Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Lara, de 22 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de la Coordinación del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintidós de febrero de dos mil diez

199º y 151º

ASUNTO: KP02-R-2009-001281

PARTE ACTORA: N.S.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 4.774.720

PARTE DEMANDADA: CENTRO MÉDICO DOCENTE ADAPTÓGENO C.A., Sociedad inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Edo Miranda en fecha 27-03-2002, bajo el N° 4, Tomo 647-A-Qto; INVERSIONES RENACA C.A., Sociedad inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de julio de 2002, bajo el N° 54, Tomo 154-A-Sgdo; ADAPTASALUD C.A., Sociedad inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 02 de abril de 2002, bajo el N| 73, Tomo 647-A-Qto; REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETA OLALDE C.A., Sociedad inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 31 de octubre de 1994, bajo el N° 47, Tomo 171-A-Sgdo.

TERCERO LLAMADO AL PROCESO: CASA DE REPRESENTACIÓN INVERSIONES MÚLTIPLES TAOGAMA C.A, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Capital de fecha 25 de enero de 1984, tomo 18-A-1984.

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: C.L.D., y C.M., Abogadas en ejercicio inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 56.815, 127.796, respectivamente.

APODERADOS DE LAS CODEMANDADAS Y DEL TERCERO: J.R.Q.R., A.I. y J.A.R., abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 78.166, 49.056 y 114.876, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales

SENTENCIA: Definitiva.

I

Han subido a esta Alzada por distribución las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos, tanto por la parte actora como por la demandada, contra la decisión de fecha 26 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

Por auto de fecha 18 de diciembre de 2009, se dictó auto de recibo del presente asunto. Mediante auto de fecha 15 de enero de 2010 se fijó la oportunidad de la celebración de la Audiencia para el día 04 de febrero del mismo año, a las 08:30 a.m., de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la Audiencia, en la cual se dictó el Dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA

Alegó la representación judicial de la parte actora que solicita la revisión de la sentencia en cuanto a la fecha de ingreso del actor, ya que la misma fue en el año 2002, así como la clasificación de trabajador de confianza; las horas extras y la fecha decidida para la antigüedad del actor.

En tal sentido señaló que su representado ingresó en junio de 2002, que aparte de director médico era denominado académicamente médico tratante, señaló que tenía un salario variable, que en la contestación no se alegó la interrupción de la prescripción de la relación laboral.

Prosiguió la parte actora y señaló que mes a mes devengaba bono de productividad, que la empresa daba recibo de honorarios profesionales. Con relación a las horas extras argumentó que la demandada en la contestación señaló un horario de trabajo distinto y que por tal razón debía probar el horario alegado y que al no hacerlo debe tenerse como cierto el alegado en el libelo y por tanto indica que deben prosperar las horas extras.

Señaló que fue catalogado como trabajador de confianza por el hecho de tener la denominación de Director Médico, solicitando sea declarada procedente su apelación.

Por su parte, la representación judicial de la demandada solicitó como punto previo fuese declarado la extemporaneidad del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, ya que fue efectuado fuera del lapso establecido en la Ley.

Continuó la demandada recurrente e hizo valer la cosa juzgada de la transacción en el período inicial de la relación comprendido entre agosto de 2003 al 31 de marzo de 2007, señalando que en fecha 03 de abril de 2007 se celebró transacción con efecto de cosa juzgada como así fue declarado por el A quo y que por tal razón no deben ser tomados dichos conceptos en el período en el que fue declarada la cosa juzgada, que la sentencia entra en contradicciones sobre si hubo o no modificaciones de las condiciones de trabajo, ello para declarar la continuidad de la relación de trabajo, señalando el recurrente que no hubo continuidad.

Que en la sentencia se habla de cosa juzgada pero con posterioridad pareciera que se condena al pago de utilidades e intereses. Que en la motiva no está clara la condenatoria.

