Decisión de Juzgado Superios Cuarto Civil, Mercantil, Transito, Trabajo, de Protección del Niño y el Adolescente, Agrario y Bancario de Tachira, de 22 de Febrero de 2010

Obra a los folios 1 al 25 libelo de demanda con solicitud de medida innominada sobre el Fondo de Comercio LIBERTADOR y recaudos anexos, presentado por la ciudadana R.R.C. por acción de rescisión en fecha 21 de julio de 2009 ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y otras materias de esta Circunscripción Judicial.

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira dictó la decisión hoy apelada y ya relacionada ab initio (folios 26 y 27),

Mediante diligencia del 30 de octubre de 2009 el abogado S.J.G.G. apeló de la decisión anterior (folio 28). Dicha apelación fue oída en un solo efecto por el juzgado a quo y se ordenó remitir las copias certificadas conducentes al Juzgado Superior Distribuidor (folio 29).

Este Juzgado Superior en fecha 8 de diciembre de 2009 recibió el legajo de copias, y ordenó darle entrada, inventario bajo el N° 2166 y el curso de ley correspondiente (folios 35 y 36).

El abogado S.J.G.G. presentó en esta alzada escrito de informes (folios 37 y 38).

Por diligencia del 20 de enero de 2010 el referido abogado consignó copia certificada de documento señalado en el escrito de informes (folios 39 al 47).

Hallándose la causa dentro de la oportunidad legal para dictar decisión, lo hace de seguidas quien suscribe previo las siguientes consideraciones.

II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La decisión apelada resolvió:

…El caso aquí planteado corresponde a una acción rescisión de partición, en el que la parte accionante solicita a través de la medida innominada se determine el ingreso real, las acreencias y el valor del Fondo de Comercio a la fecha del decreto de separación de cuerpos y de bienes…

…Del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia que las medidas innominadas forman parte de la esfera discrecional que la ley otorga al juez, en los términos de apreciar y valorar la adecuación de las mismas, respecto del objeto o situación tutelada, resultando obligado el uso de su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, pero esta discrecionalidad racional sólo es aplicable a los requisitos exigidos por la norma para decretar la medida, y no es un arbitrio puro que permita al Juez rechazar la petición de la medida existiendo la comprobación de aquellos…

…Ahora bien, del estudio realizado a la solicitud de la medida, se observa que la parte interesada no proporciona realmente las razones de hecho, que conlleven al sentenciador al decreto de la medida solicitada, sin proporcionar ningún argumento que lleve a la convicción de este juzgador al decreto de la medida innominada peticionada.

En tal sentido, por cuanto no está demostrado la presunción grave del derecho que se reclama ni el riesgo manifiesto y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo en la presente causa, este juzgador tomando como base los criterios jurisprudenciales emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia, en consonancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, considera que la solicitud de medida innominada solicitada no es procedente. Y así se decide.

En consecuencia, este Tribunal NIEGA LA MEDIDA INNOMINADA solicitada por el abogado S.J.G.G., apoderado judicial de la parte demandante en la presente causa, ciudadana R.R.C.. Y así se decide

(Negritas de quien sentencia).

En el escrito de informes consignado por la representación de la parte apelante abogado S.J.G.G. en esta Alzada señaló:

…Considera quien suscribe que el Tribunal a quo, en primer lugar parte de un falso supuesto de hecho y de derecho para negar la medida, por cuanto, expresa “sin proporcionar ningún argumento” omitiendo lo alegado supra citado del libelo de demanda, alegato consistente en el obstáculo que tiene mi mandante para disponer de los bienes que se hallan en comunidad, y que se desprende de las pruebas documentales promovidas a tal efecto, que el auto que homologa la partición es un tribunal incompetente para ello, que existen pagos acordados, así como obligación de hacer consistente en el remate y pago de las acreencias del estacionamiento Libertador a la fecha de la partición, así como la adjudicación en plena propiedad a mi mandante del inmueble que ocupa, cuyas obligaciones y el préstamo se paga con los ingresos que devenga la firma personal estacionamiento LIBERTADOR, y la cual aparece solo a nombre del demandado, quien puede enajenarlo todo, en cualquier momento, razón por la cual se solicita la designación de un administrador a fin que pida al contador de la firma informe sobre certeza de ingresos.

