Decisión nº OP02-R-2009-000036 de Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Nueva Esparta, de 10 de Junio de 2009

Fecha de Resolución10 de Junio de 2009
EmisorJuzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteNelida Viloria Montenegro
ProcedimientoRecurso (Apelacion)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.

La Asunción, diez (10) de junio de dos mil nueve (2009)

199º y 150º

ASUNTO: OP02-R-2009-000036

ASUNTO: OP02-R-2009-000036.

MOTIVO: Recurso de Apelación.

APELANTE: Abogada M.E.G.; actuando en representación de la Ciudadana S.H.M.F..

CONTRARRECURRENTE: R.A.P.M.

ASUNTO PRINCIPAL: OP02-V-2008-000445

Estando dentro de la oportunidad legal y siguiendo los parámetros establecidos en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se procede a dictar sentencia en el presente asunto de manera sucinta y breve, en los términos siguientes:

I.-

El recurso de apelación sometido al conocimiento de esta Superioridad, identificado con el Número OP02-R-2009-000036, fue interpuesto en fecha treinta (30) de Abril de dos mil nueve (2009), por la Abogada M.E.G., actuando en representación de la Ciudadana S.H.M.F.; en contra de la sentencia de fecha veinticuatro (24) de Abril de dos mil nueve (2009), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; cuya dispositiva es del siguiente tenor:

”…CON LUGAR la solicitud de restitución internacional tramitada por la Autoridad Central, Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, procedente de la Autoridad Central de la República Francesa, en consecuencia y con arreglo a lo establecido en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores se ordena a la ciudadana S.H.M.F., Venezolana y Titular de la Cédula de Identidad Nro: V-16.339.977 a la RESTITUCIÓN INMEDIATA del niño (IDENTIDAD OMITIDA de conformidad con el artículo 65 LOPNNA) a su padre R.A.P.M., Venezolano y Titular del Cédula de Identidad V-6.949.004, a los fines de que el niño sea traslado a Francia, lugar de su residencia habitual, en consecuencia queda sin efecto la medida preventiva consistente en la RESTITUCIÓN DE C.d.n. (IDENTIDAD OMITIDA), a su padre ciudadano R.A.P.M., dictada en fecha 05 de febrero de 2009, por el Tribunal Primero de Mediación, Sustanciación y Ejecución…”

Oído el recurso de apelación, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes recibe las actuaciones en fecha ocho (08) de Mayo de dos mil nueve (2009).

Al quinto día hábil siguiente al recibo del expediente, mediante auto de fecha quince (15) de Mayo de dos mil nueve (2009), esta Juzgadora fijó para el día miércoles tres (03) de Junio de dos mil nueve (2009), a las 10:00 de la mañana, la oportunidad para que tuviese lugar la celebración de la audiencia de apelación correspondiente al recurso ejercido, indicándole a la parte recurrente que tenía un lapso de cinco (5) días hábiles para que consignara el escrito de fundamentación del recurso ejercido, sin que su escrito pudiera exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos. Asimismo, se indicó al contrarrecurrente que, a partir del vencimiento del lapso concedido al recurrente, si éste consignaba escrito de formalización, podría, dentro de los cinco (5) días de despacho sucesivos, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradijeran los alegatos del recurrente, sin exceder de tres (3) folios útiles y sus vueltos.

En fecha quince (15) de Mayo de dos mil nueve (2009), se publicó en la cartelera del Tribunal el aviso señalado en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, informando sobre el día y la hora fijados para la celebración de la audiencia de apelación.

