Decisión nº PJ0152008000219 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 4 de Diciembre de 2008

Demanda el pago de 100% del salario percibido con ocasión de sus labores habituales a razón de 22 mil 966 bolívares diarios para un total de 688 mil 980 bolívares, que según el articulo 82 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ordena el pago de catorce mensualidades anuales para un monto anual de 9 millones 645 mil 720 bolívares.

Demanda de igual forma el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha 13 de agosto de 2001 hasta la presente fecha 24 de abril de 2006, lo que totaliza la cantidad de 48 millones 228 mil 600 bolívares.

Demanda el pago de su atención médica integral que indica el articulo 90 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en un centro reconocido de la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, que permita llevar con dignidad su terrible incapacidad. Pero en el caso optativo que el Hospital Universitario de Lung en Suecia efectúe los transplantes a un costo de 50 millardos de bolívares, solicitó entonces optar por el transplante de pulmón, por lo que estima la misma en la cantidad de 50 de millardos de bolívares.

REOGOLO VILLALOBOS:

Demanda el pago mensual del 100% de su salario percibido con ocasión de sus labores habituales a razón de 16 mil bolívares diarios para un total mensual de 480 mil bolívares mensuales, que según el articulo 82 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo ordena el pago de catorce mensualidades anuales para un monto anual de 6 millones 720 mil bolívares.

Demanda de igual forma el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha 23 de enero de 1997 hasta la presente fecha 24 de abril de 2006, lo que totaliza la cantidad de 60 millones 480 bolívares.

Demanda el pago de su atención médica integral que indica el articulo 90 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en un centro reconocido de la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, que permita llevar con dignidad su terrible incapacidad. Pero en el caso optativo que el Hospital Universitario de Lung en Suecia efectúe los transplantes a un costo de 50 millardos de bolívares, solicitó entonces optar por el transplante de pulmón, por lo que estima la misma en la cantidad de 50 de millardos de bolívares.

Observa igualmente este sentenciador que en fecha 6 de noviembre de 2006 el abogado apoderado de los actores, ciudadano J.G. introdujo escrito constituyendo un litisconsorcio activo con relación a dos ciudadanos más, G.B. Y A.A., quienes son venezolanos, casados domiciliados en el Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia , cedulas de identidad nº 4.324.839 y 9.723.559 respectivamente, el primero de los nombrados con el cargo de Obrero y el segundo en el cargo de Ingeniero, formalizando demanda en los mismos términos que los anteriores alegando incapacidad total y permanente para el trabajo con ocasión de asma ocupacional obstructiva crónica; fundamentándose en los mismos argumentos legales que se establecieron anteriormente en la demanda de los ciudadanos W.G. y Reogolo Villalobos; siendo la fecha de ingreso de estos en la patronal Carbones del Guasare S.A. el 04 de febrero de 1992 y 12 de enero de 1991 respectivamente y despedidos en fecha 09 de febrero de 1995 y 04 de enero de 1992, indebidamente, estando los mismos suspendidos por el Seguro Social sin participar de estos accidentes al Ministerio del Trabajo, el primero con un tiempo de servicio de 04 años y 06 meses y 05 años el segundo, siendo su ultimo cargo el de chofer de Gandola con un salario de 22 mil 966 bolívares diarios para un salario mensual de 688 mil 980 bolívares mensuales y el segundo de los nombrados con un salario de 1 millón 800 mil bolívares mensuales respectivamente.

Por las razones expuestas reclaman lo siguiente:

Solicitan de conformidad al Art. 271 con fundamento en el texto Fundamental en concordancia con el Art. 30 del mismo y el artículo 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, se acuerden medidas cautelares preventivas innominadas para garantizar sus vidas y salud así como la de los otros trabajadores, y que se ordene el pago de sus tratamientos médicos, clínicos y farmacéuticos para poder subsistir.

Solicitan se dicten medidas de protección a los trabajadores de la empresa Carbones del Guasare CA. y prohíba la utilización de los protectores ya descritos, al igual que se remita oficio a CORPOZULIA como al Ministerio del Trabajo a los efectos de garantizar su seguridad y salud.

Solicitan se habilite el tiempo necesario, jurando la urgencia, y se les dicten las medidas necesarias de protección a la vida y a la salud.

Solicitan se oficie a la Fiscalía para que exija a la demandada entreguen a este despacho la participación al Ministerio del Trabajo de todas las enfermedades como accidentes ocurridas en la patronal.

Demandan el pago de atención médica integral a los actores G.B. y A.A., que indica el artículo 90 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en un centro conocido de esta ciudad y Municipio Maracaibo. Pero en el caso optativo que el Hospital Universitario de Lung en Suecia efectúe los transplantes a un costo de 50 millardos de bolívares, solicitó entonces optar por el transplante de pulmón, por lo que estima la misma en la cantidad de 50 de millardos de bolívares.

Estiman la presente demanda en la cantidad de 200 millardos de bolívares, cantidad que según los actores se refleja de los costos de atención médica y farmacéutica.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Opone como punto previo y defensa perentoria al fondo LA FALTA DE CUALIDAD Y LEGITIMIDAD DE LA EMPRESA, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así pues, expresa la demandada que los actores indican en su libelo de demanda que laboraban para la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A y que ésta le compraba a la empresa 3M MANUFACTURERA VENEZUELA, S.A. los protectores respiratorios.

Así mismo, indica que la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A., quien había sido llamada como tercero en este juicio, solicitó en fecha 18 de julio de 2007 fuese excluida de tal llamamiento, fundamentando dicha solicitud de los mismos hechos que justamente se persigue demostrar con tal llamamiento, la falta de legitimidad y cualidad de la demandada para actuar en tal calidad en este juicio, indica que la empresa CARBONES DEL GUASARE manifestó que la única relación que existió entre CARBONES DEL GUASARE, CA. y 3M MANUFACTURAS VENEZUELA, S.A. es de naturaleza mercantil, limitada a la compra que la primera efectúa a la segunda de los productos de protección personal que esta última distribuye, entre ellos el respirador 8210.

Por otra parte, indica la demandada que puede observarse que en este caso no es un sujeto de derecho del trabajo ya que ni era patrono del actor, ni era una intermediaria o contratista de la empresa CARBONES DE GUASARE S.A. pues MANUFACTURAS 3M no era beneficiario de ninguna obra o servicio ejecutado por parte de CARBONES DEL GUASARE, C.A., y viceversa, alegando que la única relación que existe entre ambas empresas es la venta que ésta efectúa, no sólo a CARBONES DEL GUASARE, S.A. sino a otros muchos clientes, de equipos de protección personal entre ellos el respirador 8210.

Explica que no es cierto que tenga alguna ingerencia o intervención en el Departamento de Higiene y Seguridad de la Empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A. pues hace énfasis en que la relación existente entre ambas se limita a la venta de equipos de protección personal, que la empresa informa al cliente las propiedades y virtudes de su producto determinado, información esta que se encuentra en el propio empaque del producto y en la guía de uso que acompaña al mismo, siendo el cliente en este caso CARBONES DEL GUASARE, S.A. quien selecciona el producto que se adapta a sus necesidades y una vez que la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A. compra el producto MANUFACTURAS 3M no controla ni tiene porque controlar si los trabajadores hacen uso o no del producto si lo usan correctamente o no, que al respecto ésta como un servicio post venta y a solicitud del cliente dicta charlas dirigidas sólo a explicar el debido uso del producto, charlas esporádicas y que se hacen 1 o 2 veces al año, pero sin tener ésta el control de si los trabajadores del cliente en este caso CARBONES DEL GUASARE, S.A. efectivamente usan o no el producto en cuestión y cuales son las circunstancias de modo y tiempo del uso de dicho producto, pues esta tarea corresponde al Departamento de Higiene y Seguridad Industrial del cliente.

Señala que la empresa no es el fabricante del protector respirador 3M-8210, pues tal y como se evidencia de los medios de prueba consignados, el fabricante del producto lo es la empresa 3M-MINESOTA-USA, radicada en los Estados Unidos de Norteamérica, siendo la demandada únicamente quien distribuye el mismo, tal y como el propio actor en su libelo lo confiesa al folio cinco (05) de su libelo. De tal manera que al no ser sujetos susceptible de serle aplicada la normativa laboral, carece de legitimidad y cualidad para ser demandada.

Por otra parte, en relación a los ciudadanos W.G. Y REOGOLO VILLALOBOS la empresa demandada niega, rechaza y contradice los hechos alegados en el libelo.

Niega que la presente demanda sea por la violación de derechos humanos y guarde relación con los derechos intereses colectivos y difusos. Que la empresa haya conculcado a los actores sus derechos humanos y los haya engañado.

Niega que la empresa tenga alguna relación con los actores o con cualquier otro trabajador de la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A. y que en forma fraudulenta haya hecho creer a los actores que se encontraban protegidos.

Niega que la empresa les haya ocasionado daños y perjuicios a un número indeterminado de trabajadores de la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A. y haya incurrido en hecho ilícito.

Niega que los padecimientos alegados por los actores sea una consecuencia del uso del protector respiratorio 8210 y que en la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A. existan más de cien trabajadores afectados, y en el supuesto negado que así sea, que ello sea imputable a la empresa.

Niega que la empresa haya sido contratada por la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A. para prestarle servicio alguno y menos aún para constituir algún tipo de rol o papel en el proceso de seguridad e higiene en el trabajo de la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A.

Niega que el respirador 8210 proteja contra TODAS las partículas y gases químicos.

Niega que la empresa haya ocultado u omitido algún tipo de información en relación a las características del protector 3M-8210.

Niega que la empresa haya seleccionado el protector 3M-8210 para que fuera usado por CARBONES DEL GUASARE, S.A. a fin que ésta protegiera a sus trabajadores contra toda sustancia o partículas presentes en el medio ambiente de esa última.

En cuanto a la intervención litisconsorcial de los ciudadanos G.B. y A.A., señaló que los mismos no pueden intervenir como partes con posterioridad a la introducción de la demanda incoada por los ciudadanos W.G. y REOGOLO VILLALOBOS y manifiesta que la única intervención voluntaria en un proceso, es de un sujeto ajeno a las partes, es el TERCERO, intervención esta que se encuentra sometida al cumplimiento de ciertos supuestos de hecho.

Que el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, prevé formas de intervención voluntaria, las previstas en los ordinales 1º, 2º y 3º, pues las previstas en los ordinales 4º y 5º se refieren a las intervenciones de carácter forzoso por haber solicitado así alguna de las partes, por lo que alega que cada una de dichas intervenciones, bien sea voluntaria como forzosa se encuentran sujetas al cumplimiento de ciertas circunstancias, en ese sentido la demandada hace un análisis del articulo 370 y 52 de la Ley Orgánica del Trabajo asimismo estudia la sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de noviembre de 2005 todo esto con la finalidad de que declare improcedente la pretendida intervención litisconsorcial por parte de los ciudadanos antes referidos, ya que los mismos, aún cuando no expresamente pretenden deducir unas pretensiones de fondo y por vía precautelativa en contra de 3M MANUFACTURA VENEZUELA, S.A., y no obstante dan contestación al fondo en los mismos términos antes explanados en la demanda de Reogolo Villalobos y W.G..

En este mismo orden de ideas, manifiesta que la realidad de los hechos se constituye en que la empresa 3M Manufactura Venezuela S.A., distribuye en el territorio nacional entre otros productos el respirador 3M-8210 el cual es fabricado por la empresa 3M MINESOTA -USA radicada en los Estados Unidos de Norteamérica. Que dicha distribución se realiza mediante la venta que 3M MANUFACTURERA Venezuela S.A. realiza a las empresas que desean adquirirlo. En el presente caso CARBONES DEL GUASARE S.A. compraba a su representada el protector respirador 3M-8210. Dicho implemento es un protector que no protege contra todas las sustancias ni contra todas las partículas tal y como se desprende de la advertencia que trae consigo el producto, por lo que el mismo no fue fabricado específicamente para la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A., empresa esta que eligió comprarlo de acuerdo a sus necesidades y a las especificaciones del producto. En ocasiones 3M MANUFACTURA VENEZUELA S.A. coloca el logo del cliente por habérselo solicitado, como una medida de prevención, por eso el hecho que algunos respiradores lleven el logo de esa empresa, lo cual no significa que se haya fabricado sólo para esa empresa. La única relación que existe para ambas es la venta que la empresa demandada efectúa no sólo a CARBONES DEL GUASARE, SA, sino a otros muchos clientes de equipos de protección personal, entre ellos el respirador 3M-8210. En ese sentido su representada informa al cliente las propiedades y virtudes de un producto determinado y para que sirven, y para que no, es decir sus condiciones de uso; información ésta que se encuentra contenida en el referido empaque del producto y en la guía de uso que la acompaña siendo el cliente en ese caso quien selecciona el producto de acuerdo a sus necesidades, en este caso CARBONES DEL GUASARE.

De igual forma aclara que la demandada no tiene porque conocer el medio de trabajo del cliente y si cumplen o no con las normas de higiene y seguridad industrial. Una vez que la empresa compra el producto ella no puede controlar si los trabajadores hacen uso o no del producto, la frecuencia con que lo usan, si lo usan correctamente o no. Aclara igualmente que su representada como un servicio post venta y a solicitud del cliente dicta charlas dirigidas sólo a explicar el debido uso del producto, charlas estas esporádicas que se hacen una o dos veces al año pero sin tener el control de si esos trabajadores usan efectivamente el producto o no y cuales son las circunstancias de tiempo modo y lugar de uso de dicho producto pues esta tarea corresponde al Departamento de Higiene y Seguridad Industrial del cliente que en este caso es la empresa CARBONES DEL GUASARE, S.A. Igualmente señala que la empresa tampoco es la fabricante del protector respirador 3M-8210, pues como se evidencia de los medios de prueba consignados el fabricante del producto es la empresa 3M Minesota- USA radicada en los Estados Unidos de Norteamérica siendo MANUFACTURA VENEZUELA 3M quien lo distribuye.

