Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 26 de Enero de 2004

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 27 de Enero de 2004

193º y 144º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2003-000663

ASUNTO : EP01-R-2003-000189

PONENCIA DE LA DRA. Y.P.D.A.

IMPUTADO:

WALDINO DUARTE MOLINA

VICTIMA:

EL ESTADO VENEZOLANO

DELITO:

ACTIVIDADES ILICITAS EN AREA RESERVA FORESTAL DE TICOPORO

DEFENSA PUBLICA:

ABG. S.M.

REPRESENTACION FISCAL

ABG. N.I.. Fiscal 11° del Ministerio Público

MOTIVO:

APELACION DE AUTO.

Subió a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, las precedentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 25-11-03, por el Abogado N.I., procediendo en su condición Fiscal 11° del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada en fecha 21-11-03, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. L.M.P., mediante la cual declaró la nulidad absoluta de las actuaciones de investigación penal, negó la solicitud de flagrancia realizada por la Representación Fiscal y declaró la libertad del ciudadano W.J.D.M.. Fundamenta dicho Recurso el accionante de conformidad con el artículo 447 Numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, bajo las siguientes argumentaciones:

En el primer capítulo, el recurrente hace una narrativa de los hechos ocurridos el día 18.11.03, aproximadamente a las 17:45 horas, los cuales constan en las actuaciones recibidas por esa Fiscalía el día 20.11.03, remitidas por el Comando de la Segunda Compañía del Destacamento N° 14 de la Guardia Nacional, donde dejan constancia del procedimiento efectuado por una Comisión de funcionarios adscritos a dicho organismo, quienes al realizar labores de patrullaje rutinario en funciones de Guardería Ambiental por distintos sectores de la Reserva Forestal de Ticoporo, practicaron la aprehensión del ciudadano W.J.D.M., quien transportaba en un vehículo tipo camión una carga de sesenta tablones de madera aserrada de la especie Teutona Grandis, sin la autorización correspondiente expedida por el Ministerio del Ambiente. Por tales circunstancias y por cuanto el lugar en el cual fue sorprendido dicho ciudadano, realizando la actividad forestal ilícita es la Reserva Forestal de Ticoporo, la cual es un Área Bajo Régimen de Administración Especial (ABRAE) creada por Decreto presidencial N° 56 de fecha 27.06.55 y publicado en Gaceta Oficial N° 24788 de fecha 06 de junio de ese mismo año y por cuanto la señalada actividad era realizada en violación a lo dispuesto en los artículos 79 de la Ley Forestal de Suelos y Aguas y artículo 159 de su correspondiente reglamento, lo cual constituye uno de los supuestos establecidos en el artículo 58 de la Ley Penal del Ambiente por ser una actividad forestal consistente en la movilización de productos forestales dentro de un Área Bajo Régimen de Administración; dicho ciudadano fue detenido y presentado ante el Tribunal de Control correspondiente, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo capítulo, en relación a la decisión recurrida el apelante refiere que en fecha 21 de noviembre del año 2003, el Tribunal de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, ordenó la realización de la Audiencia correspondiente en razón de la presentación de Flagrancia del ciudadano W.J.D.M.; haciendo cita textual de algunos de los señalamiento efectuados por el Tribunal al momento de decidir. Infiriendo asimismo, que finalmente el Juzgador señaló que en virtud de lo expuesto lo procedente y ajustado a derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES, practicadas por los funcionarios actuantes en el referido procedimiento; declarando la libertad plena del referido ciudadano, negando la solicitud de Calificación de Flagrancia realizada por el Ministerio Público y ordenando el comiso de la madera incautada dejándola bajo custodia del Ministerio Público.

El tercer capítulo consta de tres denuncias a saber:

En la primera denuncia, el accionante transcribe el contenido del encabezamiento del artículo 117 y su numeral 6°; asimismo del artículo 125 y sus doce numerales del Código (los cuales se dan aquí por reproducidos) e infiere que observa como el Juzgador al momento de decidir señala: “En criterio de quien aquí decide, los funcionarios aprehensores actúan contraviniendo el ordenamiento jurídico cuando detienen al ciudadano W.J.D.M. y no le imponen los derechos consagrados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal ni informan los hechos por los cuales proceden a su aprehensión…”, considerando tal afirmación totalmente falsa, por cuanto consta en el acta policial

suscrita por los funcionarios actuantes, que los mismos procedieron a notificarle que había cometido un delito ambiental y por lo tanto lo trasladaban con el referido vehículo y la carga hasta el Comando de la Segunda Compañía del Destacamento N° 14, y procedieron a leerle el artículo 125 procesal, sobre los derechos del imputado. Por lo que le es incomprensible al exponente, que se pretenda negar una afirmación tan clara como la expresada en el acta policial que recoge todo el procedimiento realizado por los funcionarios.

