Decisión nº 1026 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Vargas, de 12 de Febrero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de la Coordinación del Trabajo del Estado Vargas.

Maiquetía, doce de febrero de dos mil dieciséis

205º y 156º

ASUNTO: WP11-R-2015-000064

ASUNTO PRINCIPAL: WP11-L-2014-000127

SENTENCIA DEFINITIVA

-I-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: R.R.B., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V- 9.994.675.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: R.A.A.A., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.001.

PARTES DEMANDADAS: SERVISERCA C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), bajo el Número 13, Tomo 18-A y ASERCA AIRLINES, C.A., Sociedad Mercantil debidamente inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha seis (6) de marzo de mil novecientos sesenta y ocho (1968), bajo el Número 746, sufriendo sus estatutos ulteriores modificaciones siendo la últimas de ellas, la inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha veintidós (22) de diciembre de dos mil once (2011), bajo el Número 33, Tomo 157-A-314.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTES DEMANDADAS: S.V.G., RAMÓN CHACÍN SUAREZ, NOSLEN TOVAR, J.A. PEROZO, JAGNA CHACÍN SUÁREZ, E.A. ZERPA, SARELDA ARÉVALO, ERNESTO RINCÓN, NERSA ORTÍZ, C.D.M., C.P., G.G., M.J.M. e YIORLI ÁLVAREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 29.193, 112.366, 112.059, 123.194, 109.514, 143.015, 112.291, 29.021, 90.278, 29.001, 29.060. 90.278, 23.780 y 108.630, respectivamente.

MOTIVO: ACCIDENTE DE TRABAJO.

-II-

SINTESIS DE LA LITIS

Han subido a este Tribunal las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha veintiséis (26) de noviembre del año dos mil quince (2015), por la profesional del derecho M.O., en su carácter de Apoderado Judicial de las partes demandadas, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015).

La presente apelación fue recibida por el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, en fecha tres (3) de diciembre del año dos mil quince (2015), en fecha tres (03) de febrero de dos mil quince (2015).

En fecha diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015), se fijó la audiencia oral y pública, prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el día veintidós (22) de diciembre de dos mil quince (2015), reprogramándose la misma conforme al auto de fecha ocho (8) de enero de dos mil dieciséis (2016), cursante en la tercera pieza del expediente al folio ciento cincuenta y seis (156), para el día martes veintiséis (26) de enero del año dos mil dieciséis (2016) a las diez y treinta de la mañana (10:30 am), fecha en la cual se celebró la misma y las partes expusieron sus correspondientes alegatos, los cuales constan en la video grabación y en la respectiva acta.

-III-

CONTROVERSIA

En este sentido, señala la parte apelante durante la celebración de la correspondiente Audiencia Oral y Pública por ante este Tribunal, en síntesis lo siguiente:

Que la presente apelación se circunscribe en nueve (9) puntos, el primero de ellos trata que la demandante cobró prestaciones sociales mediante demanda que interpuso ante estos mismos Tribunales del Trabajo, cuyo procedimiento culminó a través de un acuerdo transaccional, el referido procedimiento fue interpuesto con posterioridad al presente asunto, lo cual generó una confusión en la sentencia del Tribunal A-Quo al considerar que la ciudadana R.R. es trabajadora activa de la empresa demandada, y condenó al pago de vacaciones y bono vacacional presuntamente no disfrutado, cuando dicho concepto fue cancelado en la demanda de prestaciones sociales y es por esto, que el monto ordenado por la Juez de Juicio por concepto de vacaciones y bono vacacional, es improcedente, toda vez que fue cancelado por la demandada (Serviserca C.A.), en virtud que la relación de trabajo terminó y que ha debido ser verificado por el Tribunal A-Quo a través del Principio de Iuris Novit Curia.

Que el segundo punto objeto de apelación tiene que ver con que la ciudadana R.R. prestó servicio para la entidad de trabajo Serviserca C.A., y en ningún momento quedó demostrada la unidad económica alegada por la parte actora en su escrito de demanda, por tal motivo, aseveran que la trabajadora prestó servicio solamente para Serviserca C.A. y no para Aserca Airlines C.A.

Que otro punto apelado y uno de los más importantes trata sobre la diferencia de salario con ocasión al pago de sus reposos médicos por su condición de salud, siendo que la actora reclama el pago del 100% del salario, en razón a la deuda que supuestamente tiene la demandada con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la trabajadora no podía ser acreedora del otro 66,66% que le corresponde a dicho órgano administrativo, siendo que el otro 33,33% le corresponde a la empresa Serviserca C.A, y el Tribunal A-Quo le dio una diferencia por concepto de horas extras y días feriados que no fueron demandados, es por esto, que apelan que el monto condenado por la cantidad de cuarenta y un mil trescientos cuarenta y cinco bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs.41.345,67), en principio fue demandado con ocasión a que no pudo adquirir la diferencia 66,66% ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por una supuesta deuda de la demandada con el prenombrado órgano administrativo, hecho que no fue demostrado en autos, asimismo, indica que fue solicitado prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines que informara que no existe, ni así lo establece la ley que si por existir una deuda por parte de la empresa de ser el caso, el trabajador no pueda acceder a la seguridad social, por el contrario la Ley si establece que si un patrono no inscribe al trabajador y no cancela el Seguro Social está en la obligación ese patrono de cancelar el 100%, en el presente caso la trabajadora está inscrita y la empresa demandada no debió ser condenada.

Que otro punto apelado, concierne a que no llegaron a esta instancia nueve (9) pruebas de informes con lo que se pretendía demostrar que hay una reducción de la responsabilidad subjetiva, en cuanto a que la empresa pago y estuvo pendiente de la trabajadora en su debida oportunidad y sin embargo, la Juez de Juicio consideró que estaba suficientemente informada, no obstante, considera la parte apelante que se lesionó el derecho a la defensa por parte del Juzgado de Juicio, por no esperar las pruebas de informes solicitadas para formar un mejor criterio.

Que con relación al Daño Emergente considera que es excesivo la condenatoria, que hubo falta de fundamentación por parte del Tribunal A-Quo, en virtud de que la trabajadora niega que la empresa haya tenido gastos y de acuerdo a las pruebas de informes el Tribunal de Juicio, no esperó que arribaran al proceso, se hubiese demostrado todos los gastos efectuados por la empresa demandada, en tal sentido, el Daño Emergente a estimación de la parte apelante es excesivo.

Que con respecto a la incapacidad si bien es cierto que la demandada no hace ningún tipo de objeción con respecto al monto condenado, también es cierto que la sentencia de juicio establece en la forma de cálculo que se realizó en base a tres (3) años y por otro lado, hace dicho cálculo sobre la base de cuatro (4) años, tal cual como se evidencia al folio ciento veintiocho (128) de la tercera pieza del expediente, señala el salario y tres (3) años y entre paréntesis coloca cuatro (4), ya la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justica, se ha pronunciado al respecto en este tipo de caso se debe tomar lo escrito en letra.

Por otro lado, se evidencia que en la decisión en su resumen se refiere por error que condena a la empresa S.B. y no Aserca Airlines C.A, S.B.., no ha sido demandada en este proceso, en tal sentido, consideran que debe ser corregido, de la misma forma, indica que la decisión de Primera Instancia hace referencia a una capacidad parcial y permanente, cuando debió ser discapacidad parcial y permanente y considera que debe ser corregido por este Tribunal Superior.

Que con relación al Daño Moral la demandada no está en desacuerdo, sin embargo, yerra nuevamente el Tribunal A-Quo al ordenar por este concepto veinte mil bolívares (Bs.20.000,00) y en el resumen hace alusión a treinta mil bolívares (Bs.30.000,00), lo cual genera confusión en la parte demandada, y considera que necesariamente debe corregirse, considerándose la cantidad de concepto veinte mil bolívares (Bs.20.000,00).

-IV-

MOTIVA

Esta Juzgadora debe considerar el principio REFORMATIO IN PEIUS, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación y, al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra Estudios sobre el P.C., traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

Asimismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

De igual forma, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia estableció en relación al alcance del recurso de apelación en materia laboral, en Sentencia N° 204, de fecha veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008) la cual a su vez cita el criterio jurisprudencial sentado en sentencia N° 1586 de fecha dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007), en la cual se indica que en virtud del principio de oralidad y de obligatoriedad de asistencia a las audiencias el objeto de apelación debe delimitarse a los puntos expuestos durante la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, la cual estableció lo siguiente:

El principio en materia de recursos es que la parte apela de todo cuanto le desfavorece, en la medida del agravio que le causa la sentencia de primera instancia y no es necesario motivar la apelación, de tal manera que si se apela pura y simplemente, ello comprende todo lo no concedido por la sentencia recurrida, salvo que se delimite por escrito el objeto de la apelación. Ello es así en el p.c. ordinario (…).

(…) Al respecto cabe preguntarse, de qué sirve la oralidad y la obligatoriedad de comparecer a las audiencias, preliminar, de juicio y de apelación, e incluso las que se llevan a cabo ante la Sala, sin la obligación del recurrente -en el caso de la apelación- de plantear con claridad cuál es el objeto de la apelación. Es que acaso la intención del legislador fue que las partes y sus apoderados se convirtieran en meros espectadores? o por el contrario estos como integrantes del sistema de justicia deben coadyuvar para la consecución de los f.d.p., entre otros, convertirse en un verdadero instrumento para la realización de la justicia? Responder positivamente a la primera de las interrogantes, sería vaciar de contenido la norma que consagra la oralidad como pilar fundamental de una nueva administración de justicia.

De tal manera que en el proceso laboral, si bien funciona el principio general según el cual el recurrente apela de lo que le es desfavorable, es en la audiencia oral y pública que debe delimitar el objeto de su apelación y es a éste al que debe dirigir su actividad el Juez Superior

.(Subrayado del Tribunal)”.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte codemandada y recurrente, pasa a conocer y pronunciarse únicamente sobre los puntos apelados, es decir, 1) Si es improcedente el pago de vacaciones y bono vacacional de los períodos 2011-2012 y 2012-2013; 2) Analizar si Aserca Airlines C.A., es solidariamente responsable con la empresa Serviserca C.A., por enfermedad ocupacional de la ciudadana R.R.; 3) Verificar la improcedencia del pago de la diferencia de 66,66% condenada por el Tribunal A-Quo; 4) Determinar si es procedente la reducción de responsabilidad subjetiva por la falta de resultas de nueve (9) pruebas de informes; 5) Determinar si el monto condenado por el Tribunal A-Quo con relación al daño emergente es excesivo; 6) Revisar el cálculo empleado por el Tribunal A-Quo para determinar la indemnización por responsabilidad subjetiva; 7) Verificar si el Tribunal A-Quo, incurrió en errores materiales, tales como que una de las empresas codemandadas es S.B.A. C.A., que se indicó en la sentencia capacidad parcial y permanente, así como el monto señalado por concepto de daño moral.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada pasará a verificar la forma en que dio contestación a la demanda las entidades de trabajo demandadas Serviserca C.A., y Aserca Airlines C.A., parte recurrentes en el presente juicio, a los fines de determinar como quedó trabada la litis en Primera Instancia con relación a los puntos apelados.

Hechos Admitidos

Que la trabajadora R.R. ingresó a prestar servicios en fecha veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), sólo para la entidad de trabajo Serviserca C.A.

Que la empresa Serviserca C.A., tenga una deuda con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la cantidad de dos millones quinientos cuarenta y seis mil seiscientos cincuenta y siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.2.546.657,88).

Hechos Negados

Que exista un grupo de empresas entre la empresa Serviserca C.A. y Aserca Airlines C.A., asimismo, niegan que la empresa Aserca Airlines C.A, haya sido la empleadora de la demandante.

