Decisión de Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de Bolivar, de 11 de Febrero de 2010

Fecha de Resolución11 de Febrero de 2010
EmisorJuzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito
PonenteBetti Ovalles Lobo
ProcedimientoRecurso Contencioso Administrativo Funcionarial

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO PRINCIPAL: FE11-N-2008-000100

ASUNTO: FE11-N-2008-000100

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano RENNY DEL VALLE G.M., titular de la cédula de identidad Nº V-5.906.005, representado judicialmente por los abogados E.M.S., L.A.A.D. e Yneomaris V.R., Inpreabogado Nº 39.817, 14.437 y 120.602, respectivamente, contra la Resolución contenida en la notificación dictada el veintiséis (26) de marzo de 2007 por el Presidente del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, mediante la cual resolvió la remoción y retiro del recurrente del cargo que desempeñaba como Sub-Director Médico Docente, adscrito al Hospital Dr. R.L., representado judicialmente por los abogados L.J.J., A.D.V.G., Zurelys Rojas, A.J.V., M.A.M., K.M.M., F.J.P., L.A.L., M.Y.M., W.I., H.M.A., T.C., P.P., M.T.G., Haybori G.B., M.R., K.H., N.G.R., I.A., M.D., O.A.T., Maileth Parra, E.H., D.C., M.G., M.C., A.M.D., M.E.B., M.C., A.O., M.V., H.P., A.R., J.J.M., E.S.F., Bladimil J.B., A.R.C., Z.I.F., P.A.J., L.O., R.A.R., G.L., C.F., J.G.P., M.L.G., M.A.M., M.E.E., J.T.L., C.E.C., O.A.Q., M.A.M., L.J.B., B.M., A.J.T., G.J.R., J.B.G., O.H., S.T.P., L.N.M., C.M.Z., Ilva R.S., J.C.G.I. Nº 12.914, 85.782, 50.620, 58.394, 128.619, 89.363, 68.219, 75.882, 79.334, 107.499, 83.039, 98.235, 97.121, 20.991, 42.621, 84.428, 96.241, 76.687, 32.947, 69.618, 64.502, 93.702, 85.467, 96.557, 53.750, 64.593, 88.224, 37.958, 24.736, 103.542, 37.125, 44.380, 95.337, 96.339, 80.636, 74.283, 21.178, 86.459, 86.462, 98.301, 86.243, 39.311, 87.338, 83.191, 107.876, 104.208, 44.343, 56.394, 89.285, 65.459, 87.385, 47.527, 113.114, 63.709, 115.982, 113.241, 33.366, 57.912, 89.237, 101.841, 25.467 y 81.632, respectivamente, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

ANTECEDENTES

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el diecisiete (17) de julio de 2008 ante el Juzgado Tercero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la Resolución dictada el veintiséis (26) de marzo de 2007 por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual resolvió la remoción y retiro del recurrente del cargo que desempeñaba como Sub-Director Médico Docente, adscrito al Hospital Dr. R.L., en los siguientes alegatos:

  1. Que ingresó a prestar servicios para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en el Hospital “R.L. Otero” ubicado en San Félix, Estado Bolívar desde el 1º de enero de 1996 a título de suplente en forma interrumpida. Que en fecha 15 de marzo de 1997 y sin nombramiento formal comenzó a desempeñar funciones como Coordinador Médico Docente del mencionado centro hospitalario en forma continua y permanente, siendo postulado para ocupar dicho cargo con posterioridad con el aval de la comisión técnica del referido hospital y mediante concurso, seguidamente en fecha 16 de octubre de 1998 fue formalmente designado y nombrado como Encargado Coordinador Médico Docente.

  2. Que en fecha 10 de febrero de 1999, el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Lic. Reiner Parra, mediante oficio Nº DGRHAP-RC 000212, notificó al recurrente el reconocimiento como fecha de ingreso a partir del 16 de marzo de 1997, reconociendo igualmente su designación como Coordinador Médico Docente. Agregó que al haber sido designado en varias oportunidades para ejercer funciones como Sub-Director y Director Médico del Hospital R.L., le fue reconocido el pago correspondiente a las diferencias de sueldo por el ejercicio de tales funciones oportunamente.

