Sentencia nº 565 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 20 de Marzo de 2006

El 27 de mayo de 1999, el suprimido Juzgado Primero de Primera Instancia de Familia y Menores de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acordó la conversión de la separación de cuerpos y bienes en divorcio, solicitada por los ciudadanos R.C.V. y C.E.V.L., y en cuanto a los hijos habidos durante el matrimonio acordó expresamente a tenor de lo establecido en el artículo 192 del Código Civil, que ambos ciudadanos continuarían ejerciendo la patria potestad y la ciudadana C.V.L. -madre- ejercería la guarda y custodia.

El 16 de agosto de 2002, los prenombrados ciudadanos acordaron ante la Sala de Juicio No. 6 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el traslado y permanencia temporal de sus dos menores hijos en compañía de su madre, a la ciudad de Phoenix, Arizona, Estados Unidos de América, por un año.

El 8 de agosto de 2003, la apoderada judicial de la ciudadana C.V.L., solicitó “se declarara el derecho que tiene la madre guardadora a fijar la residencia de los niños donde a bien tenga hacerlo, alegando que ella tenía previsto residenciar permanentemente a los niños en la ciudad de Phoenix, Arizona, Estados Unidos de América; todo esto es una suerte de ‘acción mero declarativa’ pero invocando el ‘procedimiento de la autorización para viajar’ ...”.

Admitida la solicitud por la Sala de Juicio No. 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y citado el ciudadano R.C.V., éste formuló formal oposición a dicha solicitud, motivo por el cual el Tribunal de la causa, acordó abrir una articulación probatoria con fundamento en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, promoviendo ambos padres las pruebas pertinentes.

El 11 de noviembre de 2003, la referida Sala de Juicio No. 2 declaró con lugar la solicitud formulada y; en consecuencia, autorizó a los menores a viajar y residenciarse en compañía de su madre, en la ciudad de Phoenix del Estado de Arizona de los Estados Unidos de América.

El 12 de febrero de 2004, la Corte Superior del Tribunal Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, conociendo de las apelaciones ejercidas por ambos padres contra la señalada decisión de la Sala de Juicio No. 2, declaró con lugar la apelación ejercida por la madre, ciudadana C.V.L. y; en consecuencia, acordó la solicitud de autorización para viajar y residenciarse en el exterior formulada por ésta.

Contra dicha decisión, el ciudadano R.C.V. anunció recurso de casación, el cual no fue admitido por la referida Corte Superior. Por ello, el prenombrado ciudadano interpuso recurso de hecho, que la Sala de Casación Civil de este M.T., el 4 de junio de 2004, declaró sin lugar por cuanto “el procedimiento de autorización para viajar es de jurisdicción voluntaria, es decir, desprovisto de contención y contra las decisiones dictadas en esta clase de procedimientos no hay casación”.

El 20 de julio de 2004, el referido ciudadano R.C.V., asistido por abogado, presentó solicitud de revisión de la antes mencionada decisión dictada el 12 de febrero de 2004, por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

En esa misma oportunidad, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado J.E.C.R..

II DE LA REVISIÓN SOLICITADA

Denunció el solicitante el errado control constitucional en el que incurrió la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en la decisión impugnada con fundamento en las siguientes consideraciones:

1. - Que el procedimiento incoado por la ciudadana C.V.L., debió ser rechazado desde su inicio por configurar una inepta acumulación de pretensiones, debido a que, ante la negativa del padre no guardador de autorizar el cambio de residencia permanente fuera del país, debió el asunto formalizarse en un procedimiento de naturaleza contenciosa, al afectarse el ejercicio de la patria potestad en todos sus atributos; sin embargo, se tramitó por el procedimiento especial para el permiso de viaje establecido en los artículos 393 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

2. - Que “con esa forma de proceder, se incurrió en una suerte de fraude procesal, un desvío engañoso del procedimiento adecuado, evadiendo así deliberadamente, la madre solicitante, el procedimiento contencioso ordinario...”.