Que la demandante haya sufrido una gran presión en su sitio de trabajo y que se haya sometido a duras condiciones laborales.

Que la empresa Serviserca C.A., no haya atendido las necesidades de la trabajadora con ocasión a la enfermedad de la que fue objeto, igualmente, contradice que la empresa antes señalada no haya activado los recursos disponibles, tales como póliza de seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM).

Que se le adeude la cantidad de cuarenta y cuatro mil novecientos cuarenta y seis bolívares con cero siete céntimos (Bs.44.946,07), por concepto de salarios retenidos durante las incapacidades temporales de la trabajadora

Que la empresa Serviserca C.A., adeude a la trabajadora la cantidad de noventa y cinco mil bolívares (Bs.95.000,00), por concepto de daño emergente.

Que se le adeude la cantidad de ciento quince mil doscientos ochenta y tres bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.115.283,97), como consecuencia de una indemnización determinada por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, por ser excesiva y corresponde a los Tribunales Laborales determinar el monto por indemnización que pudiera corresponder a la parte actora.

Hechos controvertidos

Quedó controvertido en primer lugar la relación de trabajo entre la ciudadana R.R. y la entidad de trabajo Aserca Airlines C.A., del mismo modo, se encuentra controvertido el concepto por daño emergente alegado por la parte actora, con ocasión a la enfermedad profesional de la que es objeto la demandante, asimismo, evidencia esta Sentenciadora que se encuentra en controversia el pago del 66,66% correspondiente el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y el monto determinado por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) por concepto de responsabilidad subjetiva conforme el artículo 130 de la Ley Orgánica Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.ASI SE ESTABLECE.

Determinación de la Carga de la Prueba:

En este particular, en materia laboral la carga de la prueba y su distribución viene determinada sobre la base de las excepciones y defensas opuestas por el demandado al momento de contestar la demanda, ello por mandato expreso del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que señala textualmente lo siguiente:

Artículo 72. Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de

la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. (Negrillas y subrayado del Tribunal)

Por tanto, con fundamento en el contenido del artículo antes citado y concatenado con el artículo 135 ejusdem, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión y a quien los contradiga invocando un hecho nuevo, teniendo el empleador siempre la carga de la prueba de la causa del despido y el pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

Por otro lado, observa esta Alzada que en materia de lucro cesante y daño emergente a consecuencia de accidentes de trabajos o enfermedades ocupacionales en Sentencia de fecha veintinueve (29) días del mes de julio del año dos mil diez (2010), de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sostuvo lo siguiente:

…Omisiss…

…Respecto a la reclamación de las indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente, es criterio de la Sala que en materia de hecho ilícito corresponde a la parte actora demostrar en la secuela del proceso si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora, extremos que configuran el hecho ilícito que da lugar a la acción por daños y perjuicios morales o materiales a tenor de los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil…

Tal criterio fue ratificado por la Sala de Casación de nuestro más alto Tribunal en fecha dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010), con ponencia del Magistrado Emérito Omar Alfredo Mora Díaz caso B.C. contra sociedad mercantil Ghella Sogene, C.A, al señalar:

…Finalmente, se hace preciso señalar, que quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante y daño emergente, como en efecto ocurre en el caso bajo análisis, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño), sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera, es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena...

Conforme a los criterios jurisprudenciales esta Juzgadora es del criterio que todo trabajador que pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante y daño emergente a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, es requisito intrínseco que demuestre que hubo una conducta imprudente, negligente, imperita e inobservante por parte del patrono, ahora bien, verifica este Tribunal que esta instancia no es un punto controvertido la responsabilidad subjetiva la cual arribó el Tribunal de Juicio en Primera Instancia.

Sin embargo, lo que resulta para esta Juzgadora materia controvertida, es el cálculo realizado por el Tribunal A-Quo para determinar el monto por responsabilidad subjetiva, por tal motivo, con respecto a este particular esta Juzgadora considera que por tratarse de mero derecho este punto objeto de apelación, no le atribuye carga de la prueba a ninguna de las partes, igualmente, con relación al punto a quien le correspondería cancelar la diferencia del 66,66% correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) con ocasión a los certificados de incapacidades, por la presunta deuda que mantiene la demandada específicamente Serviserca C.A., con el ente administrativo, tampoco esta Juzgadora le atribuye carga de la prueba a ninguna de las partes por tratarse de mero derecho, así como el concepto de daño emergente, todo ello conforme al Principio de Iuris Novit Curia. ASI SE ESTABLECE.

Una vez delimitado lo anterior, esta Alzada procede analizar las pruebas consignadas por las partes a los fines de resolver los puntos apelados por la parte demandante, solo en cuanto a los puntos apelados:

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. Documentales

   1.1- Consignó en copia certificada de expediente llevado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), número de historia VAR-0061-10, cursante del folio nueve (9) al ciento setenta y siete (177) de la primera pieza del expediente, se observa que el mismo no fue impugnado por la parte demandada y codemandada en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende los siguientes hechos:

   Solicitud de investigación de origen de enfermedad incoado por la ciudadana R.R. en fecha siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010), contra la entidad de trabajo Aserca Airlines C.A.

   Que para el momento de la interposición de la referida solicitud la demandante tenia cuarenta y cuatro (44) años de edad, con fecha de ingreso fue desde el veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), desempeñando el cargo de agente de aeronaves desde el dos mil cinco (2005) hasta el dos mil siete (2007) y con el cargo de mantenimiento desde el dos mil siete (2007) hasta el dos mil diez (2010).

   Que en fecha diez (10) de agosto de dos mil doce (2012), se apertura la orden de trabajo número VAR12-0093 contra la empresa Aserca Airlines C.A., constatándose que la entidad de trabajo visitada fue Serviserca C.A, en los días quince (15), dieciséis (16) y diecisiete (17) de agosto de dos mil doce (2012).

   Que conformidad a la notificación número 0024-2013 expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), en fecha siete (7) de marzo de dos mil trece (2013), remitieron al centro de trabajo Serviserca C.A., la certificación 0016-2013 de fecha dieciocho (18) de febrero de dos mil trece (2013), dictada por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores (Diresat) Distrito Capital y Vargas del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), la cual fue debidamente recibido por la empresa Serviserca C.A., en fecha diez (10) de julio de dos mil trece (2013).

   Que de acuerdo a la certificación número 0016-13 la ciudadana R.R. presta servicio para la empresa Serviserca C.A., la cual se encuentra ubicada en las instalaciones de la entidad de trabajo Aserca Airlines C.A., y desde el veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), hasta el momento de la investigación empleada por la funcionaria adscrita al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), ejercía funciones de limpieza de cabina, baños, revisión y equipamiento de cada asiento de avión desde el ingreso hasta el año dos mil ocho (2008), en funciones de limpieza y mantenimiento en el departamento de suministro desde marzo dos mil ocho (2008) hasta julio dos mil diez (2010) y finalmente en el área de tráfico y mostradores en funciones de limpieza y mantenimiento desde abril dos mil doce (2012) hasta la fecha en que fue suscrita dicha certificación.

   Que la trabajadora demandante estuvo de reposo trescientos treinta y dos (332) días de reposo, asimismo, que el trabajo realizado por la misma implicaba exigencia física, en razón que debía efectuar movimientos repetitivos con flexión del cuello y tronco, movimientos vaivén, actividades cuclillas con bipedesación dinámica prolongada, y por tal motivo, todos estos elementos son constitutivos a que ocasione trastornos músculos esqueléticos a estimación de la funcionaria del trabajo designada.

   Que realizada la evaluación médica e informes de médicos especialista de traumatología, neurología y fisiatría y estudios para clínicos la trabajadora R.R. presenta diagnósticos de Discoartrosis L3-L4, L4-L5 y L5-S1, Síndrome de post-operatorio de columna fallida, síndrome de pinzamiento sub-acromial derecho.

   Que la patologías antes descritas componen un estado patológico agravado con ocasión del trabajo que debía cumplir la demandante, originando una discapacidad parcial permanente establecida en el artículo 80 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT).

   Que de acuerdo a evaluación realizada por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo certificó como diagnóstico y porcentaje una pérdida de su capacidad para el trabajo del 67%, asimismo, se verifica que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), fijo como indemnización a favor de la trabajadora afectada la cantidad de ciento quince mil doscientos ochenta y tres bolívares con noventa y siete céntimos (Bs.115.283,97), conforme al numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), calculado de acuerdo a un salario integral de setenta y siete bolívares con cero un céntimos (Bs.77,01) y 1497 días, en ese sentido, este Tribunal adminiculará los hechos evidenciados en dicho expediente a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   1.2- Consignó copia simple de cuenta individual de afiliación en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cursante al folio ciento setenta y ocho (178) de la pieza uno (1) del expediente, se observa que el mismo no fue impugnado por la parte demandada y codemandada en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende datos del asegurado de la ciudadana R.R. con fecha de primera afiliación el siete (7) de enero de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), laborando con la empresa Serviserca C.A., desde el veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), asimismo, se aprecia que mantienen para el cinco (5) de mayo de dos mil catorce (2014), 571 semanas cotizadas para un total de de salarios cotizados ciento veintisiete mil novecientos cincuenta y cuatro bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs.127.954,98), en ese sentido, este Juzgadora adminiculará la documental analizada a los fines de resolver los puntos objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   1.3- Consignó copia simple cuenta individual de la empresa Serviserca C.A., expedida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), cursante al folio ciento setenta y nueve (179) de la pieza uno (1) del expediente, se observa que el mismo no fue impugnado por la parte demandada y codemandada en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende datos de la empresa Serviserca C.A., número de Registro de Información Fiscal J300262545 y que acumula una deuda total con Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por la cantidad de dos millones quinientos cuarenta y seis mil seiscientos cincuenta y siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.2.546.657,88), en ese sentido, este Juzgadora adminiculará la documental analizada a los fines de resolver los puntos objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   1.4- Consignó original de solicitud instaurada por el ciudadana R.R. ante la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas, cursante al folio ciento ochenta (180) de la pieza uno (1) del expediente, se observa que el mismo no fue impugnado por la parte demandada y codemandada en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende solicitud de procedimiento iniciado por la actora en contra de la entidad de trabajo Serviserca C.A., por pago de diferencia de salarios por reposo en fecha nueve (9) de septiembre de dos mil trece (2013), siendo asignado el número de expediente administrativo 036-2013-03-00988, no obstante, quien decide considera que la presente documental descrita no aporta nada a la resolución de la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. Documentales