Es por ello que tal decisión apelada es producto de la infracción por parte del juez a quo de lo dispuesto en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, y contradice la jurisprudencia citada en su propia decisión, al no analizar en su totalidad lo alegado y las pruebas promovidas en que se fundamenta la solicitud de la medida constantes de documentos públicos que demuestran la existencia de una partición viciada de nulidad absoluta y acto de homologación nulo, demandada dicha partición por rescisión por contener vicios de nulidad y anulabilidad en la cual se enuncian bienes que estaban y continúan en comunidad, la obligación del demandado de adquirir y adjudicarme el inmueble que ocupo y el hecho de que aparece el demandado como único administrador aparte de ello, actúa con cédula de soltero, y así adquiere el inmueble después de acordada la separación y realizada la partición nula, inmueble el cual se encuentra a su nombre y gravado a favor de una institución bancaria, debido a un préstamo que le fue otorgado…

…Es por estos hechos y fundamentos de derecho que solicito a este honorable tribunal de Alzada, declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra del auto de fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil nueve (2009) mediante el cual el tribunal a quo dispone NIEGA la MEDIDA INNOMINADA solicitada, auto mediante el cual se mantiene el riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo que se dicte al no poder mi mandante disponer de bienes de su propiedad, vía de consecuencia revoque dicho auto apelado, y decrete la medida innominada de nombramiento de administrador conforme lo establecen el segundo aparte del artículo 764 del Código Civil, parágrafo primero del artículo 588 y 779 del Código de Procedimiento Civil

.

De autos se observa que la parte actora en su escrito libelar solicitó medida cautelar en los siguientes términos:

…No debe caber duda, así lo dicta la máxima de experiencia, que en mi mente lo único que deseaba era poner fin a la vida en común que sostenía con el ciudadano DICKSON G.D.R.,…quien después de mucho tiempo de sufrimiento acordó amigablemente el divorcio, claro está, ello siempre y cuando yo firmara conjuntamente con él una separación de cuerpos y bienes…

…En dichas circunstancias, llena de temor y miedo, situación aprovechada por mi cónyuge, ante mi necesidad de poner fin a la vida en común y continuar una comunidad ordinaria y así recibir ingresos por mis derechos sobre el fondo de comercio necesarios para mi mantenimiento y el de mis hijos, ante el temor de perder nuestra fuente de ingresos y confiando en la buena fe, en el entendido que con la firma sencillamente dejaríamos nuestra vida en común, fui presionada a suscribir el contrato de separación de bienes, por cuanto, era la manera que se continuara renovando el convenio antes aludido…

…entiendo que el contrato celebrado constituye una supuesta renuncia a mis derechos de los vehículos restantes que no aparecen reflejados en el escrito de separación de cuerpos y bienes, así como una renuncia a mis derechos sobre el bien que produce mis ingresos, así como una renuncia a las acciones que me otorga la ley para hacer valer mis derechos, negándose ahora mi ex cónyuge a pagarme cantidad alguna derivados de los derechos que de hecho me pertenecen por ingreso de los servicios que presta y cobra el fondo de comercio, siendo el caso de que realizarse un control serio de la actividad económica de la firma personal, se observaría que el valor de dicho fondo de comercio, es de más de Un Millón de Bolívares Fuertes (Bs. 1.000.000,00)…