Igualmente aclara que no es cierto que el protector 3M-8210 carezca de calidad pues tal y como se evidencia de actas el mismo fue aprobado por el servicio Autónomo de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos (SENCAMER) de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Fundación Tecnológica de Seguridad Integral (FUNSEIN) por The Nacional Institute for Occupational Safety And Health (NIOSH) (Instituto Nacional de Protección y S.O.) del Departamento de Salud y Servicios Humanos del Gobierno de los Estados Unidos y de hecho el Estado Venezolano autorizó el ingreso de los mismos al territorio nacional.

Por otra parte, hace alusión a cierta contradicción en que incurren los actores al determinar que las enfermedades que dicen padecer, pues por una parte manifiestan que el respirador antes descrito no tienen calidad y por la otra manifiestan que la causa fue por el uso inadecuado del mismo, expresando que los mismos son sofocantes por su estructura; lo que indica que los mismos no lo usaban.

Igualmente con respecto a la declaración del ciudadano F.M. quien es empleado de su representada y quien declaró en el juicio de C.G. contra la empresa CARBONES DEL GUASARE S.A., quien según el decir de la parte actora incurrió en una confesión de la responsabilidad que se le imputa a la empresa, lo cual es falso de hecho. Al respecto aclara que el respirador 8210 no protege de todas las partículas sino de aquellas especificadas tanto en el empaque del producto como en la guía de uso que lo acompaña, estableciendo así mismo las condiciones ambientales de uso.

Señala que las indemnizaciones que reclaman los actores de conformidad con la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo son improcedentes, ya que la mencionada Ley no estaba vigente para la época en que ocurrieron los supuestos accidentes y/o enfermedades profesionales.

Por último, opone igualmente como defensa perentoria al fondo, la prescripción de la ccción, alegando que desde de fecha de ocurrencia del negado infortunio laboral, hasta la interposición de la presente demanda, transcurrió en exceso el lapso de prescripción previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que en el presente caso, el lapso de prescripción es el establecido en el mencionado artículo y no el establecido en la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por cuanto el momento de la ocurrencia de los negados hechos que los demandantes manifiestan haber sufrido y que provocaron el accidente y/o enfermedad, no existía el mencionado cuerpo normativo.

En fecha 23 de octubre de 2008, el Juez de Juicio desestimó la pretensión de los actores, razón por la cual ejercieron recurso ordinario de apelación, y en la audiencia de parte ante la Alzada, las partes expusieron lo siguiente:

Alegatos de la parte actora: Aduce que la sentencia es un acto inconstitucional, la Juez incurrió en abuso de poder e incompetencia sustancial, evitó que la sentencia estuviese referida a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas en el proceso, incurrió en abuso de poder porque no cumplió con sus deberes y obligaciones definidos en la Ley y en la Constitución, específicamente en el artículo 334 de la Constitución, violó el debido proceso establecido en el artículo 49 y 2 de la Constitución, pero a su vez no cumplió con su deber y obligaciones a garantizar que el proceso es un instrumento para materializar la justicia establecido en el artículo 257 de la Constitución. Señaló que la Juez se negó a impartir justicia, pues admitió pruebas en el proceso que fueron evacuadas y mal practicadas, aperturó la audiencia de juicio sin estar en el proceso las pruebas que ella ordenó practicar y que fueron mal practicadas, aperturó el proceso de tacha, y evacuadas las pruebas en este procedimiento y se negó a pronunciarse sobre la tacha. Desaplicó el artículo 67 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el 4 eiusdem, en su parte final, el artículo 2 del Reglamento de la mencionada Ley, al alegar la falta de cualidad de la demandada. La Ley indica que debe garantizar el tratamiento médico y farmacéutico a los trabajadores, esta demanda es por violación de derechos humanos, la demandada admitió en el proceso su cualidad, es una confesión espontánea, pidió el llamamiento de tercero de Carbones del Guasare y después desistió al llamamiento. La demandada admitió que era la proveedora y daba charlas de seguridad para la utilización del producto 3M-8210, desaplicó las normas COVENIN obligatoria, la 1056-11 que es la norma de calidad, y la 1056-01 referida a la normativa de uso. La demandada no exhibió el registro para estar dedicado a las actividades de seguridad e higiene de conformidad de la Ley. La juez no fue imparcial, desaplicó tratados y convenios internacionales, como el convenio 19, también desaplicó el código de conducta de los funcionarios que hacen cumplir la Ley en sus artículos 1, 2 y 6, además desaplicó el artículo 23 de la Constitución. Desaplicó la Ley de Meteorología, la Ley del Sistema Venezolano para la Calidad, la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente. Incurrió en incompetencia sustancial, derogó Ley vigente, la Constitución, y estas funciones están dadas a la Asamblea Nacional y la Sala Constitucional. Desaplicó principios definidos por la Sala Constitucional en numerosas sentencias, ya que existen numerosos trabajadores afectados. Se comprobó que hubo fraude procesal, ya que la Juez minimizó el derecho a la defensa y al debido proceso, al desaplicar el artículo 67 y 4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y artículo 2 de su reglamento, con ello incurrió no solo en el fraude sino en abuso de poder. La sentencia recurrida es nula de pleno de derecho de conformidad al artículo 244 y 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil, se inobservó el estado de derecho a que hace referencia al artículo 7 y 137 de la Constitución. Señaló que adulteraron el certificado de calidad, ellos no cumplieron con las obligaciones que les impone el artículo 67 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Aduce que si bien es cierto los trabajadores no tienen ningún elemento de subordinación con la demandada, el artículo 4 eiusdem y el artículo 2 de su Reglamento señalan que esa Ley se le aplicará a aquellos trabajadores donde no haya subordinación y que este plenamente relacionado con la naturaleza de la labor de la demandada, por eso la Ley le da facultad a los trabajadores para demandar a la empresa en cuestión. La demandada admitió que eran proveedores, por lo que si tienen cualidad.

Alegatos de la parte demandada: Señaló que ninguno de los alegatos expuestos por la parte actora tiende a demostrar el porqué la recurrida yerra al expresar que en la sentencia existe una falta de cualidad de la empresa demandada, y que en este sentido, la parte actora se ha limitado a argumentar la violación de normas constitucionales y otras razones que darían lugar más a una acción de amparo o a una acción de nulidad como el propio actor lo manifiesta en su escrito de apelación, recurso de nulidad éste que, en todo caso resulta improcedente, por cuanto el mismo corresponde a un supuesto totalmente diferente al que se encuentra en la presente causa, por lo que además señala que la parte actora en su exposición ha debido indicar el porqué la Juez de la recurrida se equivoca al decir que su representada no tiene cualidad, o el porqué ha debido considerarse que existe una cualidad por parte de la empresa 3M para ser demandada. Asimismo, señaló que la representación judicial de la parte actora, manifestó que la Juez a quo no tomó en cuenta la tacha promovida, pero que tal como se expresó en la propia sentencia, al haberse declarado la falta de cualidad de la demandada, resultaba inoficioso obviamente pronunciarse sobre la tacha. Igualmente manifestó en cuanto a la supuesta violación por parte de la recurrida, respecto a la desaplicación del artículo 67 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que en todo caso, aún en el supuesto negado de que su representada tenga cualidad para ser demandada en éste proceso y que aún en el supuesto negado que tenga alguna responsabilidad, la referida norma de la mencionada Ley no se encontraba vigente para el momento en que sucedieron los hechos generadores de eventuales responsabilidades como lo son las enfermedades que los actores expresan en su libelo, encontrándose vigente la Ley derogada. Señaló que la parte actora continuamente expresa la violación de los derechos humanos, pero que en realidad la presente demanda no cumple con los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo de Justicia para considerar ésta acción como dirigida a proteger derechos colectivos o difusos, resultando evidente que los actores pretenden un cobro de bolívares, siendo una acción de carácter pecuniario, y que en consecuencia, no es cierto que se encuentren bajo una acción de derechos colectivos o difusos. Señaló que en cuanto al llamado de terceros, al que se refiere la parte actora, y que según su decir el haber renunciado al mismo, ello significa un supuesto reconocimiento por parte de su representada de la cualidad que dice el actor que tiene, que su representada efectivamente llamó como tercero a Carbones del Guasare, solicitando ésta última sea excluida de la presente causa, en virtud de los argumentos que expusieron, y que obviamente éstos argumentos que esgrimen para que sea excluida de ese llamamiento era justamente lo que su representada quería demostrar con ese llamamiento como tal, que era, que efectivamente los actores trabajaban para Carbones del Guasare, que nunca trabajaron para su representada, entre otros hechos, por lo que siendo que ya estaba demostrado lo que su representada quería demostrar con ese llamamiento era inoficioso seguir con el mismo. De otra parte señaló que los actores, tal y como lo expresan en el libelo de demanda no fueron trabajadores de su representada, y que ésta última tal y como lo aceptan los trabajadores en su demanda, vendía a la empresa Carbones del Guasare, así como a cualquier otro cliente, equipos de protección de Seguridad Industrial, equipos éstos que según las virtudes que son descritas en el empaque del producto, así como en el instructivo de uso, y en ocasión a esas diferentes virtudes el cliente lo escoge, en este caso Carbones del Guasare, no siendo cierto que su representada tenga una ingerencia en el Departamento de Higiene y Seguridad Industrial de la empresa Carbones del Guasare, lo que hace es ofrecer un servicio post-venta que puede ser una o dos veces al año, dictar cursos a petición del cliente de cómo usar el protector, pero que obviamente, su representada no puede controlar si efectivamente los trabajadores usan el producto, no lo usan, cómo lo usan, si lo usan bien o mal, que no tiene incluso que conocer las concentraciones del producto que se encuentra en el ambiente, en este caso, del carbón, por lo que en consecuencia, mal podía tener cualidad para ser demandada en éste procedimiento cuando en razón de todo lo expuesto, su representada no es ninguna de las personas que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo exige para que sean susceptibles de ser sujetos de Derecho, por cuanto no es patrono, no es intermediario, no es contratista, en virtud de ello, al no ser ninguno de los sujeto que puedan formar parte de una relación de trabajo, era evidente que no tenía cualidad para ser demandada. Finalmente, para concluir señala que, es importante destacar que en todo caso, en la presente causa se demostró que el protector funcionaba y que de hecho, la propia Juez de la recurrida fue objeto de un experimento, que se llama “prueba de ajuste”, en la cual a la Juez se le ajustó la mascarilla, se le roció un spray, y la Juez no sentía nada, que cuando el experto con un lápiz introdujo entre su piel y la mascarilla y dejó un orificio para que entrara el aire, inmediatamente la Juez a quo, comenzó a sentir un sabor propio de la sacarina, que con el respirador ajustado era imposible que lo sintiera como de hecho sucedió así. Adicionalmente, se opuso a la admisión de las pruebas que ante ésta segunda instancia ha promovido la parte actora, y en especial a la exhibición a la cual ha hecho referencia, en cuanto a lo que él denomina “solvencia laboral”, prevista en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, primero, porque no era aplicable la referida Ley, y segundo; porque la norma señalada no tiene nada que ver con lo que en la presente causa se plantea, en consecuencia, solicita sea declarada sin lugar ésta apelación, que en realidad es una mezcla de recursos de nulidad, amparo, entre otros, y se ratifique la sentencia dictada por la primera instancia.

El juez interrogó a los actores W.G. y G.B. que se encontraban presentes en la audiencia de apelación, y el primero señaló que recibió 50 millones de bolívares por parte de Carbones del Guasare S.A. y el segundo 50 millones de bolívares, por concepto de indemnizaciones por enfermedad profesional por sentencias. La representación judicial de la parte actora señaló que los otros dos trabajadores Reogolo Villalobos y A.A., también recibieron dinero por enfermedad profesional por parte de la mencionada empresa.

Expuestos los alegatos de la apelación, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre la controversia en los siguientes términos:

En el presente caso la controversia sometida al conocimiento de esta Alzada se encuentra limitada a determinar la cualidad de la parte demandada para ser sujeto pasivo de la acción interpuesta por la parte actora, y caso de efectivamente tener cualidad, se deberá determinar si efectivamente se configuró la prescripción de la acción; y en caso de no configurarse lo anterior, la controversia se verá limitada a determinar si la mascarilla 3M-8210 cumple con su función.

Ahora bien, conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, siendo importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos, debiendo tenerse en consideración además que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En atención a la doctrina señalada y tal como se verifica en el escrito de contestación de la demanda, fue negada la existencia de relación alguna entre los actores y la demandada, alegando ésta que no tiene cualidad para actuar en el presente juicio, pues la única relación que existe es entre ella y Carbones del Guasare S.A., ella como vendedora y ésta última como compradora de los productos que ella vende, cuestión que debe ser demostrada por la demandada, y en caso de que ninguno de los alegatos prospere, deberá la demandada demostrar que la mascarilla 3M-8210 cumple con la función para la cual fue creada.

A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

Reprodujo el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

Ratificó la promoción de pruebas efectuadas el 06 de noviembre de 2006 al momento de constituir el litisconsorcio activo, consignando en ese momento las siguientes documentales:

1. - Sentencias de la Sala Constitucional, lo cual no constituye un medio de prueba.

2. - En los folios 164 y 165 copia simple de informe de citología realizada a G.B., y del folio 166 al 168 copia simple de biopsia, emanadas del Centro Clínico La S.F..

3. - Del folio 169 al 172, copias simples de informes médicos de G.B., emanadas de La Universidad del Zulia, Centro Clínico La S.F., Udimagen C.A. y Hospitalización Clínico C.A. Maracaibo.

4. - En el folio 173 copia simple de evaluación de incapacidad residual emanada del Ministerio del Trabajo, a nombre de G.B., donde se recomienda la incapacidad total y permanente.

5. - En los folios 175, 176 y 177 copia simple de evaluación de incapacidad del ciudadano A.A., emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, donde se recomienda la incapacidad total y permanente.