   1.1- Consignó original de contrato de trabajo marcada A, cursante del folio doscientos cuarenta y cuatro (244) al doscientos cuarenta y seis (246) de la pieza uno (1) del expediente, se observa que el mismo no fue impugnado por la parte demandante en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende contrato de trabajo por tiempo determinado suscrito entre la empresa Serviserca C.A., con la ciudadana R.R. desde el veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), hasta el veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006), para desempeñar el cargo de operadora de limpieza de avión, en ese sentido, este Juzgadora la adminiculará a los fines de resolver los puntos objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   1.2- Consignó original de Registro de ingreso de trabajador marcada B, cursante del folio doscientos cuarenta y siete (247) de la pieza uno (1) del expediente, se observa que el mismo no fue impugnado por la parte demandante en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende ingreso de la ciudadana R.R. a la empresa Serviserca C.A., en fecha veinticinco(25) de octubre de dos mil cinco (2005), con ubicación administrativa número 64130/Limpieza Avión, en ese sentido, este Juzgadora la adminiculará a los fines de resolver los puntos objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   1.3- Consignó en originales y copias certificadas de certificados de Incapacidad marcada C, D, E, cursante del folio dos (2) al setenta y dos (72) de la pieza dos (2) del expediente, se observa que los mismos no fueron impugnados por la parte demandante en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende certificados de incapacidades emitidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de los períodos desde el dieciséis (16) de agosto de dos mil seis (2006), hasta el veinte (20) de agosto de dos mil seis (2006), desde el once (11) de junio de dos mil siete (2007) al dieciocho (18) de marzo de dos mil ocho (2008), desde el veintiocho (28) de agosto de dos mil nueve (2009) hasta cinco (5) de marzo de dos mil once (2011), desde el nueve (9) de enero de dos mil doce 2012 hasta el siete (7) de abril de dos mil doce (2012), desde el diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013) hasta el seis (6) de agosto de dos mil trece (2013), desde el nueve (9) de agosto de dos mil trece (2013) hasta el veintinueve (29) de agosto de dos trece (2013), desde treinta (30) de agosto de dos mil trece (2013) hasta el diez (10) de julio de dos mil catorce (2014), en ese sentido, este Tribunal adminiculará los hechos evidenciados en tales documentales a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   1.4- Consignó en copias simples historia médica laboral marcada F, cursante del folio setenta y tres (73) al setenta y seis (76) de la pieza dos (2) del expediente, se observa que el mismo no fue impugnado por la parte demandante en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende historia médica número 337 de fecha dieciséis (16) de octubre de dos mil siete (2007), expedida por el servicio médico adscrito a la empresa Serviserca C.A., mediante el cual la ciudadana R.R., declaró que estuvo de reposo por el Manguito Rotador y que entre sus antecedentes patológicos tiene lesión del Maguito Rotador, por otro lado, observa este Tribunal que del resultado de la evaluación médica de fecha dos (2) de noviembre de dos mil siete (2007), le fue diagnosticado a la demandante lesión en el Manguito Rotador derecho y para ese momento se encontraba de reposo médico controlado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), en ese sentido, este Tribunal adminiculará los hechos evidenciados en tales documentales a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   1.5- Consignó Informe de resonancia magnética e informes médicos marcados G, H, I, J, K, cursante del folio setenta y siete (77) al ciento trece (113), de la pieza dos (2) del expediente, se observa que los mismos no fueron impugnados por la parte demandante en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende los siguientes hechos:

   Informe de resonancia magnética expedida por el Centro Médico de Diagnóstico de Alta Tecnología del estado Vargas, de fecha dos (2) de agosto de dos mil siete (2007), correspondiente a la ciudadana R.R. donde en dicho informe concluyó que soporta u síndrome de pinzamiento subacromial, tendinosis del manguito de los rotadores.

   Informes médicos expedidos por los siguientes centros médicos entre ellos: Doctor J.M., Centro Médico Siempre, Hospital San José, Centro de Resonancia Especializada, Centro Médico Solano, Centro Médico Quirúrgico Medina, Centro de Rehabilitación Agua Miel- Salud, Hospital Ortopédico Infantil, Unidad Médico Odontológica Suama, correspondientes a la ciudadana R.R., de la misma forma, puede apreciarse de dichos informes coinciden que la trabajadora demandante sufre una lesión del hombro derecho, además del síndrome doloroso interespinoso L4-L5 y L5-S1 y sacroileitis bilateral, por otro lado, verifica que la demandante le fue diagnosticado por el Doctor A.L.B. en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), Lumbalgia mecánica crónica reagudizada, síndrome de compresión radicular L5 y S1, síndrome interespinoso de baastrupp, sin embargo, esta Juzgadora que todos los documentos antes descritos tratan de documentos privados emanados por terceros que no son partes en el presente asunto que necesariamente deben ser ratificados por los firmantes a fin de que éstos tengan eficacia probatoria, en ese sentido, considerando que los mismos no fueron ratificados por los terceros ajenos al proceso esta Juzgadora los desestima del acervo probatorio conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a excepción del informe médico cursante en copia simple a los folios ciento nueve (109) y ciento diez (110), de la pieza dos (2) del expediente, por tratarse de documentos administrativos emitidos por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad laborales y Misión Médica Cubana Barrio Adentro adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud de los cuales se puede apreciar que el primer ente señala que la accionante presenta lesiones en el hombro derecho, y el segundo se evidencia que le fueron efectuada diversas rehabilitaciones, no obstante, esta Juzgadora considera que las mismas tampoco aportan nada a la resolución de los puntos objetos de apelación en tal sentido se desestima del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

   1.6- Consignó cartas avales números 001-140150712, 001-140-151-220, 001-140212336 cursantes del folio ciento catorce (114) al ciento diecisiete (117), de la pieza dos (2) del expediente, se observa que los mismos no fueron impugnados por la parte demandante en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende cartas avales números 001-140150712, 001-140-151-220, 001-140212336, de fecha once (11) de enero de dos mil diez (2010) y veintitrés (23) de noviembre de dos mil diez (2010), mediante el cual la empresa Venezolana de Seguros informa, que la ciudadana R.R. se encontraba para la fecha del once (11) de enero de dos mil diez (2010), amparada por la póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad perteneciente a la entidad de trabajo Aserca Airlines, C.A., con cobertura otorgada por las cantidades de once mil novecientos bolívares (Bs.11.900,00), cuarenta y un mil trescientos bolívares (41.300,00), cuatro mil ochocientos bolívares (Bs.4.800,00) y veinte un mil bolívares (Bs.21.000,00), para el diagnóstico clínico de discopatia L3-L4, L4-L5- L5-S1, y síndrome post-operatorio mediato de columna fallida, discopatia degenerativa L4-L5, y L5-S1 con radiculopatía izquierda, en ese sentido, este Tribunal adminiculará los hechos evidenciados a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   1.7- Consignó presupuestos médicos marcados M, cursante del folio ciento dieciocho (118) al ciento veintinueve (129), de la pieza dos (2) del expediente, se observa que los mismos no fueron impugnados por la parte demandante en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende los siguientes hechos:

   Presupuestos de cirugía quirúrgica emitidos por la Unidad Medica el Cristo, tratamiento y presupuesto de laminectomias cervicales, dorsales y lumbares vertebroplastia emitido por la Policlínica M.G., igualmente, se evidencia presupuesto emitido por Intervertebral C.:A, por Sistema de Neutralización dinámica de la columna vertebral como una alternativa al tratamiento de los problemas degenerativos del disco por hipo e hiper movilidad, para la mejora de los síntomas y reestabiliza el funcionamiento de la anatomía permitiendo un controlado rango de movimiento.

   Presupuesto presentado por el Centro Médico Quirúrgico Medina por gastos de hospitalización, clínica, honorarios profesionales y otros servicios, asimismo, observa este Tribunal, presupuesto número 1071 emanado de JC Medical C.A., por el sistema de tornillo transpediculares pedicol compuesto por seis (6) tornillos transpediculares y dos (2) barras cages intersomáticas, en ese sentido, este Tribunal los desestima por cuanto, no aportan nada a la resolución de la presente controversia. ASI SE ESTABLECE.

   1.8- Consignó notificación número 0024-2013 de fecha siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) y certificación número 0016-13, emitidos por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), cursante del folio ciento treinta (130) al ciento treinta y tres (133) de la pieza dos (2) del expediente, se deja expresa constancia que la parte demandante dentro de las pruebas documentales promovidas aportó copias certificadas notificación número 0024-2013 de fecha siete (7) de marzo de dos mil trece (2013) y certificación número 0016-13, emitidos por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que son los mismos promovidos por la parte demandante, en consecuencia, visto que fue valorada por esta Alzada y no fue desconocida, ni impugnada por ninguna de las partes, esta Sentenciadora ratifica la valoración realizada a dicha documental en el párrafo 1.1, de las documentales promovida por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

   1.9- Consignó en copias simples marcados “O” reposos médicos y certificados de consultas médicas cursantes del folio ciento treinta y cuatro (134) al ciento cuarenta y ocho (148) de la pieza dos (2) del expediente, se observa que los mismos no fueron impugnados por la parte demandante en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende reposos médicos otorgados a la trabajadora demandante R.R. a través de Misión Barrio Adentro, A.C., Hospital San José de las Hermanitas de los Pobres y el servicio médico adscrito al centro de trabajo Aserca Airlines C.A., asimismo, se evidencia certificados médico emitidos por A.C. Hospital San José de las Hermanitas de los Pobres, sin embargo, esta Juzgadora los desestima del acervo probatorio en virtud que nada aporta a la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   1.10- Consignó copias simples de consulta y referencia y evaluaciones de incapacidad residual, cursante del folio ciento cuarenta y nueve (149) al ciento cincuenta y siete (157) de la pieza dos (2) del expediente, se observa que los mismos no fueron impugnados por la parte demandante en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende consulta al servicio de fisioterapia y traumatología al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), que de acuerdo a la evaluación efectuada a la trabajadora R.R. le fue otorgado reposo médico desde el diez (10) de septiembre de dos mil ocho (2008) hasta tres (3) de octubre de dos mil ocho (2008), asimismo, aprecia este Juzgadora evaluación de incapacidad residual emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a favor de la parte actora, sin embargo, esta Juzgadora los desestima del acervo probatorio en virtud que nada aporta a la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   1.11- Consignó original de cartel de notificación y P.A. número 00040-14 de fecha veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014), cursante del folio ciento cincuenta y ocho (158) al ciento sesenta y uno (161) de la pieza dos (2) del expediente, se observa que los mismos no fueron impugnados por la parte demandante en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprende P.A. número 00040-14 de fecha veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014), emitida por al Inspectoría del Trabajo del estado Vargas mediante el cual exhortó la accionante a iniciar el procedimiento correspondiente ante los Tribunales del Trabajo, sin embargo, esta Juzgadora la desestima del acervo probatorio en virtud que nada aporta a la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   1.12- Consignó original de solicitud emitida por el jefe de Seguridad y S.L. cursante al folio ciento sesenta y dos (162) de la pieza dos (2) del expediente, se observa que la misma no fue impugnada por la parte demandante en la audiencia de juicio; en este sentido, este Tribunal le reconoce valor probatorio a tenor de lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se evidencia solicitud de evaluación médica de la ciudadana R.R. dirigida al Centro de Rehabilitación Ocupacional adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), suscrita por el jefe de Seguridad y S.L., sin embargo, esta Juzgadora la desestima del acervo probatorio en virtud que nada aporta a la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

2. Informes

   2.1. Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), Hospital J.M.V., específicamente al departamento de Registro y Estadísticas a fin de que informe:

   1) sobre las citas pautadas para la ciudadana R.R., titular de la cedula de identidad Nro. V- 9.994.675, en las cuales seria evaluado por la comisión de Médicos que se encargaría de determinar su grado de incapacidad, en el mismo informe se requiere que contenga las citas pautadas; que se indique en el reporte su asistencia o no a las mismas.

   2.2. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a fin de que informe:

   1) se sirva remitir informe que contenga todos los certificados de incapacidad temporal emitidos para la ciudadana R.R. titular de la cedula de identidad Nro. V- 9.994.675.

   Se deja constancia que las resultas cursan al folio noventa y tres (93) de la pieza tres (3) del expediente, del mismo puede observa esta Juzgadora que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales requirió del Tribunal A-Quo indicara el centro de salud donde presuntamente fue atendida la ciudadana R.R., sin embargo, este Tribunal desestima del material probatorio en razón que no aporta nada a la resolución de los puntos objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

   2.3. Al Fastmed, ubicada en Servicio Medico Mancomunado Sabana Grande, Boulevard de Sabana grande, Ed. Provincial, Piso 1, Local 1-A, diagonal a la estación del metro de Plaza Venezuela, Telf. N0212-761.4660, a fin de que informe:

   1) sobre todas las evaluaciones medicas y demás tratamientos que le fueron suministrados y/o aplicados a la ciudadana r.R., en autos identificadas. Que dichos informes cubran el siguiente periodo: desde el año 2005 hasta junio 2014, adicionalmente se requiere que en dichos informes se refleje la persona y/o personas jurídicas que costearon dichos tratamientos y atenciones.