  3. Que en fecha 02 de febrero de 2000 y mediante oficio Nº 66-2000, le fue notificado que a partir del día 01 de febrero de 2000 pasaría a prestar servicios profesionales como Cirujano Adjunto, adscrito al servicio de Cirugía I, ordenándole ponerse en contacto con el jefe del servicio, Dr. G.A.. Que desde tal fecha comenzó a desempeñar funciones y labores como adjunto al servicio de Cirugía I, específicamente como Cirujano Oncólogo, cargo éste de tipo técnico y profesional que no guarda relación alguna con el de Coordinador Médico Docente al cual se encontraba registrado en la nómina o registro de asignación de cargos del mencionado Hospital.

  4. Arguyó que en razón de la discrepancia nominal y en ejercicio del cargo que realmente desempeñaba como Cirujano Oncólogo, no podían calificarse sus funciones como de libre nombramiento y remoción, aunado al hecho que le correspondían un conjunto de beneficios derivados de la convención colectiva de condiciones de trabajo celebrada entre la Federación Médica Venezolana y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas estipulaciones resultan aplicables en cualquiera de los dos cargos que ha ostentado bajo dependencia del Instituto recurrido, todo en razón de ejercer formalmente un cargo de tipo técnico como Cirujano Oncólogo y nominalmente como Coordinador Médico Docente, considerándose además como funcionario de carrera por haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el año 1999.

  5. Que durante los primeros días del mes de febrero de 2008 tuvo que ser atendido quirúrgicamente por problemas de salud, siendo autorizado su reposo a partir del 07 de febrero de 2008 con reintegro a sus actividades el día 01 de marzo de 2008, posteriormente tuvo que ser intervenido quirúrgicamente nuevamente y a tal efecto fue otorgado reposo médico desde el 20 de marzo de 2008 hasta el día 20 de abril de 2008, con reincorporación a su sitio de trabajo el día 21 de abril de 2008. Que al ocurrir la suspensión de la relación laboral, fue consecuentemente suspendido el sueldo devengado desde el mes de febrero de 2008 y a pesar de solicitar por escrito las razones de tal medida, nunca obtuvo respuesta oportuna. En tal sentido, el 21 de abril de 2008 se presentó en las oficinas administrativas del Hospital R.L., con la finalidad de indagar respecto a la falta de pago, en cuya oportunidad le fue entregada comunicación s/n identificada con las siglas DGRHAP-RC, fechada 26 de marzo de 2007, mediante la cual se le notificó de su remoción del cargo como Sub-Director Médico Docente con fundamento en que dicho cargo debía considerarse como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 20.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

  6. Que el acto administrativo es nulo por estar viciado de falso supuesto de derecho al aplicar erróneamente el contenido del artículo 20.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el cargo que desempeñaba nominalmente era el de Coordinador Médico Docente y no Sub-Director Médico Docente, tal como erróneamente fue calificado en el acto de remoción, aunado al hecho que desempeñaba funciones como Cirujano Oncólogo y en todo caso su cargo nominal no se corresponde o ajusta a los supuestos para ser considerado funcionario de libre nombramiento y remoción que establece el referido artículo, siendo la Sub-Dirección Médica de un Hospital una unidad operativa de menor jerarquía en comparación con la Dirección Médica de un Instituto Autónomo, confundiendo los niveles jerárquicos del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales con los de una simple unidad administrativa en ejercicio del cargo como Sub-Director Médico Docente, calificación ésta por demás errónea y que vicia de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado igualmente por falso supuesto de hecho al errar en la denominación del cargo desempeñado.

  7. Que el acto administrativo que acordó su remoción es nulo por falta de motivación al no argumentar el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales las razones o motivos por los cuales consideró que el cargo desempeñado por el recurrente como Sub-Director Médico Docente era de libre nombramiento y remoción, ocasionando indefensión al querellante al no conocer las razones por las cuales realizó tal apreciación, aplicando falsamente el artículo 20.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que los Hospitales adscritos al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales son unidades administrativas y operativas que no tienen el nivel de jerarquía similar al de las Direcciones de los Institutos Autónomos, sino mas bien se encuentran muy por debajo de la organización estructural del mencionado Instituto querellado y por ello el acto administrativo impugnado debió tener una motivación suficiente tal como dispone el artículo 9 y 18.5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos respectivamente.