Comienza la segunda denuncia el recurrente, haciendo cita textual de lo establecido en los artículos 205 y 207 del Código Orgánico Procesal Penal e igualmente de un señalamiento del juzgador al momento de decidir, en el que señala: “que los funcionarios aprehensores durante su patrullaje rutinario, practicado en la Reserva Forestal de Ticoporo, observaron un vehículo… estando dentro de la misma, situación esta que los hizo presumir (destacado del tribunal)que estaban en presencia de un tipo penal previsto en la ley penal del ambiente, procediendo a la revisión del vehículo. No obstante en dicha revisión se contravino lo establecido en el artículo 207 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal”. Infiriendo, que esta forma de expresión, no es más que un desconocimiento total por parte del sentenciador de la materia ambiental, al señalar que los funcionarios aprehensores PRESUMIERON que un vehículo cargado con productos forestales recientemente talados dentro de un Área Bajo Régimen de Administración Especial y sin ningún tipo de permisología es un Ilícito Ambiental. Afirmando que los funcionarios aprehensores actuaron según lo dispuesto en el artículo 207 del Código Orgánico Procesal; por lo que le sorprende el criterio del juzgador al señalar equivocadamente que el procedimiento policial no fue ajustado a la normativa procesal penal vigente en Venezuela, sin explicar en que fundamenta tal aseveración pues no existe elemento alguno en todo el legajo de actuaciones que permita evidenciar semejante afirmación.

Finalmente en la tercera denuncia, el accionante manifiesta que en este orden de ideas lo que más le sorprende es la posición del Juzgador ante las actuaciones de los Organismos de Investigación en Venezuela, cuando en la recurrida no pudo evitar resaltar: “El estado como ente sancionador debe ser muy cuidadoso que este poder no sea usado de manera arbitraria y hago esta afirmación por que es un hecho por todos conocidos que los órganos de policía, en la realización de los procedimientos en muchos casos actúan con tal irrespeto al ordenamiento jurídico y por ende al ciudadano”. Agrega, que aparentemente entonces el único que no conoce semejante realidad es el Ministerio Público, ya que el juzgador da como hecho notorio algo que si bien pudiese presentarse en algún momento determinado no es la regla de actuación de los Organismos de Investigación en Venezuela.

Considerando que el Juzgador continúa con su desviada inclinación hacia los Órganos de Investigaciones, en este punto el accionante transcribe otra parte de la decisión recurrida, y finaliza infiriendo que inexplicablemente existe en la mente del Juzgador una actitud de rechazo hacia los referidos Organismos, que le permitió incurrir en el grave error de prejuiciar el comportamiento, y el nivel cultural de los funcionarios actuantes, sin existir elemento alguno en las actas que le permitiesen establecer que estos funcionarios actuaron en contraversión a las reglas de actuación policial o en detrimento del Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

Concluye esta denuncia, manifestando que esta posición en la mente de un profesional del derecho que se le ha otorgado la enorme responsabilidad de administrar justicia, es sumamente delicada, pues en casos como el que nos ocupa pudiese, en su afán de “defender” y no de “juzgar”, permitir la impunidad y dejar estéril la actuación del Estado Venezolano para ejercer la acción penal lo que va en detrimento de la Administración de Justicia y en perjuicio de todos y cada uno de los venezolanos.

En el cuarto capítulo, referido al petitorio el recurrente solicita que el presente recurso sea declarado con lugar y se decrete la nulidad de la decisión del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 6 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 21.11.03 en la causa N° EP01-P-2003-000663, seguida contra el ciudadano W.J.D.M., por la comisión del delito de ACTIVIDAD FORESTAL ILICITA EN AREAS ESPECIALES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Penal del Ambiente y se decrete como Flagrante la aprehensión practicada en contra del mismo, se permita al Estado Venezolano continuar con la Investigación de los hechos, para lo cual solicita se decrete la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad en contra del imputado y se ordene la aplicación del Procedimiento Ordinario. Finalmente, ofrece como medio de pruebas todas y cada una de las actuaciones forman parte de la presente causa, así como las declaraciones de los funcionarios actuantes.