6. - En los folios 178 y 178 copia simple de informes médicos de A.A., emanados del Centro Clínico La S.F..

7. - Del folio 180 al 182 copia simple de biopsias y citología emanadas del Centro Clínico la S.F., a nombre de A.A..

8. - En el folio 183 copia simple de constancia emanada de la Universidad del Zulia, con respecto a nombre de A.A., en relación al diagnóstico de neumoconiosis por carbón.

9. - En el folio 184 y 185 copia simple de informe médico-laboral emanado de la Dirección de Medicina del Trabajo, perteneciente a A.A..

10. - En el folio 186 copia simple de informe ecocardiográfico emanado del Centro Clínico La S.F., a nombre de A.A..

    Las mencionadas pruebas que van del numeral 2 al 10, la parte demandada las impugnó porque no tiene conocimiento de estos hechos y están en copia simple, no siendo ratificadas por los terceros de los cuales provienen, por lo que esta Alzada no les otorga valor probatorio.

    Con el escrito de promoción de pruebas consignó las siguientes documentales:

11. - Folio 293 y 294 copia simple de oficio emanado del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio y dirigido al Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Z.M., donde se indica que la demandada debe cumplir con las Normas Venezolanas COVENIN, y que se consignaron los ensayos del reparador contra partículas Nro. 8210.

12. - Folio 295 copia simple de C.d.R.N.d.P.I. emanada del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos, en donde le renueva el permiso a la empresa demandada en relación con diversos productos, entre ellos el respirador o 8210.

13. - En los folios 296 y 297 copia simple de solicitud de servicios emanada del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos, referida a la solicitud de renovación del registro de los productos emanados de la demandada.

14. - En el folio 298 copia simple de certificado de conformidad de tipo del respirador modelo 8210, emanada de la Fundación Tecnológica de Seguridad Integral.

15. - En el folio 299 copia simple de registro de evaluación de conformidad emanada del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos, realizada por la demandada en relación a los equipos de protección respiratoria contra partículas.

16. - En el folio 300 copia simple de factura emanada del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos, a nombre de la demandada, en relación a la renovación de los registros de sus productos.

    Las documentales que van del numeral 11 al 16 fueron reconocidas por la demandada, por lo que se les otorga valor probatorio en virtud de probar que la mascarilla 3M-8210 cumple con las normativas nacionales para su distribución y su uso.

17. - En el folio 301 copia simple de documental en idioma inglés emanada de NIOSH, sobre la cual no se solicitó su traducción, por lo que no se le otorga valor probatorio.

18. - En los folios 302 y 303, copia simple de documental en relación a la declaración que hiciere un representante de la demandada al SENCAMER, en donde asume la obligación de responder por los daños que se ocasionaren a la salud o seguridad del consumidor y el medio ambiente con motivo del uso del producto de respirador contra partículas. Esta prueba fue reconocida por la parte demandada, y la misma demuestra que la empresa demandada garantiza la calidad de sus productos y es responsable por defectos del mismo.

19. - En los folios 304 y 305, consignó copia del oficio dirigido del Servicio Autónomo Nacional de Normalización, Calidad, Metrología y Reglamentos Técnicos, en relación al caso que el ciudadano C.G. siguió contra la demandada. Esta prueba se trata de un juicio distinto al que se ventila en el presente procedimiento, por lo que no se le otorga valor probatorio.

20. - En los folios 306 y 307, consignó solicitud de la parte demandada de diferimiento de la audiencia de juicio. Esta prueba nada tiene que ver con el juicio en cuestión, por lo que no se le otorga valor probatorio.

21. - Del folio 309 al 361 copia simple de expediente en relación con el caso que el ciudadano C.G. siguió en contra de la demandada. La parte demandada impugnó las documentales que rielan del folio 322 al 334, 346 al 450, 352, y las que rielan del folio 354 al 358 están en idioma ingles y no fueron traducidas por un experto. Estas pruebas se refieren a una demanda distinta a la que se ventila en el presente caso, por lo que no se le otorga valor probatorio.

22. - En el folio 362 copia simple de memorando emanado de SENCAMER y dirigido al ciudadano J.G.C., donde se menciona que FUNSEIN estuvo acreditado como organismo de certificación de productos, venciéndose dicha acreditación el 04 de marzo de 1998. La parte demandada impugnó la mencionada documental, pero esta Alzada observa que se trata de la copia de un documento público administrativo, por lo que hace prueba de su contenido, salvo que este sea desvirtuado, lo cual no ocurrió en la presente causa, por lo que su contenido se tiene como fideligno. Esta documental adminiculada con la prueba de informes que riela al folio 1060 y siguientes, demuestra que el laboratorio FUNSEIN tuvo su acreditación como organismo de certificación de productos hasta el 04 de marzo de 1998.

23. - Del folio 363 al 365 copia simple de informe presentado por el Doctor J.M., junto con su currículo, en relación al respirador 3M-8210, donde señala que el mismo no tiene capacidad de filtrar partículas demasiado pequeñas como las que se observan en las minas y canteras de carbón mineral. Esta documental fue impugnada, por lo que al estar consignada en copia simple y no ser ratificado su contenido, carece de valor probatorio.

    Solicitó las siguientes pruebas de informes:

    Al SERVICIO AUTÓNOMO NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CALIDAD, METROLOGIA Y REGLAMENTOS TÉCNICOS (SENCAMER)

    Al SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT)

    Al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS)

    Como resultado de la promoción de la prueba informativa, sólo se obtuvieron los siguientes resultados:

    En el folio 1061 y siguientes se recibió respuesta del SERVICIO AUTÓNOMO NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CALIDAD, METROLOGIA Y REGLAMENTOS TÉCNICOS (SENCAMER), en donde se señaló que el respirador 3M-8210 cumple con la N.V. COVENIN Obligatoria 1056-11-91, que tiene constancia para su nacionalización y comercialización; que la Fundación Tecnológica de Seguridad Integral FUNSEIN, obtuvo su último certificado de acreditación como organismo certificador de productos el 04 de marzo de 1997 y que dicha acreditación tuvo un lapso de validez de un año, por lo que su acreditación expiró en fecha 04 de marzo de 1998. Esta prueba posee valor probatorio en virtud de demostrar que la mascarilla 3M-8210 cumple con las normas COVENIN, normas de exigencia obligatoria en Venezuela.

    Solicitó la exhibición de las siguientes documentales:

1. - Documento donde constan los procedimientos y estudios realizados por la demandada para la selección del respirador 3M-8210.

2. - Documentos en donde la demandada dio cursos y adiestramientos de protección al actor.

3. - Documento en donde la demandada le participa a los actores sobre los peligros que corría en el trabajo.

4. - Contrato mediante el cual la demandada se comprometió a dar cursos de Higiene y Seguridad a los trabajadores de la empresa CARBONES DEL GUASARE C.A.

5. - Certificación del Instituto Nacional de Salud y Seguridad Ocupacional del Ministerio del Trabajo de Venezuela y su homologación por SENCAMER.

6. - Certificado de las normas COVENIN 1056-2, asignado al respirador 3M-8210.

7. - Evaluaciones de los riesgos de las áreas de trabajo en el puerto de embarque y de los equipos en condiciones idóneas, como de los niveles de exposición en las áreas de trabajo, efectuados por la demandada en CARBONES DEL GUASARE C.A.

8. - Examen médico integral pre-empleo de los actores.

9. - Documentos que versan sobre vigilancia médica de los trabajadores expuestos a los riesgos profesionales.

10. - Documentos que indican los procedimientos y la viabilidad de los procedimientos aplicados, apropiados, dirigidos para los riesgos químicos y biológicos en cuanto a la naturaleza del trabajo, que puedan existir.

11. - Estudios efectuados por la demandada sobre cuales son las partículas que vuelan y constitución orgánica, física y tóxica en el medio ambiente de trabajo.

12. - Documento por medio del cual se le participó al Ministerio del Trabajo, a los efectos de que se le practicara la revisión final a los procedimientos de evaluación de polución de polvo, como a las instalaciones de la patronal en donde la demandada surte y facilita actividades de protección e higiene industrial para el trabajo, que dieron como resultado la utilización del protector respiratorio 3M-8210.

13. - Cumplimiento de las obligaciones y tareas como recomendaciones, a que indica la inspección de fecha del 10-11-1997, efectuada por el Ministerio del Trabajo y que se acompañó en autos.

14. - Cualquier documento, factura o finiquito en donde la demandada haya facilitado los medios de subsistencia, como medicinas, tratamiento a los trabajadores, entre otros.

    En relación a la exhibición de lo solicitado por el demandante, esta Alzada observa que el mismo no consignó copia simple que permitiera presumir la existencia de dichos documentos ni su contenido, por lo que no cumplió con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Aunado a ello, es de observar que el pedimento que hace la parte actora es muy impreciso, y es importante señalar que la demandada nunca fue empleadora de los actores, por lo que mal puede cumplir con la exhibición de la mayoría de los documentos solicitados, como es el caso de los exámenes pre empleo.

    Solicitó la evacuación de las testimoniales del doctor J.A.M. y de la Neumonóloga doctora J.F., los cuales no comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual emitir pronunciamiento.

    Promovió prueba de experticia en la empresa Carbones del Guasare S.A., y que a tal efecto se oficie al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, a los fines de que se designe a un Médico Legista Neumonólogo para que se practique prueba de espirometría a los trabajadores de la referida empresa, para conocer el número de afectados con ocasión del respirador 3M-8210. Esta prueba fue negada por el Tribunal a-quo en el auto de fecha 12 de diciembre de 2007.

    PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

    Promovió el mérito favorable de las actas, a lo cual ya se hizo referencia.

    Consignó las siguientes documentales:

1. - Folio 384 copia computarizada de hoja técnica del respirador 3M-8210. La parte actora impugnó esta documental, por lo que no se le otorga valor probatorio.

2. - Del folio 385 al 393, 7 copias simples y 2 originales de constancias de Registro Nacional de Productos Importados emanadas de SENCAMER. La parte actora en la audiencia de juicio procedió a tachar estas documentales, para lo cual se procedió a la apertura de un cuaderno separado, observando esta Alzada que dichas documentales provienen de un organismo público, por lo que son documentos públicos administrativos, respecto de los cuales no procede la tacha de falsedad, pues teniendo una presunción de certeza o veracidad en cuanto a su contenido, lo que corresponde es desvirtuar su contenido mediante cualquier otro medio probatorio, en consecuencia al no haberse ejercido el medio de ataque correspondiente, el contenido de dichas documentales queda incólume, y adminiculadas con la prueba informativa recibida de la mencionada institución que rielan en los folios 923 y siguientes y 1060 y siguientes, poseen pleno valor probatorio en virtud de demostrar que el respirador 3M-8210 que distribuye la demandada, cumple con las normas venezolanas en cuanto a su calidad.

3. - Del folio 394 al 417 en copia simple y del 418 al 431 en copias certificadas, documentales referidas a certificación de los respiradores contra partículas modelo 8210, expedida por FUNSEIN. Es de observar que la parte actora impugnó y desconoció las documentales en copia simple que rielan del folio 394 al 417, e impugnó las originales que rielan del folio 418 al 431; observando esta Alzada que el medio idóneo de ataque contra dichas documentales era la impugnación, ya que se trata de documentos privados emanados de FUNSEIN que carecen de firma alguna, el cual para ese momento ya no estaba acreditado por SENCAMER como organismo de certificación de productos, ya que su acreditación venció el 04 de marzo de 1998; por lo que no se le otorga valor probatorio.

4. - Folios 432 y 433, originales de Certificados de Conformidad de Tipo del respirador 8210, expedida por la Fundación Tecnológica de Seguridad Integral. Estas documentales fueron desconocidas e impugnadas por la parte actora, observando esta Alzada que el medio idóneo de ataque era el desconocimiento, ya que se tratan de documentos privados en original emanados de FUNSEIN y que poseen firmas, institución que para ese momento ya no estaba acreditado por SENCAMER como organismo de certificación de productos, ya que su acreditación venció el 04 de marzo de 1998; por lo que en consecuencia no se les otorga valor probatorio.

5. - Del folio 434 al 448 consignó copia simple de documentales en idioma ingles; emitida por NIOSH (Instituto Nacional de Protección y S.O.) del Departamento de Salud y Servicios Humanos del Gobierno de los E.E.U.U., solicitando se nombre interprete público a los efectos de traducir dicha comunicación al idioma castellano, y a tal efecto se nombró al ciudadano R.Á.U., quién consignó la traducción de las referidas documentales de los folios 862 al 894. La parte actora tachó la documental, observando esta Alzada que dichas documentales provienen de un organismo público de los Estados Unidos de América, pero se encuentran avalados por el SENCAMER, por lo cual, adminiculadas dichas copias con la prueba informativa recibida de la mencionada institución que rielan en los folios 1060 y siguientes, poseen pleno valor probatorio en virtud de demostrar que el respirador 3M-8210 que distribuye la demandada, cumple con las normas venezolanas en cuanto a su calidad.

6. - Folio 449, ejemplar de instrucciones contenidas en el empaque del respirador 3M-8210. Esta documental fue desconocida por la parte actora. Ahora bien, en cuanto a su valoración, esta Alzada observa que a pesar que dicho documento no tiene firmas y no emana de los accionantes, por lo que no les puede ser opuesto, en virtud de la sana crítica, este Tribunal observa que en el mencionado instructivo se refieren en idioma castellano las instrucciones del uso del respirados 3M-8210, por lo que posee valor probatorio para demostrar que la demandada incluye en sus productos las instrucciones de uso.

7. - Del folio 450 al 599, copias computarizadas de láminas de presentación explicativas de todo lo relacionado al uso de la mascarilla o respirador. Estas documentales fueron desconocidas por la parte actora. En cuanto a su valoración, esta Alzada observa que se trata de una presentación privada por parte de la demandada en cuanto al programa administrativo de protección respiratoria, la cual puede ser adminiculada con la pruba libre que se analizará más adelante.