Prosigue el recurrente y señala que a pesar de la declaratoria de trabajador de confianza fueron acordadas las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que a pesar de que la parte dispositiva no contiene condenatoria en lo que respecta al pago de intereses e indexación judicial, señala que la motiva si lo condena citando una sentencia de noviembre de 2008, siendo que la presente demanda fue introducida con anterioridad a dicha fecha, por lo que argumenta que aplicar dicha sentencia vulnera la expectativa plausible, por lo que solicita sea declarado procedente su recurso.

III

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

Escuchados los alegatos de las partes, observa este Juzgado que el objeto de la controversia radica en la revisión de la Sentencia dictada por el A quo, en la medida del agravio sufrido por cada recurrente, conforme al principio de la no reformatio in peius; correspondiéndole a este Juzgado dictaminar en primer lugar la temporaneidad del recurso de apelación de apelación interpuesto por la parte actora, y en caso de declararse de manera positiva, pronunciarse sobre la apelación de dicha parte, en caso contrario corresponderá a este Juzgado pronunciarse exclusivamente sobre la apelación de la parte demandada. Y así se decide.

IV

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alega la representación judicial de la parte actora, que comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 01 de junio de 2002, desempeñando el cargo de Médico Tratante. Que posteriormente en fecha 01 de diciembre de 2002 fue designado como Director Médico hasta el 07 de agosto de 2008, fecha en la cual indica que le fue comunicado que hasta ese día ocupaba el cargo de Director Médico, sin darle justificación alguna, y que en lo adelante sólo prestaría servicios como Médico Tratante, indicando que la desmejora sufrida afectó su condición emocional, por lo que en fecha 19/09/2007, presentó su carta de renuncia justificada, ya que la desmejora en las condiciones de su puesto de trabajo significó un despido indirecto.

Asimismo alego, que la relación de trabajo tuvo una duración de cinco (05) años, tres (03) meses y dieciocho (18) días.

Señaló que desde el inicio de la relación de trabajo, hasta el día 27/12/2006, la misma estuvo regulada por lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, que luego a partir del 28/12/2006, se debió regular por lo establecido en la Convención Colectiva de la Industria Química Farmacéutica, año 2005-2007, cuya extensión obligatoria se hizo mediante decreto presidencial Nº 5079, de fecha 22/12/2006, publicada en gaceta oficial Nº 38.592, de fecha 27/12/2006, la cual establece que a partir de la fecha de publicación, tal normativa es aplicable a todos los trabajadores que presten sus servicios para Laboratorios Farmacéuticos, Casas de Representación y Droguerías.

Prosiguió la parte actora y señaló que durante la vigencia de la relación de trabajo, devengo un salario mensual mixto variable y que por los incumplimientos de la demandada reclama el pago de los siguientes conceptos:

1. - Salario Retenido:………………………………………….Bs. 88.005,40

2. - Intereses de Mora:………………………………………..Bs. 24.565, 18

3. - Diferencias de Vacaciones:…………………………….. Bs. 110.390, 40

4. - Vacaciones Fraccionadas:……………………………… Bs. 9.587, 80

5. - Utilidades Fraccionadas:……………………………….. Bs. 38.450, 75

6. - Antigüedad:…………………………………………… Bs. 116.946, 06

7. - Intereses de Prestaciones:…………………………… Bs. 41.351, 71

8. - Horas Extras Trabajadas:……………………………. Bs. 112.570, 58

9. - Diferencia de días feriados:………………………….. Bs. 10.210, 43

10. - Indemnización por despido:……………………….. Bs. 133.450, 50

11. - Preaviso:……………………………………………… Bs. 53.380, 20

12. - Cláusula 60 C.C:…………………………………….. Bs. 84.935, 76

TOTAL:………………………………………………... Bs. 701.734,77

Admitida la demanda, agostados los trámites de notificación y no siendo posible la mediación, la parte demandada procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

Señala que la parte actora mantuvo una relación laboral desde el 03 de agosto de 2003 hasta el día 31 de marzo de 2007, y luego una segunda relación que se inició el 16 de mayo de 2007 hasta el 19 de septiembre de 2007 con la empresa CENTRO MÉDICO DOCENTE ADAPTÓGENO, C.A. Niega que el actor se haya desempeñado con el cargo de Médico Tratante y que desde el 01-12-2002 hasta el 27-08-2007, habría ejercido el cargo de Director Médico, que en esa fecha se le notificó que ya no ejercería el cargo de Director sino de Médico Tratante.