  8. Que el acto administrativo es nulo por inexistencia de un fundamento normativo para la consideración del cargo como de libre nombramiento y remoción, en virtud que además de no ostentar nominalmente el cargo de Sub-Director Médico, el mismo no es un cargo de tal categoría, por tratarse de un cargo sin jerarquía y con funciones de carácter eminentemente técnico que se corresponden a un cargo de carrera. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de alto nivel y confianza deben estar expresamente indicados en los reglamentos orgánicos correspondientes a los entes públicos, siendo un deber de la Administración dicha reglamentación.

  9. Alegó que el acto administrativo es nulo por contravenir el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que en atención a la referida norma los funcionarios de carrera que ocupen cargos de libre nombramiento y remoción tienen derecho a su reincorporación en un cargo de carrera del mismo nivel al que tenía al momento de su designación y en el supuesto que el recurrente hubiera ostentado tal cargo, como erróneamente consideró el presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debía ubicarlo en otro de carrera y colocarlo en el periodo de disponibilidad por 30 días y sólo al resultar imposible tal reubicación podía ser retirado de la Administración Pública, prescindiendo de esta forma del procedimiento administrativo que en esos casos prevé el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, aunado al hecho que por no haber cometido sanción alguna fue violentado el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

  10. Que siendo dictado el acto impugnado en fecha 26 de marzo de 2007, no procedió a notificar oportunamente al recurrente sino hasta el 21 de abril de 2008 y por ende tampoco procedió a retirarlo, pues dentro de dicho plazo aún reconocía que el mismo era funcionario activo evidenciable de las constancias de trabajo emitidas por el Instituto recurrido, lo que materializaba en ese caso el decaimiento de la voluntad administrativa de removerlo y retirarlo de sus funcione como Cirujano Oncólogo.

  11. Que el acto administrativo que acordó su remoción es nulo por imperativo constitucional, toda vez que violenta el contenido de los artículos 1, 3, 25, 49, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando: “…la declaratoria de NULIDAD POR ILEGALIDAD E INCONSTITUCIONALIDAD de acto administrativo contenido en la comunicación Nº DGRHAP Nº (S/N), de fecha 26 de marzo de 2007… mediante el cual procedió a retirar y remover a nuestro representado de su cargo de Sub-Director Médico Docente, adscrito al Hospital “Dr. R.L.”… aduciendo que dicho cargo es considerado como de Libre Nombramiento y Remoción, según las previsiones del artículo 20, numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en lo referente a los funcionarios de similar jerarquía a los cargos de Directores en los Institutos Autónomos”.

    I.2. De la Admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el primero (01) de agosto de 2008, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose las notificaciones y emplazamientos de ley.

    I.3. Mediante auto de fecha veinticinco (25) de febrero de 2009, se agregó al expediente la comisión practicada por el Juzgado Undécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de la practica de la citación del Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la notificación de la Procuradora General de la República.

    I.4. De la contestación del recurso. Mediante escrito presentado en fecha veinte (20) de abril de 2009, las abogadas Zurelys Rojas y A.D.V.G., en su condición de coapoderadas judiciales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dieron contestación a la pretensión con los siguientes alegatos:

  12. Negaron que el acto administrativo este viciado de nulidad, por cuanto el cargo que ejercía el recurrente bajo dependencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales se considera como de libre nombramiento y remoción, y en tal sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 20.8 establece que son cargos de libre nombramiento y remoción los directores generales y funcionarios de similar jerarquía en los Institutos Autónomos, considerando las funciones que ejercía como de confianza. Que las actividades que ejercía como Sub-Director Médico Docente no se encuentran tipificadas en el manual descriptivo de cargos de la oficina central de personal (O.C.P.).

  13. Negaron la existencia del vicio de falso supuesto de hecho alegado por la parte actora, toda vez que existe un nombramiento signado con el Nº 004274, mediante el cual el prenombrado Instituto designó al recurrente en el cargo de libre nombramiento y remoción como Coordinador Médico Docente, cargo del cual fue con posterioridad retirado y removido. En los mismos términos negaron que haya sido nombrado el querellante para desempeñar funciones como Cirujano Oncólogo adjunto al Servicio de Cirugía I.

  14. Negaron que no se haya cumplido con el procedimiento de reubicación del funcionario, por cuanto el Instituto querellado procedió a otorgarle la remuneración al recurrente hasta el mes de febrero de 2008, es decir, 11 meses después de su efectiva remoción, realizando el Instituto demandado todos los trámites pertinentes y gestiones administrativas para ubicarlo en un cargo de carrera en acatamiento a la Ley del Estatuto de la Función Pública, evidenciable del contenido de la Resolución impugnada.