8. - Del folio 600 al 654, ejemplar de Guía para Selección de Respiradores. Esta documental fue reconocida por la parte actora, otorgándole esta Alzada valor probatorio en virtud de demostrar la existencia de un guía para los clientes, en atención de escoger el respirador adecuado para el área de trabajo donde se necesite.

9. - Del folio 655 al 662, ejemplar de Guía de Protección Respiratoria. Esta documental fue desconocida por la parte actora, observando el tribunal que se trata de un documento privado en copia computarizada, que no contiene firmas, sin embargo, en aplicación de los principios de la sana crítica, demuestran la existencia de guías de uso de las mascarillas de protección respiratoria.

   Promovió las siguientes pruebas de informes:

1. - A la FUNDACIÓN TECNOLOGICA DE SEGURIDAD INTEGRAL (FUNSEIN).

2. - Fiscalía Décima Octava del Ministerio Público, Estado Zulia.

3. - Al SERVICIO AUTONOMO NACIONAL DE NORMALIZACION, CALIDAD, METROLOGIA Y REGLAMENTOS TECNICOS (SENCAMER).

4. - Al NATIONAL INSTITUTE FOR OCCUPATIONAL SAFETY AND HEALTH (NIOSH) DEPARTMENT OF HEALTH & HUMAN SERVICES (INSTITUTO NACIONAL DE PROTECCION Y S.O.D.D.D.S. Y SERVICIOS HUMANOS) DEL GOBIERNO DE LOS EEUU.

   De las informaciones solicitadas, sólo se recibieron las siguientes:

   Con respecto al oficio dirigido a FUNSEIN, se recibió respuesta que consta en los folios 912 y siguientes, en donde se señala que la empresa demandada en fecha 04 de abril de 2004 solicitó la certificación del respirador modelo 8210, cumpliendo con todas las normativas COVENIN al efectuarse el ensayo. Esta prueba posee valor probatorio en virtud de demostrar que la mascarilla 3M-8210 cumple con las normas COVENIN, normas de exigencia obligatoria en Venezuela.

   La respuesta proveniente del SERVICIO AUTÓNOMO NACIONAL DE NORMALIZACION, CALIDAD, METROLOGIA Y REGLAMENTOS TECNICOS (SENCAMER), riela en los 923 y siguientes del expediente, señalando que la empresa demandada posee Registro Nacional de Productos Importados No. 06-1056/II-006, en donde se encuentra en respirador 8210 N95, el cual debe cumplir con las normas venezolanas COVENIN de carácter obligatorio, consignando a tal efecto ensayo del producto. Esta Alzada le otorga pleno valor probatorio a la referida prueba, en virtud de demostrar que la demandada si cumplió con la normativa venezolana en relación a la mascarilla 3M-8210.

   Promovió prueba de experticia a los efectos de que se designe un experto de la FUNSEIN, para que determine si el respirador 3M-8210 protege de las partículas que se indican en el folleto instructivo o guía de uso que se acompañan al referido respirador. Esta prueba fue admitida por el Juzgado a-quo, y a tal efecto se ordenó oficiar a FUNSEIN a los fines de que remitiera una lista de expertos, recibiéndose respuesta de la mencionada institución la cual fue analizada anteriormente, señalando que este tipo de experticia ya había sido realizada; por lo que la Juez a-quo no procedió a su evacuación.

   Promovió un medio de prueba libre, en el sentido de realizar una presentación audiovisual y exposición del contenido de dos discos compactos que fueron consignados, demostración práctica y exposición de prueba de ajuste del respirador 8210, realizada por el ciudadano F.M., prueba destructiva del mencionado respirados a fin de explicar como se encuentra compuesto, que será realizada por el ciudadano R.L..

   La mencionada prueba se llevó a cabo el 29 de enero de 2008, a la que comparecieron los representantes judiciales de las partes, y los ciudadanos F.M. y R.L., ambos profesionales químico farmacéuticos, quienes hicieron su exposición y explicaron el uso de la mascarilla, consignando un legajo de documentales contentivas de las normas COVENIN e inspección judicial llevada a cabo por el abogado J.G. efectuada por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 20 de septiembre de 2007, en la página WWW.SENCAMER.GOB.VE. Esta prueba, adminiculada a la prueba documental analizada anteriormente al punto 7, posee valor probatorio, ya que de manera ilustrativa dejó entrever las bondades y limitaciones de la marcarilla 3M-8210, en cuanto a su uso y capacidad de protección.

   Promovió la testimonial de los ciudadanos A.P., R.L., F.M., M.G.D., F.C., Mary Paz Estévez y Erick Omaña; de los cuales fueron evacuados los siguientes:

   El ciudadano A.P. señaló que presta servicios para la demandada desde el 01 de julio de 1991, y que ha prestado servicios en las áreas de mercadeo, logística, Servicio Técnico, Tráfico, Aduana y Compras. Manifestó que la demandada comercializa equipos de protección respiratoria, como el protector 8210, es cual es fabricado por la 3M COMPANY en plantas en lo Estados Unidos e Inglaterra. Este producto viene embasado en una caja, y tiene sus instrucciones de uso y las condiciones de aplicación. Aduce que Carbones del Guasare le ha comprado y sigue comprando a la demandada este protector, así como lo consumen varios clientes como PDVSA, SIDOR, entre otras. Señala que es la empresa o el usuario que compra quién selecciona el producto a partir de las características que proporciona la demandada. El conocimiento de lo niveles de concentración de partículas en las áreas donde se van a utilizar los productos es exclusivo de la empresa que lo adquiere, la demandada únicamente como un servicio post-venta realiza charlas para la utilización del producto, en este caso el respirador 8210, no interviniendo de forma alguna en ningún Departamento de las empresas que adquieren el producto, y mucho menos en el Departamento de Seguridad e Higiene Industrial. Señaló que el producto 8210 esta certificado por el SENCAMER, el NIOSH, y cumple con todas las normas COVENIN.

   El ciudadano R.L. señaló que laboró para la demandada desde el 15 de agosto de 1986 hasta el 19 de septiembre de 1999. Aduce que la demandada tiene una división de productos para s.o., y entre esos productos figura el respirador 8210, que son fabricados por 3M Internacional principalmente en sus plantas en Estados Unidos. El testigo es experto en higiene y seguridad industrial, su profesión es químico farmacéutico. Aduce que la higiene y seguridad industrial establece tres formas para que el patrono proteja a sus trabajadores de los contaminantes propios del ambiente de trabajo, la primera es el control de ingeniería (busca remover los contaminantes del área), la segunda son los controles administrativos (rotación de personal, controles médicos, etc.) y la tercera es la dotación de equipos de protección personal (mascarillas, guantes, etc.). Manifestó que tiene conocimiento que la demandada lleva muchos años vendiéndole a Carbones del Guasare el respirador 8210, la relación entre estas dos empresas es únicamente comercial, 3M da unas charlas post-ventas a los trabajadores de Carbones para la utilización del producto, siempre y cuando esta empresa lo solicite, siendo esta charlas esporádicas, se dictan una vez al año. Señaló que un respirador bien seleccionado y usado adecuadamente protege las vías respiratorias de los trabajadores. Explicó que los respiradores tienen tres elementos básicos para su selección, en primer lugar hay que determinar cual es el nivel de riesgo, realizar una medición ambiental para saber si el factor de protección del respirador es adecuado, el segundo es que el trabajador debe usarlo adecuadamente y usarlo el 100% del tiempo de trabajo, y el tercero es que el respirador debe tener una eficacia mínima certificada y aprobada. La medición del nivel de concentración de las partículas contaminantes en el área de trabajo es de la empresa que adquiere el producto, el empleador, y este nivel no necesariamente tiene que ser conocido por la empresa demandada, ya que es el cliente quién selecciona el producto. La empresa demandada dispone de guías de selección donde se especifica las bondades de cada respirador, existe información para que se debe usar y para que no. Dentro de la caja del respirador 8210 existe una advertencia, donde se señala que no se debe usar si la concentración del contaminante supera diez veces el límite permisible, no se puede usar en atmósferas cuya concentración de oxigeno esta por debajo del 19,5 %, ni se puede usar donde existan gases y vapores. Señala que es fundamental que el cliente conozca el nivel de concentración de contaminación en el área de trabajo, para que seleccione el respirador apropiado, y si se desconoce la concentración entonces se debe usar el equipo de mayor protección, que es el equipo autónomo o autocontenido, que es similar al que utilizan los bomberos con tanque de aire que va en la espalda. La demandada no controla si los trabajadores usan o no el respirador, eso es responsabilidad del empleador. Señala que por solicitud de la empresa Carbones del Guasare, a los respiradores se les colocó su logo, con el objeto de evitar que los sustrajeran y se comercializaran.

   El ciudadano F.M. señaló que presta servicios para la demandada desde el 14 de abril de 1997 hasta la actualidad, en las áreas del Departamento de Servicio Técnico, Mercadeo y Gerencia de Proyectos. Manifestó que la demandada comercializa equipos de protección respiratoria, como el protector 8210, el cual es fabricado por la empresa 3M COMPANY. Este producto viene embasado en una caja, y tiene sus instrucciones de uso y las condiciones de aplicación, así como el código de certificación que le ha sido otorgado. Aduce que la empresa Carbones del Guasare le compra ese respirador a la demandada, así como es adquirido por otras empresas como NESTLE, PDVSA, entre otras. Señaló que es la empresa o el usuario que compra quién selecciona el producto a partir de las características que proporciona la demandada, en este caso Carbones del Guasare. Señala que el conocimiento de lo niveles de concentración de partículas en las áreas donde se van a utilizar los productos, es exclusivo de la empresa que adquiere el producto; y cuando el cliente no conoce la concentración del contaminante, y se indica un producto especial para este caso, que es un equipo de autocontenido, que es el que mas protege independientemente de cual sea la concentración del contaminante en el área de trabajo. Manifestó que la empresa 3M únicamente como un servicio post-venta a petición del cliente realiza charlas para la utilización del producto e informar sus limitaciones, en este caso el respirador 8210, pero en ningún momento interviene en ningún Departamento de las empresas que adquieren el producto, y mucho menos en el Departamento de Seguridad e Higiene Industrial. El producto 8210 esta certificado por el SENCAMER, el NIOSH, y cumple con todas las normas COVENIN venezolanas.

   Los testigos que rindieron su declaración en la audiencia de juicio, fueron tachados por la parte demandante, alegando que ya habían declarado en otro procedimiento que fue llevado en contra de la demandada por el ciudadano C.G., consignando a efectos probatorios copia simple de las sentencia definitiva dictada por este Tribunal en fecha 18 de octubre de 2007, así como de sentencia de primera instancia en el mismo caso, observando el Tribunal que el hecho de que dichos ciudadanos hayan declarado en otra causa no permite desestimar su valor probatorio, por lo que no ha lugar la tacha propuesta.

   Ahora bien, las referidas declaraciones están contestes entre sí, y se evidencia de las mismas que todos los testigos tienen pleno conocimiento de la forma en que se debe usar y de la protección que brinda la mascarilla 3M-8210, así como el hecho de que la empresa demandada sólo se encarga de vender el producto que cumple con las funciones para las cuales fue creado, y es la empresa que los adquiere quien debe evaluar el ambiente de trabajo dentro del cual se va a usar; por lo que se les confiere valor probatorio.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   Analizadas las probanzas aportadas por las partes, encuentra este Tribunal que la empresa demandada alegó la falta de cualidad para ser demandada en la presente causa, y a tal efecto observa esta Alzada que no es un hecho controvertido que la demandada 3M Manufacturera Venezuela S.A., en el ejercicio de su objeto social, en el presente caso fungió como distribuidora y proveedora de la mascarilla 3M-8210 utilizada por los trabajadores de Carbones del Guasare C.A., entre ellos los actores W.G., G.B., A.A. y REOGOLO VILLALOBOS, fabricada por 3M MINNESOTA – USA, no siendo tampoco un hecho controvertido las enfermedades padecida por éstos, las cuales fueron indemnizadas por su empleadora, tal y como consta de las declaraciones efectuadas por su apoderado judicial en la audiencia de apelación y por dos de los actores W.G. y G.B.; reclamando en esta causa los actores el pago de 50 millardos de bolívares para cada uno, a objeto de realizarse un transplante de pulmón, o en su defecto, que se le cancelen los salarios dejados de percibir desde la fecha de terminación de la relación laboral de cada uno y se les brinde atención médica y farmacéutica; reclamación que hace a la demandada 3M Manufacturera Venezuela S.A., en su condición de distribuidora de la mascarilla en cuestión.

   Ahora bien, para resolver la primera defensa opuesta por la demandada, habrá que analizar si el trabajador está legitimado para demandar al fabricante, importador o proveedor de la maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo y, si es así, bajo qué régimen de responsabilidad civil.

   En los casos, como el presente, en que la relación laboral se desarrolló antes de la vigencia de la actual Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT 2005), considera este sentenciador que la única ley aplicable sería el artículo 1185 del Código Civil (CC), ya que los trabajadores no cumplen la condición legal de consumidor o usuario definida en la Ley de Protección al Consumidor del año 1992 (G. O. 4.403 Ext. de 24-03-92) o en el artículo 2 de la Ley de Protección al Consumidor y al usuario de 1995 (Gaceta Oficial N° 4.898 Extraordinaria del 13 Diciembre de 1995), ambas vigentes durante el desarrollo de la relación laboral de los demandantes con su empleadora Carbones del Guasare S.A., requisito previo para su aplicación, y según los cuales:

   “Artículo 2°

   A los efectos de esta Ley, se consideran consumidores y usuarios a las personas naturales o jurídicas que, como destinatarios finales, adquieran, usen o disfruten, a título oneroso, bienes o servicios cualquiera sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva, de quienes los produzcan, expidan faciliten, suministren, presten u ordenen.