Niega que se haya producido un despido indirecto y que el mismo se haya producido en virtud de la supuesta remoción al cargo de Director Médico.

Por otra parte, admite que diferentes trabajadores del grupo de empresas ADAPTÓGENO, laboran para distintas empresas de dicho grupo, conformado por CENTRO MÉDICO DOCENTE ADAPTÓGENO, C.A., ADAPTOSALUD, C.A., y REPRESENTACIONES NO HAGAS DIETA OLALDE, C.A., argumentando que por ello las liquidaciones se hacen en virtud de la relación específica con cada patrono.

Niega que representaciones NO HAGAS DIETA OLALDE, C.A., hiciera entrega de un bono mensual por concepto de medicinas, por la cantidad de Bs. 150,oo, y que se emitieran recibos por ese concepto.

Prosiguió la demandada y negó el horario de trabajo señalado en el libelo de demanda. Negó que al actor le correspondiera trabajar horas extras y días feriados, así como rechazó la forma de pago invocada.

Negó igualmente la aplicación de la Convención Colectiva de la Industria Química Farmacéutica, con fundamento en que las demandadas no son laboratorios farmacéuticos ni droguerías, como tampoco casa de representación.

Continuó la demandada e invocó la cosa juzgada producto de los efectos de la transacción laboral celebrada con el actor en fecha 03 de abril 2007 ante la Inspectoría del Trabajo “J.P.T.”, la cual se encuentra debidamente homologada, por lo que existe cosa juzgada en lo que respecta a la fecha de inicio de la relación laboral, el cargo que ocupó, y el motivo de terminación de la relación de trabajo.

En tal sentido, señaló que en fecha 16 de mayo de 2007 fue cuando se suscribió un nuevo contrato de trabajo entre CENTRO MÉDICO DOCENTE ADAPTÓGENO C.A., y el ciudadano N.S., surgiendo así una segunda relación laboral, negando en forma pormenorizada cada uno de los conceptos y cantidades demandados por el actor, pero reconociendo deudas en lo que respecta a la segunda relación de trabajo.

Por su parte la sociedad INVERSIONES MÚLTIPLES TAOGAMA C.A, llamada a juicio procedió a contestar las pretensiones del actor, invocando en primer lugar la prescripción de la acción, con fundamento en que según sus dichos desde la fecha de terminación de la relación alegada por la parte actora, hasta su notificación había transcurrido con creces el lapso previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y de seguidas rechazó en todas y cada una de sus partes la acción y la cualidad alegada por el demandante con respecto a ella.

V

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Documentales cursantes al folio 79 de la primera pieza, contentiva de Cuenta Individual del IVSS.

Documentales cursantes del folio 80 al 199 de la primera pieza, del folio 2 al folio 24 de la segunda pieza, contentiva de movimientos históricos del Banco Exterior.

Documental cursante del folio 27 al 29 de la segunda pieza, contentiva de copia simple de Convención Colectiva, documental cursante al folio 30 de la segunda pieza contentiva de copia de Gaceta Oficial N° 38.592 de fecha 27-12-2006. Por cuanto las mismas no acreditan hechos sino derechos, es por lo que están exentas de valoración probatoria. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 31 al 40 de la segunda pieza, contentiva de comunicaciones enviadas vía correos electrónicos. Por cuanto las mismas no fueron promovidas de conformidad con la Ley respectiva, es por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 41 al 63 de la segunda pieza, contentiva de copia simple de documento constitutivo de la empresa Representaciones no hagas dieta OLALDE C.A y de Acta extraordinaria de accionistas del Centro Médico Docente Adaptógeno. Por cuanto las mismas no aportan nada a los hechos a resolver ante esta Alzada, es por lo que se desechan del proceso. Y así se decide.