En fecha 26-11-03 el Tribunal Sexto de Control, acordó emplazar a la defensa de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la contestación del presente Recurso, no habiendo hecho uso la misma de tal derecho.

Fecha 22-12-03, fueron recibidas las presentes actuaciones por ante la Secretaría de esta Sala y en esta misma fecha se le asignó la ponencia de este asunto a la Dra. Y.P. deA., quien suscribe la presente decisión y por auto de fecha 08.01.03, se ADMITIO el Recurso de Apelación interpuesto.

El auto recurrido expresa entre otras cosas lo siguiente:

Oída la exposición de las partes, ESTE TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, antes de pasar a decidir hace las siguientes consideraciones:

En el Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, se consagra una norma donde se contempla la finalidad del proceso como tal, entiende quien decide que es una disposición legal rectora que debe seguir todo Juez dentro de sus funcione para el recto cumplimiento de su función y así lo tiene establecido el Tribunal Supremo de Justicia. Considera quien decide, que la labor interpretativa no esta limitada a establecer y aplicar la Teoría del Hecho Punible en cada caso que se nos someta a consideración, tan noble majestad debe necesariamente ir más allá, porque debe este como operador de justicia, (además) verificar si quienes concurrieron a la obtención de esas pruebas que se le presentan para que sirvan de soporte a una decisión judicial, actuaron con respeto a los derechos de los imputados, si en los procedimientos practicados actuaron con sujeción a lo pautado en el Ordenamiento Jurídico, por cuanto tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 190, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este código, la constitución y otras leyes. Consagrado además como garantía constitucional en el numeral 1 del artículo 49 de la constitución cuando establece “...Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso...”

Teniendo como norte lo antes expuesto este tribunal y analizadas como han sido las actuaciones que acompaño el Ministerio Público a su solicitud, estima que los funcionarios aprehensores incurrieron en la violación de normas del debido proceso consagradas en el numerales 1 del artículo 49 de la Constitución cundo establece que “Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Entiende quien decide que el Debido Proceso es el conjunto de garantías que protege al ciudadano sometido a cualquier investigación, que se le asegure a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia. Tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el proceso debe establecer la verdad de los hechos, por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión. Significa entonces que ante la presencia de un tipo penal, es condición necesaria para el “enjuiciamiento del sospechoso” que el Juez determine si ocurrió el ilícito penal, pero no suficiente”, ¿porque se hace tan amplia afirmación?, porque el Juez debe analizar además (y luego de haber establecido la existencia de un delito), los métodos y procedimientos utilizados en la obtención de esas pruebas que arrojan elementos de convicción en contra de una determinada persona, si se le respetaron sus derechos y si se actuó apegado a la normativa adjetiva penal, condiciones NECESARIAS E INDISPENSABLES para proceder al “enjuiciamiento” y posterior castigo del culpable.

La realización de la Justicia no se logra si no se actúa con estricta sujeción al ordenamiento jurídico, si un sujeto es reprochado por la realización de una conducta establecida en la ley sustantiva penal como antijurídica y por eso se hace acreedora de una sanción de tipo penal por parte del Estado, pues entonces lo menos que puede hacer el Estado es actuar con estricto apego y respeto a los procedimientos consagrados y establecidos en la ley para la materialización de ese reproche, de otra manera estaremos en presencia de la realización de la injusticia, considera quien decide que: “se debe dar para exigir”. El Estado como ente sancionador debe ser muy cuidadoso que este poder no sea usado de manera arbitraria y hago esta afirmación por que es un hecho por todos conocidos que los órganos de policía, en la realización de los procedimientos en muchos casos actúan con total irrespeto al ordenamiento Jurídico y por ende al ciudadano.

A todo ciudadano se le debe garantizar la libertad y la seguridad jurídica, el derecho a la defensa, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales deben obligatoriamente estar conforme a derecho. En nuestro sistema acusatorio (y es lo que no han logrado entender los órganos de policía) el imputado deja de ser un convidado de piedra, porque puede ejercer su defensa en cualquiera de las fases en que se desarrolla el proceso penal, etapa esta de vital importancia por cuanto tiene por objeto recabar mediante la investigación todos los elementos de convicción que le van a permitir al fiscal del Ministerio Público fundamentar su acusación (la búsqueda y fijación de los elementos materiales del delito). Pero esta actuación debe ser tutelada por el Juez de Control, a quien le corresponde GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS PRINCIPIOS Y GARANTIAS ESTABLECIDAS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

De las actuaciones que acompaña el Ministerio Público y durante el decurso de la audiencia oral de calificación de flagrancia con la declaración del imputado, ha constatado esta sentenciadora que los funcionarios aprehensores no actuaron apegados a los procedimientos que establece el Código Orgánico Procesal Penal para la actuación policial (numeral 6 artículo 117 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 1 de la Constitución Nacional) y requisitos de la actividad probatoria (artículo 207 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal), requisitos estos indispensables para proceder al “enjuiciamiento”, por que ninguna actuación practicada en contravención o inobservancia de formas y condiciones podrá ser apreciada para servir de soporte a una decisión judicial.

En criterio de quien decide, los funcionarios aprehensores actúan contraviniendo el ordenamiento Jurídico cuando “detienen” al ciudadano W.J.D.M. y no le imponen los derechos consagrados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal ni le informan los hechos por los cuales proceden a su aprehensión, pretendiendo los referidos funcionarios cumplir (subsanar) con este extremo de ley al dejar sentado en un acta policial cuando dicen “ .....procedimos en consecuencia a notificarle que había cometido un delito ambiental y por lo tanto lo trasladábamos ...se le leyó el artículo 125 ....Código orgánico Procesal Penal”.

Atendiendo al principio de Inocencia consagrado en nuestra Constitución en su artículo 49 numeral 2 de la y desarrollado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, como derecho que ampara al imputado, sus dichos deben atribuírsele el mismo valor que al del funcionario aprehensor toda vez que no resulte desvirtuado por otros elementos traído a los autos (cuestión que no ocurrió en el caso bajo análisis), y esta sentenciadora para corroborar que los referidos funcionaron no dieron cumplimiento a su obligación de notificarle y/o informarle al imputado sus derechos, durante el desarrollo de la audiencia oral interrogo al referido imputado y este, desconociendo cual era la intención de las preguntas que le hiciera, de una manera tajante, clara y precisa, respondió : “ No señora”, entonces, ¿por qué, entonces, si le debemos presumir inocente, no atribuirle pleno valor a sus dichos?, no es desconocido en el foro judicial, que los funcionarios aprehensores, hacen de esta obligación letra muerta y pretenden subsanar tal vicio con indicar en el acta que cumplieron con tal requisito, sin haberlo cumplido realmente.

Establece el artículo 169 en su primer aparte (referido a los actos procésales) “..El acta será suscrita por los funcionarios y demás intervinientes. Si alguno no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho”. Si las normas que implican restricción de libertad deben ser interpretadas restrictivamente en base al principio de inocencia que beneficia al imputado, en criterio de esta sentenciadora lo preceptuado en el primer aparte del artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal debe interpretarse extensivamente a los órganos (de policía) de actuación, el argumento es el siguiente: Si durante el proceso, momento en el que el imputado esta debidamente asistido de su defensor, se encuentra presente como parte acusadora y de buena fe el Ministerio Público, y un “árbitro imparcial” el Juez que se presume no permitirán violación de los principios del debido proceso, ¿Por qué no exigirlo cuando estamos en presencia de los funcionarios que actúan como aprehensores en los casos de flagrancia, si sabemos que aún no han cambiado, ni aceptado los nuevo paradigmas del Juzgamiento en Libertad y Principios de Inocencia, introducidos en nuestro sistema acusatorio y reafirmados en nuestra carta fundamental?, ¿que nos hace suponer que la cultura del funcionario aprehensor le permite actuar con estricto apego al ordenamiento jurídico y por ende incapaz de violentar o incumplir los procedimientos legal y los operadores de justicia ( defensa, fiscales, jueces) si pueden falsear la verdad y por eso se exige la firma de las actas por todos los intervinientes.?

De las actuaciones que acompaña el Ministerio Público a su solicitud, se evidencia que los funcionarios aprehensores durante su patrullaje rutinario, practicado en la reserva forestal Ticoporo, observaron un vehículo (que describen en dichas actuaciones y damos aquí por reproducidos) estando dentro de la misma, situación esta que los hizo presumir (destacado del tribunal) que estaban en presencia de un tipo penal previsto en la ley penal del ambiente, procediendo a la revisión del vehículo. No obstante en dicha revisión se contravino lo establecido en el artículo 207 y 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que se corrobora con lo manifestado por el imputado al responder a las preguntas formuladas por esta sentenciadora en la oportunidad de la audiencia de calificación de flagrancia, ni se le impusieron sus derechos al momento de su “detención”, significa que los funcionarios apelaron a su experiencia para determinar la sospecha de que el imputado estaba cometiendo un delito flagrante.

Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados conforme a las disposiciones legales pertinentes, no podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito (y así lo establece el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal), por cuanto que para que una prueba pueda ser apreciada (artículo 199 del C.O.P.P) su practica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizadas como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley adjetiva, Constitución y demás leyes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en la Norma adjetiva penal o la Constitución. Estas nulidades serán declaradas más aún si esta de manera alguna involucra, atañe la libertad ( por cuanto si bien en esta oportunidad el Ministerio Público solicita la aplicación de una medida que resulte menos gravosa que la privación de libertad, no es menos cierto que de decretarse afecta tan importante “bien”, pues el afectado no podrá actuar libremente sino en base a ciertos parámetros que le imponga el tribunal).

Se exhorta al Ministerio Público para que instruya a los órganos de policía a fin de que en las actuaciones que den motivo al inicio de una investigación penal, lo hagan con estricto apego a lo establecido en las normas adjetivas penales y con estricto respeto a los derechos de los ciudadanos para así evitar que la autoridad se convierta en arbitrariedad y por tal motivo queden impunes tipos penales, por faltas, vicios de dichas actuaciones que no pueden servir de sustento a ninguna decisión judicial pues sería avalar tales irregularidades, desvirtuándose así tan noble y loable labor que en esta oportunidad me corresponde, para no desvirtuar el fin último del proceso como lo es la REALIZACIÓN DE LA JUSTICIA.

ESTE TRIBUNAL SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a decidir en los términos siguientes:

Con fundamento en lo antes expuesto, este tribunal considera procedente y ajustado a derecho declarar la NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTUACIONES practicadas por los funcionarios adscritos al Comando de la Segunda Compañía del Destacamento N° 14 de la Guardia Nacional de Venezuela con sede en Ticoporo, Municipio A.J. deS. delE.B., en momentos cuando realizaba una actividad ilícita consistente en el “TRANSPORTE Y MOVILIZACIÓN DE PRODUCTOS FORESTALES” (destacado del tribunal) de un área bajo régimen de administración especial sin contar con la permisología pertinente, actuaciones que originaron la celebración de la audiencia de Calificación de Flagrancia en contra del Ciudadano W.J.D.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.837.135, casado, en hecho ocurrido el día 18 de Noviembre de 2003, siendo las 2:30 PM. Declarada la nulidad, en consecuencia se decreta la L.P. del ciudadano W.J.D.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.837.135, casado, domiciliado en Socopó, Municipio A.J. deS., Barinas. NIEGA la solicitud de Calificación de Flagrancia de la aprehensión del ciudadano W.J.D.M.. En cuanto a la solicitud de retención del vehículo se niega dicho pedimento, no obstante para su devolución será necesario que se acredite propiedad y toda vez que el referido vehículo no se encuentre solicitado por algún cuerpo de investigación, será devuelto a su propietario. En cuanto a la madera incautada y debido a que el ciudadano W.J.D.M. no acredito ante este tribunal la tenencia legítima se ordena su comiso y a partir de este momento queda bajo la custodia del Ministerio Público. Esta decisión no impide que el Ministerio Público prosiga la investigación a fin de determinar responsabilidades penales para el castigo de los culpables, por tanto no debe interpretarse como un obstáculo al ejercicio de la acción penal, sin embargo la búsqueda de la verdad para el castigo de los culpables debe hacerse con estricto respeto a la normativa vigente, que en definitiva es el fin último del proceso, búsqueda de la verdad para la realización de la Justicia. Líbrese la correspondiente boleta de libertad. Las partes quedaron notificadas de la presente decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.”

Planteado todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

Observa esta Alzada, que el recurrente fundamenta su apelación en el numeral 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir: “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas ininmpugnables por este Código”, concretamente en el presente caso sometido a consideración, se trata de la negativa de solicitud de flagrancia realizada por la Representación Fiscal y declaró la libertad del ciudadano W.J.D.. Razón por la cual a tenor de lo previsto en el artículo 441 procesal, esta decisión sólo examinará en primer lugar, si el auto recurrido cumple con los requisitos legales exigidos y en segundo lugar, si en el caso que nos ocupa existen causas legales para revocar la libertad otorgada al referido ciudadano.

En el caso sometido a consideración de esta Corte, la Juez de Control N° 06 de este Circuito Judicial Penal, declaró la nulidad absoluta de las actuaciones de investigación al considerar la violación de derechos constitucionales al imputado concretamente el previsto en el ordinal 6° del artículo 117 procesal, referido a las reglas de actuación policial de la obligación en que están los Cuerpos de Investigación Penal, al momento de practicar la detención de imponerlo de sus derechos; de igual manera del auto recurrido se desprende que la Juez de Control admite en su decisión que el Órgano de Investigación Penal dejó constancia en el acta de haber cumplido con tal requisito procesal, entonces considera esta Instancia Superior que no existe un medio de prueba idóneo para desvirtuar lo asentado en el acta, toda vez que la sola declaración del imputado de que no se cumplió con tal requisito carecería de confiabilidad, si tenemos en cuenta que su dicho estaría parcializado o comprometido con sus derechos y no existe motivo para creer que el Órgano de Investigación Penal esté afirmando lo falso, es necesario darle crédito a lo allí afirmado si partimos del principio de la buena fe de la actuación de los órganos de investigación; razón por la cual esta Corte considera que la Juez de Control no debió haber decretado la nulidad absoluta de las actuaciones, sino que, por el principio de inmediación procesal de que está investido el Tribunal de Primera Instancia, analizar si en el caso concreto estaban cumplidos los requisitos para la aprehensión por flagrancia y calificarla o desestimarla, pero de ninguna manera decretar la nulidad absoluta de las actuaciones de investigación penal, por cuanto considera esta Alzada que menoscaba el derecho que tiene la Fiscalía de seguir investigando con las pruebas ya aportadas.

En cuanto a la petición interpuesta por el apelante de que esta Corte decrete como flagrante la aprehensión del imputado W.J.D.M., decrete una medida cautelar sustitutiva por la presunta comisión del delito de ACTIVIDAD FORESTAL ILICITA EN AREAS ESPECIALES, previsto y sancionado en el artículo 58 de la Ley Penal del Ambiente y a la vez se decrete el procedimiento ordinario; dichas actuaciones del Órgano Jurisdiccional deben estar revestidas del principio de inmediación procesal, que sólo faculta al Juez de Primera Instancia, que celebra la Audiencia de Calificación de Flagrancia, que oye los argumentos de las partes, la declaración del imputado y de los funcionarios aprehensores y no a esta Corte de Apelaciones que no conoce los hechos sino el derecho aplicado al caso concreto.

En este sentido el Tribunal Supremo de Justicia ha expresado: “La Fiscalía del Ministerio Público deberá llevar a la audiencia de calificación de flagrancia no solamente al aprehendido sino también a la víctima, sus aprehensores y testigos si los hubiere. Solo de esta manera el Juez de Control estará en condiciones de valorar adecuadamente los hechos y calificarlos como flagrantes. La flagrancia hay que probarla o hacerla creíble al Juez de Control, quien es el llamado a calificarla y a autorizar el procedimiento abreviado. Por tanto, para que pueda calificarse a una aprehensión como en flagrante delito y para que el aprehendido en flagrancia pueda ser juzgado por el procedimiento abreviada, toda la prueba del caso debe emanar del hecho de su constatación, por parte del Juez de Control; ya sea por la naturaleza incontrovertible de la evidencia material o por la presencia de testigos imparciales y una vez verificada por el Juez dicha Flagrancia deberá informar al imputado acerca de las alternativas a la prosecución del proceso…” , adaptándose de esta manera el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20-06-03, con ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON, en el caso en estudio la ciudadana Juez al realizar tal actividad, determinó que no existía el delito investigado por considerar que no habían fundados elementos de convicción para decretar tal flagrancia, y por ende decretar alguna medida de coerción personal, pues para la aplicación de las mismas deben estar llenos los requisitos indicados en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, considera esta Instancia Superior que lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía del Ministerio Público. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, ADMINISTRANDO JUSTICIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Abogado N.I. en su condición de Fiscal 11° del Ministerio Público, y DE OFICIO REVOCA la decisión dictada en fecha 21-11-03, por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Dra. L.M.P., mediante la cual decretó la nulidad absoluta de las actuaciones de investigación penal, y en consecuencia se ordena la realización de la Audiencia de Calificación de Flagrancia, ante un Juez distinto al que pronunció la decisión recurrida.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes y hágase la remisión de Ley.

Es justicia en Barinas a los 26 días del mes de Enero del año dos mil cuatro. Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Juez Presidente,

Dr. T.R.M.I.

La Juez Vicepresidenta, La Juez Suplente,

Dra. Y.P. deA.D.. M.V.T.

Ponente

La Secretaria,

Dra. C.P.V.

TRMI/YPdeA/MVT/CPV/jbr.

Asunto: EP01-R-2003-000189