre la materia: Economía en dos sentidos.
4. Las alternativas implicarían un régimen de control contrario a la libre competencia para el
cual no están capacitados ni la Superintendencia de Control de Poder de Merc ado ni los tribun
a-
les. 5. Claridad y certeza en las relaciones comerciales para los competidores y para los consu-
midores.
BIBLIOGRAFÍA
I. INTRODUCCIÓN
El desarrollo doctrinal y jurisprudencial del derecho de la competencia o antimonopolio
en los diversos países que han adoptado legislación para proteger la libre competencia, suele
experimentar una evolución que presenta paralelismos interesantes. Uno de los paralelismos
m
ás interesantes se relaciona con los estándares de evaluación de las diversas conductas
prohibidas por la legislación de que se trate (prohibiciones, por cierto, en donde se da, tam-
bién, un importante paralelismo). Los estándares de evaluación son, grosso modo, dos, a
saber: la llamada regla de la razón (o de la restricción razonable), y la llamada regla per se (o
de ilegalidad per se).
En el presente artículo queremos ofrecer una introducción a estas categorías de análisis
del derecho de la competencia, para su empleo en el Ecuador en vista de la relativamente
reciente legislación en la materia, tomando como referencia principal la experiencia del De-
recho de la Competencia Europeo y americano, con algunas menciones al derecho venezo-
lano sobre la materia.
Ya han transcurrido unos seis años desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de
Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM)1, pero puede decirse que es aun una
práctica incipiente en ese país. Si bien la Superintendencia de Poder de Mercado ha emitido
un número no insignificante de resoluciones, no hay aun una masa de doctrina administrativa
lo suficientemente amplia y diversa.
El estado de desarrollo del derecho de la competencia ecuatoriano está aun en su infan-
cia, razón por la cual creemos que estas reflexiones son pertinentes.
El Derecho de la Competencia altera de manera dramática el panorama de las conductas
que los actores económicos deben y no deben llevar a cabo en sus estrategias de negocio. El
objetivo principal de todas las legislaciones de competencia es contribuir a la generación de
una economía más competitiva. Las economías que carecen de legislación sobre libre compe-
tencia, suelen padecer problemas crónicos de concentración de las industrias, generando de
esa manera un ambiente fértil para el nacimiento de precios supracompetitivos.
1 Publicada en e l Registro Oficial Suplemento 555, de fecha 13 de octubre de 20 11.

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