3. - Que por ello se violaron en forma flagrante las garantías procesales consagradas en la Constitución referidas a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, por la omisión de la referida Corte Superior, de ejercer un debido control constitucional y por el sesgo a favor de la madre guardadora, a quien se le adjudicaron derechos absolutos e ilimitados en abierta discriminación hacía los derechos del padre no guardador. Por otra parte, por cuanto en la tramitación de la solicitud, al admitirse la autorización para un cambio de residencia permanente de los niños fuera del país, mediante un permiso de viaje, se incurrió en una inepta acumulación que permitió calificar la actividad jurisdiccional como discrecional.

4. - Que igualmente se lesionaron los derechos de los menores y de su padre, en cuanto: 1) vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de una familia; 2) la protección a la maternidad y a la paternidad en igualdad de condiciones; 3) al derecho y al deber de ambos padres, compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos y 4) a la necesaria adecuación de la obligación alimentaria, ya que al afirmarse que la madre tiene un derecho absoluto o ilimitado para trasladar a los niños fuera del país, los separó del padre no guardador quien, por ende, quedó impedido de participar en la crianza, formación y educación de los niños.

5. - Que la decisión impugnada por vía de revisión al decidir el fondo del asunto no se pronunció sobre la impugnación del informe psiquiátrico sobre la base de la actuación de la experta de manera anormal, parcializada, no transparente, ilegal e inconstitucional e igualmente, que dicha decisión de fondo se produjo sin esperar el resultado de la prueba de informes de las autoridades norteamericanas, para conocer el status migratorio de la madre y los niños.

6. - Que omitió la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, pronunciarse sobre las apelaciones incidentales acumuladas con la apelación de la definitiva y sobre el escrito presentado por sus abogados, todo lo cual comportó la violación del derecho a la defensa y el debido proceso.

7. - Que “de esa manera mis hijos fueron sustraídos ilegal e inconstitucionalmente de Venezuela en base a decisiones del Tribunal de protección con ‘apariencia’ de cosa juzgada”.

En consecuencia, solicitó de la Sala la nulidad de la decisión impugnada y medida cautelar innominada de suspensión de sus efectos, hasta tanto la Sala se pronuncie sobre el fondo de la solicitud de revisión y medida de prohibición de salida del país de sus dos menores hijos.

III DEL FALLO CUYA REVISIÓN SE SOLICITA

La Corte Superior del Tribunal Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en sentencia del 12 de febrero de 2004, declaró con lugar la solicitud de autorización judicial para viajar y residenciarse en el exterior, interpuesta por la ciudadana C.E.V.L., a favor y en representación de sus dos menores hijos.

Fundamentó la referida Corte Superior el fallo, en lo siguiente:

(...) En efecto, el argumento central del demandado para invocar una supuesta ‘inepta acumulación’, es que el permiso de viaje puede tramitarse mediante una solicitud no contenciosa, en cambio lo concerniente a residenciarse fuera del país debe tramitarse mediante el procedimiento contencioso establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ‘que establece requisitos especiales’ necesarios ‘para modificar o revisar la guarda’ (...). En criterio de quien aquí sentencia, no se está en presencia de una demanda de modificación del atributo de la guarda (...) pues la parte actora no peticionó la revisión o modificación de las decisiones establecidas por los suscribientes en el convenio celebrado (...) lo peticionado fue la intervención judicial a que se contrae el artículo 393 eiusdem, habida cuenta del desacuerdo existente entre ambos padres para que sus hijos viajen al exterior, en el entendido que el asunto de la residencia es implícito de la propia guarda (...). No se puede hablar de una inepta acumulación, pues en el sentido jurídico significa, que las pretensiones se excluyen mutuamente, de suerte que la elección de una impida el ejercicio de la otra y cuando por razón de ella deban conocer jueces distintos, lo que no se da en el caso de autos, porque el permiso de viaje al exterior para el traslado de los niños con su madre fuera de Venezuela, no se excluyen mutuamente (...) no se refiere en nada a una modificación de guarda como ha sido erróneamente considerada por el demandado, y así se establece. Con relación a la prueba de evaluación multidisciplinaria promovida por el demandado (...) fue admitida de conformidad a lo que el juez de protección consideró pertinente, sin que el promovente se hubiere alzado contra tal determinación (...). Con relación a la prueba de informes promovida (...) el a quo consideró lo inoficioso e innecesario debido a la demora (...), todo lo cual se estableció después de haber valorado los documentos públicos traídos a los autos por la actora (...). En criterio de quien aquí decide, del referido informe se infiere la necesidad de los niños de permanecer en forma estable en un lugar determinado por un periodo de tiempo, para que puedan crear sentido de pertenencia, y desde el punto de vista emocional, no es sano repetir la asistencia de los mismos a los tribunales para decidir su futuro por crear en ellos resistencia hacia sus progenitores, al no saber a cuál de los dos dirigir sus afectos, además de la sugerencia de que en lugar donde fijen su residencia, continúen con el control con psicólogo o psiquiatra infantil, el cual se valora con mérito probatorio pleno. Ahora bien tomando en consideración la necesidad de que los niños puedan crear sentido de pertenencia, el permanecer al lado de su madre en el Estado de Arizona de los Estados Unidos de América donde han vivido el último año, con anuencia y presencia física de su padre (...) les refuerza el sentido de pertenencia y de allí que alterar la actual forma de vida de los niños, implicaría un nuevo proceso de adaptación social y escolar, en el entendido de que el hecho que la madre viva en un país y el padre en otro, no afecta su estabilidad emocional ni sus relaciones con su padre (...). Por todo lo anterior, esta alzada acuerda conceder en la dispositiva del presente fallo, la autorización para que los niños (...) viajen al exterior y se residencien en la ciudad de Phoenix, Estado de Arizona de los Estados Unidos de América, con su madre ciudadana C.E.V.L., y así se declara (...)

.

IV COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre su competencia para conocer de la solicitud de revisión interpuesta y a tal fin, se observa:

La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 5, numerales 4 y 16, atribuyó a esta Sala Constitucional la competencia para revisar las sentencias dictadas por las otras Salas de este M.T. y las definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes y normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República.

Ahora bien, conforme al señalado artículo 5 la competencia de la Sala estaría limitada a las referidas sentencias; sin embargo, el artículo 336.10 de la Constitución, establece lo siguiente:

Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(...) 10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva

.

Como se aprecia, dentro de las potestades atribuidas en la Constitución de 1999 en forma exclusiva a la Sala Constitucional, se encuentra la de velar y garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, a los fines de garantizar la uniformidad en la interpretación de los preceptos fundamentales y en resguardo de la seguridad jurídica.

Siendo ello así, y visto que en el caso de autos, se solicitó la revisión de una sentencia dictada por una Corte Superior de Protección del Niño y del Adolescente, dada la violación –a juicio del solicitante- de normas constitucionales, esta Sala Constitucional se considera competente para conocer de la solicitud de revisión interpuesta, y así se declara.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada como ha sido la competencia de la Sala para conocer de la presente solicitud revisión, previa a la decisión sobre el fondo del asunto, observa la Sala lo siguiente:

En sentencia del 6 de febrero de 2001 (Caso: Corpoturismo), la Sala apuntó:

...Como se indicó anteriormente, el nuevo Texto Fundamental, a través de la norma contenida en el numeral 10 del artículo 336, establece expresamente un límite a la garantía constitucional a la cosa juzgada al otorgar a esta Sala la potestad de revisión, corrección o posible anulación de sentencias definitivamente firmes. No obstante, esta potestad extraordinaria que en este aspecto le otorga el Texto Fundamental a esta Sala no es amplia ni ilimitada, sino que se encuentra restringida, no sólo por cuanto se refiere de una manera taxativa a un determinado tipo de sentencias definitivamente firmes, sino que, igualmente, con base en la unión, integración y coherencia que debe existir en las normas constitucionales como parte de un todo, la propia Constitución, al establecer la garantía de la cosa juzgada en su artículo 49 limita la potestad extraordinaria de revisión. En consecuencia, es restringida la potestad extraordinaria de esta Sala para quebrantar discrecional y extraordinariamente la garantía de la cosa juzgada judicial, por lo que debe interpretarse, entonces, la potestad de revisión extraordinaria de sentencias definitivamente firmes de esta Sala, de una manera estrictamente limitada, y sólo en lo que respecta al tipo de sentencias o a las circunstancias que de forma específica establece la Constitución y que serán indicadas más adelante

.(subrayado de este fallo)

Siendo ello así, la solicitud de suspensión de los efectos del fallo cuya revisión se ha demandado, quebrantaría la garantía de la cosa juzgada judicial -ya suficientemente limitada- por la potestad extraordinaria de revisión por parte de la Sala.

Por ello, reitera la Sala su criterio respecto a que, en materia de revisión de sentencia, no proceden las medidas cautelares innominadas. (Vid. sentencia número 2653 del 2 de octubre de 2003 (Caso: J.Á.R.), salvo casos excepcionales, como en el decidido en sentencia Nº 2375 del 6 de octubre de 2004 de esta Sala.

Conforme la doctrina vinculante de la Sala, establecida en la referida sentencia del 6 de febrero de 2001 (Caso: Corpoturismo), sólo de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, esta Sala posee la potestad de revisar los siguientes fallos:

(...) 1. Las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional de cualquier carácter, dictadas por las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y por cualquier juzgado o tribunal del país.

2. Las sentencias definitivamente firmes de control expreso de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas por los tribunales de la República o las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia.

3 Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado, realizando un errado control de constitucionalidad al aplicar indebidamente la norma constitucional.

4. Las sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país que de manera evidente hayan incurrido, según el criterio de la Sala, en un error grotesco en cuanto a la interpretación de la Constitución o que sencillamente hayan obviado por completo la interpretación de la norma constitucional (...)

. (subrayado de la Sala).

Atendiendo al fallo parcialmente transcrito, la Sala observa que el fallo cuya revisión se solicitó fue dictado con ocasión de una solicitud de autorización judicial para viajar y residenciarse en el exterior a favor de los menores hijos de la solicitante.

Ahora bien, observa esta Sala que cuando se dictó el fallo cuya revisión se solicita, esto es, el 12 de febrero de 2004, el criterio que invocó ese juzgador para fundamentar el otorgamiento de la solicitud formulada, era el mismo al sostenido por la Sala de Casación Civil, esto es, que la solicitud planteada por la ciudadana C.E.V.L. no se trataba de un proceso contencioso que produjese sentencia firme.

En efecto, vale aquí recordar que en sentencia del 27 de agosto de 2003, esta Sala sostuvo respecto a las autorizaciones judiciales para viaje de menores, lo siguiente:

Conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente esta solicitud de permiso no implica un procedimiento contencioso, y solo amerita la intervención judicial, si se presenta el supuesto contenido en el artículo 393 eiusdem, es decir en el caso de que la persona o personas llamadas a otorgar el permiso para viajar se negase a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, en cuyo caso aquel de los padres que autorice el viaje, o el hijo, si es adolescente puede acudir ante el juez y exponerle la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior

.(subrayado de este fallo).

Ahora bien, dicho criterio fue modificado sustancialmente en la sentencia N° 1953 dictada el 11 de agosto de 2005, estableciendo la Sala Constitucional como de jurisdicción contenciosa lo dispuesto en el referido artículo 393 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente, señalándose -entre otras cosas- lo siguiente:

(...) Debe la Sala puntualizar que aunque el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente nada dice, lo planteado en el fondo es un asunto que rebasa el simple otorgamiento del permiso, lo que podía compararse a un acto administrativo, ya que quien acude ante el juez, sea el padre o el adolescente, lo hace para hacer valer derechos contra el otro padre.

Conforme al citado artículo 393, pueden acudir ante el juez:

1) El padre que quiere que el hijo viaje, ante la negativa de consentimiento del otro, o el desacuerdo de éste sobre el viaje.

2) El padre que no quiere que el hijo viaje, ante la posibilidad de separación del hijo del sitio donde vive.

3) El adolescente que quiere viajar, ante la negativa o el desacuerdo del o de los padres que pueden otorgar el permiso.

En los tres casos, aplicables también a aquél que representa al menor y que no es su padre, como el tutor, por ejemplo, la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante ‘exponga la situación’, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

A juicio de la Sala, estamos ante un proceso especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

Por otra parte, las oposiciones al permiso o autorización para viajar, a juicio de la Sala, no son simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos del contenido de la guarda, el cual tiene previsto un procedimiento en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, sino que por el desarraigo posible, contrae una modificación a la guarda que, tal como la señala el artículo 363 de esa ley ‘debe ser decidido por vía judicial, requiriéndose para ello, el procedimiento previsto en el Capítulo VI de este Título’ (artículos 511 y siguientes del procedimiento especial de alimentos y guarda).

En consecuencia, cuando surja una oposición a la autorización para viajar, bien porque la misma surgió extraprocesalmente o porque nació en presencia del juez al solicitarse ante él la autorización, conforme al artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el permiso debe ser negado, a fin de que se ventile por el procedimiento especial de guarda, correspondiendo a la sentencia que allí se dicte negar o autorizar el viaje.

Dado a que con esta interpretación se resuelve incluso lo de la esencia del proceso de autorización, lo que con anterioridad no se había hecho, esta interpretación vinculante surtirá efectos desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela hacia delante, y no con relación a las autorizaciones que tuvieron lugar antes de esa fecha. Sin embargo, las autorizaciones anteriores con carácter indefinido, deberán ser renovadas conforme a lo expuesto en este fallo.

Con respecto al artículo 18.1 de la Ley Aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño (G. O No. 34541 de 29 de agosto de 1990), al cual fue mal identificado en la solicitud de interpretación, la Sala se abstiene de interpretarla, ya que su texto es coincidente en esencia con el artículo 76 constitucional, y así se declara (...)

.

Como se desprende de la anterior transcripción, ese es el criterio que impera en la actualidad, pero téngase presente que el mismo ha sido dispuesto para que surta efectos ex nunc, por lo cual al no ser la sentencia impugnada conforme al criterio vigente para el momento de su pronunciamiento una sentencia definitivamente firme, mal podría proceder la Sala a su revisión, por lo cual se declara no ha lugar la presente solicitud de revisión. Así se decide.

Al margen de lo anteriormente decidido, la Sala estima necesario hacer unas precisiones en torno a la materia que ha inspirado la presente solicitud de revisión, y a tal fin observa:

Que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en concordancia con lo dispuesto en la Constitución ha invocado en gran parte de su normativa el término “(...) interés superior del niño (...)”, al cual hace expresa mención en su artículo 8, cuando dispone:

(...) El Interés Superior del Niño es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo Primero: Para determinar el interés superior del niño en una situación concreta se debe apreciar:

a) La opinión de los niños y adolescentes;

b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños y adolescentes y sus deberes;

c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño adolescente;

d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las demás personas y los derechos y garantías del niño o adolescente;

e) La condición especifica de los niños y adolescentes como personas en desarrollo,

Parágrafo Segundo: En aplicación del Interés Superior del Niño, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros (...)

.

Como se desprende del contenido del artículo anteriormente transcrito, se trata de un principio de interpretación y aplicación de obligatorio cumplimiento, dirigido a asegurar el desarrollo integral así como el goce de los derechos y deberes de los niños y adolescentes.

