Decisión nº 209 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 11 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 11 de Mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-000038

ASUNTO : NP01-R-2010-000019

PONENTE : ABG. M.Y. ROJAS GRAU

Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en decisión de fecha 22 de Enero del 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de Guardia de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal signado con el Nº NP01-P-2010-000038, seguido al Ciudadano: J.M.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.292.677, en el acto de la Audiencia de Presentación de Imputados, Decretó Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, de conformidad con lo pautado en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser presuntamente responsable del delito de ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en Artículo 462 en concordancia con el Artículo 99 ambos del Código Penal, en perjuicio de los Ciudadanos R.A.M., ELEX FRANK FUENTES, BETANCOURT L.C.I. Y RAMOS RAVELO J.E..

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelaciones en fecha 29 de Enero de 2010, el Abogado E.R.O., Defensor Privado del Imputado J.M.C., de conformidad con los ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 09 del mes y año que discurren, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión el mismo día, se procedió a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, se admitió en fecha diecinueve (19) de marzo del año que discurre, por la abg. Milangela M.G., en su condición de Juez Superior (Temporal) de este Tribunal de Alzada, abocándose al conocimiento del presente asunto la abg. A.N., en virtud de haber sido trasladada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, del Cargo de Jueza Titular de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, al cargo de la Jueza Titular de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sustitución de la Abg. F.J.M.B., notificadas las partes y vencido el lapso para emitir los pronunciamientos correspondientes, por lo que, estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que:

I

ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA

En el escrito recursivo que riela de los folios dos (02) al siete (07) de la presente incidencia, del Abg. E.R.O., ampliamente identificada en autos en su carácter de defensor, expresó los siguientes alegatos:

“…Yo, E.R.O., venezolano, portador de la cédula de identidad N°. V-8.638.227, con domicilio procesal en la Avenida Panamericana, Quinta I.M., Cumana Estado Sucre e inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 67.244, procediendo en este acto en mi carácter de Defensor Privado del imputado J.M.C., en la causa penal signada con el N°. NP01-P-2010-038, que se le sigue por el delito de Estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, contra quien el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial, dictó medida de Privación Preventiva de libertad y ordenó su reclusión en el recinto Carcelario de la PICA, en fecha 22 de enero de 2010, ante Ustedes con el debido respeto ocurro para ejercer RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la citada decisión, con fundamento en lo previsto en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y con base en las siguientes consideraciones:Conforme a lo establecido en el artículo 191 del citado código, solicito sea declarada la nulidad absoluta de la decisión de la Juez Segunda de Control, de fecha 22 de enero de 2010, que decretó la medida de privación preventiva de libertad en contra de mi representado, una vez que el fiscal Décimo Tercero del Estado Monagas, Abg. J.R., hiciere la respectiva solicitud, imputándole el delito de Estafa, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal, atribuyéndole la comisión de unos hechos que no precisó en ningún momento en sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, ni mucho menos estableció en que consistió la conducta típica o subsumible en el supuesto de hecho de la estafa, sin haber presentado elementos de convicción serios, que permitieren establecer la ocurrencia del hecho punible que se le imputó a mi representado, ni mucho menos acreditó cuales fueron los artificios capaces de engañar e inducir al error a las supuestas víctimas, elementos estos indispensables para que se configure el delito de estafa. Ante esta solicitud fiscal, evidentemente insuficiente, infundada y carente de fundamentos, la mencionada Juez, pronunció una decisión igualmente inmotivada, carente de fundamentos de derecho y sin ningún sustento probatorio que la soporte, ya que ni siquiera llegó a precisar los hechos por los cuales acordó la medida de privación de libertad de mi defendido, llegando al extremo por demás arbitrario, de afirmar como fundamento de su decisión, que "pueden existir otras víctimas que faltan por presentar denuncias en contra de mi defendido", tomando de esa manera un acontecimiento futuro, incierto e improbable, como base para tomar una decisión que coarta un derecho fundamental como lo es el derecho a la libertad individual, pero que además violenta la presunción de inocencia, establecida en el ordinal 2 de! artículo 49 de la Constitución de la República, ya que pasó a considerar a mi defendido a priori como culpable de unos hechos que incluso ni siquiera tiene la certeza que pudieran ser denunciados, lo que constituye un acto arbitrario y un error judicial inexcusable, que además constituye un desconocimiento del debido proceso y sobre todo de las garantías que este prevé en los ordinales 1,2 y 3 del artículo 49 de la citada Constitución, que son el derecho a la defensa, a conocer de los hechos por los cuales se le investiga y a ser oído, pues ha sido acordada la privación de libertad de mi defendido, tomando como base de la decisión el hecho incierto de que puedan existir otras víctimas. Entonces, valdría preguntarle a la Juez, ¿Cuáles son los hechos que las víctimas supuestamente denunciarían?, cuando ocurrieron?, quienes son esas víctimas?, cuando presentaran la denuncia?; Y lo más importante, de qué manera puede defenderse mi representado de esos acontecimientos futuros que ella como Juez ha dado por cierto el hecho de unas supuestas denuncias que deben aparecer algún día.Lo expuesto, sin duda alguna convierte la decisión mencionada en un acto arbitrario que implica una violación flagrante de los derechos fundamentales de mi defendido, como lo son el derecho al Juzgamiento en libertad y las garantías del debido proceso mencionadas, por lo que expresamente solicito a la Corte de Apelaciones que revoque la mencionada decisión y se restituya la libertad de mi defendido En cuanto al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de Privación Preventiva de libertad decretada arbitrariamente en contra de mi defendido, se observa del texto del fundamento de la decisión, que la Juez no hizo un análisis y valoración de elementos de convicción que acreditaran la ocurrencia de un hecho punible, que mereciere pena privativa de libertad y que la acción no estuviere evidentemente prescrita, tal como lo ordena el ordinal 1 del citado artículo; pues el Fiscal del Ministerio Público, se limitó a afirmar que mi defendido había estafado a varias personas, recibiéndoles cantidades de dinero en depósitos bancarios y transacciones electrónicas con la promesa de entregarles vehículos automotores, cuya entrega nunca les hizo, apropiándose el dinero. Señalando que con ello se configuró la conducta engañosa. Pues la propia afirmación fiscal permite afirmar, sin lugar a dudas, que en el presente caso, los hechos que se pretenden imputar a mi defendido, no son constitutivos del delito de estafa, incluso ni siquiera de apropiación indebida, ya que lo narrado por el Fiscal del Ministerio Público y las supuestas víctimas que asistieron a la audiencia oral, reflejan la existencia de un negocio jurídico, de una negociación realizada por las víctimas, con mi defendido, bajo las condiciones de riesgo que la forma del negocio comportaba, por tanto, el incumplimiento por parte de mi representado en la entrega del vehículo oportunamente, en ningún caso configura el delito de estafa, pues simplemente se estaría en un incumplimiento de contrato, que debe ser demandado en la instancia civil, y de no existir el contrato escrito, tal como ocurre en este caso, se configuraría un enriquecimiento sin causa, que es base de obligación de naturaleza civil, tal como lo establece el artículo 1184 del Código Civil y no un hecho penal, como se ha valorado en la decisión recurrida.Establece el artículo 462, como conducta típica del delito de estafa "El que con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno" lo que significa que la victima debe ser sorprendida, engañada, inducida al error, que le produce un perjuicio económico, producto de los artificios y medios capaces de engañar empleados por el autor del hecho. Esto le da unas características personales muy particulares tanto a la víctima como al autor del delito, pues no todo caso de negociación en la cual se produce un perjuicio y se genera un provecho injusto, constituye el delito de estafa, ya que existen negociaciones, de alto riesgo, donde los negociadores están en conocimiento que puede ocurrir el perjuicio, pero tentados por las perspectivas de ganancias, asumen el riesgo de la negociación, con lo cual jamás pueden pretender que el derecho penal les resuelva el problema de la pérdida económica o el perjuicio que la negociación le generó, pues ello fue una negociación consciente del riesgo, que solamente le da acciones civiles, pero jamás acciones penales, siendo que ello convertiría al estado venezolano, por intermedio del Ministerio Público y los Tribunales penales en instrumento de TERRORISMO JUDICIAL, empleando la privación de libertad como herramienta para infundir temor y obligar al reconocimiento de acreencias o forzar acuerdos reparatorios injustos, poniendo al imputado a asumir todos los riesgos económicos de negociaciones mercantiles o civiles realizadas en situaciones riesgosas y sin suficientes bases contractuales que las soporten.