   No tendrán el carácter de consumidores o usuarios quienes, sin ser destinatarios finales, adquieran, almacenen, usen o consuman bienes y servicios con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación y comercialización.

   (Tomado de LEXCOMP_ – Legislación Venezolana Computarizada / www.lex-comp.com / Pág. 2)

   De lo anterior deriva que estando vigente la relación laboral (1992-2000), a los efectos de dicha Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, y no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

   En efecto, el dato relevante que según la doctrina extranjera determina la atribución de la condición de «destinatario legal» es, según la doctrina mayoritaria (PARRA LUCÁN, 1990, págs. 314, 322; A. BERCOVITZ Y R. BERCOVITZ, 1987, pág. 27; ROJO Y FERNÁNDEZ-RÍO, 1987, pág. 39, citados por Sanz de Galdeano, “La obligación de seguridad del fabricante de productos de trabajo y sus implicaciones en materia de responsabilidad civil y de Seguridad Social”2006 ), el destino efectivo del producto, extremo que permite distinguir entre el consumo profesional, por una parte, y el doméstico, personal o familiar, por el otro, por lo que considera este sentenciador que la finalidad de las Leyes de Protección al Consumidor es proteger a quienes adquieren, utilizan o disfrutan bienes o productos para la satisfacción de necesidades personales o familiares y excluir, por el contrario, a quienes adquieren o utilizan los bienes y servicios en el marco de una actividad empresarial. En conclusión, el trabajador que sufre daños a consecuencia del uso de los productos con los que desarrolla sus funciones queda incluido, por lo tanto, en esta última categoría y no se beneficia de la protección prevista por las leyes de protección al consumidor.

   De allí que se debe considerar que los trabajadores no se encontraban desamparados, por lo que podían obtener la reparación de los daños sufridos conforme a la Legislación especial del trabajo (Ley Orgánica del Trabajo artículos 560 y siguientes, para las responsabilidades tarifadas), Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1985, vigente para la época en que se desarrolló la relación de trabajo de los actores con Carbones del Guasare S.A. y a los artículos 1185, 1193 y 1196 CC., directamente de su empleadora, en este caso, la sociedad mercantil CARBONES DEL GUASARE S.A., quien efectivamente reparó el daño causado, tal y como se mencionó anteriormente, y fue confesado así por la parte accionante ante esta Alzada.

   Ahora bien, observa este Tribunal en relación a la vigente Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (en lo adelante LOPCYMAT 2005), y que no resulta aplicable al caso de autos por ser de promulgación posterior a la época en que los actores laboraron para Carbones del Guasare S.A., que una de sus principales novedades, fue la previsión, en su artículo 67 de obligaciones específicas en materia de prevención de riesgos laborales a cargo de los fabricantes, importadores y proveedores de maquinaria, equipos y productos de trabajo, superando así el modelo tradicional de prevención centrado en el empresario.

   La introducción del citado artículo plantea una interesante problemática jurídica motivada por la necesidad de cohonestar los principios y condicionantes propios de la prevención de riesgos laborales con lo dispuesto en otras normas ajenas al derecho laboral.

   Para la determinación de su responsabilidad civil, se debe partir del propio artículo 67 de la LOPCYMAT 2005 y, tras concretar el contenido de las obligaciones de seguridad en él previstas, se deben fijar las pautas para la determinación de la responsabilidad de los fabricantes, importadores y proveedores, a la luz del régimen general previsto en el art. 1185 del Código Civil (en lo adelante CC).

   El punto de arranque necesario para analizar la responsabilidad de los fabricantes, importadores y proveedores en materia de prevención de riesgos laborales es el artículo 67 de la LOPCYMAT, de 26 de julio de 2005, el cual, por primera vez, impone a los fabricantes de productos de trabajo una serie de obligaciones específicas.

   Literalmente, el artículo 67 dispone que:

   Artículo 67. Obligaciones de los y las fabricantes, importadores y proveedores. Los y las fabricantes, importadores y proveedores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo están obligados a garantizar que éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador o trabajadora, siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos.

   Los y las fabricantes, importadores y proveedores de productos y sustancias químicas de utilización en el trabajo están obligados a envasar y etiquetar los mismos, de forma que se permita su conservación y manipulación en condiciones de seguridad y se identifique, claramente, su contenido y los peligros para la seguridad o la salud de los trabajadores y trabajadoras que su almacenamiento o utilización comporten.

   Los y las fabricantes, importadores y proveedores de productos y sustancias químicas de utilización en el trabajo mencionados en los dos párrafos anteriores deben suministrar la información que indique la forma correcta de utilización por los trabajadores y trabajadoras, las medidas preventivas adicionales que deban tomarse y los peligros asociados tanto con su uso normal, como con su manipulación o empleo inadecuado.

   Los y las fabricantes, importadores y proveedores de implementos y equipos de protección personal están obligados a asegurar la efectividad de los mismos, siempre que sean instalados y usados en las condiciones y de la forma recomendada por ellos. A tal efecto, deben suministrar la información que indique que tipo de peligro está controlando o minimizando, cuál es el nivel de protección frente al mismo y la forma correcta de su uso y mantenimiento.

   Los y las fabricantes, importadores y proveedores deben proporcionar a los empresarios y empresarias, y éstos recabar de aquellos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras. El empleador o empleadora debe garantizar que estas informaciones sean trasmitidas mediante los instrumentos adecuados, incluyendo capacitación específica a los trabajadores y trabajadoras en términos que resulten comprensibles para los mismos “.

   De lo anterior resulta que con anterioridad a la aprobación de la LOPCYMAT de 2005, no existía una normativa específica en el campo laboral que impusiera a los fabricantes, importadores y suministradores de productos en general una serie de obligaciones de seguridad, sin embargo existían disposiciones de carácter general que regulaban los requisitos de seguridad de los productos.

   La LEY DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y AL USUARIO (Publicada en Gaceta Oficial Nº 37.930 de fecha 04 de mayo del 2004), que derogó la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario publicada en Gaceta Oficial N° 4.898 Extraordinario del 17 de mayo de 1995, establece entre sus disposiciones lo siguiente:

   Disposiciones Generales.

   Artículo 1. Objeto de la ley. La presente Ley tiene por objeto la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, su organización, educación, información y orientación, así como establecer los ilícitos administrativos y penales y los procedimientos para el resarcimiento de los daños sufridos por causa de los proveedores de bienes y servicios y para la aplicación de las sanciones a quienes violenten los derechos de los consumidores y usuarios.

   Artículo 2. Materia de orden público. Las disposiciones de la presente Ley son de orden público e irrenunciables por las partes.

   Artículo 3. Ámbito de aplicación. Quedan sujetos a las disposiciones de la presente Ley, todos los actos jurídicos celebrados entre proveedores de bienes y servicios y consumidores y usuarios, relativos a la adquisición y arrendamiento de bienes, a la contratación de servicios públicos o privados y cualquier otro negocio jurídico de interés económico para las partes.

   Artículo 4. Definiciones de los sujetos de la ley. Para los efectos de la presente Ley se denominará:

   Consumidor: Toda persona natural que adquiera, utilice o disfrute bienes de cualquier naturaleza como destinatario final.

   Usuario: Toda persona natural o jurídica, que utilice o disfrute servicios de cualquier naturaleza como destinatario final.

   Proveedor: Toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que desarrolle actividades de producción, importación, distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores y usuarios.

   Las personas naturales y jurídicas que, sin ser destinatarios finales, adquieran, almacenen, usen o consuman bienes y servicios con el fin de integrarlos en los procesos de producción, transformación y comercialización, no tendrán el carácter de consumidores y usuarios.

   … ….

   Artículo 6. Derechos. Son derechos de los consumidores y usuarios:

   1. La protección de su salud y seguridad en el consumo de bienes y

   2. La adquisición de bienes o servicios en las mejores condiciones de calidad y precio que permita el mercado, tomando en cuenta las previsiones legales que rigen el acceso de bienes y servicios nacionales y extranjeros.

   3. La información suficiente, oportuna, clara y veraz sobre los diferentes bienes y servicios puestos a su disposición en el mercado, con especificaciones de precios, cantidad, peso, características, calidad, riesgos y demás datos de interés inherentes a su naturaleza, composición y contraindicaciones que les permita elegir de conformidad con sus necesidades y obtener un aprovechamiento satisfactorio y seguro.

   4. La promoción y protección jurídica y administrativa de sus derechos e intereses económicos y sociales en reconocimiento de su condición de débil jurídico en las transacciones del mercado.

   5. La educación e instrucción sobre sus derechos como consumidores y usuarios en la adquisición y utilización de bienes y servicios, así como los mecanismos de defensa y organización para actuar ante los órganos y entes públicos existentes.

   6. La indemnización efectiva o la reparación de los daños y perjuicios atribuibles a responsabilidades de los proveedores en los términos que establece la presente Ley.

   … (omissis)

   De la protección de la salud y seguridad.

   Artículo 7. Protección y Seguridad. Los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios en el mercado nacional, no implicarán riesgos para su salud o seguridad, salvo los usuales o reglamentariamente admitidos por las autoridades competentes, en condiciones normales y previsibles de utilización.

   Los consumidores y usuarios deberán disponer por los medios apropiados de conformidad con el artículo 44 de la presente Ley, la información suficiente con respecto a los riegos susceptibles de una utilización previsible de los bienes y servicios, en razón de su naturaleza y de las personas a las cuales van destinados.

   Artículo 8. Deber de informar. Todo productor o proveedor de bienes de consumo que, con posterioridad a la introducción de los productos al mercado, se percate de la existencia de peligros imprevistos o riesgos para la salud, deberá comunicar inmediatamente el hecho a la autoridad competente e informar al público consumidor sobre la existencia de los riesgos o peligros a que hubiera lugar.

   Los avisos a la población serán a cargo del productor o proveedor del bien o bienes en cuestión, y deberán hacerse por los medios adecuados de manera que se asegure una completa y oportuna información acerca de los riesgos y peligros del producto a toda la población consumidora.

   Lo anterior no eximirá al proveedor de su responsabilidad por los daños ocasionados, por la introducción del producto de que se trate.

   …. (omissis)….

   Artículo 12. Acción de responsabilidad. Las patentes, autorizaciones, licencias u otros documentos o permisos otorgados por el Estado a productores de bienes o servicios, para la investigación, desarrollo o comercialización de bienes o prestación de servicios que puedan resultar peligrosos o nocivos para la salud de la población, en ningún caso eximirán de responsabilidad a los productores, proveedores, importadores, distribuidores o quienes hayan participado en la cadena de distribución de estos bienes, por los daños y perjuicios ocasionados a los consumidores y usuarios, de conformidad con lo dispuesto en esta Ley y su Reglamento.

   … (omissis)

   De la responsabilidad del proveedor

   Artículo 92. Responsabilidad civil y administrativa. Los proveedores de bienes o servicios, cualquiera sea su naturaleza jurídica, incurrirán en responsabilidad civil y administrativa, tanto por los hechos propios como por los de sus dependientes o auxiliares, permanentes o circunstanciales, aun cuando no tengan con los mismos una relación laboral.

   Artículo 93. Responsabilidad solidaria. Serán solidariamente responsables por las indemnizaciones civiles derivadas de los daños ocasionados en los bienes y servicios prestados, los productores, fabricantes, ensambladores, importadores, comerciantes con marca propia, distribuidores y expendedores y aquellos que hayan participado en la cadena de distribución.

   Serán responsables en la distribución de bienes, los fabricantes, ensambladores los productores e importadores, comerciantes con marca propia a menos que se compruebe un manejo inadecuado o negligente por parte de otro eslabón de la cadena de distribución y comercialización que afecte el bien o servicio en términos tales que ocasione daños al consumidor o usuario en los términos establecidos por la presente Ley.

   La responsabilidad concreta de un agente particular de la cadena de distribución o comercialización será determinada por investigaciones específicas realizadas o encargadas por el Instituto Autónomo para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), cuando sea el caso.

   …. (omissis) ….

   A la vista de lo antes señalado en modo alguno puede pensarse que el artículo 67 LOPCYMAT 2005 no añade nada al anterior panorama normativo existente antes de su aprobación, que ya obligaba al fabricante, importador y proveedor a elaborar productos que cumpliesen determinados requisitos de seguridad y que adjuntasen la necesaria información.

   Sin embargo, un somero acercamiento a la realidad de los accidentes de trabajo ocurridos como consecuencia del manejo de productos y maquinarias, pone de manifiesto en la concurrencia de la condición de trabajador en el sujeto usuario de productos, las circunstancias en las que se desarrolla la actividad productiva y las particularidades del riesgo laboral exigen la imposición al fabricante de productos de trabajo de unas obligaciones genuinas y diferenciadas.

   La utilización de un equipo determinado no representa el mismo riesgo para un usuario ocasional que para un trabajador, por ejemplo, la fatiga visual y muscular provocada por la utilización de equipos informáticos será mucho mayor para un trabajador debido al uso continuo de los mismos, y aun cuando el usuario no profesional prolongue la utilización del computador durante tiempos equiparables a los del trabajador su situación no será comparable a la de éste, pues en esa exposición concurre una nota de voluntariedad que no existe en el trabajador, el cual, normalmente, no puede elegir entre utilizar o no tales equipos informáticos, ni entraña el mismo riesgo la utilización de un taladro en el ámbito puramente doméstico que la utilización de un taladro en un ámbito profesional, donde normalmente se encuentran trabajando otras personas, y donde existen otras máquinas en funcionamiento que pueden interactuar con el taladro en cuestión y agravar ciertos riesgos del mismo.