…Insisto, Ciudadano (a) Juez (a), suscribí la solicitud, en base a máxima de experiencia, pensando que simplemente ello traería como consecuencia la separación de nuestra vida en común y la adjudicación de los bienes obtenidos hasta la fecha de la firma que estuvieran a nombre personal de cada uno de los comuneros y luego de ello continuar con una comunidad ordinaria de hecho, y así de manera clara y transparente percibir el cincuenta por ciento (50%) de las utilidades derivadas de los ingresos netos provenientes de la actividad comercial del Fondo de Comercio ESTACIONAMIENTO LIBERTADOR, pero cual es mi sorpresa, que mi ex cónyuge continúa con la representación única del fondo de comercio, se niega a constituir la comunidad ordinaria mediante una compañía o sociedad anónima, y se queda con todo lo que ingresa por la actividad comercial del fondo de comercio, alegando para ello, que es el único propietario del fondo de comercio, señalándome que yo firmé lo que aparece en el folio 12 del documento contentivo de nuestra solicitud de separación, lo cual no es de su única propiedad…

…Es por estos hechos, razones y fundamentos de derecho Ciudadano (a) Juez (a), que ocurro ante su competente autoridad para demandar como en efecto demando al ciudadano DICKSON G.D.R., a fin de que convengan en el orden de prelación que se peticiona o en su defecto sea condenado por este Tribunal en:

PRIMERO: La rescisión del contrato de separación de bienes de mutuo consentimiento suscrito en fecha 11 de octubre de 2005, autorizado mediante auto de fecha 25 de octubre de 2005, por hallarse viciado 1) de nulidad absoluta, 2) de anulabilidad, vía de consecuencia se declare nulo, sin efectos jurídicos, con los demás pronunciamientos de ley.

SEGUNDO: Denegada las pretensiones de rescisión por nulidad absoluta y la pretensión de anulabilidad del contrato de separación de bienes de mutuo consentimiento, peticionadas contenidas en el rótulo primero de este petitorio, de manera subsidiaria, declare con lugar la demanda por rescisión por lesión una cuarta parte de mi cuota parte, y se ordene realizar una nueva partición y división de todos y cada uno de los bienes habidos en la comunidad conyugal transformada en una comunidad ordinaria como consecuencia de la conversión en divorcio, con los demás pronunciamientos de ley…

…Como se desprende del escrito contentivo de solicitud de separación de bienes decretado por el Tribunal, hallándome en comunidad ordinaria, no puedo disponer de parte de mis bienes que tengo en la comunidad, por cuanto, los mismos aparecen a nombre de mi ex cónyuge, razón por la cual, de conformidad con lo previsto en los artículos 779 del Código Civil, 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo previsto en el aparte final del artículo 764 del Código Civil, pido al tribunal se sirva decretar MEDIDA INNOMINADA mediante la cual nombre un administrador para el Fondo de Comercio Estacionamiento Libertador, el cual se encargue de determinar mediante experticia en el sitio y comparativa con experticia contable de los libros los ingresos reales, las acreencias y el valor del fondo de comercio a la fecha del auto que decretó la separación de cuerpos y bienes veinticinco (25) de octubre de 2005, y los ingresos obtenidos después dicho auto hasta la presente fecha, para ello promuevo como prueba el documento contentivo de la separación de cuerpos y bienes, y el documento contentivo de acta de matrimonio, instrumentos fundamentales que acompañan la demanda…

Ahora bien, versando el presente caso sobre la negativa del juzgado a quo en decretar la medida cautelar innominada solicitada por la parte actora para nombrar un Administrador que determine los ingresos reales, las acreencias y el valor del fondo de comercio “ESTACIONAMIENTO LIBERTADOR”, a la fecha del decreto de separación de cuerpo y de bienes en el año 2005, por cuanto a decir de la actora no ha podido disponer de los bienes de la comunidad, esta operadora de justicia realiza las siguientes consideraciones.

Cabe citar los artículos 586 y 587 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 586: “El Juez limitará las medidas de que se trata este Título a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión...”.

Artículo 587: “Ninguna de las medidas de que se trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599”.