Como pensar que en las negociaciones que señalaron las víctimas y el Fiscal del Ministerio público en el presente caso puede haber estafa, ¿dónde está el engaño?, ¿Cuáles fueron los artificios empleados para engañar? y cómo es posible que personas de un elevado nivel intelectual, profesional y académico, como es el caso de las supuestas víctimas, quienes son ingenieros e incluso abogado uno de ellos, aleguen haber sido engañados? Habría que preguntarles: cuando se quiere adquirir un vehículo nuevo sin mayores riesgos a donde se debe acudir?, pues a una Concesionaria Automotriz. Por lo que cuando acudo a un particular, lo hago consciente que mi negociación es riesgosa, que no tengo garantías inmediatas de cumplimiento, que no cuento con una infraestructura física donde solicitar servicios, que no tengo las garantías del sistema administrativo de defensa al consumidor, porque estoy actuando en un mercado clandestino, fuera del orden jurídico administrativo.Ante esto, ¿cómo es que fueron engañados, estafados, tomados en su buena fe, unas personas que pretendieron adquirir vehículos automotores en un "mercado negro de vehículos", saltando todos los controles impuestos por el Estado?, pues simplemente asumieron el riesgo del negocio, ya que en esas condiciones, no puede existir jamás una garantía de tiempo de entrega, de existencia del producto y eso lo sabían los negociadores y no obstante ello asumieron el negocio, por lo que nunca puede configurarse el delito de estafa en estas circunstancias. Aceptar las negociaciones expuestas por las víctimas y por el Ministerio Público, como delito de estafa, sería una conducta de total y absoluta negación del estado de Derecho, pues sería el mismo supuesto, cuando deposita alguien un dinero, para que algún particular le haga entrega de determinado objeto ingresado ilegalmente al país, o producto de algún delito. Sería igual el mismo supuesto, cuando una persona deposita a otra cierta cantidad de dinero, para que le entregue un arma de fuego de procedencia ilícita. O cuando se hacen depósitos de dinero, para que se entregue a cambio cantidades de drogas ilícitas. O cuando se cancela un dinero como comisión para obtener a cambio alguna dádiva o retribución de parte de algún funcionario del Estado y ninguno de éstos cumplen después. Todos estos casos son negociaciones al margen de la Ley, donde el depositante asumió el riesgo de su negocio, algunos de cuyos ejemplos constituyen delito y otros evasiones a controles administrativos del Estado.

Más aun, desde el punto de vista dogmático, cuando se analizan estos hechos a la luz de la Teoría de la Imputación Objetiva, se observa que existen determinados hechos no susceptibles de imputación, por estar dentro del ámbito del riesgo asumido por quien resulta perjudicado en el hecho, por lo que cuando en materia de negociaciones económicas, se realizan negociaciones, conscientes de los riesgos que estas comportan, las pérdidas o perjuicios que dicha negociación produzca quedan fuera de la esfera de protección del derecho penal, teniendo que resolverse los conflictos, con las acciones judiciales propias del negocio jurídico riesgoso realizado, como lo sería el derecho civil o el mercantil, según el caso. Por todo lo expuesto, considero que la decisión recurrida no llena el requisito del ordinal 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Privación de Libertad de mi defendido, por cuanto los hechos no revisten carácter penal y en consecuencia debe ser revocada y restituida la libertad inmediata de mi defendido, para evitar que la acción llevada a cabo por el Ministerio Público continúe siendo un medio de TERRORISMO JUDICIAL, para procurar cobros de naturaleza estrictamente civiles.En cuanto al ordinal 2 del citado artículo, referido a la existencia de fundados elementos de convicción que señalen a mi defendido como autor o participe del hecho punible, vale todo lo anteriormente señalado, ya que los elementos acompañados por el Ministerio Público, son meras copias simples de depósitos bancarios, que por sí solos no demuestran la existencia del hecho punible, mucho menos pueden constituir elementos de culpabilidad, pues ¿donde están los contratos referidos a la supuesta venta de vehículos?, ¿donde están los elementos probatorios que reflejen las fechas, plazos y características de los vehículos que supuestamente las victimas compraron?, ¿cuándo debían ser entregados? y ¿bajo qué condiciones?. ¿Cómo se puede hablar de engaño?, ¿dónde están los elementos que demuestran que el ciudadano que tiene profesión de abogado, fue engañado, sabiendo él todos los términos jurídicos de cualquier negociación de esa índole?. Por esto no se cumplió con este requisito al pronunciar la decisión y es por ello, además que la Juez, se refirió como soporte de la decisión que existen supuestamente otras personas que van a denunciar hechos, pero dichos elementos de convicción, ni siquiera de la existencia de esos otras personas constan en las actuaciones, así que son producto de su imaginación, son conjeturas, presunciones, adelantos futuristas inaceptables como fundamento de una decisión judicial, en un estado de derecho. En lo que respecta al ordinal 3 que establece la existencia de un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no existe razón alguna para presumir tal peligro, pues, los hechos referidos en las actuaciones ocurrieron hace más de dos años y en ningún momento mi defendido fue citado por el Ministerio Público, para que ejerciera su derecho a la defensa y rindiera declaración en libertad, tal como lo establece el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que arbitrariamente y aplicando retroactivamente una decisión de la Sala Constitucional, interpretada a su conveniencia por parte del Fiscal del Ministerio Público de le solicitó orden de aprehensión, sin ningún elemento que le hiciere presumir que mi defendido estaba dispuesto o no a afrontar el proceso, por otra parte, el delito que le fue imputado a mi defendido, apenas tiene establecida una parte, el delito que le fue imputado a mi defendido, apenas tiene establecida una pena de cinco años en su limite máximo, por lo que no puede presumirse la fuga, mi defendido tiene arraigo en el País, donde siempre ha residido con su familia, no existiendo elemento de convicción alguno que haga presumir que puede irse del País y por último, es un delito que admite formas alternativas a la prosecución del proceso, como lo es el acuerdo reparatorio, por lo que no hay razón, legal ni judicial alguna, para haberse privado a mi defendido de la libertad, convirtiendo esta medida arbitraria en un terrorismo judicial.

Por todo lo expuesto solicito a esta digna Corte de Apelaciones admita el presente recurso, lo sustancia conforme a los lapsos especiales previstos en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal penal. El cual señala: “Cuando la decisión recurrida sea la prevista en el numeral 4 del Artículo 447, los lapsos se reducirán a la mitad”. Garantizándosele así el cumplimiento del debido proceso a mi defendido y la restitución de sus derechos conculcados con la decisión objeto de presente recurso.Es Justicia que ido en Maturín a los veintiséis días del mes de enero del año dos mil diez…”

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 22 de Enero de 2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…Se realizó Audiencia Especial del imputado J.M.C., en la presente causa, ante este Tribunal Segundo de Control, a los fines de oírlo en relación a la Orden de Aprehensión, acordada en fecha x2009, estando presente todas las partes inclusive las victimas, de conformidad con el Artículo 120 ordinal 7 de la norma adjetiva penal, la representación Fiscal imputó al mencionado ciudadano el delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD y ratificó los elementos que sirvieron de base para solicitar la orden de aprehensión y solicita se mantenga la Medida Judicial Privativa de Libertad de conformidad en el artículo 250, 251 todos del Código orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el Artículo 99 ambos del Código Penal, y la defensa solicitó entre otras cosas, se decretara medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad.- Seguidamente este Tribunal pasa analizar los argumentos esgrimidos por las partes en la Audiencia, en la cual quedó establecido en relación a los hechos lo siguiente: la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas presentadas hacen configurar el delito señalado anteriormente, y que al adminicularlas entre si dieron origen a tal afirmación como se desprenden de la misma existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir y comprometen la responsabilidad penal del imputado J.M.C. , por cuanto existen hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el referido imputado ha sido autor o participe en la comisión de los delitos de Por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previstos y sancionados en los artículos 462 en concordancia con el Artículo 99 ambos del Código Penal, en perjuicio de los Ciudadanos R.A.M., ELEX FRANK FUENTES, BETANCOURT L.C.I. Y RAMOS RAVELO J.E.. Con lo cual se encuentra lleno el extremo de los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo existen fundados elementos de convicción, para presumir que la conducta antijurídica desplegada, podría atribuírsele al imputado, en virtud de los siguientes elementos de convicción cómo son:

1.- Al folio 01, corre inserta Denuncia interpuesta por la ciudadana C.I. BETANCOURT LOPEZ, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Maturín, Estado Monagas, donde manifestó entre otras cosas que en fecha 01 de Diciembre de 2008, le entregado al ciudadano J.M.C., un cheque de gerencia número 45908908 del Banco Banesco, por la cantidad de veinte bolívares fuertes, por concepto de la compra de un vehículo, el cual se niega a entregarle el vehículo y devolverle el dinero, .…

.-2.- Al folio 03 corre inserta Copia Simple del cheque de Gerencia emitido a nombre del ciudadano J.M.C., en la Entidad Bancaria Banesco.3.- Al folio 06 acta de entrevista rendida por el ciudadano MARTINEZ VELASQUEZ R.A., quien manifestó resulta que los días diecisiete, veintiuno y el veintiséis de noviembre del año dos mil ocho, le hizo varios depósitos al ciudadano J.M.C., con quien hizo negocio en el mes de noviembre para una flota de carros de marca toyota y le deposite la cantidad de (Bs. 280.000), mil bolívares fuertes, los cuales fueron depositados en cheque personales, y transferencias electrónicas quien le dijo que en treinta días le entregaba los vehículo.....”.4.- Al folio 08 corre inserta copia del cheque emitido a nombre del ciudadano J.M.G., por la cantidad de Doscientos Cuarenta Mil, por parte del ciudadano M.V.R.A., en el Banco Mercantil, asimismo consta al folio 9 transferencia por Internet al numero de cuenta 0105-0181-40-1181036097, del referido ciudadano la cantidad de 20.000,oo…….”.5.- Al Folio 12 y su vuelto riela Acta de Entrevista, de fecha 15-04-09, rendida por la ciudadana GRICELIA DEL VALLE BETANCOURT LOPEZ, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Maturín, Estado Monagas, quien manifestó: Resulta que mi marido y mi persona hablamos con el ciudadano J.M.C., ya que el mismo nos había manifestado si estábamos interesados en adquirir vehículos marca Toyos, ya que el trabajaba en la plata ensambladora en Cumana Estado Sucre y los conseguía mejor precio…., nos dijo que teníamos que depositar en un numero de cuenta Nº 0105-0068-181068342048, del Banco Mercantil, mi marido hablo con estas personas interesadas y llegaron a un acuerdo para depositarle en su cuenta corriente numero 0105-0181-40-1181036097, del Banco Mercantil, estas personas hicieron los depósitos, por la cantidad de Doscientos cuarenta Bolívares, también hizo transferencia por Internet de su cuenta a la cuenta de J.M.C., cada una por veinte mil bolívares fuertes para la adquisición de los vehículos……..”.- 6.- Al folio 38 y su vuelto Experticia de Reconocimiento Legal y Técnico (Vaciado de mensajeria de texto, practicando a un teléfono celular marca ONYERICSON, modelo W580……, COLOR seriales TF5E01EL9K…….”.7.- Al folio 39y su vuelto corre inserta Acta de Entrevista de fecha 19-05-2009, rendida por el ciudadano FUENTES UBAN A.F., quien manifestó: “…… Resulta que yo hable con la señora Betancourt Gricelia, ya que un ciudadano de nombre J.M.C., le propuso que buscara a varias personas que tuvieran interesados en la adquisición de vehículos… llegue y deposite la cantidad de treinta mil bolívares fuertes, a la cuenta corriente N° 0134-0043-17-04330074259, del Banco Banesco, en fecha 21 de Noviembre de 2008, no me ha entregado el vehículo ni me devolvió el dinero….”.8.- Al folio 40 consta copia del depósito realizado a la cuenta N° 0134-0043-17-04330074259, a nombre del ciudadano J.M.C., de fecha 21 de Noviembre de 2008…”.9.- Al folio 44 corre inserta Acta de de Entrevista rendida por el ciudadano J.E.R.R., ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien manifestó: “… soy parte agraviada consignado en este acto documento contra el ciudadano J.M.C., debidamente autenticado por la Notaria Pública Primera de Maturín…. Mi interés es recuperar el restante del dinero……..”.10.- Al folio 45 al 50 corre inserto documento autenticado por la Notaria Pública Primera de Maturín, donde consta que el ciudadano J.M.C., recibió por parte del ciudadano J.E.R.R., la cantidad de (Bs. 78.000,oo), por concepto de inicial correspondiente al 30% de tramitación y compra venta de un vehículo marca: Toyota; Modelo, Roraima 4x4, Año 2009, colores opcionales B.G. o Beige, cero Kilómetros. 11.- Al folio 53 corre inserta Acta de Entrevista rendida por la ciudadana A.R.A.C., quien manifestó:”…. En horas de la tarde me llamo mi cliente Dale R.S., quien alquila la casa en la Urbanización P.R.C.R.E.T., casa n° 61, sector Tipuro, me manifestó que buscaban al señor J.C., ese señor alquilaba la casa y se fue desde el mes de marzo….”12.- Al folio 71 corre inserta planilla de de deposito serial 420031685, girada a favor de la cuenta corriente N° 134-0043-17043374259, a nombre del ciudadano J.M.C., por la cantidad Veintitrés mil (BS. 23.000,oo), en el Banco Mercantil. 13.- Al folio 73 y su vto corre inserta denuncia interpuesta por el ciudadano L.J. ROJAS SALAZAR, quien manifestó: “…. que le hizo entrega al ciudadano J.M.C., la cantidad de Sesenta y Ocho Mil Quinientos Bolívares Fuertes, por concepto de la adquisición de tres vehículos marca Toyota Corola y hasta la presente fecha desconozco el paradero del el……” .14.- A los folios 76 y 77 corre inserta planillas de deposito girada a favor de la cuenta N° 01050068181068342048, en fecha 19-11-2008, 28-11-2008 y a nombre del ciudadano J.M.C., el primer deposito por la cantidad Veinticinco Mil Quinientos Bolívares, y el l Segundo Por Veinte Mil Bolívares. Es necesario destacar en cuanto a la orden de aprehensión decretada por el tribunal sexto de control, la cual se realizo de conformidad con lo que establece el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de estar en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y por la magnitud del daño causado al patrimonio de las victimas, aunado a que el imputado no pudo ser localizado en su residencia por cuanto se mudo evadiendo así las deudas que tenia con las victimas, por lo que la representación Fiscal se vio en la necesidad de solicitar la orden de aprehensión, por lo que no se vulnera el articulo 44 ordinal primero y 49 de la Carta Magna, en virtud de que fueron ponderados por el mencionado Tribunal los elementos de convicción así como la magnitud del daño causado en el presente caso, asimismo al hoy imputados se le ha garantizado en todo momento el acceso a las actas, así como las circunstancia de modo tiempo y lugar de su aprehensión, así como estar asistido en todo momento de su abogado de confianza, por lo que no se vulnera el Debido Proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con la sentencia del mes de Abril de 2008 con ponencia de el Magistrado Marco Tulio Duarte en la cual explana que en la audiencia de presentación o al inicio de la investigación el Ministerio Publico, debe realizar un breve síntesis y es un formalismo inútil el trata de individualizar en esta fase incipiente ya que el Ministerio Público, puede presentar tres actos conclusivos, correspondiendo al Ministerio publico realizarlo en caso de que se llegase a presentar una acusación asimismo le otorga la facultar a la defensa de solicita de conformidad con lo establecido en el articulo 305 del COPP la practica de diligencia que pueda exculpar a los hoy imputados, asimismo el Ministerio Publico esta en la obligación de practicarlas en caso contrario del indicar porque no son útiles necesarias y pertinentes, en este mismo orden de ideas manifiesta la defensa que le sea decretada medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al hoy imputado, al respecto he de señalar que dicha orden emano de este tribunal, lo cual legitima su aprehensión, dentro del lapso de ley, y además existen suficientes elementos de convicción en su contra, por lo que en queda incólume la Medida Judicial Preventiva de Libertad por lo que solo podrá ser otra instancia la que decida sobre una medida menos gravosa ya que por el delito por el cual se emano la orden de aprehensión fue por encontrase llenos los extremos del articulo 250 del COPP es decir que en el presente caso se considero que existe peligro de fuga en virtud de lo establecido en los ordinales 2 y 3, que si bien es cierto, no por la pena que pudiera llegar a imponerse, pero debemos de tomar en cuenta el daño causado al patrimonio de las victimas, y que el imputado tiene medios económicos para salir del país, y así evadir el proceso, tal como lo hizo al mudarse de residencia e irse a la ciudad de Cumaná a sabiendas que tenia deudas con varias personas, adminiculado a que el mismo puede obstaculizar el proceso por cuanto sabe donde habitan las victimas, por lo que puede incidir en las mismas y coaccionarlas y amenazarlas, en armonía con sentencia de la Sala Constitucional de 28 de Noviembre 2008, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, en relación al artículo 250 del Texto adjetivo Penal, por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en consecuencia se RATIFICA LA ORDEN DE APREHENSION Y SE DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, por el delito de ESTAFA CONTINUADA, sancionada en el Artículo 462 en concordancia con el Artículo 99 ambos del código penal, y recluir al imputado en el Internado Judicial a la orden del tribunal sexto de control; asimismo se acuerda seguir el presente asunto por las reglas del procedimiento ORDINARIO. Y ASI SE DECIDE.- En cuanto a la solicitud de la defensa a que se recluya a su representado en la Comandancia de Policía, este tribunal la declara sin lugar por cuanto dicho organismo no es sitio de reclusión permanente, sino transitorio, aunado a las diversas reuniones realizadas por las autoridades de dicho organismo con la Presidencia de este circuito a los fines de no dejar a los imputados en el mismo, una vez que se le decrete medida privativa de libertad, además por el hacinamiento existente en el mismo. Y ASI SE DECIDE.- Por lo antes expuesto, este Tribunal segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, realiza las siguientes consideraciones: PRIMERO: Se mantiene la Medida Judicial Preventiva de Libertad, por el delito por el cual el Ciudadano Representante de la Vindicta Publica lo imputa es de ESTAFA CONTINUADA, sancionada en el Artículo 462 en concordancia con el Artículo 99 ambos del código penal, y dado que los presupuestos de procedibilidad están dados de conformidad con lo establecido en el articulo 250 en sus ordinales 1°, 2°, 3, 251 ordinales 2° y 3° parágrafo primero y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal peligro de fuga y obstaculización no ha sido desvirtuado en la sala de audiencia, acuerda MANTENER LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD AL IMPUTADO J.M.C., quien es venezolano, de 33 años de edad por haber nacido 30-091976, hijo de M.C. (V) y J.M. PEDROZA (V), de profesión u oficio: Comerciante, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.292.677, con domicilio: Avenida Cancamure Town House S.P. frente la residencias los Ángeles, L-24 0424-8102176, Cumana Estado Sucre.- SEGUNDO: se ordena seguir el presente asunto por el procedimiento Ordinario. TERCERO: Se acuerdan las copias.- Remítase a la Fiscalía Décima Tercera del ministerio Público en el tiempo útil. Cúmplase…”