Ahora bien, está claro que este interés superior del niño como principio no se agota en el referido texto legal, sino que va mucho más allá complementándose con las expresiones efectuadas del mismo en la Constitución y en los Convenios Internacionales.

En tal sentido, este interés hoy día se refleja en el tratamiento dado al niño ya no como sujeto tutelado sino como sujeto de derechos. Derecho a la vida, a crecer, a una buena salud, a disfrutar de una buena alimentación, a ser protegido de discriminaciones o castigos, a que sus padres sean responsables ante él y le provean de bienestar, a una educación adecuada, a expresar su opinión libremente, etc...; es decir, a todo aquello que le permita tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y el de la sociedad.

De allí que para procurar ese interés a favor de los menores y adolescentes deben los padres así como los hombres y mujeres considerados individualmente, las organizaciones públicas y privadas, los gobiernos y sus autoridades, reconocer los derechos del menor y colaborar en el efectivo goce y observancia de los mismos, cada quien en el ámbito de su competencia.

Pero a juicio de la Sala, la mayor responsabilidad la tienen los padres, quienes por el solo hecho de serlo deben procurar el bienestar de los niños. Ello se desprende de lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que reza:

“(...) La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria (...)”.

Deber que sólo se puede lograr de manera eficaz cuando existe acuerdo entre ambos progenitores. Sin embargo, puede ocurrir que ello no siempre sea así, motivo por el cual la ley especial que desarrolla los postulados constitucionales en esta materia procura en interés del niño lograr una solución justa a situaciones que, con el transcurso del tiempo y los avances y cambios de la sociedad, se presentan con más continuidad.

Un ejemplo de esto lo sería el caso de que uno de los padres esté en desacuerdo con que el menor viaje con su otro progenitor, mas aún cuando los padres no viven juntos por estar separados o divorciados, tal condición puede tener cierta implicación en el desacuerdo respecto al establecimiento de su residencia (véase, el artículo 393 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Tal y como se apuntó en la sentencia N° 1953 no se trata de simples desacuerdos entre las partes sobre aspectos de contenido en la guarda, sino que se contrae a una modificación en la misma, la cual debe ser dilucidada conforme a lo previsto en el artículo 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, en el supuesto específico donde se va a establecer la residencia del niño, para sus padres debe ser una prioridad la existencia de un acuerdo mutuo en el establecimiento de dicha residencia, pues ello incidirá en el buen desarrollo emocional, físico y social del niño.

De no haber este acuerdo, al igual que sucede en el caso de desacuerdo con la autorización para viajar, deberá seguirse el procedimiento especial de alimentos y guarda previsto en el Título III Sistema de Protección del Niño y del Adolescente, Capítulo VI de los Órganos Judiciales de Protección y Ministerio Público, en los artículos 511 y siguientes de la referida Ley.

Ello obedece a la circunstancia de que el lugar de residencia del niño, involucra una serie de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son; el derecho a la educación, el derecho a ser criado por su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, y con sus otros parientes: abuelos, primos, etc; derecho al ambiente, derechos culturales, así como también crearle el sentido de pertenencia, de amor a la patria conforme con su nacionalidad.

Pues como se observó en el caso planteado en estos autos, hay muchos otros casos, donde el padre o la madre guardador(a) decide establecer fuera de su país de origen (en este caso Venezuela), la residencia del niño. De allí que en cabeza de ese progenitor recae el deber inexcusable de mantener el contacto y la comunicación del niño con su otro padre o madre y demás familiares.

En tal sentido, esta Sala apunta que el progenitor a cuyo cargo se encuentre el niño, deberá notificar del hecho al otro progenitor con la debida anticipación y facilitarle toda la información necesaria sobre la nueva residencia.

Si el cambio de residencia se produce fuera del país de forma temporal o permanente como en el caso de autos, las partes deberán acordar las formas de comunicación con el menor y la posibilidad de visitas de acuerdo con los medios económicos de los progenitores.