Prueba de Informe al Banco Exterior, cuya resultas constan del folio 149 al 524 de la segunda pieza y del folio 02 al folio 201 de la cuarta pieza, del folio 02 al folio 215 de la quinta pieza. Por cuanto la misma no aporta nada a los hechos a resolver ante esta Alzada, se desechan del proceso. Y así se decide.

Prueba de Informe solicitada a Telecentro, cuya resulta consta del folio 9 al folio 14 de la tercera pieza. Por cuanto la misma no aporta nada a los hechos a resolver por esta Alzada se desechan del proceso. Y así se decide.

Prueba testimonial en la persona de R.M.T., C.F., Eval. Torres, Rocelun Sotillo y E.C.. En cuanto a la declaración de los testigos comparecientes ciudadanos R.T. y C.F., por cuanto sus dichos no aportan nada a los hechos a resolver ante esta Alzada, se desechan del proceso. Y así se decide.

PRUEBAS DEMANDADA:

Documental cursante al folio 69 de la segunda pieza, contentiva de comunicación de fecha 31 de marzo de 2007. Por cuanto la misma no fue objeto de observación, se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que en fecha 31 de marzo de 2007 el actor manifestó su voluntad de renunciar al cargo de Médico. Y así se decide.

Documental cursante al folio 70 de la segunda pieza, contentiva de planilla de liquidación de prestaciones socales. Por cuanto la misma no fue objeto de observación se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprenden los montos y conceptos pagados al actor. Y así se decide.

Documental cursante del folio 71 al 77 de la segunda pieza, contentiva de Transacción. Al respecto aprecia esta Alzada que la misma fue objetada por la parte actora y efectuada la incidencia se determinó que el Inspector que homologó la transacción efectivamente ejercía el cargo de Inspector para el momento de homologar la transacción, en razón de ello y visto que no fue solicitada la nulidad de la misma, debe surtir pleno valor probatorio. De la misma se desprende que en fecha 03 de abril de 2007 las partes presentaron transacción judicial ante la Inspectoría del Trabajo J.P.T., en la cual se señaló que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 03 de agosto de 2003 hasta el 31 de marzo de 2007, que el motivo de la terminación de la relación fue por renuncia, que el salario diario integral era Bs. 56.790,02, que le fue pagado antigüedad, bono vacacional, vacaciones, intereses, días adicionales, asimismo se indicó que nada adeuda la empresa por concepto de salarios, en sus distintas modalidades, comisiones, vacaciones y bonos incluso fraccionados, utilidades, incluso fraccionadas y prestaciones sociales, siendo homologada dicha transacción en fecha 09 de julio de 2007. Y así se decide.

Documental cursante del folio 78 al 81 contentiva de contrato de trabajo. Por cuanto el mismo no fue objeto de observación, se da por reproducido su valor y mérito probatorio, del mismo se desprende que en fecha 16 de mayo de 2007 fue suscrito contrato de trabajo entre el actor y el Centro Médico Docente Adaptógeno C.A, por tiempo determinado. Y así se decide.

Documental cursante al folio 82 de la segunda pieza. Al respecto aprecia esta Alzada que la misma no fue objeto de observación, por tanto se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 10 de la ley adjetiva laboral, de la misma se desprende la comunicación enviada por el actor a la empresa exponiendo los motivos de su retiro. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 89 al 93 de la segunda pieza. Por cuanto los mismos no fueron objeto de observación se les otorga valor probatorio, de los mismos se desprende los montos pagados al actor. Y así se decide.

Documentales cursantes del folio 93 al 100 de la segunda pieza. Por cuanto los mismos no aportan nada a los hechos a resolver ante esta Alzada, se desechan del proceso. Y así se decide.

Prueba de Informe al Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, cuya resulta consta al folio 111 de la tercera pieza. Por cuanto la misma no aporta nada a los hechos a resolver ante esta Instancia, se desecha del proceso. Y así se decide.

Prueba testimonial. Por cuanto los testigos promovidos no comparecieron a rendir su testimonio, es por lo que este Juzgado no tiene elementos fácticos que valorar. Y así se decide.

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Determinado como fue el objeto de la controversia, pasa de seguida este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del asunto, con base en las siguientes consideraciones:

Corresponde a este Juzgado dictaminar en primer término sobre si la apelación de la parte actora se efectuó o no en tiempo oportuno.

Así las cosas, se aprecia que en fecha 06 de noviembre de 2009 se dictó el Dispositivo oral del fallo, publicándose el cuerpo escrito de la decisión el día 13 de noviembre de 2009, es decir al quinto día hábil siguiente, luego de emitido el pronunciamiento oral, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 161 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo establecido por la jurisprudencia y la doctrina patria, las cuales han señalado que: “la solicitud de aclaratoria, ampliación o rectificación no suspende los lapsos de los eventuales recursos para impugnar el fallo”.

De modo pues, que habiéndose publicado la decisión al quinto día luego de haberse dictado el Dispositivo oral del fallo, las partes debían interponer los recursos que consideraren convenientes dentro de los cinco días siguientes, siendo que de la revisión efectuada se constató que el quinto día vencía el día 20 de noviembre de 2009, observándose que la parte demandada en fecha 20 de noviembre de 2009 apela de la decisión, y la parte actora en fecha 16 de noviembre de 2009 solicitó aclaratoria de sentencia y procedió a recurrir de la sentencia en fecha 30 de noviembre de 2009, lo cual evidencia que la apelación efectuada por la parte actora debe ser declarada extemporánea, como en efecto así se decide.

Declarada la extemporaneidad del recurso efectuado por la parte actora, corresponde a este Juzgado pronunciarse únicamente sobre la apelación efectuada por la demandada, y a tal fin se observa:

Señala la parte demandada que a pesar de haberse declarado la cosa juzgada por la Instancia pareciera haberse acordado el pago de conceptos durante el tiempo que se indicó en la transacción Judicial.

Así las cosas, debe indicarse, tal como fue declarado por la Instancia, en el período comprendido entre el 03 de agosto de 2003 al 31 de marzo de 2007 existe cosa juzgada sobre los hechos y conceptos comprendidos en la transacción, por haber sido homologada por la autoridad competente, aunado al hecho que sobre la declaratoria de cosa juzgada no se efectuó recurso alguno.

En tal sentido, debe indicarse como se señaló ut supra, que sobre los conceptos y hechos señalados en el escrito transaccional y que fueron objeto de homologación por parte de la autoridad competente existe cosa juzgada. En razón de ello, debe tenerse como cierto que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 03 de agosto de 2003, así como el salario integral diario acordado, con el cual le fueron pagados los conceptos de antigüedad, bono vacacional, vacaciones, intereses, días adicionales, asimismo que se indicó que nada adeuda la empresa por concepto de salarios, en sus distintas modalidades, comisiones, vacaciones y bonos incluso fraccionados, utilidades, incluso fraccionadas y prestaciones sociales.

Así las cosas, debe indicar este Juzgado como ha establecido en casos similares, cuando en la transacción se determina, tal como ocurrió en el caso de autos, el salario que sería utilizado como base para el cálculo en las operaciones aritméticas que arrojarían las sumas a pagar, habida cuenta que el actor contaba con asistencia jurídica al momento de suscribir el acta, en la cual se pormenorizaron las sumas y conceptos a pagar, lo cual sucedió ante el funcionario competente y fue posteriormente homologada con las formalidades que exige la Ley, por tanto debe tenerse como válida, generando así para los conceptos que allí se especificaron, la consecuencia derivada de la cosa juzgada.

En este sentido, no puede pretenderse ni acordarse el pago de conceptos establecidos en la transacción, con el argumento de que fueron calculados con un salario fijo y no variable, es decir distinto, así como el alegato de que no fueron debidamente pagados los sábados, domingos y feriados, por cuanto los conceptos de antigüedad, utilidades, bono vacacional fraccionado, vacaciones fraccionadas, intereses de prestaciones sociales y días adicionales de antigüedad, fueron calculados con base al salario que a tenor de la declaración efectuada por ambas partes en dicha acta, fue el último salario integral devengado por el trabajador, estableciéndose igualmente que nada adeudaba la empresa por concepto de salarios en sus distintas modalidades, comisiones, vacaciones y bonos, incluso fraccionados, utilidades, incluso fraccionadas, y prestaciones sociales, por lo que al ser transados, una vez que el Inspector del Trabajo impartió la debida homologación, adquirieron fuerza de cosa juzgada y por tal motivo no puede haber condenatoria de estos conceptos sobre dicho período. Y así se establece.

Con relación a la continuidad o no de la relación de trabajo, debe indicarse que cursa a los autos carta de renuncia del actor en fecha 31 de marzo de 2007, fecha ésta que coincide con la indicada como fecha de finalización en la transacción judicial, por lo que ab initio debe tenerse como fecha de culminación de la relación de trabajo el 31 de marzo de 2007. Asimismo evidencia este Juzgado que cursa a los autos contrato de trabajo celebrado entre el actor y la demandada, valorado ut supra, de fecha 16 de mayo de 2007. Al respecto debe indicarse que si bien el contrato no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, ello no afecta la validez del contrato en cuanto a su existencia, y menos aún en cuanto a la fecha de inicio de la relación que se alega, pues el hecho de que un determinado contrato indique que es a tiempo determinado, sin cumplir con los presupuestos de la norma citada, lo que implica es que debe entenderse como celebrado a tiempo indeterminado, pero no enerva, en este caso, el resto de lo señalado en el contrato. Y así se decide.

De modo pues, que no observando esta Alzada elemento de prueba alguno que evidencie que en el período comprendido entre el 31 de marzo de 2007 y el 16 de mayo del mismo año, hubo labor alguna por parte del actor para con la demandada, debe tenerse que en el caso de autos se configuraron dos relaciones de trabajo, la primera hasta el 31 de marzo de 2007 y la segunda desde el 16 de mayo de 2007, hasta su fin. Y así se decide.

En cuanto a la apelación referida a los conceptos acordados por la Instancia, debe indicarse lo siguiente:

Aprecia este Juzgado que el A quo acordó el pago de la diferencia de descanso y feriados por considerar que los mismos no fueran pagados al actor en el acuerdo transaccional; y que por cuanto el actor percibía un salario variable, debe proceder dicho concepto desde el inicio de la relación hasta septiembre de 2007.

En tal sentido debe indicarse, por una parte, que si bien la transacción no contiene mención expresa sobre dichos conceptos, lo cierto es que tal como se estableció ut supra, uno de los elementos transados y que tiene fuerza de cosa juzgada es el salario, indicándose en la misma un salario diario y nada se dijo sobre un salario variable, estableciéndose que nada se adeudaba por salario en sus distintas modalidades, y por tanto, al ser dichos conceptos reclamados con fundamento en la supuesta variabilidad del salario, es por lo que debe declararse la improcedencia del mismo en lo que respecta al período transado, es decir en el período de la primera relación comprendido entre el 03 de agosto de 2003 y el 31 de marzo de 2007. Y así se decide.