  15. Negaron que al ordenarse la remoción del recurrente en el cargo de Sub-Director Médico Docente por tratarse de funciones calificadas como de libre nombramiento y remoción no implica la vulneración de derechos constitucionales al debido proceso administrativo, ya que la remoción es una potestad discrecional que no requiere la apertura de un procedimiento administrativo por falta del funcionario, bastando la voluntad de la Administración para que cese la relación funcionarial.

  16. Negaron el decaimiento del acto administrativo por inactividad de la Administración, por cuando desde la fecha de haber sido dictado el referido acto que ordenó la remoción del recurrente, el Instituto querellado realizó todas las actuaciones administrativas tendientes a su reubicación en un cargo de carrera, ubicándolo posteriormente en el cargo de adjunto I. Asimismo negaron que el acto administrativo impugnado se encuentre viciado por inmotivación, toda vez que por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción basta la voluntad de la Administración para que cese la relación de trabajo que unía a las partes.

  17. Finalmente negaron que la Resolución impugnada sea nula por imposibilidad en su ejecución, toda vez que al estar calificado el querellante como funcionario de libre nombramiento y remoción, podía la Administración proceder a su remoción y luego realizar los trámites tendientes a su reincorporación, solicitando la declaratoria sin lugar del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

    I.5. En fecha veinte (20) de mayo de 2009, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa con la comparecencia de los coapoderados judiciales del ciudadano Renny del Valle G.M. y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en cuya oportunidad las partes acordaron suspender la presente causa por un lapso de veinte (20) días hábiles a los fines de realizar las gestiones pertinentes para lograr un acuerdo conciliatorio.

    I.6. Mediante escrito presentado el diecinueve (19) de junio de 2009, las abogadas Zurelys Rojas y A.G., solicitaron la apertura del lapso probatorio al no poder llegar las partes a un acuerdo conciliatorio, a cuyo efecto este Juzgado Superior mediante auto de fecha veinticinco (25) de junio de 2009 ordenó la notificación del ciudadano Renny del Valle G.M. a los fines de informarle de la apertura del lapso probatorio en el presente recurso.

    I.7. Mediante escrito presentado el diecisiete (17) de julio de 2009, la representación judicial de la querellante ratificó el valor probatorio de las documentales acompañadas con el libelo de la demanda y promovió original de Resolución Nº DGRHAPDDDRS Nº 0551 de fecha 27 de febrero de 2009, suscrita por el Teniente Coronel C.A.R.C., en su carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual resolvió nombrarlo en el cargo de Adjunto I, adscrito al Hospital “Dr. R.L.”, indicando como fecha efectiva a partir del 01 de marzo de 2009; comunicación Nº PN347/08, fechada 13 de mayo de 2008, suscrita por el Dr. J.M.V., en su carácter de Médico Director del Hospital “Dr. R.L.” y dirigida al Dr. R.B., en su carácter de Jefe del Servicio de Cirugía I, mediante la cual presentó al ciudadano Renny del Valle G.M. para ocupar el cargo vacante de Adjunto Cirujano; original de correspondencias suscritas por funcionarios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, dejando constancia tácita del reconocimiento del recurrente como Cirujano Oncólogo; original de c.d.t. de fecha 11 de junio de 2008 y suscrita por la ciudadana N.S., en su carácter de Sub-Director de Recursos Humanos, mediante la cual indica el cargo ejercido por el recurrente de autos como Adjunto Cirujano Oncólogo; original de cuadro de record quirúrgico del querellante durante los años 2002 al 2007 en ejercicio del cargo como Médico Cirujano Oncólogo en el mencionado centro hospitalario. Finalmente promovió la deposición de los testigos M.E.H.L., R.A.V.B. y G.P.P..