Ahora bien, se pregunta esta Sala ¿cómo y de qué manera puede un Juez asegurar el contacto de padre/madre-hijo, cuando se está en presencia de un cambio de residencia, que por la distancia, dificulte el contacto, bien sea semanal, mensual o peor aún anual?.

Considera la Sala que la solución justa está en establecer como carga del padre o madre que cambia de residencia, la remisión al otro progenitor de toda la información respecto del lugar de ubicación y maneras de cómo mantenerse en comunicación, según las posibilidades económicas en forma periódica. De no existir acuerdo entre las partes, el Juez al admitir la solicitud correspondiente, podrá acordar las medidas provisionales que juzgue más convenientes según las características propias del caso, la gravedad, urgencia y en beneficio del interés superior del menor, lo que considere prudente para lograr tal fin.

En consecuencia, deberá la madre o padre a quien se le haya atribuido la guarda suministrarle al niño la ayuda necesaria para que no pierda el contacto con su otro progenitor y demás familiares del mismo (abuelos, tíos, primos, etc), así como también, deberá suministrar todos los datos concernientes a su lugar de residencia como lo son dirección, número de teléfono, zona postal, etc.

También, el Juez deberá procurar conciliar de qué manera los padres y familiares podrán tener algún contacto físico con el mismo bien en vacaciones, feriados, cumpleaños, navidades, etc..., así como el hecho de cuál de los padres viajará o algún otro familiar en virtud de su situación económica.

En caso contrario, es decir, en los casos en que hubo oposición, expedido judicialmente el permiso, considera la Sala que dicha autorización no es de por vida, pues está limitada y definida hasta que los menores lleguen a la mayoridad, y por ello, cualquiera de los padres puede exigir judicialmente la revisión del permiso y hasta la cancelación del mismo, citando personalmente al padre que guarda los menores, utilizando a los fines la asistencia judicial internacional para que la citación se practique fuera del país.

Una vez citado el obligado, el juez podrá acordar las medidas que juzgue más convenientes, a su vez podrá de oficio o a solicitud de parte ordenar un informe social, económico y psicológico, con el fin de conocer la situación en la que se encuentra el menor respecto del grupo familiar con el cual reside.

Así mismo, en estos casos (cambio de residencia) la obligación alimentaria cuando quien deba cumplirla sea el progenitor privado de la presencia del menor o menores, deberá reajustarse atendiendo no sólo a la capacidad económica de dicho progenitor sino a las circunstancias de cercanía o lejanía con su(s) hijo(s), y a la dificultad de girar dinero en el exterior.

Con lo señalado anteriormente, la Sala estima aclarado el panorama que rige ante los permisos para viaje de menores, como los relativos a cambio de residencia del padre guardador y por ende del menor, resultando imperioso recordar el postulado constitucional contenido en el artículo 27 que señala:

(...) Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior (...)

.

Dada la significación del tema debatido y resuelto en este fallo, el cual es del interés colectivo por la materia especial que envuelve, no sólo para los justiciables que se en encuentren ante esta situación, sino también para el juez de instancia que tiene que aplicar el procedimiento dispuesto para ello, la Sala ordena la publicación de este fallo en la Gaceta Oficial de la República. Así se decide.

Decisión

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara NO HA LUGAR a la solicitud de revisión interpuesta por el ciudadano R.C.V., asistido por el abogado L.E. COLMENARES SÁNCHEZ, de la decisión dictada el 12 de febrero de 2004, por la Corte Superior del Tribunal Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. No obstante, la Sala hace precisiones normativas relacionadas con la limitación que tienen los permisos de viaje de menores, así como el procedimiento aplicable a los cambios de residencia del padre guardador y por ende del menor.

Se ordena la publicación de este fallo en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 20 días del mes de marzo de 2006. Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

El Vicepresidente-Ponente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R.R.H.

L.V.A.

F.C.L.

M.T.D.P.

C.Z. deM.

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. 04-1951

JECR/