Por otra parte, resulta oportuno señalar, tal como se ha establecido en casos análogos, que declarar la procedencia de los mismos con base en el alegato del salario, seria subvertir el proceso, pues se sorprendería a las partes que han actuado de buena fe al momento de suscribir un acta transaccional con todas las formalidades que establece la Ley, con el ánimo de dar por concluida una relación de trabajo, y con ello, liquidar cualquier vinculación económica que existiese derivada del extinto nexo, mediante el uso de los medios de autocomposición procesal. Aunado a ello, desconocer la validez del contenido de la cláusula en comento y la voluntad de las partes vaciada en ella, sería, en este caso, en primer término, viciar el consentimiento expresado en ella por las partes sin que existan indicios de que el mismo fue obtenido de manera fraudulenta o por medios que le resten validez, y en segundo lugar, permitir que a futuro sean desconocidos estos actos mediante los cuales las partes le dan fin a una controversia, provocando que sean susceptibles de futuras revisiones, alegando salarios diferentes, lo cual desencadenaría interminables reclamos por deudas atribuibles a conceptos de naturaleza laboral o diferencias de la misma índole, que en un momento determinado fueron consensualmente pagados, previo el aval de la autoridad competente y cumpliendo con todos los requisitos que la Ley y la Constitución exigen, circunstancias éstas que no comparte esta Alzada. Y así se decide.

Con relación al período de la segunda relación, aprecia este Juzgado que la demandada negó la procedencia de la diferencia de los sábados y domingos con fundamento en el que el salario no era variable sino fluctuante, siendo que de autos no se desprende que el salario fuere fluctuante, por otra parte evidencia esta Alzada que la demandada no logró desvirtuar el salario alegado por el actor en su escrito libelar, así como tampoco la variabilidad alegada, comprendida por bono de productividad y el llamado bono tv, pues la demandada no consignó los recibos de pago del actor, llevados tal y como lo dispone el artículo 133 parágrafo quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia se ordena a la demandada pagar la diferencia de los días de descanso y feriados, ya que de conformidad con el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede en derecho su condenatoria, dado que para los contratos individuales de trabajo que estén regidos por salario variable, para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por causa del descanso semanal y días feriados, se tomará como base de cálculo el salario normal devengado por el trabajador durante la semana respectiva. Y así se establece.

En este sentido, se ordena una experticia complementaria del fallo, a tal fin el experto deberá tomar en consideración que la relación se inició el 16 de mayo de 2007 y culminó el 19 de septiembre de 2007, deberá determinar los días de descanso semanal y feriados, y el salario a usar será el indicado por el actor en su escrito libelar, a efectos del pago de los mencionados días condenados. Y así se establece.

De igual forma y por cuanto no consta en autos el pago de prestación por antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades, correspondientes al período de la segunda relación, comprendida entre el 16 de mayo de 2007 y el 19 de septiembre de 2007, es por lo que se condena su pago, calculado por experticia complementaria del fallo, a tal fin el experto deberá tomar en consideración el salario alegado por el actor en su escrito libelar en lo que respecta a la parte fija y a la parte variable comprendida por Bono de Producción y Bono TV en los meses de mayo de 2007 a septiembre de 2007. Y así se decide.

Para el cálculo de la prestación por antigüedad deberá para determinar el monto que en definitiva le adeuda la demandada al actor por este concepto, el experto deberá calcular cinco (5) días del salario integral respectivo (sueldo básico, comisiones, días domingos y feriados, a lo que deberá adicionar las alícuotas correspondientes a utilidades y bono vacacional por cada mes. Se acuerda igualmente el pago de intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y así se decide.

Para la cuantificación de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo se tomará lo dispuesto en el numeral 1º del mencionado artículo, esto es el pago de 10 días de salario, así como lo establecido en el literal “a” del citado artículo a los efectos de la indemnización por preaviso omitido, esto es el pago de 15 días de salario, y se calculará tomando en consideración el salario promedio del tiempo de la relación incluyendo la incidencia del bono vacacional y de la utilidad. Y así se decide.-

A los efectos del pago de las vacaciones, el experto deberá tomar en consideración el salario promedio mensual del tiempo de la segunda relación laboral, esto es 16 de mayo de 2007 al 19 de septiembre de 2007, luego deberá establecer el salario normal promedio diario y éste deberá multiplicarlo por 5, que corresponde a la fracción por el tiempo de servicio.

