Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 25 de Octubre de 2010

Fecha de Resolución25 de Octubre de 2010
EmisorCorte de Apelaciones 2
PonenteArlene Hernández Rodriguez
ProcedimientoSin Lugar Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA

DE CARACAS.

CORTE DE APELACIONES

SALA 2

Caracas, 25 de Octubre de 2010

200° y 151°

PONENTE: ARLENE HERNÁNDEZ R.

EXPEDIENTE Nº 2010-3061

Corresponde a esta Sala decidir sobre el Recurso de Apelación intentado por los Abogados en ejercicio R.I.C. Y C.C.P., en su carácter de Defensores del ciudadano A.J.H.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 06 de Septiembre de 2010, con Resolución Judicial fundada de fecha 09 de Septiembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 4° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 07 de Octubre de 2.010, respecto al Recurso de Apelación presentado y su contestación, esta Sala se pronunció así:

Dispone el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Causales de Inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a) Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b) Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda.

El Recurso de Apelación, se ejerció con sustento en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que una vez revisado se constata que no existe en el mismo ninguna de las causales de inadmisibilidad enumeradas en la disposición que antecede, al evidenciarse que éste se interpuso por los abogados R.I.C. y C.C.P., en su carácter de defensores privados del ciudadano A.J.H.Y., dentro del lapso previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende a los folios 47 y 48 del presente cuaderno de incidencia, y, en contra de una decisión que no es de aquellas que son irrecurribles o inimpugnables por disposición de la ley.

De tal manera, que el recurso propuesto cumple con los requisitos de legitimidad, oportunidad y agravio, por lo que se admite, conforme a lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.-

En cuanto a la prueba promovida por los impugnantes, consistente en “la exhibición del video en la Sala de esta corte de apelación consignado por el ciudadano ZAPATA H.R.E.”, observa esta Alzada que los recurrentes no refieren en su escrito la necesidad, utilidad y pertinencia de este video a objeto de resolver el recurso de apelación ejercido, razón por la cual se DECLARA INADMISIBLE. Y ASI SE DECIDE.

Consta en las actuaciones, que los abogados M.F.A., PASCUALINO SALEMI y F.B.G., en su carácter de Fiscal Trigésimo Segunda (32) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena y Fiscales Auxiliares (32°) de la referida Fiscalía, contestaron el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano A.J.H.Y., dentro del lapso establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a cómputo cursante a los folios 47 y 48 del presente cuaderno especial, por lo que el mismo se admite. Y ASI SE DECLARA.-

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Apelaciones resolverá sobre la procedencia de la cuestión planteada y dictara la decisión a que hubiere lugar dentro del lapso legal correspondiente.”

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 06 de Septiembre de 2010, con Resolución Judicial fundada de fecha 09 de Septiembre de 2010, el JUZGADO DÉCIMO TERCERO (13°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, dicto decisión mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano A.J.H.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 4° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“Corresponde a este Tribunal fundamentar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, impuesta al imputado HERRERA YÉPEZ A.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º y 4º y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 ejusdem, en los siguientes términos:

I

DE LOS HECHOS

Cursa al folio 1 de las presentes actuaciones, escrito presentado por el Dr. J.R.G.C., Fiscal 18º del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas, mediante la cual informa que le fue puesto a su disposición al ciudadano HERRERA YÉPEZ A.J., quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD, por lo que, solicitó se fijara la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cursa al folio 3 de las presentes actuaciones, acta policial de fecha 05/09/2010, suscrita por el funcionario R.L., adscrito al Servicio de Patrullaje Motorizado de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del imputado HERRERA YÉPEZ A.J..

Cursa al folio 23 de las presentes actuaciones, denuncia común de fecha 04/04/2010, realizada por el ciudadano ZAPATA H.R.E., ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se desprende la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD.

Cursa al folio 33 de las presentes actuaciones, Experticia de Regulación Prudencial, signada bajo el N° 9700-2225 de fecha 04/04/2010, suscrita por el funcionario O.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Cursa al folio 35 de las presentes actuaciones, Inspección Técnica N° 777 de fecha 04/04/2010, suscrita por los funcionarios O.P. y H.M., adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: CHARCUTERIA RIO VIDA, UBICADA EN LA CALLE C.D.C., PARROQUIA SUCRE.

Cursa al folio 36 de las presentes actuaciones, Acta de Investigaciones de fecha 09/04/2010, suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia de la comparecencia del ciudadano R.E.Z.H., quien consignó una grabación de unas personas que se presume cometieron el hecho e igualmente unas fotografías donde se muestra el rostro de estos sujetos.

Cursa al folio 39 de las presentes actuaciones, Acta de Investigaciones de fecha 05/04/2010, suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que de acuerdo a las pesquisas realizadas se pudo identificar como las personas involucradas en el hecho, a los sujetos apodados “EL N.P.”, “EL JACKY” y el “EL FELO”, quienes presuntamente conforman una banda que se dedica a introducirse a los locales comerciales hurtando objetos cuantiosos de su interior.

Cursa al folio 40 de las presentes actuaciones, Acta de Investigaciones de fecha 06/04/2010, suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que de acuerdo a los registros llevados por ese organismo policial, el apodo de “EL JACKY” corresponde al imputado de autos.

Cursa al folio 44 de las presentes actuaciones, Acta de Investigaciones de fecha 13/04/2010, suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la existencia de una presunta banda que se dedica a hurtar objetos de los locales comerciales, señalando como integrantes de la misma a los sujetos apodados “EL N.P.”, “EL JACKY” y el “EL FELO”.

Cursa al folio 47 de las presentes actuaciones, Experticia de Reconocimiento Legal, Análisis Audiovisual y Fijación Fotográfica N° 9700-228-DFC-0726-AVE-148 de fecha 16/04/2010, suscrita por los funcionarios J.B. y D.L., adscritas al Departamento de Análisis Audiovisual del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al video consignado por la víctima.

Cursa al folio 49 de las presentes actuaciones, Acta de Investigaciones de fecha 26/04/2010, suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la práctica del allanamiento, en la siguiente dirección: CALLE NUEVA CARACAS, ENTRE LA CALLE MEXICO Y CHILE, TERCERA AVENIDA CASA N° 46, C.P.S..

Cursa al folio 54 de las presentes actuaciones, Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 26/04/2010, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: CALLE NUEVA CARACAS, ENTRE LA CALLE MEXICO Y CHILE, TERCERA AVENIDA CASA N° 46, CATIA, PARROQUIA SUCRE.

Cursa al folio 57 de las presentes actuaciones, Inspección Técnica N° S/N de fecha 26/04/2010, suscrita por los funcionarios E.P., N.R., J.H., N.G., J.M., M.G., VICTOR CARTAZA, JICHSON PITA, D.F. y W.R., adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: CALLE NUEVA CARACAS, ENTRE LA CALLE MEXICO Y CHILE, TERCERA AVENIDA CASA N° 46, CATIA, PARROQUIA SUCRE.

Cursa al folio 61 de las presentes actuaciones, Experticia de Avalúo Real signada bajo el N° 2225, suscrita por los funcionarios IGUARO JOSE y S.M., adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada a las evidencias colectadas en el allanamiento.

Cursa al folio 63 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada al ciudadano MONSALVE MUÑOZ J.G., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa al folio 64 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada a la ciudadana U.U.D.C., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa al folio 65 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada a la ciudadana P.P.M.C., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa al folio 66 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada a la ciudadana J.Y.R.M., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa al folio 68 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada a la ciudadana YRAZU N.O.M., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa al folio 69 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada al ciudadano KELINYER A.R., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

Cursa al folio 70 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada a la ciudadana S.S., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

II

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 06/09/2010, se celebró la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del artículo 373 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de la aprehensión efectuada al ciudadano HERRERA YÉPEZ A.J., y solicitada por la Fiscalía 18° del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial. En dicha Audiencia, la representación fiscal expuso a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano HERRERA YÉPEZ A.J., la cual coincidió con las descritas en el acta policial suscrita por los funcionarios policiales aprehensores, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante éste Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a seguir no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmente los hechos que imputa como el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículos 453 numeral 4° del Código Penal, asimismo solicitó se decrete al mencionado ciudadano, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 numerales 2° y 3° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal y por último solicitó de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del ejusdem, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aún faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

Una vez impuesto al imputado HERRERA YÉPEZ A.J., de sus derechos y garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 numeral 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 130 y 131, y del deber en que se encuentra de identificarse según lo previsto en los artículos 126 y 127, todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como informado como fue, de los hechos imputados en la presente audiencia, en forma clara y con palabras sencillas, se procedió a interrogar si deseaba rendir declaración en relación a tales hechos, manifestando los mismos que si deseaban rendir declaración, manifestando lo siguiente:

…yo el 30 de este mes que paso, llegue de viaje mi mama cumplía año estaba, yo en mi camioneta y me paran unos funcionarios de la policía nacional, al parecer porque tenia una solicitud por el CICPC, enla Sub-Delegaciòn Oeste, me llevaron y me dijeron que las actuaciones que tenían era para una investigación, firmaron las actas a mi me soltaron, el 30 en la noche, hable con mi mama, yo estaba buscando al abogado, en el trascurso me volvieron a detener los policía y salio el mismo problema de que estaba solicitado, me llevaron para parque Carabobo me hicieron el R-13, el funcionario que me agarro y me dijeron que tenían que llevarme a la fiscalía para que arreglara mi problema Es todo.

El Ministerio Público no realizo preguntas..- A preguntas formuladas por la defensa respondió: 1.-Venia de Barias, tengo una casa, incluso compre una vivienda en Barinas eso fue como hace un año, que desde el 30, no venia a Caracas desde hace 8 meses, el 30 estaba aquí en Caracas, en Barinas tengo a mi esposa y un compadre…”

Posteriormente le fue cedida la palabra a la Dra. C.C.P., en su carácter de defensora del imputado HERRERA YÉPEZ A.J., quien esgrimió sus alegatos correspondientes manifestando lo siguiente:

…Establece el Ministerio Público de acuerdo a las investigaciones que lleva sub-delegacion oeste que hay un hurto en una charcutería de nombre Rio vica, estableciendo el ciudadano fiscal que existe un video en el expediente, pero también establece que hay unas fotos de las cuales el ciudadano que en una de las fotos se encuentra es mi defendido, esta defensa manifiesta de que en vista que no somos expertos en fotografía difiero de lo establecido por el Ministerio Público manifestando que en una de las fotografías mencionada, es el rostro del ciudadano Herrera Yepes Alexander, asimismo manifiesta el fiscal que fue allanado de un ciudadano de nombre Ojeda Maldonado, apreciándose en las actas procesales que no hay orden de allanamiento para el ciudadano Herrera Yepes Alexander, el cual dio a conocer su dirección a este Tribunal, el allanamiento no fue en su residencia, uno de los objetos encontrados porque no fueron encontrados en posesión del ciudadano Herrera Yepes Alexander, no había orden de allanamiento para su residencia, asimismo el ciudadano fiscal informa que mi defendido no estada dispuesto a someterse a un procedimiento ordinario, manifestando en su exposición el cual cursa en actas por ante la sub-delegación oeste, que fueron dejadas varias citaciones a la señora Brisca, dejando claro que esta ciudadana es la madre del señor Maldonado, por lo que esta defensa diere de que el señor herrera se niega, no se presume que no esta dispuesto a someterse a una prosecución penal, en vista que no tuvo conocimiento de esta citaciones, ya que no es la madre del hoy señor herrera yepes , asimismo nos podemos dar cuenta que ciudadano yepes no tienen ninguna orden de aprehensión ni esta siendo solicitado por esta delegación ni ninguna otra, como tampoco es aprehendido en flagrancia por lo que en vista de que es una detención ilegitima. muy respetuosamente le pido a este tribunal la l.p. del ciudadano yespes o a todo evento una medida cautelar que el tribunal considere para el señor Herrera Yespes, ya que no esta comprobado en acta de que mi defendido esta al margen de la ley y que esta pendiente por fuga, ya que no hay elementos que lo incriminen, y que es complemente desconocido para èl de dicha investigación, ya que nunca fue citado por ninguna delegación, es por lo que en reitera la oportunidad que a todo evento le de una medida cautelar y se continúe con las investigaciones y que las fotos que están en el expediente hay una imagen que se asemeja, no es igual a exacto o que sea la persona, se parece mas no es, por lo que considero que no es la prueba suficiente para que se prive de libertad al ciudadano yespes Herrera Alexander, Es todo…

Por último, este Tribunal, una vez oídos como fueron los alegatos de las partes, procedió a decretar en contra del imputado de autos HERRERA YÉPEZ A.J., la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º y 4º y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 ejusdem, a los fines de garantizar su presencia en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículos 453 numeral 4° del Código Penal.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente Nº 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

…En tal sentido, esta Sala Constitucional en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003 (caso: “Elizabeth Rentería Parra”), estableció:

(…) Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis M.C.D., en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos.

No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente (…)

.

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia Nº 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente:

“…Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto.

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que garantizar las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).

De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. G.P., Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente están dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.

Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva. En este orden de ideas, debe agregarse que, en materia de Derecho Público, donde necesariamente están en juego intereses generales, el juez deberá también realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto…” (Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido éste como “…el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano HERRERA YÉPEZ A.J., merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículos 453 numeral 4° del Código Penal.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

(subrayado del Tribunal).

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9, 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 252, 253, 254, 255, 256, 257, 258, 259, 260, 261, 262, 263 y 264, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 244. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Excepcionalmente, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al juez de control, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el fiscal o el querellante. En este supuesto, el juez de control deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.

(subrayado del tribunal).

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o partícipe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad personal es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y, luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señaló lo siguiente:

…En tal sentido, apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean instituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y, menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación….

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos HERRERA YÉPEZ A.J., resultó detenido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana por encontrarse incurso en la investigación que adelanta la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por la presunta comisión de un delito CONTRA LA PROPIEDAD, denunciado por el ciudadano ZAPATA H.R.E., referido al presunto ingreso al local comercial Charcuteria Río Vida, C.A., utilizando para ello el rompimiento de las cerraduras que protegen dicho local comercial, y una vez adentro supuestamente se hurtaron objetos propiedad del mencionado local comercial, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículos 453 numeral 4° del Código Penal.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o partícipe en la comisión de este hecho punible, como son:

 Acta policial de fecha 05/09/2010, suscrita por el funcionario R.L., adscrito al Servicio de Patrullaje Motorizado de la Policía Nacional Bolivariana, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la cual se efectuó la aprehensión del imputado HERRERA YÉPEZ A.J..

 Denuncia común de fecha 04/04/2010, realizada por el ciudadano ZAPATA H.R.E., ante la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se desprende la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD.

 Experticia de Regulación Prudencial, signada bajo el N° 9700-2225 de fecha 04/04/2010, suscrita por el funcionario O.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

 Inspección Técnica N° 777 de fecha 04/04/2010, suscrita por los funcionarios O.P. y H.M., adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: CHARCUTERIA RIO VIDA, UBICADA EN LA CALLE C.D.C., PARROQUIA SUCRE.

 Acta de Investigaciones de fecha 09/04/2010, suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual deja constancia de la comparecencia del ciudadano R.E.Z.H., quien consignó una grabación de unas personas que se presume cometieron el hecho e igualmente unas fotografías donde se muestra el rostro de estos sujetos.

 Acta de Investigaciones de fecha 05/04/2010, suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que de acuerdo a las pesquisas realizadas se pudo identificar como las personas involucradas en el hecho, a los sujetos apodados “EL N.P.”, “EL JACKY” y el “EL FELO”, quienes presuntamente conforman una banda que se dedica a introducirse a los locales comerciales hurtando objetos cuantiosos de su interior.

 Acta de Investigaciones de fecha 06/04/2010, suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia que de acuerdo a los registros llevados por ese organismo policial, el apodo de “EL JACKY” corresponde al imputado de autos.

 Acta de Investigaciones de fecha 13/04/2010, suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la existencia de una presunta banda que se dedica a hurtar objetos de los locales comerciales, señalando como integrantes de la misma a los sujetos apodados “EL N.P.”, “EL JACKY” y el “EL FELO”.

 Experticia de Reconocimiento Legal, Análisis Audiovisual y Fijación Fotográfica N° 9700-228-DFC-0726-AVE-148 de fecha 16/04/2010, suscrita por los funcionarios J.B. y D.L., adscritas al Departamento de Análisis Audiovisual del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada al video consignado por la víctima.

 Acta de Investigaciones de fecha 26/04/2010, suscrita por el funcionario J.P., adscrito a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la práctica del allanamiento, en la siguiente dirección: CALLE NUEVA CARACAS, ENTRE LA CALLE MEXICO Y CHILE, TERCERA AVENIDA CASA N° 46, C.P.S..

 Acta de Visita Domiciliaria, de fecha 26/04/2010, practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: CALLE NUEVA CARACAS, ENTRE LA CALLE MEXICO Y CHILE, TERCERA AVENIDA CASA N° 46, CATIA, PARROQUIA SUCRE.

 Inspección Técnica N° S/N de fecha 26/04/2010, suscrita por los funcionarios E.P., N.R., J.H., N.G., J.M., M.G., VICTOR CARTAZA, JICHSON PITA, D.F. y W.R., adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: CALLE NUEVA CARACAS, ENTRE LA CALLE MEXICO Y CHILE, TERCERA AVENIDA CASA N° 46, CATIA, PARROQUIA SUCRE.

 Experticia de Avalúo Real signada bajo el N° 2225, suscrita por los funcionarios IGUARO JOSE y S.M., adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicada a las evidencias colectadas en el allanamiento.

 Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada al ciudadano MONSALVE MUÑOZ J.G., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

 Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada a la ciudadana U.U.D.C., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

 Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada a la ciudadana P.P.M.C., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

 Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada a la ciudadana J.Y.R.M., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

 Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada a la ciudadana YRAZU N.O.M., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

 Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada al ciudadano KELINYER A.R., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

 Acta de Entrevista de fecha 26/04/2010, realizada a la ciudadana S.S., por funcionarios adscritos a la Sub-delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó el conocimiento que tiene de los hechos investigados.

La necesidad para decretar una medida cautelar se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación…

Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

(Subrayado del Tribunal).

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, se observa que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo primero del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano es superior a diez años en su límite máximo, establecido en dicha norma procesal.

Así mismo considera este Tribunal, que debe tomarse en consideración a los fines de establecer el peligro de fuga, el comportamiento que ha tenido el imputado HERRERA YÉPEZ A.J., en esta investigación, pues el mismo a pesar de haber sido citado en tres oportunidades, a través de su grupo familiar, el mismo ha incumplido con dichas citaciones, lo cual incrementa las probabilidad de que el mismo no se vaya a someter a la persecución penal.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgador, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa claramente el conocimiento que tiene el ciudadano HERRERA YÉPEZ A.J., acerca de la localización y ubicación de las víctimas y testigos, lo cual hace presumir que podría influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.

Por último, quiere hacer notar este Tribunal, que si bien es cierto la aprehensión del ciudadano HERRERA YÉPEZ A.J., se produjo, en principio, sin haberse cumplido con los parámetros establecidos en el artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, sin orden judicial ni bajo los supuestos de la flagrancia, considera este Tribunal que dicha violación constitucional cesó con la celebración de la presente audiencia, donde se deben estudiar los presupuestos jurídicos para adoptar la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad solicitada en este acto por el Ministerio Público, lo que permitiría regularizar la detención, criterio éste que se encuentra sustentado con la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del magistrado JOSE DELGADO OCANDO, efectuada en sentencia de fecha 05/06/2002, signada bajo el N° 1128, expediente N° 1245, donde se estableció lo siguiente:

…En oportuno aclarar que si bien el hábeas corpus ha sido considerado, desde su creación en el derecho anglosajón -sin obviar sus antecedentes más remotos de la época del derecho romano-, como el instrumento para la tutela a la libertad personal, su consecuencia no siempre es la terminación de la coerción ambulatoria impuesta, sino que puede simplemente modificar la detención mediante la legitimación de la orden, es decir, si la medida había sido practicada sin previa orden o por autoridad sin competencia, el Tribunal competente, estudiado el presupuesto material que justifica la adopción de tal medida, podrá acordarla y así regularizarla y continuar la detención, en lo adelante, con el cumplimiento de los supuestos exigidos constitucionalmente…

(Subrayado del Tribunal)

Aunada a la sentencia de fecha 09/04/2001, con ponencia del magistrado IVAN RINCON URDANETA, expediente Nº 00-2294, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente:

…En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.

Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada…

Por la razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano HERRERA YEPES A.J.d. nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido el 15-01-72, de 32 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: comerciante, residenciado en : Los Magallanes de Catia, calle Guaicaipùro 2, Los Ruices teléfono: 0414-5574-68-92, hijo de R.Y. (V) y A.H. (V) y titular de la cédula de identidad N° V.- 15.147.325, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º y 4º y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 ejusdem. Y así se declara.

IV

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Décimo Tercero en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECRETA la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano HERRERA YEPES A.J.d. nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, nacido el 15-01-72, de 32 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio: comerciante, residenciado en : Los Magallanes de Catia, calle Guaicaipùro 2, Los Ruices teléfono: 0414-5574-68-92, hijo de R.Y. (V) y A.H. (V) y titular de la cédula de identidad N° V.- 15.147.325, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, en relación con el artículo 251 numerales 2º y 4º y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo en atención al contenido de los artículos 173, 246 y 254 ejusdem.”

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 13 de Septiembre de 2.010, los Abogados en ejercicio R.I.C. Y C.C.P., en su carácter de Defensores del ciudadano A.J.H.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, Apelaron en contra de la decisión dictada el 06 de Septiembre de 2010, con Resolución Judicial fundada de fecha 09 de Septiembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 4° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, así:

Nosotros Dres. R.I.C. y C.C.P., inscritos en el inpreabogado bajos los 69679 y 43723, actuando en nuestro carácter de defensores del ciudadano A.J.H.Y., signado en el expediente Nro. 14.675-10.

Ante usted ocurrimos muy respetuosamente a fin de interponer formal RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada en fecha 06-09-2010, en la cual se le decreto medida Judicial Preventiva de Libertad a nuestro defendido la cual fundamento basado en los artículos 25,44 ordinal 1,49 final del ordinal 1, y 51 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1,6,8,19,102,173,190,191, 184,186,187,243,246,256,282 y 447 ordinal 4, del código orgánico procesal penal y en los términos siguientes.

UNICA DENUNCIA: Con fundamento en el motivo de la apelación establecido en el artículo 447 numeral 4to de nuestro instrumento adjetivo penal, consistente en la medida judicial preventiva de libertad, que se le decreto a nuestro defendido mediante decisión infundada, inmotivada que incumple con los requerimientos de los artículos 173 y 246, del texto adjetivo penal, y de lo que ha establecido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en la sala de casación penal, lo esencial, que es en toda decisión el fundamento y la motivación que debe estar en toda decisión, So-pena de ser anulada, como es el caso que nos ocupa en donde el ciudadano Juez A-Quo omitió tales exigencias, las cuales viola a nuestro defendido sus derechos a la defensa y por ende al debido proceso, pues el ciudadano Juez de la causa no razonó, motivó ni explicó su infundada e inmotivada decisión el porqué, y debido a qué y con qué elemento de convicción que no los hay procedió a privarlo de su libertad ya que el Juez de control solo se baso en la presunta participación de un hurto genérico que se efectuó en la Charcutería RIO VIDA y además en la solicitud fiscal 18 del Ministerio Publico que en su exposición manifestó que el ciudadano A.J.H.Y., se ASEMEJA a una foto que cursa en el expediente, ciudadano magistrado nuestro defendido se encontraba presente en dicha audiencia y nada tiene que ver con la fotografía señalada por el fiscal y el ciudadano juez, además que asemeja no es que sea. Admitiendo así la precalificación fiscal en contra de nuestro defendido. Pero es el caso ciudadanos Magistrados de tan honorable corte de apelación, que se desprende de las acta policiales emanada de la Sub¬ Delegación del Oeste que nuestro defendido fue detenido el día 05-09-2010, en las adyacencias del Barrio F.Q., que al mismo no le consiguieron ningún objeto de interés criminalístico y al radiarlo por vía radiofónicamente le informaron la (sipol) que estaba siendo requerido por la Sub-Delegación del Oeste, requerimiento este que era desconocido por nuestro defendido ya que nunca fue notificado ni citado a dicha sub-delegación y tampoco está solicitado ni tenía ninguna orden de aprehensión aunque según estas acta policías fue solicitada por ante la fiscalía 32 del Ministerio Publico la orden de aprehensión como orden de allanamiento la cual no fue acordad para nuestro defendido, en esa misma actas policiales esta la deposición del ciudadano ZAPATA H.R.E., en su calidad de víctima y entre una y otras cosas manifiesta que no sospecha de nadie pero que tiene circuito cerrado y esta mismo ciudadano ZAPATA H.R.E., el día 9-4-2010, consigna ente tal sub-delegación Un (01) CD-RW, marca princo Budget color blanco, que en disco CD-RW, está grabado todo lo relacionado al hurto en la charcutería de nombre vida río, ubicada en la calle C.d.C. municipio sucre y manifestó el denunciante que una de las personas que se observe en el video es conocido como el N.P., y hace entrega de (2) fotografías impresas por él en blanco y negro donde se observan los rostros de los sujetos que entraron a dicha charcutería en ningún momento este ciudadano señala a nuestro defendido. En dichas fotografía las cuales cursan en el expediente se observa que no es el rostro de nuestro defendido, sin embargo el ciudadano Juez omitió esta solicitud aunque estaba en presencia de nuestro defendido y tomo lo señalado por el fiscal 18 del ministerio publico que las fotografía se ASEMEJABA a nuestro defendido, ASEMEJA no es igual a que sea y menos en el caso que nos ocupa para privar a un ciudadano de su libertad y causarle un daño irreparable basado en una presunta asemejación, además que nuestro defendido es de color de piel Negro, alto, delgado, de cabello duro trenzado y de frente amplia y nada tiene que ver con las fotografías en cuestión. De igual manera en las actas policiales de investigación señala que una vez que los funcionarios vieron el video presuntamente dan con nuestro defendido, lo cual es incierto ya que estas misma acta según los funcionarios por medio del video dan con la residencia del ciudadano que apodan el N.P. y pregunta esta defensa de ser cierto que aparece nuestro defendido en ese video porque según los archivos de sipol no llegan a la residencia de nuestro defendido porque tan sencillo es que nuestro defendido no aparece en dicho video. Asimismo se le realizo R-13, a nuestro defendido y copio textualmente lo que escribe el funcionario que nuestro defendido aparece incriminado en este hecho, pero cabe destacar ciudadano Magistrados que incriminado no es solicitado, ni que tienen orden de aprehensión en contra de nuestro defendido sin embargo el ciudadano juez omitió esta solicitud por la defensa quedando plasmado por esta defensa que nuestro defendido no está solicitado, no hay orden de aprehensión y menos fue aprehendido por flagrancia por lo tanto solicitamos a esa honorable corte de apelación decrete la nulidad absoluta de esta acta y de la medida preventiva de libertad en contra de nuestro defendido y decrete la l.p. y sin restricción del ciudadano A.J.H.Y.. En ese mismo orden de idea se desprende de las actas policiales de investigación que citaron a nuestro defendido en varias ocasiones pero por medio de una ciudadana que dijo ser y llamarse P.P.M.C., la cual nunca manifestó que conocía de vista trato y comunicación al ciudadano A.J.H. (sic) YEPEZ, por tal motivo nuestro defendido nunca se entero que estaba siendo requerido por ante esta sub-delegación del oeste, por lo que estas citaciones son nulas de toda nulidad, y es por lo que una vez más se pregunta esta defensa que de estar nuestro defendido en ese video los funcionarios lo fuesen localizado y ubicado su domicilio el cual lo tiene en la siguiente dirección sector los Magallanes casa Nro 26 Catia. Ciudadanos Magistrados una vez más se le viola las derecho a nuestro defendido como es el derecho a la defensa y el debido proceso y así mismo la violación de los artículos 184 y 186, del código orgánico procesal penal, ya que a la persona que se le entregan presuntamente las citaciones no era la más idónea porque nunca manifestó que conociera a dicho ciudadano es por lo que nunca nuestro defendido no estaba enterado de ese requerimiento por ante la sub¬delegación del oeste, es por lo que mal podría establecer el ciudadano fiscal 18 del Ministerio Publico que nuestro defendido no estaba dispuesto a someterse a una persecución penal y así admitirlo el ciudadano juez sin tomar en cuenta lo establecido en nuestro adjetivo penal en los artículos 184 y 186, estableciendo la presunción de fuga teniendo nuestro defendido un domicilio fijo. El ciudadano juez no tomo en cuenta lo manifestado por nuestro defendido, como tampoco lo manifestado por la defensa en cuanto a las citaciones, que no tenía conocimiento ya que esta ciudadana nunca manifestó conocerlo, como tampoco tomo en cuenta que la defensa manifestó que asemeja no es lo mismo que sea. Ciudadano magistrados establece nuestra Academia Real Española que ASEMEJA NO ES IGUAL A QUE SEA, entonces carece de credibilidad y certeza que nuestro defendido sea el de la fotografía, pero aun así el ciudadano juez admitió la calificación fiscal de que como se asemejan a la fotografía procedió a decretar Medida Judicial Preventiva de Libertad, la cual es nula de todo nulidad establecida en los artículos 190 y 1911 del código orgánico procesal penal. Y como consecuencia el ciudadano Juez no tomando en cuenta ninguno de los alegatos en la presentación de nuestro defendido y teniendo al frente dicto esta medida gravosa es por lo que solicitamos a los ciudadanos magistrado la l.p. y sin restricción del ciudadano A.J.H.Y.. Así mismo solicitamos ciudadanos magistrados la exhibición del video en la sala de esa corte de apelación consignado por el ciudadano ZAPATA H.R.E.. Que dicha exhibición se realice en presencia de los siguientes ciudadanos: Fiscal 32 del Ministerio público, ciudadano magistrados, la defensa, ciudadano ZAPATA H.R.E., ubicado en la Charcutería Rio Vida en la calle C.d.C. municipio sucre, o en su defecto en su residencia El junquito Kilómetro 12, Urbanización L.H.C.N. 14 teléfono 0414.380.42.50 y del ciudadano A.J.H.Y.. Prueba esta útil, necesaria y pertinente para esclarecer los hechos ocurrido el día 04-04-2010, en la Charcutería Rio Vida. A fin de llegar a la verdad.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos es que solicitamos a LOS CIUDADANOS Magistrados con el debido respeto que tenga a bien declarar con Lugar este Recurso de Apelación anulado de conformidad con los artículos 25 de nuestra carta magna, 190 y 191 del Código orgánico procesal penal esta decisión que se impugna y como efecto de ello acuerden la L.P. y sin Restricción o en su defecto se le imponga una Medida Cautelar establecida en el articulo 256 ordinal 3 de la Ley Adjetiva u otra que sabiamente considere imponer esa digna corte de apelación que el mismo cumplirá a cabalidad al ciudadano A.J.H.Y..

DE LA CONTESTACIÓN

En fecha 24 de Septiembre de 2.010, los abogados M.F.A., PASCUALINO SALEMI y F.B.G., en su carácter de Fiscal Trigésima Segunda (32°) del Ministerio Público con Competencia Plena y Fiscales Auxiliares (32) de la referida Fiscalía, dieron contestación al Recurso de Apelación intentado por los Abogados en ejercicio R.I.C. Y C.C.P., en su carácter de Defensores del ciudadano A.J.H.Y., en los siguientes términos:

Quienes suscriben, M.F.A., PASCUALINO SALEMI y F.B.G., abogados, actuando en este acto en nuestro carácter de Fiscal Trigésima Segunda y Fiscales Auxiliares Trigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, respectivamente, acudimos ante usted, de conformidad con el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en cumplimiento de las atribuciones conferidas en los artículos 285 numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 108 numeral 18, del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de CONTESTAR EL RECURSO DE APELACiÓN, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por los ciudadanos R.I.C. y C.C.P., DEFENSORES PRIVADOS, inscritos en el inpreabogado bajos los N° 69.679 y 43.723; abogados defensores del ciudadano A.J.H.Y., titular de la cedula de identidad N° V-15.147.325, en contra de la decisión emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 06/09/2010, mediante el cual entre otras cosas ACUERDA MANTENER LA MEDIDA E PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD en contra del ciudadano A.J.H.Y. y se hace en los siguientes términos:

CAPITULO I

DE LOS HECHOS QUE FUNDAMENTA LA DEFENSA

Es necesario destacar que en el escrito de apelación la defensa hace referencia a lo siguiente:

…UNICA DENUNCIA: Con fundamento en el motivo de la apelación establecido en el artículo 447 numeral 4to de nuestro instrumento adjetivo penal, consistente en la medida judicial preventiva de libertad, que se le decreto a nuestro defendido mediante decisión infundada, inmotivada que incumple con los requerimientos de los artículos 173 y 246, del texto adjetivo penal, y de lo que ha establecido nuestro Tribunal Supremo de Justicia en la sala de casación penal, lo esencial, que es en toda decisión el fundamento y la motivación que debe estar en toda decisión, So-pena de ser anulada, como es el caso que nos ocupa en donde el ciudadano Juez A-Quo omitió tales exigencias, las cuales viola a nuestro defendido sus derechos a la defensa y por ende al debido proceso, pues el ciudadano Juez de la causa no razonó, motivó ni explicó su infundada e inmotivada decisión el porqué, y debido a qué y con qué elemento de convicción que no los hay procedió a privarlo de su libertad ya que el Juez de control solo se baso en la presunta participación de un hurto genérico que se efectuó en la Charcutería RIO VIDA y además en la solicitud fiscal 18 del Ministerio Publico que en su exposición manifestó que el ciudadano A.J.H.Y., se ASEMEJA a una foto que cursa en el expediente, ciudadano magistrado nuestro defendido se encontraba presente en dicha audiencia y nada tiene que ver con la fotografía señalada por el fiscal y el ciudadano juez, además que asemeja no es que sea. Admitiendo así la precalificación fiscal en contra de nuestro defendido. Pero es el caso ciudadanos Magistrados de tan honorable corte de apelación, que se desprende de las acta policiales emanada de la Sub¬ Delegación del Oeste que nuestro defendido fue detenido el día 05-09-2010, en las adyacencias del Barrio F.Q., que al mismo no le consiguieron ningún objeto de interés criminalístico y al radiarlo por vía radiofónicamente le informaron la (sipol) que estaba siendo requerido por la Sub-Delegación del Oeste, requerimiento este que era desconocido por nuestro defendido ya que nunca fue notificado ni citado a dicha sub-delegación y tampoco está solicitado ni tenía ninguna orden de aprehensión aunque según estas acta policías fue solicitada por ante la fiscalía 32 del Ministerio Publico la orden de aprehensión como orden de allanamiento la cual no fue acordad para nuestro defendido, en esa misma actas policiales esta la deposición del ciudadano ZAPATA H.R.E., en su calidad de víctima y entre una y otras cosas manifiesta que no sospecha de nadie pero que tiene circuito cerrado y esta mismo ciudadano ZAPATA H.R.E., el día 9-4-2010, consigna ente tal sub-delegación Un (01) CD-RW, marca princo Budget color blanco, que en disco CD-RW, está grabado todo lo relacionado al hurto en la charcutería de nombre vida río…,… y manifestó el denunciante que una de las personas que se observe en el video es conocido como el N.P., y hace entrega de (2) fotografías impresas por él en blanco y negro donde se observan los rostros de los sujetos que entraron a dicha charcutería en ningún momento este ciudadano señala a nuestro defendido. En dichas fotografía las cuales cursan en el expediente se observa que no es el rostro de nuestro defendido, sin embargo el ciudadano Juez omitió esta solicitud aunque estaba en presencia de nuestro defendido y tomo lo señalado por el fiscal 18 del ministerio publico que las fotografía se ASEMEJABA a nuestro defendido, ASEMEJA no es igual a que sea y menos en el caso que nos ocupa para privar a un ciudadano de su libertad y causarle un daño irreparable basado en una presunta asemejación…,…por lo tanto solicitamos a esa honorable corte de apelación decrete la nulidad absoluta de esta acta y de la medida preventiva de libertad en contra de nuestro defendido y decrete la l.p. y sin restricción del ciudadano A.J.H.Y..(…,…)

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos es que solicitamos a LOS CIUDADANOS Magistrados con el debido respeto que tenga a bien declarar con Lugar este Recurso de Apelación anulado de conformidad con los artículos 25 de nuestra carta magna, 190 y 191 del Código orgánico procesal penal esta decisión que se impugna y como efecto de ello acuerden la L.P. y sin Restricción o en su defecto se le imponga una Medida Cautelar establecida en el articulo 256 ordinal 3 de la Ley Adjetiva u otra que sabiamente considere imponer esa digna corte de apelación que el mismo cumplirá a cabalidad al ciudadano A.J.H. YEPEZ…

CAPITULO II

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal se desprende que, la apelación propuesta, debe ser declarada sin lugar, por cuanto claramente indica que: "... EI recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión...”.

Dicho artículo, establece que la interposición del recurso de apelación se hará por escrito debidamente fundado, por ante el tribunal que dictó la decisión, y que si el recurrente promueve prueba para acreditar su fundamento, deberá hacerlo en el escrito de interpnsición, es decir la intención del legislador no fue dejar a la imaginación del recurrente, los fundamentos en que se basará la apelación, sino que se sepan las razones de hecho y de derecho por las que se impugna la decisión dictada por el tribunal.

Constatado como ha sido, que la interposición del recurso de apelación fue presentado mediante escrito ante el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en el cual el accionante invoca el supuesto contentivo en las decisiones recurribles en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, señala la defensa en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva.

Alega la defensa que la Juez en su decisión inmotivo la decisión mediante la cual le decreta la privación preventiva de libertad en contra de su defendido, así mismo manifestó la defensa que el haber negado la libertad a su patrocinado le fue violentado el debido proceso, consideramos honorables miembros de la Corte de Apelaciones, que la finalidad de la Audiencia celebrada el día 06 de septiembre de 2010, convocada por el juez recurrido es precisamente una audiencia oral y privada para oír al imputado y que éste tenga la posibilidad de saber que hechos se le imputan para organizar su defensa y que conllevo a la aprehensión del imputado, allí esta obligado el Juez a analizar las pretensiones de cada una de las partes para ver cual de ellas sustenta mejor su tesis; además de ello esta Representación del Ministerio Público considera que el decreto emanado por el juez fue debidamente fundamentado bajo los parámetros del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; lo que la defensa pretende en su escrito de apelación es desvirtuar la finalidad y naturaleza, no solo del proceso sino también de lo que ocurrió en la referida audiencia.

En cuanto al peligro de Fuga, consideran estas Representaciones del Ministerio Público, que el mismo se encuentra acreditado en todas las exigencias del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al numeral primero si bien es cierto el referido A.J.H.Y., tiene arraigo en el país, el cual esta determinado por su domicilio, residencia habitual, asiento de su familia o de sus negocios y aún cuando la defensa manifiesta que el referido ciudadano nunca fue aprehendido en flagrancia por cuanto el mismo manifestó que se había enterado de lo sucedido al momento de ser verificado por el sistema; circunstancia esta que compagina con lo establecido en el referido artículo en su numeral primero, es decir, la facilidad de permanecer oculto, además de ello el Ministerio Público en ningún momento niega que el ciudadano A.J.H.Y. haya sido aprehendido en flagrancia, tan es así que solicito a la ciudadana Juez de Control fuera subsanado tal vicio, como acertadamente lo acordó, basándose para ello en la sentencia NO. 2294, de fecha 01 de Agosto de 2000, emitida de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado I.R.U., lo que si rechaza es que la defensa pretenda restarle importancia a la Sentencia invocada,

Por otra parte consideramos que en el presente caso, el Peligro de Obstaculización establecido en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra plenamente demostrado, por cuanto de las actuaciones en comento se observa que existe influencia por parte del imputado sobre los testigos y coimputados ya que reside en el mismo lugar de estos, además consideramos que existe peligro de Obstaculización por cuanto existe la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción y además de ello influirá para que los testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia; tal como lo establece el artículo 252 procesal penal, el primer numeral consumado en su totalidad por cuanto quedó demostrado en la audiencia de presentación que hay serios y suficientes elementos de convicción que comprometen al imputado como autor de los hechos.

Ante este acontecimiento el Ministerio Público se pregunta ¿Acaso despojar de un bien a otra persona y de ser señalado por la propia victima, patrocina a las personas que son objeto de un proceso penal, el Principio de Inocencia y La Afirmación de la Libertad, porque ya no fue aprehendido en Flagrancia?, pues interpretar de esta manera las normas que regulan el proceso penal venezolano en cuanto a la Privación o no de Libertad de una persona, es desnaturalizar el referido proceso; de manera que el primer numeral del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra totalmente cumplido en el primer caso.

En cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso; consideramos que la misma contiene una cuantía bastante alta y supera categóricamente lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que trata la improcedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, es decir la pena a aplicar en el referido delito no es menor a tres años, por lo que se debe considerar que también se encuentra acreditado el segundo numeral del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la magnitud del daño causado debemos analizar que el bien protegido jurídicamente y que fue infringido por el ciudadano A.J.H.Y. es el derecho a la propiedad, nadie, absolutamente nadie tiene derecho a quietarle los objetos que con tanto esfuerzo la victima a logrado adquirir, y del cual esta acción es repudiada por la comunidad en general, y aunque el referido ciudadano hoy en día se encuentra privado de su libertad, la cual también es un bien jurídico protegido, jamás se encuentra por encima del derecho a la vida, razón por la cual consideramos que también este numeral se encuentra acreditado totalmente.

Ante lo narrado anteriormente se evidencia entonces el total cumplimiento por parte del Ministerio Público de los requisitos exigidos para proceder a solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de una persona en particular; siendo en el presente caso el ciudadano A.J.H.Y., por lo que quedan desvirtuados a todas luces los alegatos de la defensa para solicitar se declare el recurso interpuesto por ellos.

En criterio de la Sala Constitucional en sentencia 24 de noviembre de 2006, señala que las nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso, ello justamente, por la gravedad del vicio que afecta el acto objeto de la misma, lo cual se concluye claramente del articulo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, al excluir del termino procesal previsto en el mismo a las nulidades absolutas.

No obstante, cabe advertir que si dichas nulidades absolutas pueden ser solicitadas en cualquier estado y grado del proceso (vid. Sentencia 2946 del 19-01-2004), una vez solicitada la nulidad y declarada improcedente esta no puede plantearse nuevamente, ello en virtud del carácter definitivo que adquiere dicho pronunciamiento emitido por el órgano jurisdiccional. (Negritas y cursivas del Ministerio Publico).

En el caso que nos ocupa es necesario destacar que la Defensa del imputado en la audiencia de presentación solicito la Nulidad Absoluta de la detención por considerar que no estaban los supuestos de la Flagrancia, considero el Juzgador en su carácter de Juez Constitucional, que del acta policial de la aprehensión del imputado ciudadano A.J.H.Y., no se trata de una aprehensión flagrante o de las denominadas cuasiflagrantes, ni existía para el momento de su aprehensión orden judicial de privación de libertad, pero quien conoce acoge el criterio de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Dr. I.R.U., en sentencia de fecha 01-08-2000, mediante el cual se establece que la violación de derechos constitucionales derivadas de los actos realizados por los órganos policiales, tiene limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, quien garantiza, los derechos del imputado, en razón de lo cual el juez anulo la aprehensión del ciudadano A.J.H.Y., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando con lugar el pedimento de la defensa, es decir, mal puede los recurrentes pretender nuevamente solicitar la Nulidad de la Detención de su defendido, cuando ya el Juzgador había emitido pronunciamiento, por adquirir el carácter de cosa juzgada, tal y como lo señala la citada decisión.

Cabe señalar que la Juez recurrida garantizo en todo momento el debido proceso al imputado ya que la detención del mismo no arropa al órgano jurisdiccional, tal garantía fue tan evidente que le fue declarada con lugar la solicitud de Nulidad del acta de aprehensión del citado ciudadano, anulando la detención, restituyendo así todos sus derechos y garantías constitucionales, cesando con dicha decisión toda violación de los derechos constitucionales y considero pertinente que estaban llenos los extremos de articulo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, para que se produjera la privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún acto interdependiente de dicha detención, todo lo cual dicha nulidad, de la detención no depende de los actos propios de la investigación.

En criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 2294 de fecha 01-08-2000, en la que esa sala considero: que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron por el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que los accionantes fundan sus alegatos no constituyen una violación atribuible a la Corte accionada.

En conclusión, se puede observar que todos los elementos fueron analizados por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control y es por ello que se ACUERDA LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD; en virtud a lo cual la apelación debe ser declarada SIN LUGAR.

CAPITULO III

PETITORIO

Por las razones antes expuestas, solicitamos a Sala que haya de conocer el presente Recurso de Apelación, lo siguiente:

Se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los ciudadanos R.I.C. y C.C.P., inscritos en el inpreabogado bajos los N° 69.679 y 43.723; Defensores Privados del imputado A.J.H.Y., titular de la cedula de identidad N° V-15.147.325, en contra de la decisión emanada del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, en fecha 06/09/2010, mediante el cual entre otras cosas ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD en contra del ciudadano A.J.H.Y., y en consecuencia de ello CONFIRME la decisión dictada por el referido Juzgado que acordó MANTENER LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD al ciudadano A.J.H.Y., ya identificado.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Colegiado pronunciarse en relación al recurso de apelación propuesto por los Abogados en ejercicio R.I.C., en su carácter de Defensores Privados del ciudadano A.J.H.Y., contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en Audiencia para Oír al Imputado, celebrada el 6 de septiembre de 2010, que decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado ciudadano, al considerar llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1,2, 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 4, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Como fundamento del recurso de apelación propuesto, la defensa aduce:

• La violación de los artículos 173 y 246 del Texto Adjetivo Penal, lo que genera la falta de motivación de la decisión impugnada, habida cuenta que el tribunal de primera instancia, “no razonó, motivó ni explicó su infundada e inmotivada decisión el porqué, y debido a qué y con qué elemento de convicción que no los hay procedió a privarlo de su libertad ya que el Juez de control solo se baso en la presunta participación de un hurto genérico que se efectuó en la Charcutería RIO VIDA y además en la solicitud fiscal 18 del Ministerio Público que en su exposición manifestó que el ciudadano A.J.H.Y., se ASEMEJA a una foto que cursa en el expediente.”

• La nulidad de absoluta “de esta acta y de la medida preventiva de libertad” dictada en contra de su patrocinado, en atención que éste nunca estuvo solicitado, no existía orden de aprehensión en su contra, y no fue aprehendido por flagrancia, solicitud que efectúa conforme a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

• La violación del derecho a la defensa y el debido proceso, en virtud que de las actas policiales se desprende que su defendido fue citado en varios oportunidades a través de una ciudadana de nombre P.P.M.C., quien no lo conocía, motivo por el cual nunca se enteró que estaba siendo requerido por la Sub-Delegación del Oeste, hecho éste que constituye a su parecer la violación de los artículos 184 y 186 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que tal circunstancia no podía ser utilizada por el A quo, para establecer “la presunción de fuga teniendo nuestro defendido un domicilio fijo.”

En razón de las consideraciones precedentes, la defensa solicita que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, se anule la decisión apelada de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Texto Adjetivo Penal, y en consecuencia, se acuerde la l.p. y sin restricciones de su patrocinado o en su defecto se le imponga la medida cautelar sustitutiva de libertad prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, este órgano jurisdiccional al contrastar los planteamientos realizados por la apelante, observa que en el caso que nos ocupa el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano A.J.H.Y., con fundamento en los siguientes elementos de convicción:

1) Acta Policial del 05/09/2010, donde el Oficial Jefe (CPNB) R.L., adscrito al servicio de Patrullaje Motorizado, dejó constancia de la siguiente diligencia policial:

…efectuando recorrido en las adyacencias del Barrio F.Q.,…sector de la Pantalla, C.P.S.,…logramos avistar a un ciudadano quien el notar nuestra presencia intento evadir la comisión policial,...procedimos a abordarlo…previa identificación…, procedimos a darle la voz preventiva de alto,…se le solicitó documentación personal, quedando éste identificado como HERRERA YEPES ALEXANDER,…suministramos los datos…al Centro de Información Policial (SIIPOL), obteniendo como resultado según el Oficial J.A.,…que el ciudadano se encuentra bajo el estatus de REQUERIDO, POR LA SUB DELEGACION OESTE, SEGÚN EXPEDIENTE….DE FECHA 03/06/2010 POR EL DELITO DE HURTO GENERICO COMUN DE FECHA 04/04/2010…acto seguido se le aplicó la aprehensión definitiva…

2) Denuncia común del 04/04/2010, donde el ciudadano ZAPATA H.R.E., manifestó:

Comparezco ante este despacho con la finalidad de denunciar a sujetos quienes violentaron las bisagras de las puertas principales del local para lograr sustraer del mismo mercancías…Charcutería en general caloradas en 60.000 bolívares aproximadamente, dos pesos electrónicos, marca Torry, calorados en 1.800 bolívares cada uno aproximadamente, dos rebanadoras, marca Gural, modelo ELP 300, valoradas en 7000 bolívares…un molino picador de queso, marca Grupo Boia S.B, valorado en 7.500 bolívares aproximadamente,…

3) Experticia de Regulación Prudencial del 04/04/2010, suscrita por el funcionario O.P., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se concluye:

Para los efectos del presente peritaje de Avalúo Prudencial, se tomó en cuenta los datos aportados por el denunciante: Por lo que se justiprecia en la cantidad de: NOVENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS BOLIVARES.....Bs. 92.600,oo

4) Inspección Técnica N° 777 del 04/04/2010, realizada por los funcionarios O.P. y H.M., adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se dejó constancia de lo siguiente:

…su entrada principal protegida por una puerta de varios compartimientos, elaborada en metal de color azul, con sistema de seguridad a base de pasadores y candados, los mismos violentados,...se observa…un refrigerador que a su vez funge como mostrador, la misma con sus puertas abiertas y desprovista de alimentos y mercancía propia del lugar,…se encuentra el área de la caja registradora la misma violentada, así mismo se visualiza en el piso mercancía varias en total desorden. Se deja constancia que las cámaras de video se encontraban con unos trozos de telas tapando sus lentes…

5) Acta de Investigaciones del 09/04/2010, suscrita por el Detective J.P., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que dejó constancia de lo siguiente diligencia policial:

…se presentó por ante esta Oficina de Investigaciones el ciudadano de nombre R.E.Z.H.,…denunciante en el presente caso, con la finalidad de hacer entrega de un (01) CD-RW, marca PRINCO BUDGET, color BLANCO, con una capacidad de almacenamiento de datos hasta 700 MB…en dicho CD-RW, están las grabaciones relacionadas con el Hurto de la Charcutería de nombre RIO VIDA, ubicada en la calle Colombia, de Catia, Parroquia Sucre, Municipio Libertador, hecho ocurrido el 04 de abril del presente año en horas de la madrugada,..el denunciante hace referencia que por comentarios de los comerciantes del lugar, una de las personas que se observan en el video es conocido como N.P. ; a su vez el denunciante también hace entrega de dos fotografía impresas…donde se observan los rostros de dos sujetos…

6) Acta de Investigaciones del 05/04/2010, suscrita por el por el Detective J.P., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que dejó constancia de lo siguiente diligencia policial:

…en labores de investigaciones…me dirigí…hacía las adyacencias de la Charcutería de nombre RIO VIDA, …logrando entrevistarme con varias personas comerciantes del lugar…con la finalidad de indagar sobre el hecho…al sostener entrevista con una persona dedicada al comercio,…esta manifestó su deseo de dar información, …indicando que en la zona de Catia funciona una Banda de Hurteros, precedida por un sujeto al que le llaman N.P., otro al que le llaman JACKY, otro al que le dicen FELO, quienes en compañía de otros sujetos se dedican a ingresar a los comercios de la zona en horas de la madrugada, con herramientas para violentar las puertas y proceden a sustraer mercancías y equipos valiosos, posteriormente al pasar unos días proceden a vender los objetos hurtados en la misma zona…, así mismo indico que estos sujetos ingresaron a la mencionada Charcutería el Domingo 04-04-2010, en horas de la madrugada ya que fueron visto por algunas personas que cuidan los puesto en frente del lugar donde se encuentra el negocio…

7) Acta de Investigaciones del 06/04/2010, suscrita por el por el Detective J.P., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que dejó constancia de lo siguiente diligencia policial:

…me dirigí hacía la sala Técnica de este Despacho con la finalidad de realizar una minuciosa búsqueda por los archivos fotográficos…a fin de ubicar del (sic) sujeto quien es apodado JACKY,…luego de una búsqueda se logró ubicar la ficha fotográfica perteneciente al sujeto antes mencionado quien se encuentra identificado…HERRERA YEPEZ A.J., …no presente registro ni solicitud alguna…

8) Acta de Investigaciones del 13/04/2010, suscrita por el por el Detective J.P., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que dejó constancia de lo siguiente diligencia policial:

…me dirigí en compañía de los funcionarios…, hacía las adyacencias de la Calle Nueva Caracas, entre la calle México y Chile, Tercera Avenida, Catia…con la finalidad de ubicar a los ciudadanos…OJEDA M.O. MIGUEL…HERRERA YEPEZ A.J.,…RAFAEL, apodado EL FELO; ..a quienes se le acredita lo acontecido en la Charcutería RIO VIDA,…procedimos a entrevistarnos con…WILLIAMS R.G., …(buhonero)nos señaló la casa del sujeto apodado PRISCA, …el sujeto en mención se dedica a salir en horas de la madrugada de su residencia en compañía de varios sujetos entre ellos FELO y JACKY , llevando herramientas para violentar las entradas de los negocios que se encuentran ubicados a los alrededores,…indicó tener conocimiento que dichos sujetos ingresaron en días y meses anteriores en: 1) Charcutería RIO VIDA…

9) Reconocimiento Legal, Análisis Audiovisual y Fijación Fotográfica N° 9700-228-DFC-0726-AVE-148, del 16/04/2010, suscrito por los Detectives J.B. y D.L., adscritas al Departamento de Análisis Audiovisual del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el que se concluye:

“El material suministrado lo constituye Un (01) dispositivo de almacenamiento de datos del comúnmente denominado disco compacto o “CD” marca “PRINCO BUDGET”…Del Análisis de Audiovisual:…se constató la existencia de nueve (09) eventos de video a color, en movimiento, desprovisto de audio, donde se observa un sitio cerrado, con iluminación artificial, así mismo varias personas de sexo masculino, ingresando al lugar, algunos de ellos portando una linterna, revisan el lugar, igualmente se visualiza cuando dos de ellos manipulan una caja registradora, extrayendo de ella objetos con características similares a monedas, posteriormente se visualiza cuando uno de los sujetos se cubre la cara y mueven de posición una de las cámaras de video, del circuito cerrado del lugar…”

10) Acta de Investigaciones del 26/04/2010, suscrita por el por el Detective J.P., adscrito a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que dejó constancia de lo siguiente diligencia policial:

…me dirigí en compañía…hacia: Calle Nueva Caracas, entre calle México y Chile, Tercera Avenida, casa número 46,…con la finalidad de cumplir Orden de Visita Domiciliaria número 008-10, de fecha 22 de abril de 2010,...fuimos atendidos…PETRA P.M.C., …permitiéndonos el libre acceso a la misma, …logrando ubicar,…en la parte superior de la casa, Un (01) televisor marca LG, modelo 26LG30R-MA, color NEGRO, 26 Pulgadas, serial 810MXBP1L869 y dos (02) carteras CIAO, color ROSADO y BLANCO, …

11) Acta de Visita Domiciliaria del 26/04/2010, practicada por una Comisión de inspectores adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en el inmueble ubicado en la Calle Nueva Caracas, entre calle México y Chile, Tercera Avenida, casa #46 de dos pisos, fachada color blanco, protegidas con una reja color beige, Catia, Parroquia Sucre, Municipio Libertador Caracas, donde se dejó constancia de la ubicación de las evidencias siguientes:

Televisor LCD, Marca LG, Modelo 26LG30R-MA, color NEGRO, 26 Pulgadas, serial 810MXBP1L869… dos (02) carteras CIAO, color ROSADO y BLANCO

12) Inspección Técnica S/N del 26/04/2010, practicada por funcionarios adscritos adscritos a la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la dirección señalada en el punto once, en la que se ubicó:

Televisor LCD, Marca LG, Modelo 26LG30R-MA, color NEGRO, 26 Pulgadas, serial 810MXBP1L869… dos (02) carteras CIAO, color ROSADO y BLANCO

13) Experticia de Avalúo Real, suscrita por los funcionarios IGUARO JOSE y S.M., adscrito al Servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se concluye:

Para el efecto propuesto de la elaboración del presente Avalúo Real, se tomo muy en cuenta marca, modelo, estado de uso y conservación de los objetos, al que se le estimó un valor real total de: CUATRO MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES FUERTES….Bs. F. 4.800,oo

14) Acta de Entrevista del 26/04/2010, tomada al ciudadano MONSALVE MUÑOZ J.G., en la sede de la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que expresó:

…fui abordado por unos funcionarios del este Cuerpo Policial, quienes me dijeron que iban a practicar un allanamiento en una vivienda del sector, por lo que me pidieron la colaboración de que sirviera de testigo…

15) Acta de Entrevista del 26/04/2010, tomada a la ciudadana, U.U.D.C., en la sede de la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que expresó:

Resulta que el día de hoy en momentos cuando me encontraba en la casa de mi novio de nombre KELINYER llegaron unos funcionarios del CICPC con una orden de allanamiento y procedieron a efectuarla…

16) Acta de Entrevista del 26/04/2010, tomada a la ciudadana P.P.M.C., en la sede de la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que expresó:

…me encontraba en mi casa durmiendo llegaron unos funcionarios de este Cuerpo Policial con una Orden de Allanamiento, con el fin de ubicar a mi hijo N.P. y algunos objetos que él supuestamente se ha llevado de varios locales en Catia, motivo por el cual los dejé ingresar al interior de dicha vivienda y procedieron a revisarla, luego nos manifestaron que los acompañaran (sic) hasta la sede de este Despacho, junto con un LCD, marca LG, de 26

y dos carteras una de color blanco y la otra color negra, por cuanto mi hija Yadira no tiene facturas de dichos objetos…”

17) Acta de Entrevista del 26/04/2010, tomada a la ciudadana J.Y.R.M., en la sede de la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que manifestó:

“…llegó a mi residencia una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, con la finalidad de buscar a mi hermano de nombre O.M.O.M., …le permitimos la entrada en la residencia en compañía de unos testigos,…revisaron todos los cuartos… en mi cuarto ubicaron “Televisor LCD, Marca LG, color NEGRO, de 26 Pulgadas y dos carteras marca CIAO, una color rosa y otra color blanca…”

18) Acta de Entrevista del 26/04/2010, tomada a la ciudadana YRAZU N.O.M., en la sede de la Sub Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que expresó:

…vengo a este oficina con la finalidad de rendir entrevista, en relación a un allanamiento que hicieron funcionarios de esta institución el día de hoy en la vivienda donde resido, diciendo que estaba buscando a mi hermano de nombre O.M.O.M., por supuestos hechos irregulares que el ha venido cometiendo…

Observándose de lo expresado que efectivamente el Tribunal A quo, establece en la decisión hoy recurrida los elementos de convicción que sustenta la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del ciudadano A.J.H.Y., por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado con Fractura, tipificado en el artículo 453 numeral 4° del Código Penal, por lo que este Colegiado concluye que en el presente caso no existe violación alguna de las disposiciones contenidas en los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la fundamentación de los autos y en particular de las medidas de coerción personal, al no evidenciarse de la misma la falta de motivación aducida por el recurrente, en lo que respecta a la indeterminación de los elementos de convicción en los cuales se funda la decisión cuestionada.

En cuanto a las razones en base a las cuales el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la Medida de Coerción Personal apelada, observa este Superior, que la decisión impugnada refiere lo siguiente:

En cuanto al fumus boni iuris o presunción de buen derecho,…observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano HERRERA YEPEZ A.J., merece protección cautelar , por cuanto, la pretensión fiscal de someter al proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de (sic) los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4 del Código Penal.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar –fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa –periculum in mora- (…)

En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permitan afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción par su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos HERRERA YEPEZ A.J., resultó detenido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana por encontrarse incurso en la investigación que adelanta la Sub-Delegación Oeste del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por la presunta comisión de un delito CONTRA LA PROPIEDAD referido por el ciudadano ZAPTA H.R.E., referido al presunto ingreso al local comercial Charcutería Río Vida, C:A:, utilizando para ello el rompimiento de las cerraduras que protegen dicho local comercial, y una vez adentro supuestamente se hurtaron objetos propiedad del mencionado local comercial, hecho este qye ha criterio de este Juzgado constituye en principio el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 4° del Código Penal.

La necesidad para decretar una medida cautelar se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por lo demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, (…)

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer por el delito que le fue imputado, se observa que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo primero del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano es superior a diez años en su límite máximo, establecido en dicha norma procesal.

Así mismo considera este Tribunal, que debe tomarse en consideración a los fines de establecer el peligro de fuga, el comportamiento que ha tenido el imputado…, en esta investigación, pues el mismo a pesar de haber sido citado en tres oportunidades, a través de su grupo familiar, el mismo ha incumplido con dichas citaciones, lo cual incrementa las probabilidades de que el mismo no se vaya a someter a la persecución penal.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el artículo 252 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observa este Juzgado que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa claramente el conocimiento que tiene el ciudadano HERRERA YÉPEZ A.J., acerca de la localización y ubicación de las víctimas y testigos, lo cual hace presumir que podría influir en los mismos, con el fin de intimidarlos y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tienen estas personas, por lo que se incrementa la presunción de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción de fuga, es una presunción iuris tantum,…sin embargo, hasta esta altura procesal no se ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.

De lo transcrito se evidencia el fundamento por el cual el Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, consideró llenos los extremos legales exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2, y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 y 4, así como el 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto de dictar Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano A.J.H.Y., en virtud de lo cual considera este Colegiado que la razón no le asiste al impugnante, habida cuenta que la decisión impugnada cumple con el requerimiento de la motivación al establecer en su contenido los fundamentos de hecho y de derecho en base a los cuales dictó su decisión.

Aunado a lo anterior, tenemos que conforme a lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 499 del 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, el decreto de medida preventiva de privación de libertad dictado en la audiencia de presentación del imputado, no le es exigible una motivación “que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones.”, tomando en cuenta precisamente el estado inicial del proceso penal; En consonancia con lo expuesto, considera esta Alzada que la decisión dictada por el Tribunal A quo se encuentra debidamente motivada, y por ende no lesiona derecho constitucional alguno, ni viola los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la solicitud de nulidad absoluta del acta policial y de la medida judicial preventiva de libertad formulada por la defensa, con fundamento a la inexistencia de una orden de aprehensión dictada en su contra y la circunstancia de que su patrocinado no fue aprehendido en flagrancia, comparte este Colegiado lo señalado al respecto por el tribunal de primera instancia, en cuanto a que la violación del derecho constitucional a la libertad personal derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales cesa una vez dictada la detención judicial por parte del Juzgado de Control, por lo que tales infracciones no se transfieren a los organismos judiciales, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 526 del 09 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta.

Resalta éste Órgano Jurisdiccional que en la audiencia de presentación celebrada el 06 de septiembre de 2010, el representante del Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del A.J.H., al considerar que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir su participación en el hecho punible que se investiga, que la acción penal no se encuentra prescrita, y que existe una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que existe un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación, requerimiento este que fue acordado por el Tribunal de Control –órgano competente- previo análisis del cumplimiento de los requisitos exigidos en el Código Orgánico Procesal Penal para su procedencia, no advirtiendo por tanto esta Sala de la Corte, que la decisión apelada haya inobservado o violado derechos y garantías fundamentales previstas en Texto Adjetivo Penal, así como en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden de Ideas, advierte esta Alzada que de las actuaciones insertas al expediente, es visible el respeto de los principios referentes a los derechos humanos y al debido proceso, con expresa consideración de la presunción de inocencia y el derecho a la defensa, por cuanto impuesto el imputado del motivo de tal aprehensión, leído sus derechos y puesto a la orden de la autoridad judicial, se celebró la audiencia a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo cual el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, consideró llenos los extremos establecidos en los artículos 250 numerales 1,2,y 3, con relación al artículo 251 numerales 2 y 4, 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, estimando la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerarla apropiada al daño causado, aplicando el principio de equidad, en la evidencia de un delito que atenta contra el derecho de propiedad del ciudadano R.E.Z.H..

Finalmente en relación a la violación del derecho a la defensa y el debido proceso, argumentada por el impugnante, atinentes a la falta de citación efectiva de su patrocinado a objeto de que este compareciera a la la Sub-Delegación del Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, y que tal circunstancia no fue tomada en cuenta por el Tribunal de Control a dictar la decisión apelada, concretamente al analizar la presunción de fuga, observa esta Alzada, que tal hecho no le causó un gravamen irreparable a su representado, ya que la medida de privación dictada en su contra no es consecuencia de la falta de comparecencia devenida de las citaciones en referencia, sino de la existencia en autos de suficientes elementos de convicción que justifican la medida de coerción personal dictada.

En consecuencia, al no evidenciarse de las actuaciones que la mismas estén afectadas de vicio alguno que acarree su nulidad, y encontrándose satisfechas las exigencias de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se desestima lo solicitado por la defensa, siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los abogados R.I.C. y C.C.P., Defensores Privados del ciudadano A.J.H.Y., en contra de la decisión dictada el 09 de septiembre de 2009 el 06 de Septiembre de 2010, con Resolución Judicial fundada de fecha 09 de Septiembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 4° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia CONFIRMA la decisión impugnada. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados en ejercicio R.I.C. Y C.C.P., en su carácter de Defensores del ciudadano A.J.H.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 06 de Septiembre de 2010, con Resolución Judicial fundada de fecha 09 de Septiembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del prenombrado ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 4° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión dictada el 06 de Septiembre de 2010, con Resolución Judicial fundada de fecha 09 de Septiembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano A.J.H.Y., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numeral 1°, 2° y 3°, en relación con el artículo 251 numerales 2° y 4° y 252 numeral 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

B.A.G.

LA JUEZ, LA JUEZ,

A.H.R.E.J.G.M.

PONENTE

EL SECRETARIO,

L.A.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.-

EL SECRETARIO,

L.A.

Exp. Nº. 2010-3061

BAG/AHR/EJGM/LA/mfm

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