   Cursan las resultas a los folios doscientos ocho (208) y doscientos nueve (209) de la pieza dos (2) del expediente, del mismo aprecia este Tribunal que la ciudadana fue atendida por una evaluación médica anual solicitada por el empresa Serviserca C.A., durante los meses de septiembre a noviembre de dos mil siete (2007), y que la prestación de los servicios ofrecidos por la Fastmed fue contratada solo para esa jornada puntual, sin embargo, esta Sentenciadora desestima las presentes resultas en razón que nada aporta a los puntos objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   2.4. Al centro Medico Diagnostico de Alta Tecnología 10 de Marzo, ubicado en Urb. 10 de marzo, parroquia C.S., cerca del Bloque morocho, estado Vargas, a fin de que informe:

   1) sobre todas las operaciones medicas, atenciones y demás tratamientos que le fueron suministrados a la ciudadana R.R., plenamente identificada en los autos del expediente, Que dichos informes cubran el siguiente período (sic): desde el año 2005 hasta junio 2014, adicionalmente se requiere que en dichos informes se refleje la persona y /o personas jurídicas que costearon dichos tratamientos y atenciones, en especial se requiere que en el informe se reflejen todas las atenciones realizadas y/o practicadas por la profesional d la medicina Dra. M.H.M..

   Se deja expresa constancia que las resultas, no cursan en autos, en consecuencia, esta Juzgadora no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   2.5. Al Centro Médico Siempre, ubicado en Av. Principal de Álamo-Macuto- Estado Vargas. Teléfonos 0212 3511321, a fin de que informe:

   1) informe sobre todas las operaciones medicas, atenciones y demás tratamientos que le fueron suministrados a la ciudadana R.R., plenamente identificada en los autos del expediente. Que dichos informes cubran el siguiente periodo (sic) desde el año 2005 hasta junio 2014, adicionalmente se requiere que en dichos informes se refleje la persona y /o personas jurídicas que costearon dichos tratamientos y atenciones.

   Cursan las resultas al folio doscientos seis (206) de la pieza dos (2) de expediente, del mismo verifica esta Sentenciadora que el ente oficiado señaló que no consta en sus archivos físicos, ni digitalizados acerca atenciones, tratamientos u operaciones médicas a la ciudadana R.R., en tal sentido, esta Juzgadora desestima la información suministrada en razón que nada aporta a la resolución de los puntos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.

   2.6. Al Hospital San J.d.M., a fin de que informe:

   1) sobre todas las operaciones medicas, atenciones consultas medicas, consultas medicas de todo tipo, y demás tratamientos que les fueron suministrados a la ciudadana R.R., plenamente identificada en autos, Que dichos informes cubran el siguiente periodo (sic): desde el año 2005 hasta junio 2014, adicionalmente se requiere que en dichos informes se refleje la persona y /o personas jurídicas que costearon dichos tratamientos y atenciones. en especial se requiere que en el informe se reflejen todas las atenciones realizadas y/o practicadas por la profesionales d la medicina Dr. A.L.B. (neurocirujano), y Dr. R.P. ( medico Radiólogo).

   Cursan las resultas al folio doscientos doce (212) de la pieza dos (2) del expediente, del cual se evidencia que remitieron ocho copias simples de las historias médica y tratamientos aplicados a la ciudadana R.R. realizada por el Hospital San José, asimismo, se verifica que con respecto a la facturación todas las facturas fueron emitidas a nombre de la demandante, no obstante, este Tribunal la desestima del acervo probatorio por cuanto nada aporta a la resolución de los puntos objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   2.7. Al Centro De Resonancia Especializa.C., ubicado en el Centro Comercial S.S.E.C.C. y el Centro Comercial San Martín, Estación del Metro Artigas, a fin de que informe:

   1) sobre todas las operaciones medicas, atenciones consultas medicas, consultas medicas de todo tipo, y demás tratamientos que les fueron suministrados a la ciudadana R.R., plenamente identificada en autos. Que dichos informes cubran el siguiente periodo (sic): desde el año 2005 hasta junio 2014, adicionalmente se requiere que en dichos informes se refleje la persona y /o personas jurídicas que costearon dichos tratamientos y atenciones. En especial se requiere que en el informe se reflejen todas las atenciones realizadas y/o practicadas por el profesional d la medicina Dr. G.Z. (medico radiólogo).

   Se deja expresa constancia que las resultas, no cursan en autos, en consecuencia, esta Juzgadora no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   2.8. Al Centro Médico Solano, ubicado en la Av. Solano con Av. Los Jabillos, Edificio los Jabillos. Sabana Grande, a fin de que informe:

   1) remita informe sobre todas las operaciones medicas, atenciones consultas medicas, consultas medicas de todo tipo, y demás tratamientos que les fueron suministrados a la ciudadana R.R., plenamente identificada en autos, . Que dichos informes cubran el siguiente periodo (sic): desde el año 2005 hasta junio 2014, adicionalmente se requiere que en dichos informes se refleje la persona y /o personas jurídicas que costearon dichos tratamientos y atenciones. en especial se requiere que en el informe se reflejen todas las atenciones realizadas y/o practicadas por el profesional d la medicina Dr. A.L.B. (Neurocirujano).

   Cursan las resulta del folio ciento noventa y seis (196) al doscientos cuatro (204) de la pieza dos (2) del presente asunto, de la misma se evidencia que la ciudadana R.R. asistía a este centro médico a consultas de control o para que le fueran otorgados reposo médico, asimismo, se evidencia que la ultima vez que fue atendida en dicho centro médico fue el día doce (12) de agosto de dos mil diez (2010) y que quien costeó los gastos de tratamientos o consultas fue la misma paciente, es decir, R.R., remitiendo adjunto a la presente resulta las facturas e informes médicos correspondiente a la demandante por las cantidades de cien bolívares (Bs.100,00), factura número 132246 de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), ciento treinta bolívares (Bs.130,00) factura número 138403 de fecha tres (3) de junio de dos mil diez (2010) y ciento treinta bolívares (Bs.130,00) factura número 140591 de fecha doce (12) de agosto de dos mil diez (2010), para un total cancelado por la trabajadora de trescientos sesenta bolívares (Bs.360,00), en ese sentido, esta Juzgadora adminiculará las resultas a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

   2.9. Al Centro Médico Quirúrgico Medinas, C.A, ubicado en la calle Glorieta, Quinta Paraguana, Chuao, Caracas. Teléfonos 9923380, a fin de que informe:

   1) remita informe sobre todas las operaciones medicas, atenciones consultas medicas, consultas medicas de todo tipo, y demás tratamientos que les fueron suministrados a la ciudadana R.R., plenamente identificada en autos, . Que dichos informes cubran el siguiente periodo (sic): desde el año 2005 hasta junio 2014, adicionalmente se requiere que en dichos informes se refleje la persona y /o personas jurídicas que costearon dichos tratamientos y atenciones. en especial se requiere que en el informe se reflejen todas las atenciones realizadas y/o practicadas por el profesional d la medicina Dr. A.L.B. (Neurocirujano)

   Se deja expresa constancia que las resultas, no cursan en autos, en consecuencia, esta Juzgadora no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   2.10. Al Instituto Medico la Floresta, Fundación J.K., La Floresta a fin de que informe:

   1) remita informe sobre todas las operaciones medicas, atenciones consultas medicas, consultas medicas de todo tipo, y demás tratamientos que les fueron suministrados a la ciudadana R.R. se requiere que en dichos informes se refleje la persona y /o personas jurídicas que costearon dichos tratamientos y atenciones. En especial se requiere que en el informe se reflejen todas las atenciones realizadas y/o practicadas por la profesional d (sic) la medicina Dra. A.V. (medico radiólogo)

   Cursan las resultas al folio cuarenta y nueve (49) de la pieza tres (3) del expediente, de la misma se evidencia que el Instituto Médico la Floresta remitió todos los informes de resonancia magnética de columna lumbosacra, informes de resonancia magnética de sacro y orden de trabajo donde se indican los estudios facturados con cargo a seguro, en ese sentido, esta Juzgadora los desestima por cuanto, no aporta nada a la resolución de la materia objeto de apelación. ASÍ SE ESTABLECE.

   2.11. Al Centro de Rehabilitación Agua-Miel Salud, ubicado en la jefatura a Cristo. Maiquetía, Grupo Medico Obayo, Planta Baja, a fin de que informe:

   1) remita informe sobre todas las operaciones medicas, atenciones consultas medicas, consultas medicas de todo tipo, y demás y demás tratamientos que le fueron suministrados a la ciudadana R.R., plenamente identificada en autos, . Adicionalmente se requiere que en dichos informes se refleje la persona y /o personas jurídicas que costearon dichos tratamientos y atenciones. En especial se requiere que en el informe se reflejen todas las atenciones realizadas y/o practicadas por el profesional d (sic) la medicina Farely Cabrera (fisioterapeuta).

   Se deja expresa constancia que las resultas, no cursan en autos, en consecuencia, esta Juzgadora no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   2.12. A la Fundación Hospital Ortopédico Infantil. Centro Patología de Columna Vertebral, Dr. A.C., a fin de que informe:

   1) remita informe sobre todas las operaciones medicas, atenciones consultas medicas, consultas medicas de todo tipo, y demás tratamientos que les fueron suministrados a la ciudadana R.R., plenamente identificada en autos, . Adicionalmente se requiere que en dichos informes se refleje la persona y /o personas jurídicas que costearon dichos tratamientos y atenciones. en especial se requiere que en el informe se reflejen todas las atenciones realizadas y/o practicadas por los profesionales d la medicina Dr. A.C., Dra. María Ysabel Fernández

   Se deja expresa constancia que las resultas, no cursan en autos, en consecuencia, esta Juzgadora no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   2.13. A la unidad Medico Odontológico SUAMA, ubicada en la avenida Libertador, Torre EXA. PH24, El Rosal., a fin de que informe:

   “1) remita informe sobre todas las operaciones medicas, atenciones consultas medicas, consultas medicas de todo tipo, y demás tratamientos que les fueron suministrados a la ciudadana R.R., plenamente identificada en autos, adicionalmente se requiere que en dichos informes se refleje la persona y /o personas jurídicas que costearon dichos tratamientos y atenciones. En especial se requiere que en el informe se reflejen todas las atenciones realizadas y/o practicadas por el profesional d la medicina Dr. L.M.S..

   Se deja expresa constancia que las resultas, no cursan en autos, en consecuencia, esta Juzgadora no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

   2.14. A la Venezolana de Seguros y Vida, Fundación Hospital Ortopédico Infantil. Centro Patología de columna Vertebral, Dr. A.C., a fin de que informe:

   1) sobre la póliza de Hospitalización, cirugía y maternidad Nro. 001-14-0000173 que reflejen todos los gastos médicos hospitalarios cubiertos por dicha p.a.f.d. demandante de autos ciudadana R.R.. Así mismo se requiere se refleje quien es el tomador de la póliza y sus beneficiarios, adicionalmente se requiere que en dichos informes se refleje la persona y /o personas jurídicas que costearon dichos seguro.

   .

   Se deja expresa constancia que las resultas, no cursan en autos, en consecuencia, esta Juzgadora no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

3. Testimoniales

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos:

1. J.G., jefe de seguridad y s.l. (Serviserca), venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio titular de la cédula de identidad Nª 11.230.881.

2. ROSA GAMERO, (ASISTENTE RRHH Servicerca) venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

3. M.M., venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

4. Dra. MAIRYN HIDALGO MUSA , (ASISTENTE RRHH Servicerca) venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

5. Dr. A.L.B. (NEUROCIRUJANO) , venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

6. Dr. R.P., (MEDICO RADIOLOGO) venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

7. Dr. G.Z. (MEDICO RADIOLOGO), venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

8. Dra. A.V. (MEDICO RADIOLOGO), venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

9. FARELY CABRERA (FISIOTERAPEUTA), venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

10. Dr. A.C., venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

11. Dra. M.I.F., venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

12. Dr. L.M.S., venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

13. Dr. E.G. (MEDICO FISIATRA), venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

14. Dr. J.M. (TRAUMATOLOGIA Y ORTOPEDIA), venezolano, mayor de edad, hábil en derecho, de este domicilio.

    Se deja expresa constancia que ningunos de los testigos promovidos por la parte demandada asistieron el día de la audiencia de juicio, en consecuencia, esta Juzgadora no tiene materia sobre cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

3. Declaración de Parte

   La ciudadana Juez de Juicio hizo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La ciudadana R.R. en su declaración de parte señaló que estuvo de reposo en los meses de mayo y junio de dos mil trece (2013), por otro lado, aseveró que estuvo dos (2) años de reposo, posteriormente, se reincorporó a la empresa donde prestó servicio por un año y luego volvió a salir de reposo.

   De acuerdo a la declaración de parte, realizada por la trabajadora R.R., observa esta Juzgadora que la trabajadora señaló que estuvo de reposo dos (2) años, posteriormente, se reincorporó a sus labores por un (1) año y luego volvió a ser incapacitada temporalmente, en ese sentido, este Tribunal la adminiculará con el acervo probatorio a los fines de resolver la materia objeto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

1. - Una vez valorados todos los elementos probatorios aportados por las partes esta Juzgadora pasa a resolver el primer punto apelado por la parte recurrente, es decir, si es improcedente el pago de vacaciones y bono vacacional de los períodos 2011-2012 y 2012-2013.

   Para decidir este Tribunal observa:

   Que en principio la parte demandante en su escrito libelar con respecto a las vacaciones señaló que no disfrutó de las vacaciones correspondientes a los períodos 2011-2012 y 2012-2013, por tal motivo, reclama dicho concepto.

   Por su parte, se verifica que la parte demandada no señaló nada, ni hizo la correspondiente determinación en su escrito de contestación de la demanda referido a las vacaciones presuntamente no disfrutadas por la parte actora, sin embargo, en la audiencia de apelación manifestó, que tales conceptos requeridos por la actora fueron cancelados a través de un acuerdo transaccional con ocasión a una demanda por prestaciones sociales intentada por la ciudadana R.R. por este mismo Circuito Judicial del Trabajo, no obstante, el Tribunal A-Quo omitió tal particularidad y ordenó su pago, aún cuando ya fueron canceladas las vacaciones y bono vacacional de los períodos 2011-2012 y 2012-2013.

   Dicho lo anterior observa este Tribunal que efectivamente cursa en el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas, expediente número WP11-L-2014-000242, el cual esta Sentenciadora le otorga pleno valor probatorio conforme el Principio de Notoriedad Judicial, del mismo se desprende que se trata de demanda intentada por la ciudadana R.R. en contra de la entidad de trabajo Serviserca C.A., por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos, en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil catorce (2014), siendo admitido por el Tribunal Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas y redistribuido en fecha ocho (8) de diciembre de dos mil catorce (2014), al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas, de la misma forma, observa quien Sentencia que en fecha tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), la partes celebraron un acuerdo por todos los conceptos demandados incluyendo vacaciones y bono vacacional 2011-2012 y 2012-2013, cuyo convenio fue debidamente homologado por la ciudadana Juez del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del estado Vargas dándole efecto de cosa Juzgada.

   Así las cosas, se verifica que los hechos evidenciados en el referido expediente, versan sobre hechos controvertidos en el presente caso, del análisis realizado observa esta Alzada que ciertamente la parte demandada Serviserca C.A., si canceló el concepto demandado por la actora y acordado por el Tribunal A-Quo, por vacaciones y bono vacacional del período 2011-2012 y 2012-2013, omitiendo la Juez del Tribunal de Juicio que tal concepto fue sufragado mediante acuerdo homologado por la Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo dándole de esta forma efecto carácter de cosa juzgada, por tal motivo, esta Sentenciadora declara PROCEDENTE el primer punto apelado por la parte demandada. ASI SE DECIDE.

2. Resuelto lo anterior procede esta Sentenciadora resolver el segundo punto apelado vale decir; analizar si Aserca Airlines C.A. es solidariamente responsable con el centro de trabajo Serviserca C.A., de la enfermedad ocupacional de la ciudadana R.R..

   Para decidir este Tribunal observa:

   Que la parte actora en su escrito de demanda en el petitum demanda en forma solidaria a la unidad económica integrada por las firmas mercantiles Aserca Airlines C.A., y Serviserca C.A., por la cantidad de doscientos setenta y cinco mil doscientos treinta bolívares con cero cuatro céntimos (Bs.275.230,04), por concepto de indemnizaciones derivada de la enfermedad ocupacional.

   Por otra parte, la parte demandada en su escrito de contestación admitió la relación de trabajo solo con respecto a la entidad de trabajo Serviserca, C.A., igualmente, verifica que la demandada negó la existencia de un grupo de empresa y que la trabajadora haya prestado servicio laborales para la empresa Aserca Airlines C.A., en virtud que su única empleadora fue Serviserca C.A.

   Asimismo, en la audiencia de apelación la parte demandada manifestó que la ciudadana R.R. prestó servicio para la entidad de trabajo Serviserca C.A., y en ningún momento quedó demostrada la unidad económica alegada por la parte actora en su escrito de demanda, por tal motivo, aseveran que la trabajadora prestó servicio solamente para Serviserca C.A., y no para Aserca Airlines C.A.

   Al respecto, de una revisión detallada de las pruebas que cursan en el expediente, esta Juzgadora constata que de acuerdo a la cuenta individual de afiliación en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales cursante al folio ciento setenta y ocho (178) de la pieza uno (1) del expediente, se observa que el empleador que la afilió al sistema de seguridad social fue la empresa Serviserca C.A., desde la fecha de ingreso expresada en el libelo de demanda, vale decir, el veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005), igualmente, verifica quien decide de acuerdo al original de contrato de trabajo marcada “A”, cursante del folio doscientos cuarenta y cuatro (244) al doscientos cuarenta y seis (246) de la pieza uno (1) del expediente, que la ciudadana R.R. fue contratada por tiempo determinado solo por la empresa Serviserca C.A., desde el veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005) hasta el veinticinco (25) de octubre de dos mil seis (2006), para desempeñar el cargo de operadora de limpieza de avión.

   Por otro lado, constata este Tribunal de Alzada que la ciudadana interpuso demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil catorce (2014), ante los Tribunales de Trabajo del estado Vargas, el cual reposa bajo el número de expediente WP11-L-2014-000242, señalando en esa oportunidad como única empleadora a la entidad de trabajo Serviserca C.A., desde la misma fecha de ingreso alegada en el presente caso, es decir, veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005).

   No obstante, a través de las cartas avales números 001-140150712, 001-140-151-220, 001-140212336 cursantes del folio ciento catorce (114) al ciento diecisiete (117), de la pieza dos (2) del expediente, la ciudadana R.R. se encontraba para la fecha del once (11) de enero de dos mil diez (2010), amparada por la póliza de Hospitalización, Cirugía y Maternidad perteneciente a la entidad de trabajo Aserca Airlines, C.A., con cobertura otorgada por las cantidades de once mil novecientos bolívares (Bs.11.900,00), cuarenta y un mil trescientos bolívares (41.300,00), cuatro mil ochocientos bolívares (Bs.4.800,00) y veinte un mil bolívares (Bs.21.000,00), para el diagnóstico clínico de discopatia L3-L4, L4-L5- L5-S1, y síndrome post-operatorio mediato de columna fallida, discopatia degenerativa L4-L5, y L5-S1 con radiculopatía izquierda, lo cual en criterio de esta Juzgadora son los únicos elementos probatorios que pudiesen demostrar la presunta relación de trabajo entre la actora y la empresa Aserca Airlines C.A, lo cual en criterio de esta Juzgadora no genera convicción a la solidaridad alegada de las empresas Serviserca C.A., y Aserca Airlines C.A.

   En ese orden de ideas, este Tribunal verifica que en Primera Instancia el Tribunal A-Quo consideró que quedó demostrado en autos el hecho ilícito alegado por la parte actora, por cuando, la demandada violó la normativa de seguridad contenida la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en consecuencia, condenó las indemnizaciones prevista en la misma ley, lo cual no es materia objeto de apelación.

   En este sentido, este Juzgado Superior pasa a verificar si existe responsabilidad solidaria entre las entidades de trabajo Serviserca C.A. y Aserca Airlines C.A., con ocasión a la enfermedad de origen ocupacional.

   Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado doctrina en materia accidente de trabajo o enfermedad ocupacional con relación a la responsabilidad solidaria entre empresas en materia de accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, siendo del criterio que las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades ocupacionales, se tratan de resarcimientos intuito personae; tal y como lo ha señalado en sentencia dictada en Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, caso H.A.N.H., contra la sociedad mercantil J.P.G., C.A. y solidariamente contra los ciudadanos G.E.V.T. y S.T.D.V., en la cual se citó el criterio asumido por dicha Sala en sentencia Nº 1022 de fecha 01 de julio del año 2008; en ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz; la cual es del tenor siguiente:

   …Sobre el particular la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1022, de fecha 1° de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso F.A.S.S.H.d.V., S.R.L. y Pdvsa Petróleo, S.A., estableció que no existe solidaridad en indemnización por accidente o enfermedad laboral, al enfatizar que es criterio de esta Sala que las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales se tratan de resarcimientos intuito personae.

   Los ciudadanos G.E.V.T. y S.T.d.V., son accionistas de la empresa J.P.G. C.A., la cual era el patrono y responsable por las indemnizaciones por accidente o enfermedad laboral; y, y no existiendo solidaridad en este tipo de indemnizaciones por ser intuito personae, la recurrida violó el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   (…) (Subrayado de este Tribunal de Alzada).

   Igualmente en fecha catorce (14) de abril de dos mil once (2011) la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porra de Roa, caso E.D.C.G.J. contra Inversiones Y Transporte Cristancho, C.A. (ITC), de ratificó el anterior criterio señalando:

   Ahora bien, se pudo constatar que en efecto, el 15 de abril de 2007, el ciudadano Wilcor Barguilla sufrió un accidente fatal en la carretera Pariaguán-S.M., sector Moja Casabe, mientras conducía un vehículo de carga identificado con las placas 81T-DAT, y una batea identificada con las placas 62J-MAZ, que transportaba dos bobinas metálicas. Sin embargo, la alzada incurre en error al condenar conjuntamente a las referidas empresas, en virtud de que en materia de indemnizaciones por accidente o enfermedad profesional, no existe solidaridad, por tratarse de resarcimientos intuito personae, como lo ha establecido esta Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 1022 del 1º de julio de 2008 (caso: F.A.S. contra Servicios Halliburton S.R.L. y Pdvsa Petróleo, S.A.), en cuya oportunidad se resolvió.” (Subrayado y negrillas de este Tribunal Superior).