    I.8. Mediante escrito presentado el 20 de julio de 2009, la representación judicial de la parte recurrida promovió pruebas, específicamente lo siguiente: copia simple del oficio Nº 004274, fechado 16 de octubre de 1998, suscrito por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y dirigido al querellante de autos, mediante el cual fue designado el mismo en el cargo de Coordinador Médico Docente como cargo de libre nombramiento y remoción al servicio del Hospital Dr. R.L.; copia simple del oficio Nº 832, fechado 27 de septiembre de 2002 suscrito por el Dr. P.A.A. en su carácter de Director de Docencia e Investigación del mencionado centro hospitalario, dirigido a la Lic. Rosa Suárez, en su condición de Jefe del Departamento Nacional de Enfermería, mediante el cual indicó que a partir del 01 de julio de 2002 los Coordinadores Docentes de los hospitales docentes del Instituto pasarían a ser Sub-Directores Docentes Asistenciales, copia certificada del Reglamento de Hospitales; copia simple de la comunicación Nº DGRHAP-RC impugnada por el recurrente de autos; copia simple de la comunicación de fecha 05 de octubre de 2007, suscrita por el recurrente y dirigida al Dr. J.M.V., en su carácter de Director Médico del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual solicitó su transferencia del cargo como Sub-Director Médico Docente al cargo que desempeñaba desde el año 2000 como Cirujano Oncólogo, adscrito al servicio de Cirugía I; copia simple de solicitud de creación de cargo y solicitudes de ingreso fechadas 25 de enero de 2008, 08 de febrero de 2008 y 13 de mayo de 2008, respectivamente suscritas por el Dr. J.M.V. y dirigidas al Dr. H.S., en su carácter de Director de Salud y al Dr. R.B., a los fines de solicitarle la creación del cargo y su posterior aprobación de Adjunto Cirujano Oncólogo al ciudadano Renny del Valle G.M., presentando al mencionado recurrente para ocupar dicho cargo vacante ante el Jefe del Servicio de Cirugía I, respectivamente; copia simple de oficio Nº 0019-09, de fecha 26 de marzo de 2009, suscrita por el Dr. J.M.V. y dirigida al Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal, mediante el cual le remite cuadro demostrativo de los cargos ejercidos por el recurrente en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el fin de obtener la tramitación y reconocimiento de la fecha de ingreso del mismo; copia certificada de la Resolución Nº DGRAHPDDDRS Nº 0551, fechada 27 de febrero de 2009, mediante la cual resolvió nombrar al recurrente en el cargo de Adjunto I en el centro hospitalario “Dr. R.L.”, copia certificada de nómina de pago del recurrente desde el año 1998 al 2008; copia certificada de la nómina de pago de los meses de abril, mayo y junio de 2009, a los fines de demostrar que el recurrente fue removido del cargo de libre nombramiento y remoción como Sub-Director Médico Docente para posteriormente nombrarlo como Médico Cirujano Adjunto I.

    I.9. De la admisión de las pruebas. Mediante auto dictado el 28 de julio de 2009, se admitieron las pruebas documentales producidas por las partes, así como la prueba testimonial promovida por la representación judicial de la parte recurrente.

    I.10. En fecha catorce (14) de octubre de 2009, fueron recibidas las resultas de la comisión sin cumplir proveniente del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

    I.11. De la audiencia definitiva. En fecha veintiuno (21) de enero de 2010, se celebró la Audiencia Definitiva en la presente causa, con la comparecencia de la representación judicial de la parte querellante y del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, ratificando los alegatos esgrimidos en la demanda y la contestación respectivamente.

    I.12. En fecha veintiocho (28) de abril de 2009, se dictó el dispositivo del fallo declarándose con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.

    1. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

      Observa este Juzgado que en el caso examinado el ciudadano Renny del Valle G.M. ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución dictada el 26 de marzo de 2007 por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, en virtud de la cual fue removido y retirado del cargo de Sub-Director Médico Docente adscrito al Hospital Dr. R.L., por ser considerado un funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 20.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

      En este orden de ideas observa este Juzgado que el recurrente alegó que el acto cuestionado se encuentra afectado de nulidad por falso supuesto, inmotivación, por ser un acto de ejecución imposible, prescindencia del procedimiento legalmente previsto e imperativo constitucional.

      Procede este Juzgado en primer lugar a pronunciarse sobre el alegato de nulidad del acto de remoción y retiro del recurrente del cargo de Sub-Director Médico Docente por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, observa este Juzgado que el recurrente a los fines de denunciar el vicio analizado partió de las siguientes premisas:

      1) Que el acto impugnado partió de un hecho inexistente porque al momento de su remoción no se encontraba ocupando el cargo Sub-Director Médico Docente sino el de Cirujano Oncólogo adjunto al Servicio de Cirugía I, según se evidencia de innumerables constancias de trabajo que consignó.