En el asunto bajo examen, el a quo negó la medida innominada solicitada por la representación judicial de la demandante por considerar que no fueron probados los requisitos de procedencia previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil relativos al fumus boni iuris y el periculum in mora, que la parte interesada no proporcionó al tribunal las razones de hecho que convencieran al juzgador para su decreto.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Negritas y Subrayado de quien sentencia).

En este sentido, es importante destacar el contenido del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil que establece:

En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1° El Embargo de bienes muebles;

2° El secuestro de bienes determinados

3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

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Es así pues que, conforme al parágrafo primero del artículo 588 de la ley adjetiva civil nos encontramos frente a las llamadas medidas innominadas, y al referirnos a dichas cautelas se está hablando de otras providencias que el Juez puede dictar, medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni embargos, ni prohibición de enajenar y gravar; por el contrario, pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones, pero que no recaen directamente sobre bienes.

Las cautelares innominadas son aquellas medidas que puede otorgar el juez en el curso del contradictorio para proteger a alguna de las partes contra una lesión a que pueda estar expuesta por la prolongación del proceso, las cuales tienen como efecto evitar algún daño mayor, que no se continúe provocando, siendo requisito fundamental para su procedencia que exista un peligro de que se siga lesionando el derecho de quien lo solicita, lo que en el saber de los autores en la materia se conoce como el “periculum in damni”.

En estos casos, existe la necesidad de aportar medios probatorios por quien solicita la cautela a los efectos de demostrar los requisitos de procedibilidad de la medida, y en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J. en la Sentencia N° 287 de fecha 18 de abril de 2006, ha dicho:

…se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil,…. Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…

(Negritas y subrayado de quien aquí decide).

De las copias remitidas a esta Alzada se observa que los ciudadanos R.R.D.D. y DICKSON G.D.R. presentaron en el mes de octubre del año 2005 por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira solicitud de separación de cuerpos y de bienes por mutuo consentimiento, en la cual se le hicieron las respectivas adjudicaciones de los bienes muebles, inmuebles, activos y pasivos (folios 6 al 20), decretándose el 25 de octubre de 2005 la separación de cuerpos y de bienes.

La Jueza Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Táchira en fecha 14 de mayo de 2007 declaró con lugar la solicitud de conversión en divorcio de la separación cuerpos y bienes (folios 22 al 24).

De las normas y jurisprudencia citadas se desprende con claridad meridiana que es un requisito ineludible a los fines de crear convicción en el juzgador sobre la procedencia de la medida que se pide, que la parte solicitante aporte medios probatorios, en este caso, del fundado temor de las lesiones graves o de difícil reparación que pueda causarle la parte contraria, o lo que es lo mismo, probar el periculum in damni, además del fumus boni iuris y el periculum in mora.

Observa quien decide, que la actora trae a los autos el escrito contentivo de la separación de cuerpos y de bienes, el auto que decreta la separación interpuesta y la decisión que declara con lugar la solicitud de conversión en divorcio y en consecuencia disolvió el vínculo conyugal.

Ahora bien, en criterio de esta operadora de justicia, siendo que en el caso bajo estudio se pretende la rescisión de la separación de bienes por mutuo consentimiento que fue decretada por auto del 25 de octubre de 2005, constando en la misma que se adjudicó en plena propiedad, dominio y posesión la totalidad del Fondo de Comercio denominado “ESTACIONAMIENTO LIBERTADOR” al ciudadano DICKSON G.D.R., quien es el demandado de autos, resulta evidente que de prosperar la acción intentada se le causaría lesiones graves y hasta de imposible reparación a la actora, ya que el demandado puede disponer de los bienes que se le adjudicaron y que la demandante pretende vuelvan al estado previo a la partición impugnada.

En consecuencia de lo expuesto, la demandante probó el fomus boni iuris, el periculum in mora y el periculum in damni, por lo que debe decretarse la medida innominada solicitada, Y ASÍ SE RESUELVE.

III

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO, PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE, AGRARIO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE: