Decisión nº 120 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 29 de Septiembre de 2010

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 29 de Septiembre de 2010 200º y 151º

 EXPEDIENTE N° 10 Aa 2777-10.-

 JUEZ PONENTE: ALEGRÍA LILIAN BELILTY BENGUIGUI

 DECISION N° 120.

Corresponde a esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por la Abogada R.S., Fiscal Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo la modalidad de efecto suspensivo, dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en contra de la decisión dictada en fecha 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de los ciudadanos J.C.L.M., G.C.M.C., Torres G.V.S. y Maytana del C.M.T. a tenor de lo dispuesto en los artículos 256, numerales 3° y 8° y 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, como coautores para los tres primeros ciudadanos mencionados y para la última con el carácter de cómplice, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del referido texto penal sustantivo.

En fecha 27 de septiembre de 2010, se recibieron las actuaciones y se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Siendo la oportunidad legal para decidir, conforme a lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala lo hace en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La parte recurrente como sustento del recurso de apelación incoado en contra de la decisión dictada por el referido Tribunal de Control, expuso:

…invoco el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y paso a fundamentar mi apelación, el hecho punible es de mas (sic) de tres año, (sic) invocando la (sic) sentencias dictadas por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ejerzo efecto suspensivo, el hecho imputado es en virtud de la comisión de los delitos en cuanto a la ciudadana M.C. GÉNESIS CATHERlNE, establecido en el articulo (sic) 432 Ley (sic) General de Bancos, consistente en LA DISTRACCIÓN DE LOS RECURSOS DE UN BANCO, este caso la ciudadana en razón de su cargo o funciones desempeñando el cargo de cajera en la institución financiera, asimismo el articulo (sic) 6 de la Ley Orgánica Contra La (sic) Delincuencia Organizada, por tratarse de personas que se reunieron para cometer un delito, en cuanto al resto de los ciudadanos LOZADA M.J.C., MENDOZA TORRES MAYTANA DEL CARMEN y TORRES G.V.S., los delitos previstos y sancionados en el artículo 17 de la Ley Especial de los delitos informáticos, referido a la apropiación de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos, como tratándose en este caso de libretas de ahorros, así como el Articulo (sic) 6 Ley Orgánica Contra La (sic) Delincuencia Organizada. Hizo una breve reseña de los hechos y de cómo sucedieron los mismos en forma de lectura en esta misma audiencia, considera el Ministerio Público que están dados los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para los imputados, hizo una lectura del artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, esta representación indicó que existen innumerables elementos, como son las libretas del banco de Fondo Común, con la actividad realizada por la ciudadana GÉNESIS, se logró cometer tal hecho punible, además el artículo 2 de la Ley De (sic) Delitos Informáticos, igualmente hizo lectura del artículo en esta misma audiencia, las libretas de ahorros son tarjetas inteligentes, también se hicieron depósitos en una cuenta de uno de los imputados distinto a las cuentas que deberían cobrar su pensión, por eso existía la investigación bancaria, estamos en presencia del articulo (sic) 17 de los delitos informáticos, así lo mantengo, en este caso se le imputo (sic) por la relación directa de una de las personas, aquí presentadas en eso fundamento mi apelación, y la presentare en su oportunidad.

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DE LA CONTESTACIÓN

En audiencia celebrada ante el referido Tribunal de Control, con ocasión del recurso de apelación incoado, la defensa desestimó los argumentos expuestos en los siguientes términos:

“Existe una jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dejo (sic) en desuso el efecto suspensivo, y apegado al principio, este efecto no procede en esta etapa del proceso, ya que si las personas están vivas y que le sustrajeron las tarjetas electrónicas, las personas tienen acciones directas, estaríamos en el delito de estafa, cuando una pena se establece entre dos términos, es imperativo que el Juez determine cual seria (sic) la pena, y de todas las penas ninguna pasa de cinco años, es imposible se tomen (sic) lo que dice el Ministerio Público, por imperativo mandato dictar una privativa judicial de libertad, es por ello que solicito declare improcedente la apelación como efecto suspensivo ejercida y mantenga la medida cautelar del artículo 256 ordinal 3 y me opongo al ordinal 8, ya que mis defendidos no conocen, ni tienen bienes de fortuna, que puedan hacer frente a la fianza personal, mas (sic) aun que la unidad tributaría se encuentra en 67 bolívares, esa cantidad de dinero en esta realidad, no la gana sino los fiscales del Ministerio Público y los jueces, y estos no pueden ser fiadores, la fianza no es consona, (sic) mis defendidos no tiene (sic) forma como (sic) evadir la justicia los mismos fueron aprehendido (sic) fácilmente y apegado a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que solicito al Tribunal la misma sea sustituida por otra o se le minimice la del ordinal 8°, Es todo".

"Una vez escuchada la defensa se repite clara la aplicación de la norma, mi representada dijo claramente que no tiene relación de dependencia con el banco Fundo (sic) Común, la defensa se opone a lo dicho por el Ministerio Público, quiero destacar el artículo 102, donde dice que las partes deben litigar de buena fe, hizo una reseña del artículo, señores no nos oponemos que hagan una investigación, ese afán del Ministerio Público de tener privados de libertad a cuatro persona, (sic) la fiscal, no debió precalificar estos delitos y en este caso no se configura ninguna norma dentro del hecho, me adhiero al pedido efectuado por el colega de la defensa, en cuanto a la medida Cautelar (sic) y el efecto suspensivo lo declare improcedente. Es todo".

Por otra parte, se observa también que cursa escrito presentado por los Abogados J.J.M.B. y M.Y.S.H., como complemento de la actuación que por el procedimiento especial de apelación bajo la modalidad de efecto suspensivo corresponde en la audiencia, en el cual desestimaron los argumentos fiscales.

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, fundamentó la decisión hoy recurrida, en los siguientes términos:

…SEGUNDO: Luego de reservarse para el día de hoy el pronunciamiento y luego de oídas a (sic) las partes intervinientes, y de la declaración dada en esta sala de audiencia por la imputada G.M., (sic) en comunión con los argumentos aportados por las defensas técnicas y las actuaciones cursante (sic) al presente expediente, EL TRIBUNAL OBSERVÓ: La representante del Ministerio Público precalificó la conducta asumida por la imputada M.C. GÉNESIS, en los tipos penales establecidos en los artículos 379 de la Ley General de Banco y Otras Instituciones Financieras; el cual contempla el delito de APROPIACIÓN O DISTRACIÓN DE RECURSOS, así mismo imputó el delito de Asociación, establecido en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por otra parte imputó a los ciudadanos: LOZADA M.J.C., MENDOZA TORRES MAYTANA Y TORRES G.V.S., los delitos contenidos en el artículo 17 de la Ley Contra Delitos Informáticos y el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; a tales efecto, (sic) destaca el Tribunal y con relación al delito de Distracción o Apropiación de Recursos; que si bien es cierto que los verbos rectores de la norma invocada podrían estar en adecuación con la conducta asumida por la imputada de marras, observa quien aquí decide, sobre las (sic) determinación de manera categórica de los sujetos activos exigidos en la misma norma y acreedores de la pena en ella establecida; de manera que, tal y como quedó establecido en la presente audiencia la cualidad o el cargo que para el momento de los hechos ostentaba la ciudadana M.C. GÉNESIS, cuya cualidad en la prestación del servicio o relación laboral a tenor de las normas y supuestos de hechos, de manera concurrentes, contenidas en la Legislación (sic) Laboral, (sic) es decir, Prestación (sic) del Servicio, (sic) Relación (sic) de Dependencia (sic) o Subordinación (sic) y pago de sueldo o salario, en la referida Entidad (sic) Bancaria, (sic) no demostró la representante Fiscal, (sic) para el presente momento procesal lo que mal podría quien aquí decide suplir tal deficiencia; por otra parte, exige la norma invocada como violentada que los depósito, (sic) recaudación, administración o custodia de tales recursos objeto de apropiación o Distracción (sic) tengan por razón de su cargo o funciones, circunstancias tales no acreditada (sic) en la presente audiencia ni en las Actas (sic) contentivas de la presente Causa. (sic) Por otra parte la representante del Ministerio Público imputó a la referida ciudadana la comisión del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR tipificado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada; en tal sentido observa este Tribunal que como condiciones de punibilidad referido a la norma en comentario exige para su adecuación, determinar previamente si un delito ha sido cometido por una persona actuando en su propio interés o si ha sido ejecutado por una persona actuando como miembro de un grupo delincuencia (sic) organizada, o si ha sido cometido por dos personas que eventualmente se asociaron para la ejecución de un delito determinado o su (sic) ha sido cometido por tres o mas (sic) personas que forman parte de un grupo permanente y organizado de delincuencia; en fin cada caso arrojará los elementos particulares de la naturaleza asociativa bajo los cuales obraren sus autores y ello diferencia cuando un delito es calificado como delincuencia organizada y con ello poder determinar cual (sic) es la norma aplicable; destacando que no toda asociación en la comisión de un delito constituye Asociación (sic) de la prevista en Ley Contra la Delincuencia Organizada, menos aún si el delito imputado no se refiere a los que establece la ley objeto de comentario como así lo establece en su mentado Artículo (sic) 6°. Por otra parte, la representante del Ministerio Público imputo (sic) a los otros coimputados la comisión del delito de APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, establecido en el artículo 17 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos; a tal respecto el Tribunal debe destacar sobre el verbo rectore (sic) y sobre el objeto sobre el cual recae la acción denunciada como violentada; siendo que luego del análisis de las actas que conforma la Causa (sic) en estudio, exige que el sujeto activo se haya APROPIADO, de un bien que este (sic) caso en (sic) TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, siendo el caso que si bien es cierto que los imputados de marras poseían una Libreta (sic) de Ahorros, (sic) cuya posesión no demostraron su legitimidad para poseerla al momento de su aprehensión ni para el momento de efectuar la presente Audiencia, (sic) tal instrumento Bancario (sic) en modo alguno no (sic) es considerado como instrumento análogo a que se refiere la norma en comento; tampoco ha quedado acreditado en esta audiencia las circunstancias de modo, ocurrida (sic) previo (sic) a la tenencia o posesión del referido instrumento Bancario (sic) por aparte (sic) de los imputados que haga subsumir su conducta en el tipo penal invocado e imputado por la Fiscal del Ministerio Público; así como tampoco ha acreditado e imputado a los hoy aprehendidos algún delito establecido en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, que le haga merecedor de imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, circunstancias tales que devienen en considerar que lo procedente y ajustado a derecho es desestimar los delitos precalificados por la representante Fiscal. (sic) Y así se decide. Sin embargo debe destacar el tribunal que de las actuaciones cursantes a los autos y de la declaración de uno de los imputados de marras, libre de prisión, apremio y coacción, que se encuentra acreditado (sic) la comisión de un hecho punible, tipificado en la ley penal como delito como lo es el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, tipificado en el artículo 468 del Código Penal, que merece pena privativa de Libertad (sic) y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo surgen de las referida (sic) actuaciones fundados elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos M.C. GENESIS, se encuentra incursa en el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE AUTOR, los ciudadanos LOZADA M.J.C. Y TORRES G.V.S., APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COATORES (sic) y la ciudadana M.T. (sic) MAYTANA, APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, tipificados en el artículo 468 con relación a los artículos 83 y 84 del Código Penal; así mismo surgen de las actuaciones cursantes a la presente causa, una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular del peligro de obstaculización, en la búsqueda de la verdad respecto a la investigación; toda vez que surge para quien aquí decide, grave sospecha que los imputados de marras ,podrían (sic) influir par (sic) que coimputados se comporten de manera reticente o desleal o inducirlo para que realicen actos que podrían poner en peligro la investigación; en tal sentido y de conformidad con las previsiones legales contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien decide que si bien los supuestos motivan para el decreto de una Medida de Privación Preventiva Privativa de Libertad en contra de los imputados de marras; tal medida puede ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa que garanticen (sic) la finalidad del presente proceso; a tal respecto y cumplidos como se encuentran los presupuestos legales para ello, se acuerda conceder a los imputados de marras las medidas (sic) Cautelares Sustitutivas de Libertad contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 256, con relación al artículo 258 ambos del Código orgánico (sic) Procesal, (sic) la cual comporta la obligación de presentarse cada ocho (8) días en las Oficinas (sic) de Presentación (sic) destinadas para tal acto ubicado (sic) en el Palacio de Justicia y la prestación de dos (2) fiadores cada uno, que acrediten Buena (sic) conducta, carta de residencia y que devenguen un sueldo o salario igual o superior a los (sic) SESENTA (60) UNIDADES TRIBUTARIAS. Y ASI SE ESTABLECE...

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte recurrente denunció la errónea aplicación del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; toda vez que decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos J.C.L.M., G.C.M.C., Torres G.V.S. y Maytana del C.M.T., a tenor de lo dispuesto en los artículos 256, numerales 3° y 8° y 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, como coautores para los tres primeros ciudadanos mencionados y para la última con el carácter de cómplice, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del referido texto penal sustantivo, y así mismo, cuestionó los fundamentos estimados por la Instancia para el cambio de calificación fiscal.

En este orden de ideas previamente observa la Sala lo siguiente:

I

En cuanto a la errónea aplicación del artículo 256 en concordancia con el dispositivo previsto en el artículo 250, ambos del Código Orgánico Procesal Penal; observa la Sala previamente lo siguiente:

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los extremos requeridos para la procedencia del decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, como son que esté acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dichos requisitos son concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad –principio favor libertatis- el cual es uno de los valores fundamentales en la sociedad, consagrado como derecho humano, de ahí que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le dé la jerarquía de valor superior desde su preámbulo “…con el fin supremo de refundar la República para establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural en un Estado de justicia, federal y descentralizado, que consolide los valores de la libertad…” y el artículo 44, entre otros, señala: “La libertad personal es inviolable, en consecuencia…”; también previsto en los Instrumentos Fundamentales de Derechos Humanos, como son: La Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 3 “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad....” y artículo 9 “Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso, ni desterrado”); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, (artículos 1º: “Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad ...”, 25º: “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por las leyes preexistentes…”); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9º: “Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal… Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitraria. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ésta…”); y el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

En consecuencia, la medida de privación preventiva de la libertad, es la provisión cautelar más extrema y excepcional a la que hace expresa referencia el legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos límites se hayan, desde el punto de vista general, en el respeto del principio de legalidad sustantiva y adjetiva y, en particular, de tipicidad inequívoca y la presunción de inocencia, entre otros, propios del control que se ejerce dentro de una concepción del Estado de Derecho, Justicia, Social y Democrático en que se enmarca Venezuela en el artículo 2 constitucional, sometido a una regulación jurídica y cuya finalidad fundamental es garantizar las resultas del proceso; así como la seguridad ciudadana, en perfecto equilibrio de derechos y deberes en pro de la paz social, como señala Beccaria, el Estado no está para la infelicidad de estos, sino para su mayor felicidad (De los delitos y de las penas, Madrid, A.E., 1968,P.-105).

Como señala J.M.A.M., “La Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad, social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección.” (La Prisión Provisional, Editorial Civitas, S.A, Madrid, 1987, P-29).

Así, sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado entre otras decisiones, lo siguiente:

El derecho a la libertad personal ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado del ser humano

(N° 3417-081105).

Rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que proceda la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial.

(N° 2426-271101).

Los jueces al momento de adoptar y mantener la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, deben llevar un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad, la existencia de indicios racionales de criminalidad, y adoptar –o mantener- la provisión cautelar como una medida excepcional subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de sus fines

(N° 1998-221106).

En el mismo sentido, la Sala de Casación Penal, ha asentado:

Las circunstancias descritas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse aisladamente, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad

(N° 295- 290606).

En virtud de lo expuesto, como se indicó, el legislador adjetivo patrio en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos de procedencia para el decreto de dicha Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y que en consecuencia opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad, como son:

1. Un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no haya prescrito;

2. Fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; y

3. Presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Sobre el particular, el Profesor Arteaga Sánchez, expresa que se refieren al fumus boni iuris y al periculum in mora; los cuales implican: “…la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe haber llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables…” y “…al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte de la búsqueda de la verdad…”, respectivamente. (Arteaga Sánchez. La Privación de Libertad en el P.P.V., Editorial Livrosca, Caracas, 2002, Págs. 33, 34 y 37).

En virtud de lo expuesto, el decreto de Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de carácter restrictivo, exige la existencia de elementos de convicción que conduzcan a la posibilidad de atribuir al imputado su participación en el hecho punible objeto del proceso, y que además, represente la probabilidad del peligro de fuga y de que se obstaculice el fin del proceso -la búsqueda de la verdad-; como señala O.M., “…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue algunos de los fines siguientes: “ 1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva.” (La Privación Judicial Preventiva de Libertad. Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal. X Jornadas de Derecho Procesal Penal, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2007, P-58).

Por su parte, el decreto de medida cautelar sustitutiva de libertad exige que sea debidamente motivada y se cumpla con los extremos previstos en los numerales 1º y 2º, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el llamado fumus bonis iuris, referido al juicio de valor por parte del Juez de Control, de que se ha acreditado la existencia de un delito, cuya acción no esté prescrita y los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión de un delito. Extremos que representan la base del paradigma del Estado de Derecho, Social, Democrático y de Justicia que preceptúa el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que toda persona tiene el derecho de conocer el hecho que se le imputa, su adecuación o subsunción a un tipo determinado y los fundados elementos de convicción de su participación en el mismo; cuya finalidad además de garantizar las resultas del proceso, es permitir el tratamiento individualizado de la persona acusada o imputada fuera del sitio de reclusión, entre las que se encuentran, la libertad bajo caución juratoria, la fianza, las presentaciones periódicas, la prohibición de concurrir a determinados lugares o de comunicarse con determinadas personas, la de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada (artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal).

El espíritu, propósito y razón del novísimo sistema procesal penal de nuestro país, se enmarca fundamentalmente en el principio de libertad o de “favor libertatis”, como expresa E.F.: “La ley penal no puede aplicarse sino siguiendo las formas procesales establecidas en la ley; en otras palabras: el derecho material no puede realizarse más que por la vía del derecho procesal penal, de suerte que nadie pueda ser castigado sino mediante un juicio regular y legal. El estado no puede ejecutar su derecho a la represión más que en forma procesal y ante los órganos jurisdiccionales establecidos en la ley.” (Elementos de Derecho Procesal Penal, Barcelona, Edit. Bosh, P-17).

En virtud de lo cual, en caso contrario, se harían nugatorios principios constitucionales y legales, previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados Internacionales (Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) -artículos 3, 18 y 19-; Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969) -artículo 7- y, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -artículo 9- y el Código Orgánico Procesal Penal -artículos 1, 7, 8, 9 y 12-); como son entre otros, los principios de legalidad y debido proceso, ambos de un gran contenido filosófico, contentivos de garantías individuales que comprenden la relación jurídica de las normas penales y las de procedimiento; que representan la seguridad jurídica de los ciudadanos, en virtud de los cuales, nadie puede ser sometido a proceso alguno, sin la existencia de una imputación de un hecho delictivo.

Así, como ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, tienen por finalidad “…garantizar que el imputado no obstaculice el proceso y que sea localizable cuando así lo requiera el Ministerio Público.” “…los supuestos que motivan la detención de la ciudadana antes identificada pueden ser satisfechos con cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal…en principio la libertad es un derecho y una de las garantías procesales que recoge el Código Orgánico Procesal Penal al considerar la privación de libertad como una excepción, previendo el uso de esa limitación cuando las medidas cautelares previstas en el artículo 265 ‘ejusdem’ sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso…” (Sentencia Nº 099, del 11-02-2000); cuya máxima se fundamenta en el principio de inocencia dispuesto en el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “Toda persona se presume inocente mientras o se pruebe lo contrario.”.

Igualmente, en sentencia de la Sala Constitucional del 18 de febrero de 2003, (Caso: S.D.G.S.), se señaló que:

...Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no es sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas

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De lo indicado, se desprende que conforme al régimen previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, la medida de privación de libertad es una providencia de excepción que sólo es autorizada por la ley, como medio indispensable para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal, siendo de interpretación restringida, sometida a los presupuestos previstos en los artículos 250 y 256 eiusdem, al principio constitucional y legal del juicio en libertad con base en la presunción de inocencia, por lo que deben ser producto fiel del resultado de lo acaecido en las actas, basada en los principios de la lógica y, como tal, debe configurar un documento claro y preciso que conduzca a la convicción que explique por sí sola, en cuanto a las pruebas evacuadas, los hechos que como consecuencia del análisis comparativo de las mismas se establecen y se dan por demostrados, y finalmente, la adecuación y fundamentación jurídica, todo lo que constituye la conexión o el puente de enlace entre las razones de hecho y de derecho en que se funda.

Ello tiene como finalidad que el colectivo, conozca los argumentos que justifican el fallo, además de facilitar el control de la correcta aplicación del derecho; de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación fundada en derecho y de ninguna forma aleatoria o arbitraria.

Exigencia que conlleva en el Estado Constitucional –destinado a garantizar la protección y vigencia de los derechos humanos, que comporta la limitación de la facultad punitiva del Estado frente a las garantías ciudadanas-, la seguridad jurídica y legitimidad de la administración de justicia al favorecer el clima de confianza en la ciudadanía.

Cabe añadir, además, que la Sala Constitucional, en sentencia N° 956/2001 del 1º de junio, caso: F.V.G. y M.P.M. deV., asentó que debe garantizarse la confianza legítima y la seguridad jurídica de los justiciables, en los siguientes términos:

La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho

.

Así las cosas, el Estado debe garantizar la tutela judicial efectiva y dentro de dicho imperativo, se halla el derecho a obtener una decisión fundada en Derecho que ponga fin al proceso, tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias Nros. 150, 24/03/2; 746, 08/04/2.002; 1893, 12/08/2.002, 891,13/05/2.004; 345, 31/03/2005; 210,09/03/2.005 y 1998, 22/11/2.006; así como de la Sala de Casación Penal, Nros. 564 del 10/12/2002; 582, de fecha 12/08/20005 y 10/10/2.003, Exp. N° 03-0253).

En consecuencia, las Medidas Cautelares Privativas o Restrictivas de la Libertad, exigen que sea producto de mandamiento judicial, motivado, articulando los elementos de convicción que acrediten la existencia de un hecho punible -una conducta que previamente esté calificada como punible y sancionada con pena prevista en la ley- principio de legalidad penal, en sus vertientes de garantía criminal y penal (artículo 49.6 del Texto Fundamental), y la presunta participación de una persona en la comisión del mismo –fumus delicti- es decir, como señala Roxin, la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000); y en el caso de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, el riesgo de que en atención a circunstancias subjetivas u objetivas pueda verse neutralizada la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad -periculum in mora-; que se concreta en determinar en forma clara y precisa, cuáles son los fundamentos jurídicos que existen para motivar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y cuáles pueden y deben ser sus alcances materiales; pues en caso contrario, conduciría, no sólo a la lesión del debido proceso y la tutela judicial efectiva, sino de lesión del derecho a la libertad.

II

Ahora bien, visto lo precedente y habida cuenta que la recurrente cuestiona también el cambio de la precalificación jurídica estimada por la Instancia, de los delitos de Distracción de Recursos, Apropiación de Tarjetas Inteligentes, y Asociación para Delinquir, previstos y sancionados en los artículos 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, 17 de la Ley de Delitos Informáticos y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada imputados, lo modificó por la del tipo de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal; esta Sala observa en relación a los referidos hechos punibles, lo siguiente:

El delito de Distracción de Recursos, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, establece:

Los miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio que se apropien o distraigan en provecho propio o de un tercero, los recursos del banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, cuyo depósito, recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo o funciones, serán penados con prisión de ocho (8) a diez (10) años

Al respecto, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, tipifica conductas que lesionan el orden económico social y por ello pueden ser reconocidos como delitos económicos. Según, C.S.B.R., en atención a la definición del delito económico y su vinculación con el bien jurídico tutelado, lo ubica como aquellos de "orden público económico", en el entendido que existen actividades económicas que tienen por fin la satisfacción de necesidades individuales como tales y que son ejecutadas fundamentalmente por particulares, mientras que hay otras que están dirigidas a la colectividad como tal, habiendo delito económico cuando se transgrede la normativa del Estado destinada a regular la interrelación económica de los particulares, bien sea planificándola o bien sea permitiendo su libre juego, prohibiendo toda obstrucción al mismo y tal trasgresión sea de la gravedad necesaria como para considerarla acreedora de sanción penal. (Bello Rengifo, C.S. “Ilicitud Penal Colateral”. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas. Caracas. 1988. P-158).

De acuerdo a la descripción objetiva del tipo, se exige como condición en los sujetos activos ser miembros de la junta administradora, directores, administradores, funcionarios o empleados de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio; a cargo de quien se ha encomendado la custodia, administración o vigilancia de bienes de la Institución Bancaria y, traicionando ese mandato dispone de los mismos; cuya conducta se contrae en apropiarse de la cosa, es decir, en hacerla propia, tomarla para sí, haciéndose dueño de ella o darle un destino incompatible con el título o razón jurídica por el que posee.

Así, el tipo subjetivo, se desprende que es un delito doloso, ya que lo conforma la voluntad dirigida a apropiarse o distraer, en provecho propio o de otro, los bienes de la Institución Financiera, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo. De manera que este elemento subjetivo está representado en el saber y querer la realización del tipo.

Por otra parte, el delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley de Delitos Informáticos, expresa:

Quien se apropie de una tarjeta inteligente o instrumento destinado a los mismos fines, que se haya perdido, extraviado o que haya sido entregado por equivocación, con el fin de retenerlo, usarlo, venderlo o transferirlo a una persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora, será penado con prisión de uno a cinco años y multa de diez a cincuenta unidades tributarias.

La misma pena se impondrá a quien adquiera o reciba la tarjeta o instrumento a que se refiere el presente artículo

.

Delito especial, identificado con el nuevo paradigma económico (Fernández, C.A.. A medio compás con la Revolución Cibernética. en "El Espejo de las Américas. El Desafío de Competir en la Era Digital", en el Diario “El Comercio”, sección “The Wall Street Journal America´s”, Perú, 27 de Setiembre de 1999, P-2); que en el caso en particular en atención a la conducta, lesiona intereses patrimoniales; no corresponde a éste capítulo hacer referencia a la utilización de medios informáticos para la comisión de delitos convencionales, sino tan sólo a aquellos que lesionen o pongan en peligro el bien jurídico “información”, relacionado con las conductas lesivas a la confidencialidad de la información (Espionaje Informático y acceso no autorizado), b) conductas lesivas a la integridad de la información (virus informáticos), o c) conductas lesivas a la disponibilidad de la información (electronic mail bombing y spam).

Ahora bien, en el presente caso se trata de un tipo cuya conducta se contrae a apropiarse de una tarjeta extraviada o entregada por equivocación, con el fin de retenerla, usarla, venderla o transferirla a una persona distinta del usuario autorizado o entidad emisora; cuyo bien jurídico, puede ser abordado a través de los tipos penales tradicionales, sea bajo el supuesto de hurto o de apropiación conforme a lo dispuesto en los artículos 453 y siguientes; lo que por ende exime del bien jurídico penal tutelado en el delito informático estricto sensu, el cual se contrae a la protección de la información como valor económico de empresa.

El objeto material de dicho tipo, es la tarjeta inteligente o instrumento destinado a los mismos fines y según Wilkipedia.org “Una tarjeta inteligente (smart card), o tarjeta con circuito integrado (TCI), es cualquier tarjeta del tamaño de un bolsillo con circuitos integrados que permiten la ejecución de cierta lógica programada. Aunque existe un diverso rango de aplicaciones, hay dos categorías principales de TCI. Las Tarjetas de memoria contienen sólo componentes de memoria no volátil y posiblemente alguna lógica de seguridad. Las tarjetas microprocesadoras contienen memoria y microprocesadores.La percepción estándar de una tarjeta inteligente es una tarjeta microprocesadora de las dimensiones de una tarjeta de crédito (o más pequeña, como por ejemplo, tarjetas SIM o GSM) con varias propiedades especiales (ej. un procesador criptográfico seguro, sistema de archivos seguro, características legibles por humanos) y es capaz de proveer servicios de seguridad (ej. confidencialidad de la información en la memoria).Las tarjetas no contienen baterías; la energía es suministrada por los lectores de tarjetas.Una tarjeta inteligente (smart card), o tarjeta con circuito integrado (TCI), es cualquier tarjeta del tamaño de un bolsillo con circuitos integrados que permiten la ejecución de cierta lógica programada. Aunque existe un diverso rango de aplicaciones, hay dos categorías principales de TCI. Las Tarjetas de memoria contienen sólo componentes de memoria no volátil y posiblemente alguna lógica de seguridad. Las tarjetas microprocesadoras contienen memoria y microprocesadores. La percepción estándar de una tarjeta inteligente es una tarjeta microprocesadora de las dimensiones de una tarjeta de crédito (o más pequeña, como por ejemplo, tarjetas SIM o GSM) con varias propiedades especiales (ej. un procesador criptográfico seguro, sistema de archivos seguro, características legibles por humanos) y es capaz de proveer servicios de seguridad (ej. confidencialidad de la información en la memoria).Las tarjetas no contienen baterías; la energía es suministrada por los lectores de tarjetas” (http://es.wikipedia.org/wiki/Tarjeta_inteligente).

En cuanto al tipo subjetivo, se observa que se trata de un delito doloso; porque el autor conoce y quiere realizar la conducta descrita en el tipo que se concreta en el apoderarse bajo cualquier medio de una tarjeta llamada inteligente.

El delito de Asociación para Delinquir está previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, que expresa:

Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión

.

Por asociación criminal (societas delinquendi), como expresa M.I.G. deP., se entiende un grupo de personas dotadas de una cierta estructura u organización concertadas durante un tiempo para la comisión de delitos (Función Político-Criminal del delito de Asociación para Delinquir: Desde el Derecho Penal Político hasta la L.C. el Crimen Organizado. Homenaje al Dr. M.B.S.. V.II. Ediciones Universidad de Salamanca. Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha.2001, P-645).

Se trata, por ende de un delito de preparación para la realización de otros, por lo que se presenta como un delito colectivo, de peligro abstracto, que atenta contra el orden público, y requiere para su adecuación típica de los siguientes elementos: a) Pluralidad de personas, b) Propósito colectivo para cometer delitos, c) Permanencia de asociación y d) Pluralidad de planes criminales.

El Proyecto de Convención de Naciones Unidas contra la Criminalidad Transnacional Organizada, lo define como “Un grupo estructurado de tres personas o más existente desde hace cierto tiempo y que tiene por fin la comisión de infracciones graves para obtener directa o indirectamente, un beneficio financiero o material de otro tipo”.

Así, el “Grupo de Trabajo Común de la Justicia y la Policía para la Persecución Penal de la Criminalidad Organizada”, citado por G. deP., lo define como “…la comisión planificada de delitos llevados por la aspiración de ganancia o poder, que de modo particular o en su totalidad son de un significado importante, cuando son cometidos por más o dos participantes que trabajan en común por un período de tiempo largo o indeterminado y dividiéndose el trabajo” (Ob.Cit. P-663).

Su ámbito de aplicación como señala Fiandaca Musco, comprende la lesión al orden financiero (Diritto Penale Especiale, V.I. Bologna, 1998, P-358), así G. deP., lo refiere como la maximización del beneficio económico a través del control económico y político, utilizando medios ilícitos, y la estructura asociativa de los agentes que permitan confluir en el carácter empresarial del hecho delictivo (Ob.Cit. P-664).

Ahora bien, el legislador patrio, orienta la nota distintiva en la reciente Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, para la comisión de determinados delitos en la interpretación auténtica de delincuencia organizada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la referida Ley especial, comprende “La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”.

Así, lo consagra como aquel que forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, como son: Delitos contra los recursos o materiales estratégicos, contra el orden socio económico, contra el orden público, contra las personas, contra la administración de justicia, contra las buenas costumbres y el buen orden de la familia y contra la libertad de industria y comercio, entre otros.

El delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, expresa:

Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y en el enjuiciamiento se seguirá de oficio

.

Dicha disposición remite al tipo de apropiación indebida simple, previsto y sancionado en el artículo 466 eiusdem, que expresa:

El que se haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada

.

Dicho tipo, tutela el derecho al patrimonio, o el orden socioeconómico, con trascendencia social, que como expresa el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para… sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”; así, el artículo 115 eiusdem expresa que “Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…”.

Sobre el particular, Arteaga en cita de Etcheberri, señala “…que el derecho del perjudicado no es un simple derecho personal a exigir la entrega de una cosa, que es ajena, sino el derecho real para exigir la entrega de una cosa que es propia, no siendo un simple acreedor, sino un dueño, de tal manera que el derecho personal no se ve menoscabado, viéndose en cambio desconocido el derecho rea. La víctima siempre es el propietario, de tal manera que cuando ha entregado la cosa a otro para que la haga llegar a un tercero que conserva su derecho persona a exigir la entrega.” (Estafa y Apropiación Indebida en la Legislación Penal Venezolana. Caracas, 2006; P-156).

Según J.R.M., la conducta se contrae en apropiarse de la cosa, es decir, en hacerla propia, tomarla para sí, haciéndose dueño de ella, “La conducta está en la inversión del título de la posesión, mediante la cual, el agente da a la cosa ajena un destino incompatible con el título o razón jurídica por el que posee.” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Compendio de Parte Especial, Empresa El Cojo, S.A, Caracas, 1967, P-502).

Por su parte, Febres Cordero señala: “Apropiarse es adueñarse de algo. Se apropia de una cosa quien la incorpora a su propio dominio, privando de ella a su dueño, con la intención de no restituirla”; y en cita de Maggiore, señala que el concepto de apropiación debe entenderse en sentido amplio, ya que no significa solamente hacer entrar una cosa en los propios dominios, sino que equivale a establecer sobre ella relaciones análogas a la del propietario, disponer de ella como si fuerza su propietario. (Curso de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos contra la Propiedad, Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, M.V., 1969, Págs. 195-200).

Ahora bien, dicha conducta es calificada o agravada, como expresa Arteaga, en cita de Crivellari, “…cuando la entrega de la cosa o el hecho de confiarla a otro ha tenido lugar en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario o cuando ello haya tenido lugar por causa de depósito necesario… la agravación opera, porque la entrega de la cosa o el hecho del confiarla a otro se ha verificado por la necesidad impuesta a una persona de relacionarse con otra por su profesión, o industria, comercio, aunque la persona hubiese podido, en teoría escoger a otro. Se trata así, de la necesidad hecha patente por la relación de confianza en otro y por el cumplimiento del deber de éste, por su oficio o profesión, siendo entonces lo importante que se manifieste esa necesidad que surge de la relación o la cualidad de la persona en la que se confía, no bastando simplemente que su condición o cualidad haya sido una mera ocasión para confiar la cosa” (Ob. Cit. P-180).

El tipo penal no exige ninguna condición en los sujetos activos ni pasivos de la descripción, sin embargo, de la relación entre ambos, así como de la conducta típica, se desprende que requiere que entre ambos exista un vínculo profesional, industrial, comercio, negocio o servicios del depositario.

En cuanto al tipo subjetivo, se observa que se trata de un delito doloso; porque el autor conoce y quiere apropiarse de la cosa mueble que le ha sido confiada en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario -animus rem sibi habendi-; por lo tanto, su conducta debe estar dirigida por la voluntad de contradecir la norma de prohibición, que impone respeto a la propiedad ajena.

En este orden de ideas, analizada como ha sido brevemente la estructura de los referidos tipos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 256 eiusdem, pasa la Sala a analizar las diligencias de investigación que hasta esta etapa se han producido, como son las que de seguidas se indican:

1. Acta Policial, de fecha 21 de septiembre de 2010, suscrita por el funcionario Sub-Inspector F.S., adscrito a la División contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación:

   "…siendo las 02:00 horas de la tarde del día de hoy, se recibió llamada telefónica de parte del Coordinador de Seguridad del Banco Fondo Común, V.L., quien informó que en la Agencia (sic) de dicha entidad, ubicada en La Urbanización La F.D.C., se encontraba una empleada realizando pagos de sueldos de personas pensionadas, correspondiente a clientes que presumiblemente se encuentran fallecidas, información suministrada por el sistema Bancario (sic) computarizado. En vista de tal situación y por instrucciones de los Jefes (sic) naturales del Despacho, (sic) me trasladé en compañía de los funcionarios Sub Inspectores Ana RATTI, N.A. y Detective D.A., hacia la Agencia (sic) Bancaria (sic) antes señalada y una vez en las instalaciones de la misma, luego de identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo Policial, procedimos a entrevistarnos con el Investigador (sic) Bancario (sic) adscrito al Departamento de Seguridad, encargado de las investigaciones administrativas, de nombre Héctor Enrique BASTIDAS RAMOS… quien informó a la comisión, que una cajera que labora en esa Agencia, (sic) había procesado de manera fraudulenta, cinco (05) retiros con libretas de ahorros correspondiente (sic) a sueldos de personas pensionadas, cuyas cuentas se encuentran bajo investigación a nivel Bancario, (sic) debido a que se tiene conocimiento que dichos pensionados (clientes) habían fallecido. Seguidamente me señaló a la empleada bancaria a quien al abordarla y luego de identificarnos como funcionarios activos de este Cuerpo Policial se identificó de la siguiente manera: G.C., M.C.… a quien se le incautó a través del Departamento de Seguridad las siguientes evidencias: cinco (5) libretas de ahorros del Banco Fondo Común, de las cuales se procesaron los pagos de pensionados, a nombre de los siguientes ciudadanos… cada uno de los depósitos mencionados anteriormente se encuentran a nombre de J.C.L. MARTÍNEZ… así mismo un dinero en efectivo correspondiente al pago por cada retiro efectuado en las cinco (05) cuentas de ahorros antes descritas… Una vez incautados los documentos y dinero en efectivo antes descrito (sic) dicha ciudadana manifestó de manera espontánea que una ciudadana de nombre V.T., quien reside en las adyacencias de su residencia, la puso en comunicación con el ciudadano J.C.L., éste quien le propuso que le entregaría cinco (05) libretas de ahorros del Banco Fondo Común, con la finalidad de retirar el dinero de las pensiones de cada unos (sic) de los titulares de los (sic) mismos, (sic) ya que se encontraban discapacitadas y no podían apersonarse a una agencia bancaria y retirar su dinero, así mismo que luego de haber retirado dicho dinero, fuesen depositados en su cuenta personal de la misma agencia bancaria, a su vez el (sic) le daría de comisión la cantidad de doscientos bolívares (200,00 Bs), aceptando esta (sic) la propuesta, haciendo en fecha 20/09/2010, cinco retiros y cinco depósitos, donde en horas de la tarde se encontró con este ciudadano y le hizo entrega de un cheque número 88-68440826, por la cantidad de mil bolívares (Bs 1.000.00), del Banco Fondo Común, cuenta corriente número 0151-0050-81-4450004694, que era su ganancia, haciéndolo efectivo el día de hoy 21/09/2010, de igual manera realizando cuatro retiros y cuatro depósitos de las cuentas antes mencionadas, en horas de la tarde recibió una llamada telefónica de parte de J.L., manifestándole que a las 03:30 horas de la tarde mandaría a la ciudadana V.T. a retirar las libretas de ahorros en mención. Seguidamente, siendo las 04:00 horas de la tarde aproximadamente del día de hoy, se procedió a coordinar un encuentro vigilado con la ciudadana antes descrita, previa colaboración prestada por la ciudadana G.C., M.C., en un punto estratégico a las adyacencias del Banco Fondo Común, urbanización (sic) La Florida, Distrito Capital, una vez allí la cajera nos señaló al sujeto solicitado quien se encontraba en el interior de un vehículo, a quien se le dio la voz de alto, previa identificación como funcionarios activos de este Cuerpo Policial, donde se logró la aprehensión del ciudadano J.C., LOZADA MARTÍNEZ… quien se encontraba en compañía de las ciudadanas Vilma Socorro TORRES GARCÍA… persona que se encargó de reclutar a la cajera y a la ciudadana Maytana del Carmen MENDOZA TORRES… quien dijo ser la concubina del referido ciudadano, manifestando ambas que acompañaban al ciudadano en mención a retirar unas libretas de ahorros del Banco Fondo Común, ya que le había hecho un favor a cada unos (sic) de los familiares de las personas titulares de dichas cuentas, quienes se encuentran fallecidas y pensionadas para posteriormente retirar el dinero, incautándole a su vez un vehículo automotor…”.

2. Acta de entrevista, de fecha 21 de septiembre de 2010, en la cual consta la declaración rendida por el ciudadano LÓPEZ CARRASCO V.J., ante la División contra los Delitos Informáticos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien expuso:

   "El día de hoy, en horas del medio día, cuando me encontraba haciendo un monitoreo interno sobre las cuentas de pensionados del Banco Fondo Común, recibimos una llamada telefónica de parte de la Gerente de la Agencia La F.M.M., informándonos que una cajera tenía en su poder varias libretas de procedencia dudosa, lo cual le llamó la atención debido a que no es normal. Seguidamente me trasladé hasta las instalaciones de dicha agencia, donde procedí a entrevistarme con la Gerente, quien me señaló a la cajera en cuestión, quedando identificada como G.C. M.C.… luego le solicité información sobre las cinco (O5) libretas de ahorros que tenía en su poder, respondiendo ésta, que las mismas se las había entregado un amigo de nombre J.C.L. y que pertenecían a personas pensionadas que no podían ir hasta el Banco por presentar discapacidad, por lo que le solicitó el favor, para que realizara los retiros del dinero que habían en cada cuenta y que dicho dinero se los depositara en su cuenta personal, ofreciéndole a cambio la cantidad de mil bolívares (Bs. 1.000,00), por el favor realizado. Posteriormente procedí a verificar a través del Sistema (sic) del Banco Fondo (sic) cada una de las cuentas bancarias asignadas a cada libreta, las cuales son las siguientes: 1).- Cuenta de ahorros de Pensionado del Banco Fondo (sic) número 911-880-831¬-2, a nombre de NEULlNA G.R., titular de la cédula de identidad número V- 1.503.708; 2).- Cuenta de ahorros de Pensionado del Banco Fondo número 062-504994-5, a nombre de L.A.A.M., titular de la cédula de identidad número V¬-1.216.135; 3).- Cuenta de ahorros de Pensionado del Banco Fondo (sic) número 911-882563-2, a nombre de D.E.R., titular de la cédula de identidad número V-1.704.076; 4).- Cuenta de ahorros de Pensionado del Banco Fondo (sic) número 062-477953-4, a nombre de B.P., titular de la cédula de identidad número V-2.681.146 y 5).- Cuenta de ahorros de Pensionado del Banco Fondo (sic) número 911-880598-3, a nombre de D.E.S., titular de la cédula de identidad número V-913.039, pudiendo percatarme que cada una de las cuentas presentaban un retiro el día de ayer lunes 20/09/2010, por la cantidad de mil quinientos bolívares (Bs. 1.500,00) y de igual forma presentaban los mismos retiros el día de hoy martes 21/09/2010, de igual forma me percaté que dichos retiro (sic) lo había efectuado la cajera G.C.M.C., por lo que procedí a chequear a través de la página Web del C.N.E. (CNE), el estatus en que se encontraba cada uno de los pensionados antes mencionados, obteniendo como resultado que estas personas son fallecidos, lo cual trae como hipótesis que la mencionada ciudadana realizó dichos retiros de forma fraudulenta, por lo que de inmediato nos pusimos en contacto con este Cuerpo de Investigaciones…”.

   En este orden de ideas, observa la Sala que el hecho acreditado hasta esta etapa procesal, se contrae en que los ciudadanos J.C.L.M., G.C.M.C., Torres G.V.S. y Maytana del C.M.T., en convergencia de voluntades, contribuyendo causalmente con la producción del resultado, bajo la inducción de J.C.L.M., la autoría material de G.C.M.C. y cooperación inmediata de Torres G.V.S. y Maytana del C.M.T.; realizaron varios retiros de dinero pertenecientes a personas fallecidas, obteniendo provecho propio en perjuicio ajeno.

   En este sentido, se procede a hacer las siguientes disquisiciones en razón de la precalificación estimada por el Ministerio Público en la oportunidad de realizarse la audiencia oral, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y, en este sentido se observa lo siguiente:

   - En cuanto al tipo de Distracción de Recursos del Banco, previsto y sancionado en el artículo 432 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, se desestima, por cuanto los bienes presuntamente apropiados no pertenecen a la Institución Bancaria, sino a beneficiarios de los titulares de las cuentas de ahorro de cuyas libretas, realizaron los retiros respectivos.

   - En cuanto al delito de Apropiación de Tarjetas Inteligentes, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley de Delitos Informáticos, del mismo modo se desestima por cuanto el medio comisivo, no fue una tarjeta inteligente o instrumento similar; sino una libreta de ahorro, y por su propia naturaleza, dista de comprenderse como aquella contentiva de circuitos integrados, que permitan la ejecución de cierta lógica programada.

   - En relación al delito de Asociación para Delinquir, está previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, también se desestima, por cuanto al plantearse presunto concurso de personas en la comisión de un hecho punible, excluye la descripción típica exigida para el delito referido, amén de que hasta esta etapa procesal, no se ha determinado la relativa permanencia societaria ilícita.

   - En relación al delito de Apropiación Indebida Calificada, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, calificación estimada provisionalmente por la Instancia, esta Sala la desestima por cuanto, en la descripción típica de la conducta debe existir correlación entre la titularidad de los bienes depositados y el apoderamiento de los mismos y, en el caso de autos, si bien es cierto que existía una relación de dependencia profesional entre la institución bancaria y una de las cajeras; los bienes apropiados le pertenecían a los titulares de la cuenta y no a la institución bancaria; como expresa Etcheberry, citado por Arteaga “…el derecho del perjudicad no es un simple derecho personal a exigir la entrada de una cosa, que es ajena, sino el derecho real para exigir la entrega de una cosa que es propia, no siendo una simple acreedor, sino un dueño, de tal manera que el derecho personal no se ve menoscabado, viéndose en cambio desconocido el derecho real. La víctima siempre e el propietario, de tal manera que cuando se ha entregado la cosa a otro para que le haga llegar a un tercero y ello no ocurre, la víctima es propietario y no el tercero que conserva su derecho personal a exigir la entrega.” (Ob. Cit. P-156).

   En base a lo expuesto, a juicio de esta Sala en atención a la garantía constitucional a la legalidad, dispuesta en el artículo 49.6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -discrepando de la calificación estimada por la Instancia- se adecua al tipo de Defraudación, conforme a lo dispuesto en el artículo 463.1 del Código Penal, por cuanto simulando ser las personas titulares de las cuentas de ahorro, efectuaron retiros, obteniendo con ello el provecho injusto en perjuicio ajeno –posibles beneficiarios de la persona fallecida-.

   Al respecto, M.T., señala que “La acción está en engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error. En el engaño y en el fraude consiste la esencia de la actividad delictuosa. Por buena fe no se entiende que el engañado esté en mala fe, porque aun cuando éste haya inducido a una prestación inmoral, ilícita o delictuosa, existe el delito” (Curso de Derecho Penal Venezolano, Compendio de Parte Especial, empresa El Cojo, S.A, Caracas, 1961, P-493).

   En el mismo sentido, se expresa A.O., quien citado por Grisanti Aveledo, señalando que la estafa es la conducta engañosa, con ánimo de lucro injusto, propio o ajeno, que determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. (Manual de Derecho Penal, Parte especial, Móvil-Libros, Caracas, 1989, P-239).

   En cuanto a la utilización de la calidad simulada como medio de comisión delictual, expresa E.G. en cita de Arteaga, que se contrae al supuesto en el cual, el sujeto activo, se atribuye falsamente una condición especial, en orden a la inducción en error requerido para el logro de la finalidad que persigue el estafador (La Estafa y otros Fraudes, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho 1971, P-103); en consecuencia, la Defraudación –como expresa el legislador- o bien la Estafa con calidad simulada se materializa cuando se utiliza como medio engañoso dicha calidad simulada, que conduce a incurrir en error a la víctima, con provecho propio en perjuicio de ésta.

   En virtud de lo asentado precedentemente y en atención a la relación de actuación de los coimputados, no se ha acreditado hasta este estado procesal, la relativa permanencia en la realización de dicho tipo, que pudiera presumir la comisión del delito de Asociación para Delinquir, conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada o de Agravillamiento, dispuesto en el artículo 286 del Código Penal, como expresa Zaffaroni, “la accesoriedad se revela como argumento garantista frente a extensiones punitivas a través de tipicidades poco definidas que amplían la penalización de intervenciones que no guardan los requisitos de la participación (vgr. la llamada criminalidad organiza da) como también del castigo de los anticipos genéricos y abstractos de la participación…”. (Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, P-791)

   Por otra parte, se observa que en relación a la precalificación estimada por la Fiscal del Ministerio Público a los hechos atribuidos a los coimputados, en particular en lo que se refiere al de Apropiación de Tarjetas Inteligentes, previsto y sancionado en el artículo 17 de la Ley de Delitos Informáticos, tampoco se adecúa –hasta esta etapa procesal- a los hechos indicados, por cuanto el medio utilizado eran libretas de ahorro, que por su propia naturaleza dista de la acepción, como se indicó precedentemente, de “tarjeta inteligente”, al no ser de aquellas contenidas por circuitos integrados que permitan la ejecución de cierta lógica programada, contentiva de memoria y microprocesadores.

   En virtud de lo expuesto, a juicio de esta Sala de la Corte de Apelación, hasta esta etapa procesal, está acreditada la comisión del delito de Defraudación, previsto y sancionado en el artículo 463.1 del Código Penal, y en atención al paradigma constitucional y legal relativo al fin del proceso penal, y en particular del principio favor libertatis y su relación con la función teleológica de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad; y visto que la presunta lesión a los bienes jurídicos objeto de tutela en la presente causa, no son de aquellos de carácter grave a intereses esenciales, de mayor trascendencia social y parafraseando a Roxin “supone una vulneración de la prohibición de exceso el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del derecho penal cuando otras medidas de política social pueda proteger igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico” (Derecho Penal. Parte General. Madrid, Editorial Civitas, S.A. 1997. P-65); y atendiendo también a que los coimputados tienen residencia y trabajo fijo, que constituye uno de los supuestos para presumir que no se sustraerán del proceso, es procedente y ajustado a derecho declarar Sin Lugar el recurso de apelación y Confirmar Parcialmente la decisión recurrida, en cuanto a la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad decretada a los ciudadanos J.C.L.M., G.C.M.C., Torres G.V.S. y Maytana del C.M.T., a tenor de lo dispuesto en los artículos 256, numerales 3° y 8° y 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la calificación jurídica dada a los hechos por la del delito de Defraudación, previsto y sancionado en el artículo 463.1 del Código

   Penal, como instigador, autora material y cooperadoras inmediatas, respectivamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 del referido texto penal sustantivo. Así se Decide.

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos expuestos, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada R.S., Fiscal Trigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo la modalidad de efecto suspensivo, dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia CONFIRMA la decisión dictada en fecha 23 de septiembre de 2010, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de los ciudadanos J.C.L.M., G.C.M.C., Torres G.V.S. y Maytana del C.M.T. a tenor de lo dispuesto en los artículos 256, numerales 3° y 8° y 258, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, modificando la calificación jurídica dada a los hechos por la del delito de DEFRAUDACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 463.1 del Código Penal, como determinador para el primero de los citados y cooperador inmediato en lo que respecta a las restantes ciudadanas, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 eiusdem.

   Regístrese, publíquese, diarícese y notifíquese. Remítase al Tribunal A quo.

   LA JUEZ PRESIDENTE

   Dra. ANGÉLICA RIVERO BERMÚDEZ

   LAS JUECES INTEGRANTES

   Dra. A.L. BELILTY BENGUIGUI Dra. C.A. CHACIN MATERAN

   -Ponente-

   LA SECRETARIA

   Abg. C.L. MADARIAGA SANZ

   En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   Abg. C.L. MADARIAGA SANZ

   Causa N° 10 Aa-2777-10

   ARB/ALBB/CACM/CMS/lj