Con relación al bono vacacional, se adeudan 2,33 días correspondientes a la fracción de la segunda relación. Así las cosas resulta procedente el reclamo por este concepto, pero el experto deberá tomar como base de cálculo para la determinación del monto respectivo el promedio del salario normal devengado por el demandante durante el tiempo de servicio, esto es del 16 de mayo de 2007 al 19 de septiembre de 2007.

Para el cálculo de las utilidades fraccionadas debe efectuarse con base al salario promedio normal diario que percibió el actor para el momento en que nació el derecho de cobro del referido beneficio, equivalente a 5 días de salario.

En cuanto al señalamiento del recurrente referido a que no obstante que el actor fue catalogado como trabajador de confianza, le fue acordado el pago de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la LOT, debe señalarse que conforme a la doctrina, dichos trabajadores sí gozan de estabilidad, a diferencia de los empleados de dirección, por ello en caso de que un trabajador de confianza sea despedido gozará de las indemnizaciones establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De modo pues, que dada las desmejora sufrida por el actor declarada por la Instancia, la cual no fue objeto de recurrencia, hace procedente su retiro justificado y en consecuencia deben proceder las indemnizaciones por despido injustificado y preaviso omitido, pero calculado desde la fecha de inicio de la segunda relación laboral es decir desde el 16 de mayo de 2007. Y así se decide.

Finalmente con relación al argumento de la demandada referido al tiempo en el cual comienza a imputarse el cálculo de los intereses moratorios e indexación judicial, debe señalarse que si bien la Instancia cita una sentencia de fecha posterior al momento en el cual fue introducida la demanda, la Sala de Casación Social en unos primeros momentos mantuvo la tesis que hoy día es aplicable en cuanto al cálculo de los intereses, la cual posteriormente fue modificada, y nuevamente retoma la tesis vigente; por otra parte ha de señalarse que la convicción y los parámetros que hoy día son aplicables eran utilizados por esta Instancia, de modo pues que teniendo la convicción de que ello es así, no considera esta Alzada que se haya violentado el principio de expectativa plausible y por tanto debe proceder para el cálculo de los intereses moratorios e indexación judicial los términos acordados por la Instancia, el cual pasa a reproducir esta Alzada. Y así se decide.

“deberá a su vez ajustar la cantidad que resulte definitivamente a pagar al índice de inflación desde la fecha de notificación de la demanda hasta que se decrete la ejecución forzosa conforme el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social establecido en la Sentencia No. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

Los intereses moratorios se cuantificarán desde la fecha de terminación de la relación, conforme los principios establecidos en la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.-

deberá a su vez ajustar la cantidad que resulte definitivamente a pagar al índice de inflación desde la fecha de notificación de la demanda hasta que se decrete la ejecución forzosa conforme el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social establecido en la Sentencia No. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008.

Los intereses moratorios se cuantificarán desde la fecha de terminación de la relación, conforme los principios establecidos en la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.-

VII

DECISIÓN

Por los razonamientos de hecho y de derecho que anteceden, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

EXTEMPORANEO el recurso de Apelación formulado por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha 13 de noviembre de 2009.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación formulado por la parte demandada contra la misma decisión, dictada en fecha 13 de noviembre de 2009.

TERCERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, en consecuencia se condena a la demandada a pagar al actor los conceptos de prestación por antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionada, diferencia de días de descanso y feriado, indemnización por despido injustificado e indemnización por preaviso omitido, así como el pago de intereses moratorios e indexación judicial, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo en los términos indicados en la parte motiva de esta decisión..

CUARTO

Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en Costas.

QUINTO

Se MODIFICA la Sentencia apelada.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara. En Barquisimeto, a los veintidós (22) días del mes de febrero de 2010. Año 199° y 150°.

El Juez

Dr. José Félix Escalona

La Secretaria

Abg. Rosalux Galíndez

NOTA: En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Abg. Rosalux Galíndez

KP02-R-2009-1281

JFE/ldm