      2) Que el acto impugnado le fue notificado el veintiuno (21) de abril de 2008, un (01) año después que fue dictado y el mismo día en que fue notificado del acto de remoción y retiro, el Director del mencionado Hospital, le solicitó que continuara prestando servicios en el cargo que ocupaba de Cirujano Oncólogo adscrito al Servicio de Cirugía I, hasta que resolviera su situación.

      3) Que el quince (15) de marzo de 1997 comenzó a desempeñarse en el cargo de Coordinador Médico Docente y fue formalmente designado en dicho cargo el dieciséis (16) de octubre de 1998, que debido a sus méritos en varias oportunidades realizó suplencias en los cargos de Director y Sub-Director del mencionado Hospital, que en fecha dos (02) de febrero de 2000, mediante Oficio Nº 01-02-2000 se le notificó que pasaba a prestar servicios profesionales como Cirujano Adjunto adscrito al Servicio de Cirugía I, cargo que ha desempeñado sin interrupciones desde entonces.

      4) Que a pesar que ejercía tal cargo en su registro formal del cargo aparecía que desempeñaba el cargo de Coordinador Médico Docente.

      5) Que incluso cuando presentó la demanda el 17 de julio de 2008, permanecía laborando en el cargo de Adjunto Cirujano Oncólogo, a pesar que no le pagaban el salario según alegó demostrar con la c.d.t. que consignó.

      Contra los alegatos expuestos por el recurrente la representación judicial de la parte demandada negó que el recurrente ocupara el cargo de Cirujano Oncólogo adscrito al Servicio de Cirugía I porque en ningún momento le otorgó tal nombramiento. Afirmó la demandada que “… desde la fecha de la remoción del cargo (de libre nombramiento y remoción) nuestro representado, realizó las gestiones administrativas para ubicar el demandante en un cargo de carrera, debido a esto no se produjo efectivamente el retiro y el mismo siguió percibiendo remuneración y fue ubicado posteriormente en el cargo de Adjunto I, anteriormente descrito…”

      Considera este Juzgado que el punto central de este recurso consiste en determinar la procedencia del alegato del recurrente que fue removido del cargo de Sub-Director Médico Docente del Hospital Dr. R.L., a pesar que en realidad se desempeña como Adjunto Cirujano Oncólogo adscrito al mencionado hospital, cargo que en la actualidad continúa ejerciendo y del cual nunca fue retirado.

      Observa este Juzgado que la Resolución impugnada cursa en original al folio 18, de cuyo texto se evidencia que el recurrente fue removido del cargo de Sub-Director Médico Docente adscrito al Hospital Dr. R.L., por ser considerado de libre nombramiento y remoción según las previsiones del artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se cita el acto impugnado:

      En mi carácter de Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme al Decreto Presidencial Nº 5.355, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.688 de fecha 22-05-2007, y en uso de las facultades y atribuciones que me confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con el numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y de acuerdo a con las atribuciones de competencia conferidas por la Junta Directiva del I.V.S.S., de acuerdo a P.A. Nº 007 de fecha 28-05-2007 publicada en Gaceta Oficial Nº 38.709 de fecha 20-06-2007, en virtud de no encontrar evidencia en su hoja de servicio que indique que ha sido titular de cargos de carrera en la Administración Pública, he resuelto su Remoción y Retiro del cargo que venía desempeñando como SUB-DIRECTOR MÉDICO DOCENTE, adscrito al Hospital Dr. R.L., correspondiente al cargo Nº 91-00075, código de origen Nº 60207-742, perteneciente al presupuesto de personal administrativo, considerado de libre nombramiento y remoción según las previsiones del artículo 20 numeral 8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo referente a los funcionarios de similar jerarquía a los cargos de Directores en los Institutos Autónomos

      .

      Observa este Juzgado que el acto en cuestión sustentó su decisión de remoción del recurrente del cargo de Sub-Director Médico Docente, en el artículo 20.8 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya norma legal dispone:

      Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:

      (…)