   Las obligaciones relativas a la situación y disposición de los equipos en el lugar de trabajo son obligaciones típicamente empresariales. Y, ciertamente, será el empresario quien deba adoptar las medidas oportunas para evitar los riesgos derivados del funcionamiento de diversos equipos en un mismo lugar de trabajo. Sin embargo, la eliminación de muchos de estos riesgos precisará la intervención del fabricante en la misma fase de diseño, por lo que un adecuado proyecto de la máquina puede contribuir a eliminar los riesgos provocados por las vibraciones o el ruido, asimismo, la elaboración del equipo de trabajo con unos materiales adecuados, quizás más resistentes, puede contribuir a contrarrestar los efectos agresivos de otros productos y sustancias utilizados en el trabajo, como en el caso que nos ocupa.

   Ante esta situación, la normativa específica reguladora de los requisitos de seguridad de los productos no ofrece respuestas satisfactorias, ya que no siempre ha tomado en consideración las especialidades del trabajador como usuario y, en la práctica, se limita a exigir al fabricante el cumplimiento de las normas técnicas en la materia y la incorporación al producto del correspondiente marcado (NORVEN) que acredite la conformidad a las mismas. Por otro lado, el resto de normativa en la materia sigue apuntando al empresario como principal responsable de la seguridad y salud en el trabajo y le impone obligaciones que difícilmente podrá cumplir si previamente el fabricante no ha cumplido las suyas.

   Desde un punto de vista teórico, la especificidad del campo objetivo y subjetivo de actuación de la normativa de seguridad laboral, el trabajo y el trabajador, del bien jurídico objeto de protección, la seguridad y la salud en el trabajo, y de la función que está llamada a desempeñar, la protección frente al riesgo laboral, dotan a tal normativa de una esencia propia y requieren de la aplicación de unos principios peculiares y diferenciados de los de otras normativas. Principios y particularidades que actualmente recoge la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de 2005, siendo la Ley marco en materia de seguridad y salud laboral.

   Por todo ello, era necesaria en Venezuela la introducción de un artículo como el 67 y por ello, también, el pilar esencial a la hora de configurar y delimitar las obligaciones y responsabilidades de los fabricantes, importadores y suministradores en materia de prevención de riesgos laborales ha de ser el artículo 67 de la LOPCYMAT 2005. La virtualidad principal de un artículo como el 67 es que constituye la ventana, el cristal a través del cual dirigir la mirada al resto de normas formalmente ajenas al ámbito laboral pero desde un punto de vista material con plenos efectos en el campo de la seguridad y salud en el trabajo, por lo que debe tenderse, como lo afirma B.R.S.D.G. (Las responsabilidades de los fabricantes en materia de prevención de riesgos laborales, Lex Nova, Valladolid.(2005, p. 195), un puente de conexión entre la normativa reguladora de los requisitos de seguridad del producto y la normativa de prevención de riesgos laborales que exige reinterpretar las obligaciones de seguridad del fabricante con base en los principios propios de la prevención de riesgos laborales y tomando en consideración las peculiaridades del trabajador como usuario y las condiciones de uso de los productos en el ámbito de la prevención.

   Estos principios, que no sólo informan la obligación de seguridad del empresario sino todo el conjunto normativo en materia de prevención de riesgos laborales y que, en consecuencia, deben estar presentes para la comprensión de lo previsto en el artículo 67 LOPCYMAT 2005, no son otros que los recogidos en los artículos 56, 59, 60, 62, 63 LOPCYMAT 2005 y conforme a los mismos se deberá: evitar los riesgos, evaluar los riesgos que no se pueden evitar, combatir los riesgos en el origen, adaptar el trabajo a la persona con miras en particular a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud, tener en cuenta la evolución de la técnica, sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, planificar la prevención, anteponer las medidas de protección colectiva a la individual y dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

   Por otro lado, junto a los anteriores principios habrán de tenerse en cuenta para la configuración de la obligación de seguridad las peculiaridades del trabajador como usuario y las condiciones en que se desarrolla la actividad laboral. En particular habrán de preverse las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador y habrán de tomarse en consideración las condiciones en que se desarrolla el trabajo, esto es, cualquier característica del mismo que pueda tener una influencia significativa en la generación de riesgos para la seguridad y la salud del trabajador, y, en concreto, las características de los locales, instalaciones equipos, la naturaleza de los agentes físicos, químicos y biológicos presentes en el ambiente de trabajo.

   Partiendo de los principios preventivos señalados y teniendo en cuenta las condiciones de uso de los productos en el ámbito laboral, con fundamento en el derecho comparado, específicamente el Derecho español, donde el artículo 47 de la Ley General de Prevención de Riesgos Laborales es casi idéntico en su contenido al artículo 67 de la LOPCYMAT 2005, se pasa a continuación a detallar el contenido de cada una de las obligaciones impuestas por el artículo 67 de la LOPCYMAT 2005 al fabricante de productos de trabajo.

   Las obligaciones del fabricante, importador y proveedor de productos de trabajo previstas en el artículo 67 LOPCYMAT 2005, son las siguientes, a la luz de al norma que textualmente expresa:

   Artículo 67. Los y las fabricantes, importadores y proveedores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo están obligados a garantizar que éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador o trabajadora, siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos.

   Los y las fabricantes, importadores y proveedores de productos y sustancias químicas de utilización en el trabajo están obligados a envasar y etiquetar los mismos, de forma que se permita su conservación y manipulación en condiciones de seguridad y se identifique, claramente, su contenido y los peligros para la seguridad o la salud de los trabajadores y trabajadoras que su almacenamiento o utilización comporten.

   Los y las fabricantes, importadores y proveedores de productos y sustancias químicas de utilización en el trabajo mencionados en los dos párrafos anteriores deben suministrar la información que indique la forma correcta de utilización por los trabajadores y trabajadoras, las medidas preventivas adicionales que deban tomarse y los peligros asociados tanto con su uso normal, como con su manipulación o empleo inadecuado.

   Los y las fabricantes, importadores y proveedores de implementos y equipos de protección personal están obligados a asegurar la efectividad de los mismos, siempre que sean instalados y usados en las condiciones y de la forma recomendada por ellos. A tal efecto, deben suministrar la información que indique que tipo de peligro está controlando o minimizando, cuál es el nivel de protección frente al mismo y la forma correcta de su uso y mantenimiento.

   Los y las fabricantes, importadores y proveedores deben proporcionar a los empresarios y empresarias, y éstos recabar de aquellos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores y trabajadoras. El empleador o empleadora debe garantizar que estas informaciones sean trasmitidas mediante los instrumentos adecuados, incluyendo capacitación específica a los trabajadores y trabajadoras en términos que resulten comprensibles para los mismos.

   La obligación de seguridad:

   Literalmente, el artículo 67 LOPCYMAT 2005 obliga a los fabricantes, importadores y proveedores de maquinaria, equipos, productos y útiles de trabajo a “asegurar que éstos no constituyan una fuente de peligro para el trabajador o trabajadora”.

   Si se tomara al pie de la letra lo dispuesto en este artículo se llegaría a la conclusión de que el mismo impone al fabricante una obligación de imposible cumplimiento. En efecto, la experiencia demuestra que la elaboración de un producto sin riesgos es tarea casi imposible. Por otro lado, el propio concepto de seguridad es un concepto ambiguo que depende en buena medida de las expectativas de la sociedad y del propio consumidor.

   Por ello, se trata de, a partir de la literalidad del artículo y del resto de principios recogidos en la LOPCYMAT 2005, construir el significado de lo que entiende la LOPCYMAT 2005 por un producto sin riesgos.

   Partiendo de estas premisas puede concluirse que el fabricante antes de diseñar y elaborar un producto de trabajo habrá de tener presentes todas las condiciones en que se desarrolla el trabajo, lo cual incluye, la posibilidad de que existan varios equipos funcionando simultáneamente o el sometimiento del producto a agentes físicos y químicos que pueden propiciar un desgaste más rápido. Igualmente, habrá de tener en cuenta las peculiaridades del trabajador como usuario, lo cual incluye la posibilidad de que la monotonía, la repetición de tareas o simplemente el descuido le lleven a utilizar imprudentemente alguno de los equipos. Teniendo presentes estos condicionantes, el fabricante de equipos de trabajo deberá diseñarlos de forma que no representen ningún riesgo para el trabajador y su uso sea cómodo para el mismo. Es decir, como señala la autora B.R.S.d.G. (2006), el fabricante habrá de diseñar equipos ergonómicos que incluyan las medidas de seguridad necesarias para evitar cualquier riesgo, incluso, los derivados de la propia actuación imprudente del trabajador.

   Asimismo, en la elección de materiales el fabricante habrá de tomar en consideración todos estos condicionantes con el fin de elaborar productos que resistan los agentes físicos y químicos a los que se pueden ver sometidos durante su utilización.

   Por último, el fabricante ha de acompañar el producto de toda la información necesaria sobre los usos para los que está diseñado, sobre las consecuencias de un uso inadecuado, sobre la forma correcta de utilización, etc.

   Los términos en los que se ha descrito la obligación de seguridad del fabricante son ciertamente exigentes, sin embargo, la obligación de seguridad del fabricante tiene un límite representado por las posibilidades que ofrezca la técnica.

   Respecto de la obligación de seguridad del empresario se ha discutido si los límites de la misma se encuentran en lo que la tecnología disponible permita o en lo que económicamente sea factible. Con la aprobación de la LOPCYMAT 2005, parece claro que los únicos límites de dicha obligación se encuentran en los conocimientos técnicos disponibles y no en condicionantes económicos.

   En consecuencia, el fabricante, habrá de diseñar máquinas seguras y elegir materiales adecuados siempre que la tecnología disponible lo permita, cuando ello no sea posible, deberá advertir de los riesgos subsistentes del producto e informar sobre las medidas de protección complementarias que deban adoptarse (RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO, 2005, pp. 181 y ss).

   La obligación de garantizar la efectividad de los Equipos de Protección Personal:

   El párrafo cuarto del art. 67 LOPCYMAT 2005 obliga al fabricante, importador y proveedor de implementos y equipos de protección personal, a garantizar o asegurar la efectividad de los mismos, en este caso, se confunde la obligación de seguridad con el concepto de utilidad. Si el producto no es útil para el destino para el que ha sido fabricado, proteger frente a los riesgos especificados, será considerado inseguro.

   En este caso también, el fabricante, importador y proveedor de implementos y equipos de protección, habrá de tener en cuenta las condiciones de trabajo y las peculiaridades del trabajador como usuario y diseñar equipos adecuados para los riesgos que se pretenden proteger, resistentes y que se adapten a las características físicas del trabajador de manera que su uso resulte cómodo.

   En el caso de los equipos de protección personal (EPP), será esencial un cumplimiento correcto de la obligación de información por parte del fabricante, importador y proveedor, con el fin de asesorar al empresario sobre el tipo de riesgos frente a los cuales el EPP cumple correctamente su función de protección y sobre qué riesgos no pueden ser contrarestados con el uso de tal EPP.

   Las obligaciones del fabricante de sustancias químicas:

   El fabricante, importador y proveedor de productos químicos ha de cumplir con la obligación genérica de seguridad recogida en el párrafo primero del art. 67 LOPCYMAT 2005. Por lo tanto, ha de elaborar sustancias químicas que no supongan un riesgo para el trabajador siempre que sea posible. Además, el párrafo segundo del art. 67 se encarga de recordar al fabricante, importador y proveedor de productos químicos que debe “envasar y etiquetar los productos de forma que se permita su conservación y manipulación en condiciones de seguridad y se identifique claramente su contenido y los riesgos para la seguridad o la salud de los trabajadores que su almacenamiento o utilización comporten”. En este punto el artículo es un tanto reiterativo ya que la fabricación de productos seguros exige, por descontado, un envasado y etiquetado adecuados. Con el envasado adecuado se asegura que durante el almacenamiento, transporte o manipulación de los productos no se produzcan escapes, fugas, etc. que puedan entrañar riesgo. Por medio del etiquetado -en el que deberán constar las características del producto, su composición, los riesgos que su uso entraña y las medidas de protección que deban tomarse- el fabricante de productos químicos cumple con su obligación genérica de información.

   En este sentido (VALLÈS, 2006 citado por SANS DE GALDEANO) y como mera referencia doctrinal a los efectos de esta sentencia, resulta de especial interés, para el análisis de la obligación de seguridad del fabricante de productos químicos, la propuesta comunitaria elaborada por el Parlamento Europeo y el C.d.R. relativo al registro, la evaluación, la autorización y la restricción de las sustancias y preparados químicos (REACH), la cual fue aprobada en primera lectura por el Parlamento el 15 de noviembre de 2005 y entrará en vigor el año 2007, la cual puede ser consultada en la página: http://europa.eu.int/comm/enterprise/reach/index_en.htm.

   En virtud de dicha propuesta, basada en el principio de precaución, el fabricante de productos y sustancias químicos incluidos en su ámbito de aplicación deberá llevar a cabo un registro obligatorio de la sustancia. Para ello, deberá recopilar toda la información disponible sobre las características de la misma y sus posibles riesgos y, si fuera necesario, realizar ensayos para determinar su peligrosidad y los riesgos que entraña. Con el registro se pretenden colmar las lagunas informativas que existen sobre ciertos productos químicos de uso común y mejorar el conocimiento sobre la composición, características, riegos y usos adecuados de los mismos. Tras el registro de la sustancia se llevará a cabo una evaluación del expediente mediante la cual se verificará si la información registrada sobre la sustancia se adecua a lo exigido por el Reglamento en sus diversos Anexos. Como consecuencia de esta evaluación, la autoridad competente puede concluir que el registro es correcto, puede solicitar información complementaria o puede iniciar el procedimiento de evaluación de la sustancia. Por medio de la evaluación de la sustancia, se constatan los riesgos que su uso entraña y puede dar lugar a que se considere que la sustancia, por la peligrosidad que representa, debe ser incluida entre las que precisan autorización de la Agencia, o a que se recomiende la restricción de alguno de los usos de la misma.

   La obligación de información del fabricante:

   La reiteración de la obligación de información resulta casi obsesiva a lo largo del art. 67 LOPCYMAT 2005. Se refiere a la misma al especificar las obligaciones de etiquetado del fabricante de productos químicos, la vuelve a mencionar en el párrafo tercero al establecer genéricamente que los fabricantes de productos, equipos y sustancias químicas “deberán suministrar la información que indique la forma correcta de utilización por los trabajadores y trabajadoras, las medidas preventivas adicionales que deban tomarse y los peligros asociados tanto con su uso normal, como con su manipulación o empleo inadecuado”. Nuevamente, en el párrafo cuarto, al hablar de las obligaciones del fabricante, importador y proveedor de implementos y equipos de protección personal (IYEPP), se recuerda que deberán suministrar la información que indique el tipo de peligro (riesgo), está controlando o minimizando, el nivel de protección frente al mismo y la forma correcta de uso y mantenimiento. Y de forma genérica, el último párrafo del art. 67 establece que “Los y las fabricantes, importadores y proveedores deben proporcionar a los empresarios y empresarias, y éstos recabar de aquéllos, la información necesaria para que la utilización y manipulación de la maquinaria, equipos, productos, materias primas y útiles de trabajo se produzca sin riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores y de las trabajadoras”, así como para que los empresarios puedan cumplir con sus obligaciones de información respecto de los trabajadores.

   Al margen de las reiteradas y reiterativas menciones a la obligación de información, [GOÑI y RODRÍGUEZ (2004, p. 425), citados por SANZ DE GALDEANO, Ob. Cit.) ], explican que son dos las cuestiones que en torno a la misma se plantean: en primer lugar, quién es el destinatario de la misma y, en segundo lugar, cuál es la forma de cumplimiento de la citada obligación En cuanto al destinatario de la obligación de información surge la duda de si el fabricante debe informar al empresario únicamente o si también directamente al trabajador.

   En este sentido, la redacción del artículo 67 peca de una cierta ambigüedad al respecto, ya que únicamente en su último párrafo concreta que el fabricante ha de informar al empresario y éste recabar de aquel la información necesaria sobre las características de los productos, sin embargo, en el resto de referencias a la obligación de información no concreta quien deba ser el sujeto receptor.

   Podría ser éste un supuesto en el que cabría aplicar la teoría norteamericana del intermediario informado, en virtud de la cual, cuando entre el consumidor final y el fabricante exista un sujeto especializado debe ser éste quien informe al usuario final sobre los riesgos del producto, y en la normativa genérica sobre protección del consumidor y seguridad de los productos la regla básica es que el fabricante tiene un deber de información directo con el usuario y destinatario final del producto. Por otro lado, donde la ley no establece restricción alguna no parece necesario que la establezca el intérprete. Ciertamente, el último apartado se refiere al empresario como sujeto receptor de información pero más parece que para enfatizar su obligación de informarse y de informar que para limitar el derecho a la información del trabajador. Obviamente, no se puede exigir al fabricante un contacto directo con cada uno de los trabajadores pero siempre que las características del producto lo permitan la información sobre el mismo ha de recogerse de manera que llegue directamente al trabajador.

   Normalmente, y enlazamos con la segunda de las cuestiones planteadas, para cumplir con esta obligación de información directa bastará con incorporar en el propio producto de forma clara y visible las características y riesgos de sus productos. Además, a la hora de redactar la información necesaria, el fabricante ha de tener en cuenta el tipo de usuarios a los que va dirigido y las características que razonablemente pueda presuponer con el fin de facilitar su comprensión.

   No obstante, en la práctica se pueden plantear situaciones en las que para el fabricante puede resultar difícil hacer llegar al trabajador de forma clara y comprensible las indicaciones y advertencias oportunas sobre el producto. Ello se puede deber a las peculiares circunstancias subjetivas del trabajador que pueden impedir, por ejemplo, que entienda el idioma en el que han sido redactadas las instrucciones o que no comprenda claramente las indicaciones del fabricante, situaciones que no son meras hipótesis sino que, de hecho se han planteado, como señala ROSS citado por SANZ DE GALDEANO y es de suponer que se seguirán planteando debido al incremento de los flujos migratorios que componen un panorama laboral con altas tasas de trabajadores extranjeros, que no conocen bien el idioma del país en el que desarrollan su actividad, el nivel cultural de nuestros trabajadores, su origen indígena, etc.. Este tipo de situaciones son fácilmente previsibles para el fabricante y sus efectos perjudiciales se pueden superar mediante la redacción de la información en varios idiomas o a la utilización de símbolos y pictogramas que adviertan sobre las características y riesgos que entraña el producto. En estos casos los límites de la obligación de información se encuentran en lo que la técnica disponible permita y en lo que resulte previsible para el fabricante. Obviamente, el fabricante no tiene porqué prever que un determinado producto vaya a ser usado por un trabajador con algún tipo de minusvalía psíquica que no comprenda las instrucciones, en estos casos será el empresario el que, en cumplimiento de su propia obligación, se debe asegurar de que el trabajador conoce las características, modo de uso y riesgos que entraña el producto.

   En cuanto a la responsabilidad civil del fabricante, importador y proveedor, considera este sentenciador que salvo la legislación especial de prevención de riesgos laborales (LOPCYMAT 2005) y artículos 1185 y 1196 CC, no existe en Venezuela una norma jurídica que imponga al fabricante, importador o proveedor dicha responsabilidad, tal como si ocurre en otras legislaciones como la española, donde por medio de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos (BOE nº 161, de 7.7.1994) (en adelante LRPD), se transpone al ordenamiento español la Directiva 85/374, de 25 de julio, sobre responsabilidad civil por daños ocasionados por productos defectuosos, que consagra un régimen de responsabilidad pretendidamente objetivo. En virtud de esta Ley, probado que un determinado daño se ha debido al defecto del producto, el fabricante será considerado responsable salvo que demuestre la existencia de alguna de las causas de exoneración que prevé la ley. El concepto de defecto es el eje central en torno al cual gira todo el régimen de responsabilidad previsto en dicha ley.

   Según el artículo 3.1 de la ley comentada LRPD se entiende por producto defectuoso aquél que “no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho, teniendo en cuenta todas las circunstancias, incluso:

   1. la presentación del producto

   2. el uso que razonablemente pudiera esperarse del producto

   3. el momento en que el producto se puso en circulación”

   Tres son, por tanto, los parámetros básicos de referencia para probar la defectuosidad del producto, la seguridad que legítimamente cabe esperar concretada en función de la presentación del producto, el uso razonable del mismo y el momento en que se puso en circulación. Existe un consenso amplio entre la doctrina española a la hora de entender que la seguridad legítimamente esperada no puede ser equiparada a la legalmente fijada por la normativa específica, ni puede ser concretada en función de las circunstancias subjetivas de un determinado consumidor o de la concreta víctima del daño y mayores son las discrepancias a la hora de determinar si seguridad legítimamente esperada es la que la mayoría de la sociedad espera o si, por el contrario, para determinar este concepto indeterminado se ha de tomar en consideración la seguridad que el concreto grupo de consumidores al que va dirigido el producto espera.

   La clave para la resolución de esta cuestión, la proporciona el hecho de que en la valoración del defecto del producto se tomen en consideración todas las circunstancias del caso y, en particular, los usos previsibles del mismo. De manera que para calificar un producto como defectuoso se valorará si ofrece la seguridad que la sociedad, la colectividad en su conjunto, espera de tal producto y, en concreto, se tendrá en cuenta si ese producto ofrece la seguridad que los usos normales y previsibles del mismo exigen.

   Teniendo en cuenta la doctrina extranjera referida, es el propio artículo 67 LOPCYMAT 2005 el que permite concretar los imprecisos contornos del concepto de producto defectuoso y modalizarlos en función de las especialidades que la relación de trabajo y el trabajador como usuario imponen. Así, si el fabricante de productos ha de tener en cuenta los usos previsibles de los mismos (especial desgaste a que están sometidos, la interacción con otros equipos y sustancias de trabajo, las peculiaridades del trabajador como usuario o las imprudencias previsibles del trabajador) con el fin de elaborar un producto que no constituya una “fuente de peligro para el trabajador”, a sensu contrario, se entenderá que un producto es defectuoso cuando en la concepción del mismo no se hayan tenido en cuenta las circunstancias subjetivas del trabajador como usuario y cuando no esté fabricado con materiales resistentes a los condicionantes físicos y químicos a los que previsiblemente estará sometido en el lugar de trabajo.

   Al efecto, la jurisprudencia española, la cual este Tribunal alude sólo a efectos didácticos como especial referencia al derecho comparado, refiere un caso donde la mala concepción del producto se encuentra en el origen de un caso enjuiciado por el Tribunal Supremo de España (Sala 1ª de lo Social, en fecha 20.9.1997 Magistrado Ponente Pedro González Poveda) que condenó, junto con el empresario, al diseñador de un molde de vidrio por los daños que sufrió el trabajador como consecuencia de la caída del citado molde. En este caso el molde adolecía de un claro defecto de diseño ya que no incorporaba asas que facilitasen su traslado y la base de sujeción del mismo era inestable.

   También, en el supuesto enjuiciado en fecha 28.1.2004 (Magistrado Ponente Ramón Avelló Zapatero) se barajaban entre las posibles causas del accidente un diseño defectuoso de una plataforma elevadora por carecer de dispositivos que amortiguasen las vibraciones generadas por el uso. Finalmente, el tribunal entendió que, aunque no se había probado suficientemente que en el diseño de la citada plataforma debían incorporarse los citados dispositivos, la fatiga del material respondía, en todo caso, a un defecto de fabricación de la propia plataforma ya que la rotura de los tornillos se produjo de forma súbita y transcurrido un corto espacio de tiempo desde la fecha de la instalación.

   En base a las enseñanzas de ese caso, la doctrina española señala que el supuesto de hecho enjuiciado puede servir para advertir la importancia de que el fabricante tenga en cuenta las condiciones de uso, en ocasiones extremas, a que son sometidos los productos y desde la misma fase de diseño incorpore dispositivos que puedan paliar los efectos de su uso continuado.

   Asimismo, un producto de trabajo será considerado defectuoso cuando no acompañe la información sobre las características del mismo, las condiciones adecuadas de uso y los riesgos que su utilización pueda entrañar. Como se apuntaba anteriormente, el fabricante, en la medida de lo posible, deberá informar directamente al trabajador a través de la correspondiente etiqueta sobre tales extremos.

   La falta de cualquier tipo de información sobre las condiciones adecuadas de utilización de una máquina determinó en la Sala 1ª de lo Social del Tribunal Supremo de España en fecha 3.12.1997 (Magistrado Ponente Ignacio Sierra Gil de la Cuesta) la condena a la importadora de la citada máquina con base en el art. 1902 del Código Civil español. En la misma línea, una sentencia de fecha 18.6.2002, se consideró responsable al fabricante de los daños sufridos por un fontanero como consecuencia de la inhalación de vapores de fluoruro emanados por un producto que utilizaba en el desarrollo de su trabajo. El tribunal consideró que el producto suministrado por la fabricante no ofrecía la información suficiente sobre los riesgos que entrañaba ya que, a pesar de que acompañaba la correspondiente ficha de seguridad, en la misma no se contenían los símbolos e indicaciones de peligro, ni la frases tipo de advertencia sobre los riesgos específicos.

   En un caso enjuiciado en fecha 4.12.1996 (Magistrado Ponente Antonio Alcalá Navarro) se demandó directamente al fabricante de un producto químico destinado a impermeabilizar superficies, que fue aplicado en un aljibe. En este caso, el accidente se produjo cuando uno de los trabajadores encargados de la impermeabilización del aljibe encendió un cigarrillo lo cual provocó una explosión. Los trabajadores utilizaban mascarillas, como ocurre en el caso de autos, para realizar la citada operación y en todo momento estaba funcionando un extractor para renovar el aire. Entre los argumentos esgrimidos por los trabajadores en su demanda frente al fabricante figuraban no haber sido informados sobre la inflamabilidad del producto. Sin embargo, un trabajador de la fabricante del producto químico se desplazó al lugar donde iba a aplicarse con el fin de informar a los trabajadores sobre el modo correcto de uso y, aunque no informó específicamente sobre los riesgos que entrañaba fumar durante su aplicación, se podía suponer a la luz de las instrucciones y precauciones adoptadas (uso de mascarillas, colocación de un aparato para la extracción de los gases) la peligrosidad de tal acción. Por ello, sería éste un supuesto, y así lo considera la sentencia, en que la imprudencia del trabajador ha de ser calificada como temeraria y supera lo previsible para el fabricante de manera que se erige en la única causa jurídicamente relevante del daño.

   De lo anterior se desprende que conforme a la jurisprudencia extranjera, demostrado el defecto del producto, el fabricante se podrá liberar de responsabilidad si prueba la existencia de alguna causa de exoneración, como lo es que se acredite que no había puesto en circulación el producto, por tanto, los accidentes causados por el producto durante su proceso de producción a los trabajadores que lo manipulan no entrarán dentro del campo de aplicación de la ley y se liberará de responsabilidad el fabricante que logre probar que el defecto el defecto no existía en el momento de la puesta en circulación. Entre las circunstancias que ayudarán a demostrar la existencia de esta causa de exoneración se encuentran el tiempo transcurrido desde que el producto se puso en circulación o el origen de defecto, debido, por ejemplo, a su mala instalación, conservación o mantenimiento. Esta causa, referida por la doctrina extranjera, es plenamente coherente con lo dispuesto en el artículo 67 LOPCYMAT 2005, según el cual, el fabricante deberá garantizar que los productos no constituyen una fuente de peligro siempre que sean instalados, conservados y utilizados de la forma adecuada.

   Además, conforme a la doctrina española, mediante la prueba de alguna de las causas de exoneración anteriores, el fabricante podrá reducir o suprimir su responsabilidad si demuestra que el daño se debió conjuntamente al defecto del producto y a la actuación de la víctima. A la hora de apreciar este medio de liberación de responsabilidad ha de tenerse en cuenta que la causa jurídicamente relevante no equivale a la causa natural del daño y que habrán de preverse las imprudencias simples del trabajador. De manera que será necesario analizar no si el trabajador con su actuación provocó el daño, lo cual será muy frecuente en la práctica, sino si esa conducta descuidada pudo y debió ser prevista por el fabricante y lo único que ha hecho ha sido poner de manifiesto el defecto del producto. Es decir, será necesario determinar si el daño, a pesar de la conducta descuidada de la víctima, es imputable jurídicamente al incumplimiento por parte del fabricante de su obligación de seguridad, por cuanto el fabricante que no haya previsto estas imprudencias y no haya incorporado cuando la técnica lo permita, los necesarios dispositivos de seguridad, habrá incumplido su obligación de seguridad y será responsable de los daños sufridos por el trabajador, estableciendo al jurisprudencia española que el empresario ha de tener en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieran cometer sus trabajadores como sería el caso de la realización de labores de mantenimiento de la máquina sin haber procedido previamente a la detención de la misma, por lo que se establece la obligación de instalar los dispositivos necesarios que impidan el funcionamiento accidental de la misma, o incluso, su accionamiento intencionado por el trabajador antes de colocar los mecanismos de protección que impidan el atropamiento.

   De lo anterior y en base al estudio del derecho comparado realizado, tanto en virtud del régimen general de responsabilidad civil previsto en el Código Civil como, tal y como se ha visto anteriormente, en virtud de la LOPCYMAT (2005), el fabricante podrá bien exonerarse completamente de responsabilidad o bien reducirla cuando los daños sufridos por el trabajador se hayan debido a la actuación de un tercero o hayan sido causados conjuntamente por el defecto del producto y la actuación de un tercero.

   En el caso de los accidentes de trabajo será bastante frecuente en la práctica que el acaecimiento del mismo se deba a una dejación del propio empresario en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de prevención.

   En esta línea el propio artículo 67 LOPCYMAT (2005) aclara que los fabricantes están obligados a garantizar la inocuidad de los mismos “siempre que sean instalados y utilizados en las condiciones, forma y para los fines recomendados por ellos”.

   La cuestión estriba, por tanto, en delimitar claramente las obligaciones de seguridad del empresario en lo relativo a la selección, utilización, instalación y mantenimiento de los equipos de trabajo y las del fabricante.

   El artículo 56 LOPCYMAT 2005 impone al empresario la obligación de garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio. Y, en particular, se obliga al empresario a velar por que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que se realiza.

   En principio, la línea de separación entre las obligaciones de los fabricantes y el empresario hay que situarla en la puesta a disposición del empresario del equipo de trabajo. A partir de ese momento el empresario es el único obligado a instalar, utilizar, conservar y mantener el equipo de trabajo. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 67 LOPCYMAT 2005 que imponen una serie de deberes específicos al empresario en lo relativo a la conservación, mantenimiento e instalación de equipos de trabajo. En consecuencia, bajo los parámetros actuales de la legislación vigente y dejando a salvo las posibles interpretaciones que en el futuro pueda darse al artículo 67 LOPCYMAT (2005), el responsable por los fallos del producto debidos a la incorrecta instalación de los mismos o a un deficiente mantenimiento o conservación de los mismos es el empresario.

   Pero, la doctrina extranjera considera que hay un ámbito común en el que fabricante y empresario comparten obligaciones. El primero está obligado a fabricar productos de trabajo seguros para los trabajadores y, en concreto, a elaborar productos que respeten las exigencias esenciales de seguridad impuestas por la normativa específica. El empresario está obligado a adquirir productos adecuados para el trabajo a realizar y que reúnan las necesarias condiciones de seguridad.

   Por ello, el deslinde de las responsabilidades de fabricantes y empresarios cuando el producto de trabajo no reúne las exigencias esenciales de seguridad puede suscitar problemas. Sobre el empresario pesa una obligación de elección y comprobación de los equipos de trabajo cuyo fin es asegurarse de que el equipo de trabajo es apto para el uso al que se destina y que reúne las condiciones de seguridad exigidas por la ley. Habrá que a.e.c.c.c. es el límite de esta obligación de comprobación y selección y cuando procede apreciar un incumplimiento del empresario. En principio, desde una perspectiva teórica, no parece razonable exigir al empresario un examen en profundidad del producto, máxime cuando el producto acredite a través del correspondiente certificado (marcado NORVEN en Venezuela) que reúne los requisitos de seguridad exigidos por la normativa. Sin embargo, cuando el producto, aun estando homologado, adolezca de un defecto fácilmente constatable, o cuando durante su puesta en funcionamiento se detecte alguna deficiencia no cabrá exonerar al empresario pues fácilmente pudo verificar que el producto no era seguro. En estos casos, existirá una responsabilidad conjunta del fabricante y del empresario por los daños que el producto haya causado [RODRÍGUEZ SANZ DE GALDEANO (2005, p. 263)].

   Ahora bien, una vez acaecido un accidente de trabajo o determinada la existencia de una enfermedad ocupacional, como en el caso de autos, el trabajador lesionado normalmente dirigirá su demanda frente al empresario, por la vía laboral y percibirá en su caso la indemnización correspondiente, como ocurrió en el caso que nos ocupa, donde no es un hecho controvertido que los actores recibieron de su empleadora indemnizaciones por las enfermedades que padecen, según confesaron en la audiencia de apelación y lo expresó el propio apoderado judicial de la parte actora.

   Además, junto con la mencionada indemnización civil, el trabajador percibirá las correspondientes prestaciones de Seguridad Social, las cuales, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social, se acumularán o no a la indemnización civil.

   El tema será más complejo cuando al escenario inicial se suma un nuevo protagonista, el fabricante. En la práctica y aun cuando desde una perspectiva teórica el fabricante haya sido responsable de los daños derivados del trabajo, son escasos los supuestos, como en el presente caso, en los que la reclamación por los daños y perjuicios se dirige frente al fabricante, importador o proveedor y, en general, la tendencia mundial tiende a considerar al empresario como responsable de tales daños aunque se ponga de manifiesto el carácter defectuoso de los equipos de trabajo.

   Se justifica tal condena en la obligación del empresario de vigilar y supervisar el estado de los equipos que utilizan sus trabajadores, lo que conduce a la paradoja de que el trabajador siniestrado como consecuencia del uso de productos de trabajo percibe las oportunas prestaciones de la Seguridad Social así como las indemnizaciones civiles derivadas del hecho ilícito del empleador, por lo que el fabricante, importador o proveedor consigue exonerarse de la reclamación de responsabilidad civil.

   La doctrina española considera que la solución pasaría, en primer lugar, por garantizar al trabajador el percibo de las prestaciones de Seguridad Social y, en consecuencia, la reparación siquiera parcial pero inmediata de parte del daño causado y, deducir posteriormente del cálculo de la indemnización civil que debe abonar el fabricante estas cantidades ya percibidas en concepto de lucro cesante y en segundo lugar, para evitar el enriquecimiento injusto del fabricante, sería necesario arbitrar mecanismos que permitieran a la Seguridad Social recuperar del tercero responsable parte de las cuantías pagadas, lo cual no existe en Venezuela y considera este Tribunal que resultaría conveniente en el futuro establecer que con independencia de las acciones que ejerciten los trabajadores o sus causahabientes, la Seguridad Social tenga derecho a reclamar al tercero responsable o, en su caso, al subrogado legal o contractualmente en sus obligaciones el coste de las prestaciones sanitarias que hubiesen satisfecho.

   Otros ordenamientos sí prevén la posibilidad de que el ente asegurador reclame del tercero responsable las prestaciones que haya tenido que adelantar al trabajador. Por ejemplo, en Francia el art. 454 del Código de la Seguridad Social permite a la aseguradora reclamar frente al tercero responsable del accidente por las cuantías adelantadas al trabajador en función del grado de responsabilidad de dicho tercero. Igualmente, en Italia el artículo 1916 del Código Civil reconoce al ente asegurador el derecho a recuperar del tercero responsable las cantidades pagadas al trabajador víctima de un accidente. También en los Estados Unidos se ha reconocido a la aseguradora la posibilidad de reclamar del tercero las cantidades pagadas al trabajador, es más, en este país tradicionalmente los fabricantes han tenido que soportar buena parte de los costes derivados de los accidentes de trabajo.

   Ahora bien, vista la exigencia con que se configura la obligación de seguridad del fabricante, importador o proveedor, generalmente ni trabajador ni empresario dirigen sus demandas frente al mismo, como si ha ocurrido en el caso de autos, donde la accionada 3M MANUFACTURA VENEZOLANA S.A. es la distribuidora de la mascarilla de protección, lo cual se debe indudablemente a la falta de tradición en la imposición de responsabilidades en materia de seguridad laboral a los fabricantes y que resulta menos complejo proceder a imponer la responsabilidad civil al empresario.

   Ciertamente, la implicación de un tercero ajeno a la relación de trabajo como el fabricante en la prevención de riesgos laborales da lugar a inevitables fricciones entre las diversas normas en la materia. Fricciones que en la práctica están dando lugar a una sobrecarga del empresario, el cual sigue siendo el único y principal obligado en materia de prevención, y el principal responsable frente al trabajador, y a una elusión por el fabricante de sus responsabilidades en la materia.

   Desde un punto de vista teórico, la introducción de un artículo como el 67 LOPCYMAT 2005 permitirá construir un sistema coherente e integrado de las obligaciones y responsabilidades de los fabricantes desde el punto de vista de la prevención de riesgos. Sólo falta que prácticos, fabricantes, empresarios y trabajadores y la propia Administración tomen conciencia de la necesidad de una implicación activa de tales sujetos.

   En consecuencia de lo anterior, debe concluir este Tribunal Superior que conforme a la normativa vigente para el momento en que se desarrolló la relación laboral entre los demandantes y Carbones del Guasare, C.A., no resulta posible exigir actualmente a la demandada 3M MANUFACTURA VENEZUELA S.A. en su condición de distribuidora de la mascarilla 3M-8210, el resarcimiento de las indemnizaciones por las enfermedades que sufren los actores, ya que dichas indemnizaciones fueron canceladas por CARBONES DEL GUASARE S.A., por lo que en todo caso lo que existiría según la normativa vigente establecida en la LOPCYMAT (2005), es una acción de regreso por parte de la referida empresa en contra de la demandada, si efectivamente se determinase que el producto que le suministró no cumple con la función para la cual fue creado o carezca de las indicaciones pertinentes a su uso.

   Ahora bien, sin pretender aplicar en forma retroactiva la LOPCYMAT 2005 es de observar que de las pruebas evacuadas por las partes se evidencia que la demandada claramente cumple con todos los requisitos impuestos por los organismos venezolanos, como lo es SENCAMER, para comercializar la mascarilla 3M-8210, a la cual se le efectuaron una serie de pruebas ajustadas a las normas COVENIN, dentro del laboratorio acreditado para ello en su momento, como lo es FUNSEIN, y los resultados arrojaron que efectivamente la mascarilla cumple con las funciones estipuladas dentro de las condiciones establecidas en su empaque.

   Ahora bien, el punto en cuestión que llama poderosamente la atención a esta Alzada, es si efectivamente la mascarilla 3M-8210 protege a los trabajadores de la empresa CARBONES DEL GUASARE S.A. contra las partículas de carbón, donde según la inspección que se realizó a la referida empresa por el Ministerio del Trabajo y que consta en el expediente en los folios 323 y siguientes (la cual no fue valorada por formar parte de un caso donde la demandada no es parte, pero que se tomará en cuenta a manera de referencia), para la época en que se realizó la inspección existe alto grado de polución del carbón en el ambiente de trabajo en las Minas y el Puerto de Embarque, desprendiéndose de la referida inspección que la mencionada empresa no cuenta con una valoración granulométrica, densidad y configuración de la partícula de polvo, aspectos indispensables para diseñar programas de protección respiratoria y señalar los equipos de protección respiratoria adecuados al riesgo (folio 325).

   Por las razones antes señaladas, y en virtud de que ya han sido varios los casos donde se han ventilado reclamaciones ante alegadas enfermedades profesionales producto de la supuesta inhalación de partículas de carbón por parte de los trabajadores de CARBONES DEL GUASARE S.A., y en vista de la aseveración de los actores de que existe un número apreciable de trabajadores que padecen de problemas de salud en virtud de la inhalación de polvo de carbón, esta Alzada, atendiendo al deber ciudadano que le impone velar por la preservación de la salud de los trabajadores, pues se pudiera estar en presencia de peligro para la salud y seguridad de los trabajadores expuestos al carbón, oficiará al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), para que dentro del campo de su competencia, realice las acciones que considere pertinentes a fin de determinar si efectivamente se pudiera estar ante un problema de salud pública que afecte a los trabajadores de la industria del carbón.

   En atención a los razonamientos antes señalados, se impone la declaratoria desestimativa del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, declarando sin lugar la demanda por no tener cualidad la demandada para ser demandada en la presente causa, confirmando el fallo apelado con la motivación expuesta por este sentenciador. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SIN LUGAR la demanda interpuesta por los ciudadanos W.G., REOGOLO VILLALOBOS, G.B. y A.A. en contra de la sociedad mercantil 3M MANUFACTURERA VENEZUELA S.A. 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4) SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora en virtud de lo que establece el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, salvo que los actores se encontraren en el supuesto de exención establecido en el artículo 64 eiusdem.

   Publíquese y regístrese.

   En Maracaibo a cuatro de diciembre de dos mil ocho. Año 198° de la Independencia y 148° de la Federación.

   El Juez,

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   Miguel A. Uribe Henríquez

   El Secretario,

   ____________________________

   O.J.R.M.

   Publicada en su fecha a las 09:07 horas, quedó registrada bajo el No. PJ0152008000219

   El Secretario,

   _____________________________

   O.J.R.M.

   MAUH/rjns

   VP01-R-2008-000633