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

A los fines de establecer la competencia que tiene atribuida este Tribunal Colegiado, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), debe esta Alzada delimitar los alegatos contenidos en el recurso en estudio, a saber:

1. Alega el abogado recurrente, que el fiscal Décimo Tercero del Estado Monagas, Abg. J.R., imputó el delito de Estafa a su representado, atribuyéndole la comisión de unos hechos que no precisó en ningún momento en sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, ni mucho menos estableció en que consistió la conducta típica o subsumible en el supuesto de hecho de la estafa, que no presentó elementos de convicción serios, que permitieren establecer la ocurrencia del hecho punible que se le imputó a su representado, ni mucho menos acreditó cuales fueron los artificios capaces de engañar e inducir al error a las supuestas víctimas, elementos estos indispensables para que se configure el delito de estafa; que la jueza a quo no realizó una motivación satisfactoria, estuvo carente de fundamentos de derechos y sin ningún sustento probatorio que la soporte, que omitió las razones subjetivas que la llevaron a decretar la Privación de Libertad, llegando a los extremos por demás de arbitrario de afirmar como fundamento de la decisión que ..." puede existir otras victimas que faltan por presentar denuncias en contra de mi defendido”…; tomando de esa manera un acontecimiento futuro, incierto e improbable, como base para tomar una decisión que coarta un derecho fundamental, como lo es el derecho a la libertad individual, pero que además violenta la presunción de inocencia, establecida en el ordinal 2 de! artículo 49 de la Constitución de la República, ya que pasó a considerar a mi defendido a priori como culpable de unos hechos que incluso ni siquiera tiene la certeza que pudieran ser denunciados, lo que constituye un acto arbitrario y un error judicial inexcusable, que además constituye un desconocimiento del debido proceso y sobre todo de las garantías que este prevé en los ordinales 1,2 y 3 del artículo 49 de la citada Constitución.

2. Considera el recurrente que el Fiscal del Ministerio Público, se limitó a afirmar que su defendido había estafado a varias personas, recibiéndoles cantidades de dinero en depósitos bancarios y transacciones electrónicas con la promesa de entregarles vehículos automotores, cuya entrega nunca les hizo, apropiándose del dinero, señalando que con ello se configuró la conducta engañosa, siendo que la propia afirmación fiscal permite aseverar, que los hechos que se pretenden imputar a mi defendido, no son constitutivos del delito de estafa, incluso ni siquiera de apropiación indebida, ya que lo narrado por el Fiscal del Ministerio Público y las supuestas víctimas que asistieron a la audiencia oral, reflejan la existencia de un negocio jurídico, de una negociación realizada por las víctimas, con su defendido, bajo las condiciones de riesgo que la forma del negocio comportaba, por tanto, el incumplimiento por parte de su representado en la entrega del vehículo oportunamente, en ningún caso configura el delito de estafa, pues simplemente se estaría en un incumplimiento de contrato, que debe ser demandado en la instancia civil, y de no existir el contrato escrito, tal como ocurre en este caso, se configuraría un enriquecimiento sin causa, que es base de obligación de naturaleza civil, tal como lo establece el artículo 1184 del Código Civil y no un hecho penal, como se ha valorado en la decisión recurrida, no pudiendo el derecho penal resolver el problema de la perdida económica o perjuicio generado por las negociaciones, pues de lo contrario se convertiría al Estado por intermedio del Ministerio Público y los Tribunales penales en instrumento de Terrorismo Judicial.

3. Se pregunta el recurrente ¿dónde está el engaño?, ¿Cuáles fueron los artificios empleados para engañar? y cómo es posible que personas de un elevado nivel intelectual, profesional y académico, como es el caso de las supuestas víctimas, quienes son ingenieros e incluso abogado uno de ellos, aleguen haber sido engañados. Habría que preguntarles: cuando se quiere adquirir un vehículo nuevo sin mayores riesgos ¿a donde se debe acudir?, pues a una Concesionaria Automotriz, pues al acudir a un particular, debe estar consciente que la negociación es riesgosa, que no tiene garantías inmediatas de cumplimiento, que no cuenta con una infraestructura física donde solicitar servicios, que no se cuenta con las garantías del sistema administrativo de defensa al consumidor, porque se actúa en un mercado clandestino, fuera del orden jurídico administrativo –se pregunta el recurrente como es que fueron engañados, estafados, tomados en su buena fe, unas personas que pretendieron adquirir vehículos automotores en un "mercado negro de vehículos", saltando todos los controles impuestos por el Estado, pues simplemente asumieron el riesgo del negocio, ya que en esas condiciones, no puede existir jamás una garantía de tiempo de entrega, de existencia del producto y eso lo sabían los negociadores y no obstante ello asumieron el negocio, por lo que nunca puede configurarse el delito de estafa en estas circunstancias.

4. Que en cuanto al ordinal 2° del citado artículo 250 del COPP, referido a la existencia de fundados elementos de convicción que señalen a su defendido como autor o participe del hecho punible, resultan estos elementos ser meras copias simples de depósitos bancarios, que por si solos no demuestran la existencia del hecho punible, mucho menos puede constituir elementos de culpabilidad, pues ¿Dónde están los contratos referidos a la supuesta venta de vehículos? ¿Dónde están los elementos probatorios que reflejen las fechas, plazos y características de los vehículos que supuestamente las víctimas compraron?, cuando debían ser entregados y bajo que condiciones; que como se puede hablar de engaño, que donde están los elementos que demuestran que el ciudadano que tiene profesión de abogado fue engañado, sabiendo todos los términos jurídicos de cualquier negociación de esta índole, por esto no se cumplió con este requisito al pronunciar la decisión y es por ello, que la juez se refirió de que existen supuestamente otras personas que van a denunciar hechos, pero dichos elementos de convicción, ni siquiera de la existencia de esas otras personas constan en actuaciones así que son productos de su imaginación , conjeturas. En lo que respecta al ordinal 3° que establece de un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, no existe razón alguna para presumir tal peligro, pues los hechos referidos en las actuaciones ocurrieron hace mas de dos años y en ningún momento su defendido fue citado por el Ministerio Público, para ejercer su derecho a la defensa como lo establece el artículo 130 del COPP, solicitándole orden de aprehensión sin ningún elemento que hiciese presumir que su defendido estaba dispuesto o no a afrontar el proceso, que el delito imputado tiene una pena establecida de cinco años en su limite máximo, por lo que no puede presumirse la fuga, mi defendido tiene arraiguen el país, donde siempre ha residido con su familia, además de ser el delito uno de los que admite formulas alternativas a la prosecución del proceso como el acuerdo preparatorio, convirtiéndose en terrorismo judicial la aplicación de la medida cautelar

   PETITORIO: Que declaren CON LUGAR el recurso, anulando con ello la decisión dictada.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Alega el apelante, que el fiscal Décimo Tercero del Estado Monagas, Abg. J.R., le atribuyó la comisión de unos hechos que no precisó en ningún momento en las circunstancias de modo, tiempo y lugar, mucho menos estableció en que consistió la conducta típica o subsumible en el supuesto de hecho de la estafa, no habiendo presentado elementos de convicción serios, que permitiese establecer la ocurrencia del hecho punible que se le imputó a su representado, ni mucho menos acreditó cuales fueron los artificios capaces de engañar e inducir al error a las supuestas víctimas, elementos estos indispensables para que se configure el delito de estafa; que por otro lado, la jueza a quo no realizó una motivación satisfactoria, es decir, estuvo carente de fundamentos de derechos y sin ningún sustento probatorio que la soporte, omitiendo las razones subjetivas que la llevaron a decretar la Privación de Libertad, llegando a la arbitrariedad de afirmar como fundamento de la decisión que ..." puede existir otras víctimas que faltan por presentar denuncias en contra de mi defendido”…; tomando de esa manera un acontecimiento futuro, incierto e improbable, como base para tomar una decisión que coarta un derecho fundamental como lo es el derecho a la libertad individual, pero que además violenta la presunción de inocencia, establecida en el ordinal 2 del artículo 49 de la Constitución de la República, ya que pasó a considerar a mi defendido a priori como culpable de unos hechos que incluso ni siquiera tiene la certeza que pudieran ser denunciados, lo que constituye un acto arbitrario y un error judicial inexcusable, que además constituye un desconocimiento del debido proceso y sobre todo de las garantías que este prevé en los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 49 de la citada Constitución.

   Ahora bien, luego de analizarse el presente argumento recursivo, y revisar el asunto principal solicitado en su oportunidad, así como el contenido del fallo impugnado, esta Corte de Apelaciones observa, que en lo que respecta a que el Ministerio Público, al momento de la presentación del imputado, no precisó las circunstancias de modo, tiempo y lugar, resulta una apreciación particular del recurrente, que no comparte esta Corte, por no surgir de autos la comprobación de tal afirmación, dado que al contrario de esto se desprende del contenido del acta cursante a los folios 55 al 65, que recoge la audiencia de presentación de detenidos, la constancia escrita de lo expuesto por el Ministerio Público, cuando señaló los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención, así como la precalificación jurídica solicitada, observándose que además de lo expresado por el Ministerio Público, la jueza también informó al imputado sobre los hechos que le atribuía el Ministerio Público, y si bien es cierto, no fue trascrito en el acta todo lo expuesto oralmente por la vindicta pública en la oportunidad de explanar las circunstancias que le permitían imputar al ciudadano J.M.C., (lo cual no es obligación en estos casos donde solo se requiere del Ministerio Público una breve síntesis, y por parte del Tribunal un resumen de la audiencia), no es menos cierto, que se dejó constancia de haber cumplido el Ministerio Público con esta función, tanto es así que el imputado pudo defenderse en esta primera oportunidad de los hechos y circunstancias atribuidos por el Ministerio Público, lo que se observa del contenido extenso de su declaración en la referida audiencia de presentación, donde el imputado hace mención a circunstancias coincidentes con la pre calificación jurídica solicitada e impuesta posteriormente por el Tribunal de Control.

   Ahora bien, en lo que respecta a la falta de elementos de convicción serios, que permitan establecer el hecho punible atribuido, y la ausencia del señalamiento de los artificios capaces de engañar e inducir en error a las supuestas víctimas, pudo apreciarse de la revisión realizada al asunto principal, así como del contenido de la decisión impugnada, que si existieron los suficientes elementos de convicción requeridos para acreditar la comisión del delito de Estafa en Grado de Continuidad, así como la presunta participación del ciudadano J.M.C. en estos, y para una mejor ilustración extraemos parte de la decisión donde se aprecia los referidos elementos considerados por la a-quo para fundar su decisión:

   …Con lo cual se encuentra lleno el extremo de los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo existen fundados elementos de convicción, para presumir que la conducta antijurídica desplegada, podría atribuírsele al imputado, en virtud de los siguientes elementos de convicción cómo son:

   1.- Al folio 01, corre inserta Denuncia interpuesta por la ciudadana C.I. BETANCOURT LOPEZ, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Maturín, Estado Monagas, donde manifestó entre otras cosas que en fecha 01 de Diciembre de 2008, le entregado al ciudadano J.M.C., un cheque de gerencia número 45908908 del Banco Banesco, por la cantidad de veinte bolívares fuertes, por concepto de la compra de un vehículo, el cual se niega a entregarle el vehículo y devolverle el dinero, .…

   .-

   2.- Al folio 03 corre inserta Copia Simple del cheque de Gerencia emitido a nombre del ciudadano J.M.C., en la Entidad Bancaria Banesco.

   3.- Al folio 06 acta de entrevista rendida por el ciudadano MARTINEZ VELASQUEZ R.A., quien manifestó resulta que los días diecisiete, veintiuno y el veintiséis de noviembre del año dos mil ocho, le hizo varios depósitos al ciudadano J.M.C., con quien hizo negocio en el mes de noviembre para una flota de carros de marca toyota y le deposite la cantidad de (Bs. 280.000), mil bolívares fuertes, los cuales fueron depositados en cheque personales, y transferencias electrónicas quien le dijo que en treinta días le entregaba los vehículo.....

4. - Al folio 08 corre inserta copia del cheque emitido a nombre del ciudadano J.M.G., por la cantidad de Doscientos Cuarenta Mil, por parte del ciudadano M.V.R.A., en el Banco Mercantil, asimismo consta al folio 9 transferencia por Internet al numero de cuenta 0105-0181-40-1181036097, del referido ciudadano la cantidad de 20.000,oo…….”

5. - Al Folio 12 y su vuelto riela Acta de Entrevista, de fecha 15-04-09, rendida por la ciudadana GRICELIA DEL VALLE BETANCOURT LOPEZ, por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub. Delegación Maturín, Estado Monagas, quien manifestó: Resulta que mi marido y mi persona hablamos con el ciudadano J.M.C., ya que el mismo nos había manifestado si estábamos interesados en adquirir vehículos marca Toyos, ya que el trabajaba en la plata ensambladora en Cumana Estado Sucre y los conseguía mejor precio…., nos dijo que teníamos que depositar en un numero de cuenta Nº 0105-0068-181068342048, del Banco Mercantil, mi marido hablo con estas personas interesadas y llegaron a un acuerdo para depositarle en su cuenta corriente numero 0105-0181-40-1181036097, del Banco Mercantil, estas personas hicieron los depósitos, por la cantidad de Doscientos cuarenta Bolívares, también hizo transferencia por Internet de su cuenta a la cuenta de J.M.C., cada una por veinte mil bolívares fuertes para la adquisición de los vehículos……..”.-

6. - Al folio 38 y su vuelto Experticia de Reconocimiento Legal y Técnico (Vaciado de mensajeria de texto, practicando a un teléfono celular marca ONYERICSON, modelo W580……, COLOR seriales TF5E01EL9K…….”

7. - Al folio 39y su vuelto corre inserta Acta de Entrevista de fecha 19-05-2009, rendida por el ciudadano FUENTES UBAN A.F., quien manifestó: “…… Resulta que yo hable con la señora Betancourt Gricelia, ya que un ciudadano de nombre J.M.C., le propuso que buscara a varias personas que tuvieran interesados en la adquisición de vehículos… llegue y deposite la cantidad de treinta mil bolívares fuertes, a la cuenta corriente N° 0134-0043-17-04330074259, del Banco Banesco, en fecha 21 de Noviembre de 2008, no me ha entregado el vehículo ni me devolvió el dinero….”

8. - Al folio 40 consta copia del depósito realizado a la cuenta N° 0134-0043-17-04330074259, a nombre del ciudadano J.M.C., de fecha 21 de Noviembre de 2008…”

9. - Al folio 44 corre inserta Acta de de Entrevista rendida por el ciudadano J.E.R.R., ante la Fiscalía del Ministerio Público, quien manifestó: “… soy parte agraviada consignado en este acto documento contra el ciudadano J.M.C., debidamente autenticado por la Notaria Pública Primera de Maturín…. Mi interés es recuperar el restante del dinero……..”

10. - Al folio 45 al 50 corre inserto documento autenticado por la Notaria Pública Primera de Maturín, donde consta que el ciudadano J.M.C., recibió por parte del ciudadano J.E.R.R., la cantidad de (Bs. 78.000,oo), por concepto de inicial correspondiente al 30% de tramitación y compra venta de un vehículo marca: Toyota; Modelo, Roraima 4x4, Año 2009, colores opcionales B.G. o Beige, cero Kilómetros.

11. - Al folio 53 corre inserta Acta de Entrevista rendida por la ciudadana A.R.A.C., quien manifestó:”…. En horas de la tarde me llamo mi cliente Dale R.S., quien alquila la casa en la Urbanización P.R.C.R.E.T., casa n° 61, sector Tipuro, me manifestó que buscaban al señor J.C., ese señor alquilaba la casa y se fue desde el mes de marzo….”

12. - Al folio 71 corre inserta planilla de de deposito serial 420031685, girada a favor de la cuenta corriente N° 134-0043-17043374259, a nombre del ciudadano J.M.C., por la cantidadintitrés mil (BS. 23.000,oo), en el Banco Mercantil.

13. - Al folio 73 y su vto corre inserta denuncia interpuesta por el ciudadano L.J. ROJAS SALAZAR, quien manifestó: “…. que le hizo entrega al ciudadano J.M.C., la cantidad de Sesenta y Ocho Mil Quinientos Bolívares Fuertes, por concepto de la adquisición de tres vehículos marca Toyota Corola y hasta la presente fecha desconozco el paradero del el……”

14. - A los folios 76 y 77 corre inserta planillas de deposito girada a favor de la cuenta N° 01050068181068342048, en fecha 19-11-2008, 28-11-2008 y a nombre del ciudadano J.M.C., el primer deposito por la cantidad Veinticinco Mil Quinientos Bolívares, y el l Segundo Por Veinte Mil Bolívares….”

    Como se observa del extracto de la decisión objetada antes trascrito, si existieron y fueron considerados por la a-quo todos los elementos de investigación presentados, que consideró como suficientes para dejar acreditado el delito de Estafa en grado de continuidad, elementos estos que además le permitieron a la juez de Primera Instancia, presumir la autoría o participación del ciudadano J.M.C. en estos hechos, como son las distintas denuncias realizadas por personas que manifiestan fueron estafadas por el imputado, copias de cheques de gerencias a nombre del imputado, copias de cheques emitidos a nombre del imputado por varias cantidades, copias de recibos de depósitos bancarios a nombre del mismo J.M.C., documento autenticado por la Notaria Pública Primera de Maturín, que entre otros elementos resultaron analizados por la a-quo, para fundamentar la decisión impugnada, por lo que no es cierto, que no existan elementos serios para fundar la referida decisión. Ahora bien, en lo que respecta a que no fueron expuestos los artificios capaces de engañar e inducir en error a las víctimas, como elemento que configura el delito de Estafa, se observa de la recurrida, que si bien es cierto, no se expuso en el fundamento de la decisión, de forma especifica las circunstancias apreciadas por la a-quo, como medios capaces de engañar o inducir en error por parte del imputado a las víctima, no obstante surgen de manera genérica, del análisis de todos los elementos de convicción llevados a su conocimiento, la presunción de la actividad engañosa utilizada por el imputado para logra que tantas personas creyeran en sus argumentos y depositaran grandes cantidades de dinero a su nombre, es decir surgen de autos de acuerdo a lo manifestado por las víctimas el ofrecimiento de vehículos realizado por el imputado, a cambio de las cantidades de dinero que efectivamente consta se efectuaron a nombre de J.M.C., no obstante esto; estima esta Corte, que la precisión de las circunstancias que conforman el tipo penal atribuido, como resulta ser los medios de engaños y artificios utilizados, de acuerdo a los hecho que logre demostrar en el transcurso de este proceso el Ministerio Público, para dar por probado la calificación jurídica de Estafa Continuada o no, se concretará en fases procesales posteriores a la presente, no obstante con lo apreciado en autos hasta esta oportunidad de esta primera etapa procesal, considera esta Corte de Apelaciones, que existen los suficientes elementos para pre calificar los hechos de Estafa Continuada, como así lo decretó la a-quo en su decisión.

    En lo que respecta a que la jueza omitió las razones que la llevaron a decretar la Privación de Libertad, llegando a la arbitrariedad de afirmar como fundamento de la decisión que ..." puede existir otras víctimas que faltan por presentar denuncias en contra de mi defendido”…; tomando de esa manera un acontecimiento futuro, incierto e improbable, como base para tomar una decisión que coarta un derecho fundamental, como lo es el derecho a la libertad individual, pero que además violenta la presunción de inocencia, establecida en el ordinal 2 de! artículo 49 de la Constitución de la República, al pasar a considerar a su defendido a priori como culpable de unos hechos que incluso ni siquiera tiene la certeza que pudieran ser denunciados, lo que constituye un acto arbitrario y un error judicial inexcusable, que además resulta desconocimiento del debido proceso, observa esta Corte de Apelaciones una vez estudiado el fallo impugnado; que no tiene la razón el recurrente en este punto, toda vez que la a-quo si expresó con claridad las razones que la llevaron a decretar la medida cautelar de privación de libertad en contra del imputado de auto, cuando señaló que consideraba llenos los extremos del artículo 250 del COPP, por el peligro de fuga que emergía no por la pena que pudiera llegar a imponerse en este caso, sino por el grave daño causado al patrimonio de las víctimas, que además existe la circunstancia de los medios económicos con que cuenta el imputado para salir del país y evadir el proceso, tal y como lo hizo al mudarse a la ciudad de Cumana, a pesar de las deudas pendientes como muchas personas de esta ciudad de Maturín, lo que adminículo a la posible obstaculización del proceso, por conocer el imputado donde habitan las personas víctimas, pudiendo incidir en estas y amenazarlas, todo este fundamento de conformidad con los artículos 250 en todos sus ordinales, 251 ordinales 2° y 3° y 252 todos del COPP; no surgiendo arbitrariedad alguna en su decisión como pretende señalar el recurrente, toda vez, que no es cierto, que la Jueza de Primera Instancia, haya expresado como fundamento de la recurrida el hecho de que pudieran existir otras víctimas, que podrían en lo adelante presentar denuncias en contra del imputado, pues de la lectura integra tanto de lo expuesto por la jueza en la oportunidad de la audiencia de oída de imputado, como de la propia decisión publicada, se aprecia que la Juez de Control nunca expreso su decisión sobre un hecho futuro, apreciando que en este aspecto, solo dejó constancia en el acta donde consta la audiencia de presentación de imputado, de haber interrogado a las victimas presentes en esa audiencia y al Ministerio Público, sobre si deseaban llegar a un acuerdo reparatorio, dado que el delito imputado recae sobre bienes patrimoniales, manifestando las partes interrogadas que no querían realizar tal acuerdo, en razón a que existen otras víctimas involucradas en el hecho, por lo que solicitan seguir la investigación; es decir que la Jueza no fundó su decisión en un acontecimiento futuro como señala el recurrente, solo hizo mención de la voluntad expresada por el Ministerio Público y las víctima de no querer realizar acuerdo reparatorio alguno en esa oportunidad, si el fundamento de esa manifestación negativa de realizar dicho acuerdo, es ajustado o no a derecho, el hecho cierto es que la propia ley en el artículo 40 del COPP, establece que el juez debe verificar que exista un acuerdo, un consentimiento entre las partes para consentir realizar acuerdos reparatorios, sin poder la a-quo intervenir en la decisión tomada por estos, que en este caso parece haber ocurrido al manifestar las partes su negativa a realizar acuerdo alguno, siendo por lo tanto un error del recurrente considerar que la a-quo tomó esta circunstancia futura expuesta por las víctimas y el Ministerio Público como base de su decisión, cuando el fundamento de esta fueron las circunstancias traídas por el Ministerio Público a través de los elementos de convicción presentados, que la llevaron a considerar llenos los extremos legales que convalidan la imposición de la medida cautelar de privación de libertad, no violentándose por ello la presunción de inocencia, toda vez que en esta etapa del proceso son solo presunciones surgidas de las actuaciones en estudio; la jueza en ningún momento decidió conforme a lo que esta por suceder, a pesar de lo señalado por las víctimas y el Fiscal sobre la existencia de otras víctimas que posiblemente tengan interés en que continúe el proceso en contra del imputado, siendo falso que el imputado fue considerado a priori como culpable, por parte de la a-quo, cuando su decisión es simplemente una medida cautelar de aseguramiento al proceso dadas las circunstancias especificas consideradas por esta existente en este asunto, no existiendo error judicial ni desconocimiento al debido proceso como señaló el recurrente, razón por la cual debe desestimarse todo este argumento recursivo. Y así se decide.