      8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos…

      De la referida norma se desprende que son considerados de alto nivel y por lo tanto de libre nombramiento y remoción los Directores Generales y demás funcionarios de similar jerarquía; ahora bien, en el desarrollo de la jurisprudencia contencioso- administrativa se ha establecido que para determinar cuáles son estos funcionarios de similar jerarquía deben examinarse las funciones inherentes al cargo desempeñado por el funcionario a los fines de definir dentro de las peculiares características de la organización si el cargo desempeñado es de alto nivel o de confianza, asimismo, se ha establecido que no es suficiente que la Administración mencione en el acto de remoción funciones que harían subsumibles el cargo ejercido por el funcionario en alguno de los casos previstos en la Ley como de libre nombramiento y remoción, sino que, es necesario que pruebe que el funcionario removido desempeñaba en efecto alguna de las funciones previstas para calificar el cargo como de libre nombramiento y remoción, se ha determinado que “tal labor probatoria y de motivación resulta imprescindible no sólo para permitir al funcionario el ejercicio del derecho a la defensa al atacar el acto, sino fundamentalmente para permitir al sentenciador la labor de comprobación entre el supuesto fáctico descrito y el antecedente normado conceptuado en el Derecho invocado” (CPCA. Sentencia Nº 909 dictado el 15/15/2001, Magistrada: Evelyn Marrero Ortiz).

      Aplicando tales premisa al caso analizado, observa este Juzgado que debe determinarse si el recurrente demostró durante el proceso que efectivamente cumplía funciones de Médico Cirujano ininterrumpidamente, y en consecuencia que no ejercía o cumplía funciones de Sub-Director Médico Docente, cargo éste último del que fue removido, en tal sentido, se observa que junto con el libelo de demandada el recurrente promovió las siguientes instrumentales que considera este Juzgado relevantes para la resolución de la controversia:

      1) Comunicación de fecha primero (1º) de diciembre de 1997, mediante la cual la Dirección del Hospital Dr. R.L., postuló al recurrente para ocupar el cargo de vacante de Coordinador Médico Docente.

      2) Comunicación de fecha dieciséis (16) de octubre de 1998, mediante la cual fue designado el recurrente en el cargo de Coordinador Médico Docente adscrito al Hospital Dr. R.L., cargo considerado de Libre Nombramiento y Remoción.

      3) C.d.T. de fecha quince (15) de abril de 1999, suscrita por el Director y el Jefe de Personal del Hospital Dr. R.L., dejando constancia que el recurrente se desempeñaba como Coordinador Médico Docente.

      4) Mediante comunicación de fecha primero (01) de octubre de 1999 el recurrente fue encargado como Director del Hospital Dr. R.L..

      5) Mediante comunicación de fecha ocho (08) de octubre de 1999 el Director Médico del Hospital Dr. R.L., solicitó el pago de diferencias de sueldo al recurrente por haber desempeñado temporalmente los cargos Sub-Director Médico y Director.

      6) Mediante comunicación de fecha dos (02) de febrero de 2000 el Médico Director Hospital Dr. R.L., le informó al recurrente que pasaba a prestar servicios profesionales como Cirujano Adjunto adscrito al Servicio de Cirugía I, desde el primero (1º) de febrero de 2000.

      7) Mediante constancia de fecha veintiocho (28) de junio de 2000, el Jefe de Servicios de Cirugía I del Hospital Dr. R.L., dejó constancia que el recurrente se desempeñaba como Adjunto del Servicio de Cirugía I desde el primero (1º) de febrero de 2000.

      8) Mediante constancia de fecha trece (13) de julio de 2000, la Jefa de Personal del Hospital Dr. R.L., dejó constancia que el recurrente se desempeñaba como Adjunto Cirujano.

      9) Mediante c.d.t. de fecha quince (15) de agosto de 2001, la Jefa de Personal del Hospital Dr. R.L., dejó constancia que el recurrente se desempeñaba como Coordinador Docente, Sub-Director Médico y actualmente como Adjunto Cirujano.

      10) Mediante c.d.t. de fecha ocho (08) de octubre de 2002, la Jefa de Personal del Hospital Dr. R.L., dejó constancia que el recurrente ejercía funciones de Cirujano Oncólogo.

      11) Mediante constancia de fecha veintiuno (21) de enero de 2003, el Jefe de Servicios de Cirugía del Hospital Dr. R.L., dejó constancia que el recurrente prestaba servicios profesionales como Cirujano Oncólogo desde el quince (15) de enero de 2002.

      12) Mediante constancias de trabajo de fechas 07/10/04, 24/11/04, 10/02/06 y 04/10/07, el Jefe de Cirugía I y II y la Coordinadora de Recursos Humanos del Hospital Dr. R.L., dejaron constancia que el recurrente prestaba servicios como Cirujano Oncólogo.