   De acuerdo a los criterios sostenidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, aprecia esta Sentenciadora que en materia de accidentes de trabajo o enfermedades ocupacionales no cabe la responsabilidad solidaría entre dos sujetos por ser intuito personae, de tal modo, el resarcimiento de los daños sufridos con ocasión a la enfermedad de origen ocupacional corresponden al patrono del trabajador por ser intuito personae, no siendo extensible dicha responsabilidad a otra entidad de trabajo ajena a la relación laboral; en este sentido, este Tribunal considera que en el presente caso no es un punto controvertido que la demandante sobrelleva Discoartrosis L3-L4, L4-L5 y L5-S1, Síndrome de post-operatorio de columna fallida, síndrome de pinzamiento sub-acromial derecho, que su patrono era la empresa Serviserca, C.A.; y que la misma no cumplió con las medidas de seguridad e higiene durante la prestación del servicio, resultando así que la empresa Serviserca, C.A., conforme a lo decidido por el Tribunal A-Quo es la única responsable de la enfermedad ocupacional sufrida por la ciudadana R.R.., en virtud de que no existe responsabilidad solidaria por parte de la empresa Aserca Airlines C.A., de la enfermedad sufrida por la ciudadana R.R. conforme al criterio antes citado, de tal modo, se declaran PROCEDENTE el presente punto apelado y en consecuencia, se declara sin lugar la demanda por enfermedad ocupacional interpuesta contra la entidad de trabajo Aserca Airlines C.A., como solidaria responsable. ASI SE DECIDE.

3. En ese mismo orden, corresponde a esta Alzada pronunciarse con respecto al próximo punto apelado concerniente a verificar la improcedencia del pago de la diferencia de 66,66% devengado por la trabajadora el cual fue condenado por el Tribunal A-Quo.

   Para decidir este Tribunal observa:

   Que acudió a la Inspectoría del Trabajo del estado Vargas a los fines de reclamar el pago de la diferencia de salario por los reposos, que se sustancia en el número de expediente 036-2013-03-00988 y que la demandada se negó a cancelar para esa oportunidad acogiéndose a los previsto en el artículo 72 y 73 de la Ley del Seguro Social.

   Asimismo, la parte demandante denuncia que la demandada le retiene de forma indebida las dos (2) terceras partes de su salario, alegando que esta debe ser cancelada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

   Por otro lado, indica que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), no puede cancelar la diferencia correspondiente, en razón que la empresa Serviserca C.A., quien es el empleador asegurador en el mencionado órgano administrativo presenta un deuda por la cantidad de dos millones quinientos cuarenta y seis mil seiscientos cincuenta y siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.2.546.657,88).

   Por otra parte, la demandada Serviserca C.A., en su escrito de contestación de la demanda, negó que hayan retenido los salarios de la trabajadora indebidamente durante las incapacidades temporales, en razón, que la misma canceló los salarios estimados para sus incapacidades temporales de acuerdo a la Ley del Seguro Social.

   Asimismo, admiten que la empresa Serviserca C.A., presenta un deuda con Instituto venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por la cantidad de dos millones quinientos cuarenta y seis mil seiscientos cincuenta y siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.2.546.657,88), y que exista algún impedimento a fin de que la trabajadora demandante pueda acceder a trámites y cobrar sus salarios ante el mencionado ente administrativo.

   Evidencia esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo, acordó la cantidad de cuarenta y uno mil trescientos noventa y cinco bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs.41.395,67), por concepto de salarios retenidos.

   En la audiencia de la apelación la parte recurrente señaló que la Ley del Seguro Social establece que si un patrono no inscribe al trabajador y no cancela el seguro social, está obligado ese patrono a cancelar el 100% del salario y que en el presente caso la trabajadora está inscrita en el Seguro Social y la empresa demandada no debió ser condenada por el Tribunal A-Quo, al pago de la diferencia de los salarios por reposo, toda vez que el 66,66% le corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y el otro 33,33% concierne a la empresa.

   Al respecto, observa esta Juzgadora que presuntamente la entidad de trabajo Serviserca, C.A., adeuda al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cantidad de dos millones quinientos cuarenta y seis mil seiscientos cincuenta y siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.2.546.657,88), previamente manifestada por la parte actora, sin embargo, no es un punto controvertido en el presente caso, siendo que la parte demandada en su escrito de contestación señaló expresamente con respecto a este particular; “…Del mismo modo no negamos que la empresa tenga una deuda con el IVSS por la cantidad de Bs. 2.546.657,88…” (sic), siendo controvertido en el presente caso la estimación realizada por el Tribunal A-Quo, ordenando el pago de dicho concepto.

   En tal sentido, estima oportuno esta Juzgadora citar la sentencia número 2022 de fecha doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006) emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Emérito Juan Rafael Perdomo en el caso Edro R.R.H., E.V.A.C., M.S.A.C. y G.A.U.M. contra Transporte B.C. y Transporte Monvig 99, C.A., la cual sostuvo lo siguiente:

   …El objeto de la Ley del Seguro Social y su Reglamento es proteger a sus beneficiarios, los trabajadores, en cualquier contingencia de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro, cesantía o paro forzoso y para ello estableció los mecanismos de inscripción y aportes por parte de trabajadores y patronos.

   La falta de inscripción o de pago de las cotizaciones al Seguro Social constituye una falta a un deber establecido en la Ley, y el artículo 87 de la Ley del Seguro Social establece que el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales tiene el derecho a exigir el pago de las cotizaciones atrasadas y el reembolso de las prestaciones pagadas, para así no dejar desprotegidos a los trabajadores…

   …Omisiss…

   …Las codemandadas TRANSPORTE B.C. y TRANSPORTE MONVIG 99, C.A. no demostraron haber inscrito a sus trabajadores en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sin embargo el daño que ocasiona esta omisión puede ser reparado mediante la inscripción y pago de las cotizaciones atrasadas, razón por la cual, en el dispositivo de este fallo se ordenará la notificación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de esta situación. (…)

   Asimismo, la misma Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha tres (3) de marzo de dos mil once (2011), en la sentencia número 232 con ponencia del Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa en el caso Dulix R.D. contra sociedad mercantil Foto Ya, C.A señaló:

   …En el presente caso, al no demostrarse que la empresa demandada haya cumplido con la referida obligación durante el período señalado por la trabajadora, deberá pagar las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre los meses de septiembre de 1998 y diciembre de 2001, ambos inclusive, que deberán ser enteradas a la cuenta individual de la ciudadana Dulix R.D. en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

   Del mismo modo, se acuerda oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a los fines de que determine y proceda el cobro de los intereses de mora correspondientes, a razón del uno por ciento (1%) mensual, y establezca las sanciones correspondientes a la empresa, de conformidad con lo previsto en los artículos 52 y 63 de la Ley del Seguro Social. Así se declara…

   De acuerdo a las doctrinas Jurisprudenciales antes citadas, observa este Tribunal Superior, que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), quien tiene la facultad para ejercer las acciones por cobro de las cotizaciones atrasadas no enteradas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), conforme al artículo 62 de la Ley del Seguro Social, así como procurar la inscripción de todo trabajador no inscrito por su patrono.

   En el caso que nos ocupa, se evidencia que la ciudadana R.R. se encuentra inscrita en el Seguro Social por la empresa Serviserca C.A., conforme a la cuenta individual cursante al folio ciento setenta y ocho (178) de la pieza uno (1) del expediente, sin embargo, aprecia este Tribunal que efectivamente la empresa específicamente Serviserca C.A., de acuerdo a la documental cursante al folio ciento setenta y nueve (179) de la pieza uno (1) del presente asunto, mantiene una deuda con el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por la cantidad de dos millones quinientos cuarenta y seis mil seiscientos cincuenta y siete bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.2.546.657,88), en ese sentido, esta Sentenciadora considerando la falta cometida por la demandada en el pago de las cotizaciones al Seguro Social y que es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el órgano autorizado para hacer las gestiones para el cobro conforme al artículo 62 de la Ley del Seguro Social de las cotizaciones atrasadas, razón por la cual este Tribunal Superior declara PROCEDENTE el presente punto apelado se ordena la notificación al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los fines que determine y procesada al cobro de las cotizaciones no enteradas por parte de la empresa Serviserca C.A., desde el mes de mayo de dos mil doce (2012) hasta el mes de mayo de dos mil catorce (2014), conforme a lo previsto en el artículo 62 de la Ley del Seguro Social. ASI SE DECIDE.

4. Dicho lo anterior pasa esta Juzgadora en lo sucesivo a resolver el próximo punto apelado, es decir, si es procedente la reducción de responsabilidad subjetiva por la falta de resultas de nueve (9) pruebas de informes.

   Para decidir este Tribunal observa:

   La parte recurrente en la audiencia de apelación señaló que en Primera Instancia no llegaron nueve (9) pruebas de informes con lo que se pretendía demostrar que hay una reducción de la responsabilidad subjetiva, en cuanto a que la empresa pago y estuvo pendiente de la trabajadora en su debida oportunidad y sin embargo la Juez de Juicio consideró que estaba suficientemente informada, no obstante, considera la parte apelante que se lesionó el derecho a la defensa por parte del Juzgado de Juicio, por no esperar arribar las pruebas de informes solicitadas para formar un mejor criterio.

   Se verifica que la parte demandada conforme al escrito de promoción de pruebas solicitó trece (13) pruebas de informes a los fines de demostrar que la demandada empleadora cubrió todas las necesidades que pudo requerir la demandante con ocasión a la condición especial de salud que sufrió.

   De una revisión exhaustiva de las actas del proceso se observa que efectivamente no cursan en autos las resultas, de las pruebas de informes dirigidas a; a) Centro Medico Diagnostico de Alta Tecnología, b) Centro de Resonancia Especializa.C., c) Centro Médico Medinas, d) Centro de Rehabilitación Agua-Miel Salud, e) Fundación Hospital Ortopédico Infantil, f) Unidad Medico Odontológico SUAMA, g) Venezolana de Seguros y Vida, y h) Fundación Hospital Ortopédico Infantil, sin embargo, verifica esta Juzgadora que de acuerdo a los criterios adoptados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (Véase sentencias de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fechas 10 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa y 2 de noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Emérito Omar Alfredo Mora Díaz), una vez demostrada la responsabilidad subjetiva del patrono hace procedente las indemnizaciones de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo incluyendo los conceptos derivados del hecho ilícito, sin necesidad de ser reducida tal responsabilidad por los gastos médicos efectuados por el empleador de ser el caso, en este sentido, esta Juzgadora no comparte el criterio asumido por la parte recurrente que debió esperarse las pruebas de informes no arribadas para así determinar la responsabilidad subjetiva, prevista en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo en su artículo 130, en la cual se establece los parámetros a considerar para el cálculo de dicho beneficio según la discapacidad que presente la trabajadora, independientemente de las atenciones cubiertas por el empleador, de tal manera, esta Juzgadora declara IMPROCEDENTE, este punto ya que cursa en autos elementos que evidencia que la empresa demandada Serviserca C.A., incurrió en responsabilidad subjetiva conforme a lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, aunado a que no es un hecho controvertido en esta Instancia. ASI SE DECIDE.

   5) Consecutivamente esta Sentenciadora pasa a revisar el quinto punto apelado, es decir, verificar si el monto condenado por el Tribunal A-Quo con relación al daño emergente es excesivo.

   Para decidir este Tribunal Observa:

   La parte demandante en su escrito de demanda señaló que a consecuencia directa de la enfermedad laboral que sufre la trabajadora, la misma efectuó gastos médicos correspondientes a las medicinas exámenes y tratamientos, los cuales no han sido cubiertos por las demandadas, en tal sentido, considera que tales gastos deben ser resarcidos por tratarse de una enfermedad ocupacional y los mismos asciende a la cantidad de noventa y cinco mil bolívares (Bs.95.000,00), que constituye medicinas, exámenes, tratamientos que sufragó la trabajadora.