    Arguye el recurrente como segundo punto de apelación, que el Fiscal del Ministerio Público, se limitó a afirmar que su defendido había estafado a varias personas, recibiéndoles cantidades de dinero en depósitos bancarios y transacciones electrónicas con la promesa de entregarles vehículos automotores, cuya entrega nunca les hizo, apropiándose del dinero, señalando que con ello se configuró la conducta engañosa, siendo que la propia afirmación fiscal permite afirmar, que los hechos que se pretenden imputar a mi defendido, no son constitutivos del delito de estafa, incluso ni siquiera de apropiación indebida, ya que lo narrado por el Fiscal del Ministerio Público y las supuestas víctimas que asistieron a la audiencia oral, reflejan la existencia de un negocio jurídico, de una negociación realizada por las víctimas, con su defendido, bajo las condiciones de riesgo que la forma del negocio comportaba, por tanto, el incumplimiento por parte de su representado en la entrega del vehículo oportunamente, en ningún caso configura el delito de estafa, pues simplemente se estaría en un incumplimiento de contrato, que debe ser demandado en la instancia civil, y de no existir el contrato escrito, tal como ocurre en este caso, se configuraría un enriquecimiento sin causa, que es base de obligación de naturaleza civil, tal como lo establece el artículo 1184 del Código Civil y no un hecho penal, como se ha valorado en la decisión recurrida, no pudiendo el derecho penal resolver el problema de la perdida económica o perjuicio generado por las negociaciones, pues de lo contrario se convertiría al Estado por intermedio del Ministerio Público y los Tribunales penales en instrumento de Terrorismo Judicial; luego de analizar esta Corte de Apelaciones el presente argumento recursivo, y estudiar las actas que formar partes del asunto principal revisado en su oportunidad, estimamos que escapa la razón del recurrente en las afirmaciones que hace en este punto, de las que se aparta esta Alzada, toda vez que tal y como lo consideró la a-quo, se encuentra acreditado un delito penal, perseguible de oficio y cuya acción no se encuentra prescrita, como es el delito de Estafa Continuada, por lo menos en esta primera etapa del proceso con los elementos de investigación consignados por el Ministerio Público, no pudiendo esta Corte de Apelaciones apreciar con mayor profundidad lo expuesto por el recurrente sobre las figuras jurídicas Civiles que este señala preexisten, toda vez que tal estimación de la calificación jurídica existente o no, conforme a los hechos demostrados corresponde a la Juez de Juicio en una etapa procesal diferente donde nos encontramos ahora en la resolucíón de este recurso, no obstante podemos señalar que con lo hasta ahora apreciado, resulta la precalificación aportada por la a-quo, ajustada a los hechos apreciados de autos, razón por la cual debe desestimarse este argumento. Y así se decide.

    Como tercer punto de apelación se pregunta el recurrente ¿dónde está el engaño?, ¿Cuáles fueron los artificios empleados para engañar? y cómo es posible que personas de un elevado nivel intelectual, profesional y académico, como es el caso de las supuestas víctimas, quienes son ingenieros e incluso abogado uno de ellos, aleguen haber sido engañados? Habría que preguntarles: ¿cuando se quiere adquirir un vehículo nuevo sin mayores riesgos a donde se debe acudir?, pues a una Concesionaria Automotriz, toda vez que al acudir a un particular, debe estar consciente que esa negociación es riesgosa, que no tiene garantías inmediatas de cumplimiento, que no cuenta con una infraestructura física donde solicitar servicios, que no tiene las garantías del sistema administrativo de defensa al consumidor, porque se esta actuando en un mercado clandestino, fuera del orden jurídico administrativo, preguntándose nuevamente ¿cómo es que fueron engañados, estafados, tomados en su buena fe, unas personas que pretendieron adquirir vehículos automotores en un "mercado negro de vehículos",simplemente asumieron el riesgo del negocio, no puede existir jamás una garantía de tiempo de entrega, de existencia del producto y eso lo sabían los negociadores y no obstante ello asumieron el negocio, por lo que para el recurrente nunca puede configurarse el delito de estafa en estas circunstancias. Llama la atención a esta Alzada la manera en que es expuesto este argumento recursivo, donde el recurrente prácticamente justifica la acción que señala desplegó el imputado ante las víctimas que pretendían la compra de un vehículo fuera de los canales regulares de la agencia automotriz, insinuando que por las características de la negociación, estas debían saber del riesgo que corrían al realizar las transacciones con un particular, no obstante esto, aprecia esta Corte de Apelaciones que en lo que respecta a las preguntas que se hace el recurrente sobre donde radicó el engaño y cuales fueron los artificio utilizados para engañar, deben ser determinados en la fase de juicio en el desarrollo del debate de las pruebas que sean presentadas para esa oportunidad, no obstante como ya se dijo antes, con los elementos de investigación hasta ahora existentes puede apreciarse que en términos generales como se señaló en la decisión, el presunto engaño consistió en el compromiso adquirido por el imputado a sus víctimas al hacerles creer que podría ubicarles o venderles un vehículo Toyota a precio de planta, para lo cual presuntamente recibió varios pagos por miles de bolívares; ahora bien, los detalles de cuales fueron los argumentos o artificios utilizados para hacer que las víctimas confiaran en el imputado y le realizaran los respectivos depósitos, deberán determinarse para la fase de juicio como se ha venido diciendo, por ser esta la que por excelencia permitirá precisar como ocurrieron los hechos, y determinar con detalle cuales fueron los artificios utilizados por el imputado para cada víctima en caso de resultar comprobado su actuación en el delito de Estafa Continuada; por otro lado, con respecto a la alusión realizada por el recurrente sobre lo que han debido suponer las victimas al realizar este tipo de negociación con una persona en particular, siendo estos en su mayoría profesionales inclusive uno de estos abogado, estima esta Alzada que no por el hecho de ser profesionales las personas involucradas como víctimas de una estafa, signifique que no pueda darse esta, pues en la mayoría de los casos el sujeto activo de este delito, se aprovecha de la falta de atención de la víctima en lo que se esta tratando, o resulta tan bien realizada la actuación del agente activo para generar confianza en su víctima, que esta cree en lo pactado de buena fe, sin pensar en consecuencias fatales, pudiendo ocurrir esta situación a cualquier persona estudiada o no, ello debe depender más de las medios de convencimiento o de engaño del sujeto activo, que de los propios conocimientos de la victima en esa materia, por lo tanto considera esta Corte que semejante argumento recursivo debe desestimarse. Y así se decide.