      Asimismo observa este Juzgado que en la etapa probatoria el recurrente promovió las siguientes instrumentales que se considera relevantes para la decisión:

      1) Mediante comunicación de fecha trece (13) de mayo de 2009, el Médico Director del Hospital Dr. R.L., postuló al recurrente al cargo de Adjunto Cirujano a partir del primero (1º) de marzo de 2008.

      2) Mediante c.d.t. de fecha once (11) de junio de 2008 el Sub-Director de Recursos Humanos del Hospital Dr. R.L., dejó constancia que el recurrente prestaba servicios como Adjunto Cirujano Oncólogo desde el 16/06/1997.

      3) Cursa record quirúrgico del recurrente desde el 01/01/07 al 31/12/07 y desde el 2002 hasta el 2004

      De las pruebas documentales anteriormente descritas dotadas de valor probatorio por constituir documentos administrativos no impugnados por la recurrida, considera este Juzgado que el recurrente demostró que si bien ingresó a prestar servicios en el Hospital Dr. R.L. inicialmente en el cargo de Coordinador Médico Docente y realizó suplencias en los cargos de Sub-Director Médico Docente y Director Médico, desde el 01/02/00 las funciones permanentes que ejerció fueron la de Adjunto Cirujano, en consecuencia, procede este Juzgado a a.l.p.d.l. recurrida a los fines de determinar si ésta desvirtuó las funciones que desde el año 2000 ejercía efectivamente el recurrente en el referido Hospital, a tal efecto promovió las nóminas de pago del recurrente desde el año 1998 hasta el 2008, mediante las cuales alegó demostrar que éste percibía remuneraciones en el cargo de Coordinador Médico Docente y Sub-Director Médico Docente, cargo este último al que pasaron los Coordinadores Médicos Docentes.

      En relación a las nóminas de pago desde el año 1998 hasta el año 2008 promovidas por la recurrida, observa este Juzgado que se evidencia que el recurrente fue ubicado administrativamente en el cargo de Coordinador Médico Docente, sin embargo, estas nóminas de pago no logran desvirtuar las funciones que realmente ejercía en el Hospital Dr. R.L. desde el año 2000, es decir, de Adjunto Cirujano según se evidencia en las constancias de trabajo anteriormente valoradas, por ende, considera este Juzgado que al demostrar el recurrente que las funciones que efectivamente ejercía en el referido Hospital desde el año 2000 era de Adjunto Cirujano, el acto mediante el cual fue removido del cargo de Sub-Director Médico Docente, se encuentra afectado de nulidad por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho al partir de una premisa inexistente, que a la fecha en que se dictó el acto el veintiséis (26) de marzo de 2007 éste ejercía el cargo de Sub-Director Médico Docente, cuando en la realidad ejercía el cargo de Adjunto Cirujano, en cuyo cargo ha permanecido hasta la regularización administrativa de sus funciones, mediante la Resolución de fecha veintisiete (27) de febrero de 2009 dictada por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales designándolo en el cargo de Adjunto I, adscrito al Hospital Dr. R.L., en consecuencia, se estima el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Renny del Valle G.M. contra el Instituto Venezolano de Seguros Sociales y se declara la nulidad de la Resolución contenida en la notificación de fecha veintiséis (26) de marzo de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de Seguros Sociales, mediante la cual resolvió la remoción y retiro del recurrente del cargo que desempeñaba como Sub-Director Médico Docente, adscrito al Hospital Dr. R.L. y se ORDENA el pago de los sueldos dejados desde el mes de marzo de 2008 hasta el mes de marzo de 2009, a fin de restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada. Así se decide.

      Finalmente, con relación a la indexación o corrección monetaria solicitada, la misma no es procedente ya que las deudas referidas a los funcionarios públicos como consecuencia de una relación de empleo público no son susceptibles de ser indexadas, en razón que éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria. Así se decide.

    2. DISPOSITIVA

      En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano el ciudadano RENNY DEL VALLE G.M. contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en consecuencia NULA la Resolución contenida en la notificación fechada 26 de marzo de 2007, suscrita por el Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de Sub-Director Médico Docente adscrito al Hospital “Dr. R.L.” del Estado Bolívar y se le ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el mes de marzo de 2008 hasta el mes de marzo de 2009.

      De conformidad con el artículo 97 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuradora General de la República.

      Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión.

      Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los once (11) días del mes de febrero del año 2010. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

      LA JUEZA

      B.O.L.

      LA SECRETARIA

      ANNA RENATA FLORES FABRIS

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