   La demandada en su escrito de contestación negó y rechazó el monto estimado por la actora por concepto de daño emergente derivado de una supuesta enfermedad ocupacional, ya que conforme a su decir no entiende esta indemnización solicitada por la demandante, cuando la misma estuvo por más de dos (2) años de reposo.

   Asimismo, la parte demandada en la audiencia de apelación argumento con relación al daño emergente considera que es excesivo la condenatoria y falta de fundamentación por parte del Tribunal A-Quo, de la misma forma, indica que de acuerdo a las pruebas de informes que el Tribunal de Juicio no esperó que arribaran al proceso, se hubiese demostrado todos los gastos efectuados por la empresa demandada, en tal sentido, considera que la estimación del daño emergente es excesivo.

   En ese sentido, la Juez de Juicio en su motiva expresó

   …Para el caculo del DAÑO EMERGENTE se baso de conformidad con lo establecido en el artículo 1273 del Código Civil Venezolano. En cuanto a la estimación del referido daño moral, pese a lo contemplado por la actora recurrente, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria se ha referido al respecto precisando que se deben permitir al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del DAÑO MORAL.

   …Omisiss…

   DAÑO EMERGENTE Y DAÑO MORAL

   R.M.B. CARGO: MANTENIMIENTO DEMANDADA: S.B. AIRLINE, C.A.

   DAÑO EMERGENTE DAÑO MORAL

   94.800,00 30.000,00

   …“

   Ahora bien, a los fines pedagógicos esta Alzada estima oportuno aclarar lo que se entiende por daño emergente para tomar un decisión lo más ajustado a derecho, siendo preciso señalar lo que establece el Abogado M.O.A.d.D.d.C.J., Políticas y Sociales; Prólogo Dr. G.C., Editorial Heliasta S.R.L.

   Daño Emergente: I Se refiere la expresión a la pérdida que un acreedor sufre por el incumplimiento de la obligación del deudor; II para la academia lo define “Detrimento o destrucción de los bienes.

   Es importante destacar que el daño emergente constituye una de las indemnizaciones derivadas del accidente de trabajo que se encuentran estipuladas en el Código Civil específicamente en lo previsto en el artículo 1273, que establece textualmente lo siguiente:

   Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación

   .

   De igual forma, el Abogado N.P.P. en su Libro Código Civil Venezolano Segunda Edición Aumentada y Corregida, Ediciones Magon, Caracas 1984, en análisis del artículo 1273 de la misma Ley señaló

   …Determina el artículo 1273 que consiste generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, esto es, lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicio se haya causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventual sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual es deber del juez examinar cada caso e particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotético…

   (Subrayado y negrillas del Tribunal Superior)

   Conforme a lo anterior puede apreciar esta Sentenciadora entonces que el daño emergente se refiere a los daños y perjuicios que deben al acreedor por el hecho ilícito o por el incumplimiento de una obligación, de la misma, forma aprecia esta Alzada que para que el Juzgado pueda cuantificar estos daños necesariamente debe ser determinados o determinables ya que si un acreedor solicita esta indemnización propia de la materia civil reportando una simple eventualidad sin fundamentos no es admisible su procedencia.

   Al respecto, evidencia esta Juzgadora que efectivamente la Juez de Juicio incurrió en vicio de inmotivación prevista en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto, no explicó los motivos de hecho y de derecho que la conllevó arribar a la cantidad de noventa y cinco mil bolívares (Bs.95.000,00) por concepto de daño emergente, asimismo, teniendo una clara ilustración a lo que responde el daño emergente esta Juzgadora de una revisión exhaustiva de las actas del proceso verifica que los gastos determinables que se evidencian en el presente caso son las facturas que cursan en los folios ciento noventa y siete (197), ciento noventa y ocho (198) y ciento noventa y nueve (199) de la segunda pieza del expediente, por las cantidades ciertas de cien bolívares (Bs.100,00), ciento treinta bolívares (Bs.130,00) y ciento treinta bolívares (Bs.130,00), lo cual resulta un monto total de gastos de trescientos sesenta bolívares (Bs.360,00), de tal modo, esta Alzada declara este punto apelado PROCEDENTE, vale decir fue excesivo el monto condenado por el Tribunal A-Quo por concepto de daño emergente en consecuencia, se ordena a la empresa demandada Serviserca C.A., a cancelar a la trabajadora la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs.360,00), por concepto de daño emergente. ASI SE DECIDE.

   6) Resuelto como ha sido el punto anterior procede quien Sentencia a resolver el punto apelado referido a revisar el cálculo empleado por el Tribunal A-Quo para determinar la indemnización por responsabilidad subjetiva.

   Para decidir este Tribunal aprecia:

   Que la parte demandada en la audiencia de apelación argumentó que con respecto a la incapacidad si bien es cierto no hace ningún tipo de objeción con respecto al monto condenado, también es cierto que la sentencia de juicio establece que la forma de cálculo que en base a tres (3) años, sin embargo, cuando efectúa el cálculo lo hace en base a cuatro (4) años, es decir la cantidad colocada erróneamente entre paréntesis, tal cual como se evidencia al folio ciento veintiocho (128) de la tercera pieza del expediente, señala el salario y tres (3) años y entre paréntesis coloca cuatro (4), en ese sentido debe tomarse lo escrito en letras.

   El Tribunal A-Quo en su sentencia expresó:

   …Por ello, la indemnización será estimada en el equivalente al salario de tres (4) años, esto es, mil cuatrocientos sesenta (1.460) días, a razón de Bs. F. 68.25 diarios lo que arroja un monto de cuarenta y un mil noventa y cinco bolívares fuertes con treinta y cinco céntimos (Bs. F. 99.645,00.)...

   (sic). (Subrayado y negrilla de esta Alzada)

   Aprecia este Tribunal que efectivamente el Tribunal A-Quo, se contradijo al establecer el cálculo de indemnización por responsabilidad subjetiva en principio a tres (3) y posteriormente conforme al monto resultante no se corresponde, por cuanto, el precitado cálculo fue efectuado en base a cuatro (4) y no a tres (3) como se estableció al principio, en tal sentido, esta Juzgadora considera hacer la siguiente reflexión.

   Resulta importante y oportuno citar el principio mercantil regulado en el artículo 415 del Código de Comercio, el cual dispone:

   …Artículo 415. La letra de cambio cuyo valor aparece escrito a la vez en letras y en guarismo, tiene en caso de diferencia, el valor de la cantidad expresada en letras...

   …Omisiss… (Subrayado y negrilla de esta Alzada)

   De la norma precedentemente transcrita, puede evidenciarse la intención del legislador de darle valor de certeza y precisión a la expresión escrita manifestada en letras sobre las cifras que expresen una cantidad y tal propósito viene a estar convalidada y soportada en el artículo 415 del Código de Comercio, al establecerse un principio que eleva la letra sobre el guarismo, con la finalidad de ofrecer garantías de certeza cuando exista disparidad entre los escrito en letra y el guarismo.

   Ahora bien, dada las consideraciones antes estudiadas verifica entonces que el Tribunal A-Quo, se contradice al expresar el cálculo conforme a tres (3) años, no obstante, posteriormente coloca entre paréntesis un número distinto a lo establecido en letras, lo cual en conformidad lo ut supra estudiado y aplicado al presente caso conforme el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara PROCEDENTE, este punto apelado y establece que la indemnización acordada por el Tribunal A-Quo, será la estimada en el equivalente al salario de tres (3) años a razón de sesenta y ocho con veinticinco céntimos (68,25), dicho esto, pasa esta Juzgadora a efectuar el presente cálculo a efecto de determinar la indemnización acordada por el Juzgado de Juicio de la forma siguiente:

   3 años x 360 días = 1080 días

   1080 días x 68,25 = 73.710,00

   De acuerdo al cálculo efectuado por esta Alzada corresponde entonces a la ciudadana R.R. la cantidad de SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (BS.73.710,00), por concepto de indemnización por responsabilidad subjetiva de conformidad a lo previsto en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. ASI SE DECIDE.

   . 7. En ese orden de ideas, esta Sentenciadora pasa a resolver el último punto apelado relacionado a si el Tribunal A-Quo incurrió en errores materiales.

   Para decidir esta Alzada considera:

   La parte recurrente y demandada indicó en la audiencia de segunda instancia que en la decisión del Tribunal A-Quo, en su resumen se refiere por error a que está condenada a la empresa S.B., cuando en la realidad dicha empresa nunca fue demandada en este proceso en tal sentido, considera que debe ser corregido.

   De la misma forma, la demandada señaló en la audiencia de apelación que el Tribunal A-Quo, incurrió en error material al señalar que la enfermedad ocupacional de la trabajadora le ocasionó una capacidad parcial y permanente, Al respecto, observa esta Juzgadora al folio ciento cuatro (104) de la tercera pieza del expediente que ciertamente el Tribunal A-Quo en unos de su párrafo que la ciudadana R.R.B., padece de enfermedades ocupacionales, agravadas ocasionándole una Capacidad Parcial y Permanente; no obstante, conforme a la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, determinó que la trabajadora padecía un enfermedad de tipo ocupacional ocasionando una Discapacidad Parcial Permanente conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por tal motivo, se declara PROCEDENTE, este punto apelado. ASI SE DECIDE.

   Asimismo, argumenta que con relación al daño moral la demandada no está en desacuerdo, sin embargo, yerra nuevamente el Tribunal A-Quo al ordenar por este concepto veinte mil bolívares (Bs.20.000,00) y en el resumen hace alusión a treinta mil bolívares (Bs.30.000,00), lo cual genera confusión a la parte demandada, y que considera que necesariamente debe corregirse y considerarse la cantidad de veinte mil bolívares (Bs.20.000,00); el Tribunal A-Quo en su decisión señaló lo siguiente:

   …Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: este Tribunal, por vía de equidad, considera prudente fijar la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 20.000,00) como indemnización por concepto de DAÑO MORAL…

   …Omisiss…

   Indemnización

   R.M.B. CARGO: MANTENIMIENTO DEMANDADA: S.B. AIRLINE, C.A.

   ANOS SALARIO DIARIO ESTIMADO DÍAS TOTAL A PAGAR POR UTILIDADES

   4 AÑOS 68,25 1460 99.645,00

   TOTAL -------------------------------------------> 99.645,00

   DAÑO EMERGENTE Y DAÑO MORAL

   R.M.B. CARGO: MANTENIMIENTO DEMANDADA: S.B. AIRLINE, C.A.

   DAÑO EMERGENTE DAÑO MORAL

   94.800,00 30.000,00

   T0TAL A PAGAR

   R.R.B. CARGO: MANTENIMIENTO DEMANDADA: SERVISERCA, C.A.

   Indemnización DAÑO MORAL DAÑO EMERGENTE VACACIONES NO DISFRUTADA SALARIOS RETENIDOS TOTAL A PAGAR

   99.645,00 20.000,00 94.800,00 10.487,72 41.395,67 266.328,39

   …“

   De acuerdo a lo antes citado observa esta Juzgadora que el Tribunal A-Quo, incurrió ciertamente en error al condenar en principio a la demandada por daño moral por la cantidad de veinte mil bolívares (Bs.20.000,00) y en el cuadro de resumen señala treinta mil bolívares (Bs.30.000,00), de la misma forma puede también observase que posteriormente el Tribunal A-Quo, efectúa un tercer cuadro donde ratifica la cantidad acordada por primera vez, es decir, veinte mil bolívares (Bs.20.000,00) por concepto de daño moral.

   Asimismo, se aprecia que en los dos (2) cuadro de resumen antes citado nuevamente yerra la Juez de Juicio indiscutiblemente al identificar a la empresa S.B.A. C.A., la cual nunca fue, ni ha sido parte en el presente asunto de acuerdo al escrito de demanda cursante a los autos del folio uno (1) al cinco (5) de la pieza uno (1) del expediente, de tal modo, visto los errores materiales evidentemente incurridos por el Tribunal A-Quo, esta Sentenciadora conforme el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo subsana la omisiones cometidas y declara PROCEDENTE, este punto apelado por la demandada, confirma el concepto de daño moral condenado por el Tribunal A-Quo por la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES (BS.20.000,00), en tal sentido, se ordena a la empresa Serviserca C.A., y no S.B.A. C.A., a cancelar dicho monto, ASI SE DECIDE.

   En virtud de haber quedado resueltos los puntos apelados en la presente decisión, esta Juzgadora, procede a confirmar lo establecido en la parte motiva de la decisión dictada en Primera Instancia, atendiendo a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales previamente transcritos, los cuales han establecido que quedan los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada; en los términos siguientes:

   FIRMES Y EJECUTORIADOS

   …Asimismo, demanda la actora una indemnización de cincuenta mil bolívares fuertes con cero céntimos (Bs. F. 20.000,00), por el DAÑO MORAL sufrido en razón de la enfermedad ocupacional que padece. Si bien tal pedimento fue fundamentado en los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, los cuales presuponen una responsabilidad subjetiva por culpa o negligencia del empleador, ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual, el pago del resarcimiento por daño moral procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, se concretiza aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo (sentencia N° 116, de fecha 17 de mayo de 2000, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

   Conteste con el criterio señalado, resulta procedente la indemnización del DAÑO MORAL sufrido por la trabajadora demandante, en virtud de la Enfermedad Ocupacional que padece.

   En cuanto a la estimación del referido daño moral, pese a lo contemplado por la actora recurrente, es necesario reiterar que la doctrina y la jurisprudencia patria se ha referido al respecto precisando que se deben permitir al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del DAÑO MORAL. Sin embargo, no obstante que pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía del daño moral, La Sala Casación Social también ha sostenido una serie de hechos o elementos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (sentencia N° 144, de fecha 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se evidencia:

   a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada “escala de los sufrimientos morales”): Se aprecia que la trabajadora padece de una discapacidad total permanente para el trabajo habitual que le impide la realización de ciertas actividades que implican posturas sostenidas por el tronco; presentando como secuela psicológica cuadro depresivo severo reactivo.

   b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente- enfermedad o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse que aun cuando puede imputarse la producción del daño a la inobservancia de las normas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, no quedó demostrado el dolo.

   c) La conducta de la víctima: en autos no quedó demostrado que la trabajadora haya incurrido en dolo o culpa para contraer la referida patología ni que haya contribuido a agravarla; por el contrario, fue diligente, y una vez diagnosticada la patología acudió al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, con el fin de calificar y certificar su enfermedad.

   d) Grado de educación y cultura del reclamante: no costa en autos el grado de formación de la trabajadora, sin embargo puede inferirse que el nivel de instrucción es básico, en virtud del cargo desempeñado.

   e) Posición social y económica del reclamante: es posible establecer que la actora era de condición económica modesta por cuanto desempeñaba un cargo de obrera, en este caso, de “camarera”. Contaba con 53 años de edad para el momento de la certificación de la enfermedad ocupacional y discapacidad.

   f) Capacidad económica de la parte accionada: no consta en los autos el capital social de la empresa demandada; no obstante, atendiendo a la actividad económica realizada por la empresa puede afirmarse que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas.

   g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa del expediente que la empresa incumplió las normas de Higiene y Seguridad Industrial.

   h) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: este Tribunal, por vía de equidad, considera prudente fijar la cantidad de VEINTE MIL BOLÍVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. F. 20.000,00) como indemnización por concepto de DAÑO MORAL…

   En lo que respecta al pago de los intereses de mora y corrección monetaria, de acuerdo con los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 161 de fecha veintitrés (23) de septiembre de dos mil nueve (2009) con Ponencia del Magistrado Emérito Omar Alfredo Mora Díaz, caso: R.V.P.F., en contra de la Sociedad Mercantil Minería M.S., C.A., la cual indicó:

   Como se observa, los parámetros indexatorios contenidos en el reciente criterio adoptado, sin duda gozan de precisión, pues, en la sentencia se detalla cómo deben proceder los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación en los casos que se reclaman por ejemplo, la falta de pago de la antigüedad, de los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral, así como también en el caso de no cumplimiento voluntario de las sentencias laborales, entre otros supuestos.

   La nueva doctrina, desde luego que también hizo referencia al criterio de indexación en los casos que se condenan indemnizaciones en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, en cuyo supuesto estableció como parámetro de cálculo la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   Se exceptuó de ese criterio indexatorio, toda pretensión por daño moral declarada con lugar en los juicios por infortunios laborales, ya que el parámetro antes mencionado se refiere a las reclamaciones de indemnizaciones tarifadas en la ley, debido a que el daño moral, a diferencia de las indemnizaciones que aparecen jurídicamente tasadas, no puede ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, sino que queda a la libre estimación del sentenciador al momento que dicta el fallo, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, a.l.i.d. daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable en la sentencia de condena.

   Salvo la clara excepción hecha por la Sala respecto al daño moral al fijar la forma de cálculo de la corrección monetaria en los casos que proceden indemnizaciones tarifadas por la ley en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, lo cual ha sido recientemente explicado, encuentra la Sala que no se precisó al igual que con los otros supuestos, cómo es que se debe hacer la condena de la indexación en las reclamaciones declaradas con lugar por daño moral, por lo que aprovecha la Sala la oportunidad para ampliarlo en clara sintonía con el criterio asumido en la ya mencionada sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

   De manera pues, que de acuerdo a las razones y fundamentos esbozadas en el reciente criterio jurisprudencial ut supra transcrito, lo procedente es que las condenas por daños moral se calculen desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   Este criterio que debe ser aplicado por los jurisdicentes con independencia que el juicio haya iniciado durante la vigencia de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, se hubiere iniciado o que se inicie en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Y en el caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Hechas las anteriores consideraciones respecto a la sentencia N° 1841 que fija nuevos parámetros de indexación en materia laboral, se advierte que la misma no resulta aplicable al presente caso, pues como ella misma señala “…únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal”.

   Por lo que al observarse que la presente causa se inició bajo los parámetros de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y conforme lo disponía la jurisprudencia de la época, la cual estuvo orientada exclusivamente en lo que dispone la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 185, en el caso debe condenarse la indexación del daño moral estimado por la Sala sólo en caso de incumplimiento voluntario desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último como la oportunidad de pago efectivo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   Conforme al criterio jurisprudencialmente antes transcrito; este Tribunal observa que en los casos que se condenan indemnizaciones en los juicios por enfermedad o accidente de trabajo, los intereses de mora e indexación debe hacerse el cálculo desde la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En este sentido, se ordena al pago de los intereses de mora, así como corrección monetaria de los conceptos condenados por el Tribunal A-Quo, es decir, indemnización prevista en el numeral 2 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y daño emergente; desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, desde el veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014), hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo por supuesto de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASI SE DECIDE.

   En caso del daño moral, procede la corrección monetaria la cual se hará mediante experticia complementaria del fallo, sólo desde la fecha de la publicación de la presente decisión, es decir, desde el doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016), excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por receso judicial. ASI SE DECIDE.

   En caso de no cumplirse voluntariamente la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dicha experticia deberá ser realizada por un sólo experto designado por el Tribunal Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial. ASI SE DECIDE.

   De acuerdo a lo antes señalado, se declarará PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.O., en su carácter de apoderado judicial de las partes demandadas, en contra de la sentencia de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015), dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Vargas. PROCEDENTE el punto referido al pago de las vacaciones y bono vacacional de los períodos 2011-2012 y 2012-2013. PROCEDENTE el punto referido a la responsabilidad solidaria entre las entidades de trabajo Aserca Airlines C.A. y Serviserca C.A, en materia de enfermedad ocupacional. PROCEDENTE el punto referido a la diferencia de salario del 66,66% acordado por el Tribunal A-Quo, igualmente, se ordena oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que determine y proceda el cobro de dicho concepto conforme a lo previsto en el artículo 62 de la Ley del Seguro Social. IMPROCEDENTE la reducción de responsabilidad subjetiva por falta en la resultas de las nueve (9) pruebas de informes. PROCEDENTE el punto referido al daño emergente. PROCEDENTE el punto referido al monto condenado por el Tribunal A-Quo por concepto de indemnización por responsabilidad subjetiva. PROCEDENTE los puntos referido a los errores materiales cometidos por el Tribunal A-Quo. Se MODIFICA, la Sentencia dictada por el Tribunal A-Quo. PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por ciudadana R.R.B., en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo “SERVISERCA, C.A.”, a pagarle la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL SETENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 94.070,00) por concepto de indemnización por enfermedad ocupacional, daño emergente y daño moral. ASI SE DECIDE.

   -V-

   DISPOSITIVO

   De acuerdo a las anteriores consideraciones este Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo (Coordinación del Trabajo) de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho M.O., en su carácter de apoderado judicial de las partes demandadas, en contra de la sentencia de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil quince (2015), dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del estado Vargas.

SEGUNDO

PROCEDENTE el punto referido al pago de las vacaciones y bono vacacional de los períodos 2011-2012 y 2012-2013.

TERCERO

PROCEDENTE el punto referido a la responsabilidad solidaria entre las entidades de trabajo Aserca Airlines C.A. y Serviserca C.A, en materia de enfermedad ocupacional.

CUARTO

PROCEDENTE el punto referido a la diferencia de salario del 66,66% acordado por el Tribunal A-Quo, en consecuencia, se ordena a la demandada cancelar el porcentaje antes mencionado correspondientes a las cotizaciones del período desde mayo de dos mil doce (2012) hasta mayo de dos mil catorce (2014), igualmente, se ordena oficiar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a los fines de que determine y proceda el cobro de dicho concepto conforme a lo previsto en el artículo 62 de la Ley del Seguro Social.

QUINTO

IMPROCEDENTE la reducción de responsabilidad subjetiva por falta en la resultas de las nueve (9) pruebas de informes.

SEXTO

PROCEDENTE el punto referido al daño emergente.

SÉPTIMO

PROCEDENTE el punto referido al monto condenado por el Tribunal A-Quo por concepto de indemnización por responsabilidad subjetiva.

OCTAVO

PROCEDENTE los puntos referido a los errores materiales cometidos por el Tribunal A-Quo.

NOVENO

MODIFICA la Sentencia dictada por el Tribunal A-Quo.

DECIMO

PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda intentada por ciudadana R.R.B., en consecuencia, se condena a la entidad de trabajo “SERVISERCA, C.A.”, a pagarle a la ciudadana anteriormente identificada, la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL SETENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 94.070,00) por concepto de indemnización por enfermedad ocupacional, daño emergente y daño moral.

DECIMO PRIMERO

No hay condenatoria en costas

A partir del día hábil siguiente las partes podrán ejercer los recursos legales pertinentes.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Vargas, a los doce (12) días del mes de febrero del año dos mil dieciséis (2016). Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZA,

Dra. V.V.D.M.

EL SECRETARIO

Abg. MIGUEL SUARSE

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades de ley, se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres y dieciséis de la tarde (03:16 p.m.).

EL SECRETARIO

Abg. MIGUEL SUARSE

Exp. WP11-R-2015-000064

VV / miguel suarse.-