    Como último punto en apelación se encuentra el cuarto argumento recursivo, que presenta dos partes, una dirigida a la inexistencia de fundados elementos de convicción de conformidad con el ordinal 2° del artículo 250 del COPP, que señalen al imputado como autor o participe del hecho punible, ya que los elementos acompañados por el Ministerio Público, son meras copias simples de depósitos bancarios, que por si solos no demuestran la existencia del hecho punible, mucho menos puede constituir elementos de culpabilidad, preguntándose el recurrente donde están los contratos referidos a la supuesta venta de vehículos, donde están los elementos probatorios que reflejen las fechas, plazos y características de los vehículos que supuestamente las víctimas compraron, cuando debían ser entregados y bajo que condiciones, que donde están los elementos que demuestran que el ciudadano que tiene profesión de abogado fue engañado, sabiendo todos los términos jurídicos de cualquier negociación de esta índole, por esto no se cumplió con este requisito al pronunciar la decisión y es por ello, que la juez se refirió de que existen supuestamente otras personas que van a denunciar hechos, pero dichos elementos de convicción, ni siquiera de la existencia de esas otras personas constan en actuaciones así que son productos de su imaginación; en este sentido considera esta Alzada importante señalar como se ha venido manifestando en la resolución de puntos recursivos anteriores a este, que si existen en el asunto principal de esta incidencia los suficientes elementos de convicción que surgieron de la investigación realizada en contra del ciudadano J.M.C. por el delito de Estafa Continuada, los cuales fueron expuesto en esta decisión como ilustración a la resolución del primer punto del presente recurso, y aún cuando ciertamente como señala el recurrente, resultan algunos de los documentos presentados como elementos de convicción, copias simples como señala el recurrente, ello no es óbice para desecharlos o no considerarlos como elementos suficientes para que en esta etapa del proceso puedan ser adminiculados con otros y producir presunciones legales, que permiten reforzar la imputación solicitada, sin que ellos representen en esta etapa del proceso elementos de culpabilidad, pues es sabido que solo sirven por ahora como elementos para presumir la participación del imputado en los hechos atribuidos, pudiendo ser incorporados en el desarrollo de la investigación, otros elementos que sustenten el acto conclusivo que tenga a bien solicitar el Ministerio Público. Por otro lado ya fue aclarado en punto recursivo anterior lo relativo a lo que supuestamente refirió la a-quo con respecto a que otras personas estaban por denunciar a futuro sobre los mismos hechos de estafa , en contra del imputado, quedando aclarado que en ningún momento la a-quo fundó su decisión en lo que supuestamente denunciarían otras víctima no existentes para el momento de la presentación de imputado, solo hizo referencia a lo manifestado por el Ministerio Público y las víctimas presentes en esa oportunidad, en que se les preguntó si deseaban realizar un acuerdo reparatorio dada la naturaleza del delito, manifestando estos que no por la existencias de otras víctimas que seguro querrían que continuase el proceso, pero quedo aclarado que a pesar de este señalamiento de las partes que se hizo constar en acta, la jueza motivo la decisión en virtud de los elementos existentes en autos y aquellos que podrían venir en el futuro, como pretende hacer ver el recurrente, por lo tanto consideramos ajustada la declaratoria de la a-quo al considerar llenos los extremos del ordinal 2° del artículo 250 del COPP.

    Ahora bien, en lo que respecta al ordinal 3° del artículo 250 del COPP, que establece lo relativo al peligro de fuga, manifiesta el recurrente que no existe razón alguna para presumir tal peligro, así como tampoco el de obstaculización del proceso, pues los hechos referidos en las actuaciones ocurrieron hace mas de dos años y en ningún momento su defendido fue citado por el Ministerio Público, para ejercer su derecho a la defensa como lo establece el artículo 130 del COPP, solicitándole orden de aprehensión sin ningún elemento que hiciese presumir que su defendido estaba dispuesto o no a afrontar el proceso; en este sentido puede apreciar esta Corte de Apelaciones, que de la revisión de las actuaciones principales contrario al parecer del recurrente se desprende la presunción del peligro de fuga, tal y como lo estimó la juez de Primera Instancia, aún cuando hechos ocurrieron hace dos años, como manifiesta el recurrente, no por ello deja de emerger el peligro de fuga, así como el de obstaculización, toda vez que es precisamente ahora en que se encuentra activado el proceso principal y procesado el imputado de autos, situación que no ocurría en la oportunidad en que presuntamente se iniciaron los hechos, hacen dos años, es ahora en pleno desarrollo del proceso penal que se le sigue al ciudadano J.M.C., y dada las circunstancias observadas en el desarrollo de la investigación señaladas por el Ministerio Público y considerada por la a-quo para fundar la medida cautelar de privación de libertad, cuando surge el temor de que este se fugue u obstaculice la investigación, como resulta ser el hecho de la mudanza de este imputado a otra ciudad, a pesar de la cantidad de personas que acudían a cobrarle a la residencia de donde se fue, por otro laso existe en actas una investigación penal iniciada en virtud de denuncia realizada por algunas víctimas de los hechos, de la que se realizan distintas diligencias a fin de localizar al referido ciudadano señalado para ese entonces J.M.C., en su residencia ubicada en esta ciudad de Maturín, tal y como puede apreciarse a los folios 85 y 89 del asunto principal de esta incidencia, se obtuvieron información de la mudanza de este ciudadano, lo que fue corroborado con la declaración de la ciudadana A.L.C., quién manifestó que se fue antes de habérsele renovado el contrato después de un año de habitar dicha casa, refiriendo la ciudadana que ello se debió a la cantidad de personas que lo buscaban para cobrarle deudas, buscándola incluso a ella como propietaria del inmueble para preguntarle por este ciudadano, circunstancias que permitieron al Ministerio Público solicitar la respectiva Orden de Aprehensión, a fin de hacer localizar a la persona denunciada y no localizada por el delito de estafa, de conformidad con el artículo 250 del COPP, situaciones estas que permitieron presumir a la a-quo el peligro de fuga de evasión por parte del imputado quién se presume debe contar con los recursos económicos suficientes, dado el señalamiento y presentación de documentación donde constan las cantidades de dinero depositadas a nombre del imputado, lo que pudiera permitirle ausentarse de esta jurisdicción y así del proceso penal que se le sigue, razones por la cual considera esta Corte que si existen las circunstancias suficientes en autos que permiten dar por acreditado el peligro de fuga y de obstaculización del proceso que se le sigue al ciudadano J.M. camero por el delito de Estafa Continuada, específicamente de conformidad con los artículo 251 numeral 3° y 252 numeral 1° y 2° todos del COPP, como así lo estimó la Juez de Primera Instancia.

    Y en lo que respecta a que el delito imputado tiene una pena establecida de cinco años en su limite máximo, por lo que no puede presumirse la fuga, además de que el imputado según el recurrente tiene arraigo en el país, donde siempre ha residido con su familia, además de ser el delito uno de los que admite formulas alternativas a la prosecución del proceso como el acuerdo preparatorio, convirtiéndose en terrorismo judicial la aplicación de la medida cautelar; observa esta Corte de Apelaciones, que no puede con tanta ligereza señalar el recurrente que la actuación del Tribunal de Primera Instancia que le correspondió conocer del asunto principal de esta incidencia, es terrorismo judicial, toda vez que si bien es cierto, que el delito atribuido al imputado según la pena que contrae el delito no excede de diez años, situación que no genera la presunción de fuga de ley de acuerdo al parágrafo primero del artículo 251 del COPP, no obstante se aprecia que existe igualmente el peligro de fuga de conformidad con el ordinal 3° del COPP, por la gravedad de los hechos, así como la existencia del peligro de obstaculización de la investigación de conformidad con el artículo 252 ordinales 1° y 2° del COPP, como ya lo consideró la a-.quo, por la existencia de circunstancias que hicieron presumir tal peligro, es decir que la medida cautelar de privación de libertad, no fue bajo los supuestos de la pena que pudiera llegar a imponerse, sino al daño causado, aunado al peligro de obstaculización del proceso por parte del propio imputado. Ahora bien, ciertamente que en este tipo de delito por recaer sobre bienes patrimoniales, procede la aplicación de las formular alternativas a la prosecución del proceso como son los acuerdos reparatorios, los cuales de conformidad con el artículo 40 del COPP, pueden realizarse siempre que se cumplan con ciertos requisitos exigidos en la respectiva norma, que de darse podría proceder un cambio de medida cautelar, situación esta que en todo caso debe verificarse y tramitarse por el Tribunal de Primera Instancia que corresponda, por ser un delito susceptible de realizarse acuerdos reparatorios, previo cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 40 del COPP, siendo así procedería un cambio de medida, no obstante esto estima esta Corte de Apelaciones que se mantiene por ahora la medida cautelar de privación de libertad decretada por el Tribunal a-quo, y al no dársele la razón en este ultimo argumento recursivo no cabe mas que declarar improcedente este punto de apelación. Y así se decide.

    Por todos y cada uno de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Corte de Apelaciones considera que, lo ajustado a derecho es declarara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.R.O., en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en consecuencia se NIEGA cualquier petitorio contenido en el mismo. Y así se establece.

    IV

    DISPOSITIVA

    En merito de las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado E.R.O., en el proceso penal contenido en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-000038, instaurado en contra del imputado J.M.C., por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, delito previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el 99 del Código Penal.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión, negándose el petitorio solicitado por el recurrente. Notifíquese, publíquese, bájese la causa al Tribunal de origen.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los once (11) días del mes de Mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Juez Presidente Ponente (T),

ABG. D.M. MARCANO GUZMAN.

La Juez Superior (T),

ABG. M.Y. ROJAS GRAU.

La Juez Superior,

Abg. A.D.C. NATERA VALERA

La Secretaria,

ABG. M.G.B.M.

DMMG/MYRG/ANV/DGdeCH/jasmín.