Posteriormente, en fecha veinte (20) de Mayo de dos mil nueve (2009), la Abogada M.E.G., apoderada judicial de S.M., compareció ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consignando el escrito de fundamentación del recurso de apelación ejercido en fecha treinta (30) de Abril de dos mil nueve (2009), observando esta Juzgadora que el mismo fue presentado dentro del término y bajo las condiciones establecidas en el encabezamiento del artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

El día veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009), siendo las 5:15 de la tarde, se recibió en este Tribunal el oficio N° 008554, emanado de la Dirección del Servicio Consular Extranjero del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, el cual fue transmitido en ese mismo día al fax perteneciente a la Rectoría de esta Circunscripción Judicial (N° 0295-2424394); motivo por el cual, vista la certificación de Secretaría, esta Juzgadora, por auto de fecha 01 de junio de dos mil nueve (2009), ordenó agregar a los autos el oficio en referencia y el escrito de contestación a la apelación que se le anexó; observando que dicho escrito fue incorporado a las actas procesales dentro del término y bajo las condiciones exigidas según el artículo 488-A ejusdem; sin embargo, posteriormente, el mismo día 01-06-2009, el apoderado judicial del ciudadano R.A.P.M., consigno escrito contentivo de la contestación a la apelación, de conformidad con el artículo 488- Ibídem.

El día tres (03) de Junio de dos mil nueve (2009), a las diez (10:00) de la mañana, siendo la oportunidad fijada, se anunció la audiencia oral de apelación a las puertas de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, verificándose la presencia de la parte recurrente, S.H.M.F., asistida por la Abogada M.E.G., así como de la parte contrarrecurrente, R.A.P.M., asistido por el Abogado L.E.C.C.. Una vez abierto el acto, la Abogada M.E.G., formuló los siguientes alegatos y defensas con relación al recurso interpuesto:

…fundamento mi apelación en el artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el derecho a todo niño de vivir y ser criado en el seno de su familia de origen en concordancia con el artículo 8 de la LOPNNA, al declarase con lugar la restitución internacional y pretender la ejecución de la sentencia francesa, se estaría desmembrando al niño de su familia de origen. Así mismo fundamento de apelación en los artículos 1, 2, 3, 20 y 21 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Si bien es cierto que para el momento de la primera sentencia dictada en Francia, el niño se encontraba en Francia, no es menos cierto que para el momento que se intento el procedimiento de restitución, el domicilio del niño estaba fijado en Venezuela, lo cual se evidencia de la constancia de residencia de la señora MONTCOURT, y de la constancia de la inscripción del niño que corre a los autos. Si se acepta la ejecución de la sentencia francesa se estaría desmembrando al niño de su familia de origen, ya que tanto la paterna como la materna se encuentran residenciados en Venezuela. La señora MONTCOURT se vino a Venezuela porque tenía vencida la visa de estudiante, por lo que se encontraba en condición de ilegal en Francia. Así mismo presento constancia de residencia de la señora MONTCOURT en el estado Aragua, su visa de estudiante y la c.d.n. en el colegio, lo que evidencia el domicilio del niño para el momento de la solicitud era Venezuela, por lo tanto, solicito que lo concerniente a la obligación de manutención, régimen de convivencia familiar, y responsabilidad de crianza sean decidida por los tribunales venezolanos. Solicito se declare con lugar la apelación y se revoque la sentencia dictada en fecha 24-04-2009 dictada por el tribunal de juicio de protección de esta circunscripción judicial…

(subrayado por quien suscribe).

Del mismo modo, en la audiencia de apelación intervino el contrarrecurrente, Ciudadano R.P.M., quien refutó los alegatos de la recurrente de la siguiente forma:

… la sentencia dictada por el tribunal de juicio se basa en la aplicación del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, … no se encuentra basada en un exquatur de la sentencia francesa, como lo indica la parte apelante. En abril del 2008 personalmente introduje todos los recaudos correspondientes ante la autoridad central francesa, con el objeto de que se tramitara la restitución… sobre la aplicación del convenio internacional, éste vela por el no desmembramiento del niño de su familia de origen, en el presente caso la familia de origen del niño tiene su residencia en Francia. De acuerdo al artículo 345 de la LOPNNA, mi persona, el tío C.P., la tía y la p.d.n., tienen residencia habitual en Francia, y de nacionalidad francesa y son los que conforman la familia de origen del niño y … único entorno familiar que tuvo el niño desde su nacimiento. … el Convenio de la Haya prevé todo lo relacionado en cuanto al régimen de convivencia y de custodia, para que estos se respeten en todos los países contratantes… . En tercer punto, la aplicación del Convenio de la Haya, esta alineado con el artículo 75 de la Constitución, 3 de la Convención, y 7 de la LOPNNA, en cuanto al derecho del niño de no ser traslado y retenido ilícitamente. … sobre la competencia de la legislación venezolana en lo concerniente a la custodia y el régimen de convivencia familiar, …la declaración del domicilio del niño en Venezuela, acredita a la autoridad venezolana dentro del m.d.C. es a conocer y ordenar la restitución del niño a la autoridad extranjera. Bajo la solicitud del ente extranjero, este convenio a su vez en los artículos 3, 10, 16 y 19, deja claro que el juez competente para resolver al fondo de este caso, en cuanto a la custodia y régimen de convivencia, es el juez del país donde el niño tenía su residencia habitual antes del traslado ilícito, en este caso para los puntos debatidos es el juez francés y no el venezolano; ha quedado demostrado en autos que mi hijo tenía su residencia habitual en Francia. Así lo demuestra el documento de circulación del niño emitido por la autoridad francesa, la constancia de escolarización del niño, la sentencia y encuestas sociales hechas y emitidas por autoridades francesas. En cuanto … la supuesta situación ilegal de nuestro hijo en Francia y de la señora MONTCOURT, esta situación era, es y seguirá siendo de completa legalidad. La señora MONTCOURT poseía una visa de estudiante renovable anualmente sin necesidad de salir del territorio francés. En cuanto a mi hijo … goza de certificado de circulación, hasta el año 2011 y renovable por un lapso de 5 años, a petición de su representante y sin necesidad de salir del territorio francés. … es de relevancia de recordar que … ella no estaba habilitada, … autorizada, a salir de la residencia habitual de nuestro hijo, para decidir lo concerniente a la residencia del niño, mucho menos fuera del territorio francés. En cuanto a la prueba promovida por la recurrente, constancia de residencia, de estudio, las impugno por no ser instrumentos públicos, como se exige en un caso de segunda instancia, …. En cuanto al petitorio, dada la intención manifiesta de la parte recurrente de dilatar este proceso, alegando en segunda instancia argumento basado en hechos nuevos, que debieron haber sido promovidos en primera instancia, … solicito se Declare sin lugar la presente apelación y se proceda a la ejecución inmediata de la sentencia de primera instancia y se decida lo concerniente a la infracciones a la protección debida señalada en los artículos 246 y 271 LOPNNA….

.

De conformidad con lo previsto en el último aparte del artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la audiencia de apelación esta Juzgadora acordó oír al niño (IDENTIDAD OMITIDA), de cinco (05) años de edad, quien fue presentado por su madre; habiéndosele escuchado en la Sala Recreativa del Circuito y en presencia de las psicólogas del Equipo Multidisciplinario del Tribunal, cumpliéndose de esta manera con lo establecido en los artículos 8, 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, así como con las Directrices emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (12-06-2007).

Vista la complejidad del asunto debatido, esta Juzgadora difirió para el día viernes 05 de Junio de dos mil nueve (2009), a las 02:00 de la tarde, la oportunidad para dictar la sentencia, conforme lo previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, efectuándose el acto oral en esa fecha, en presencia de la apoderada judicial de la parte recurrente y del contrarrecurrente.

Este Juzgado Superior, habida cuenta de su competencia para decidir el presente recurso, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo hace previa las consideraciones siguientes:

II.-

Consideraciones para decidir:

PUNTO PREVIO

Establece el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

Los Tratados pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.

De la lectura de la norma anterior hay que interpretar que los pactos, convenciones y convenios relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela tienen jerarquía Constitucional, así las cosas tenemos que La Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, fue ratificada por Venezuela, y publicada en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 36004, de fecha 19 de Julio de 1996, por lo tanto según la n.C. antes transcrita tiene jerarquía Constitucional, y se debe aplicar el contenido de dicho Convenio con rango Constitucional por encima de las demás Leyes Nacionales y así se establece.

La Ley de Derecho Internacional Privado de fecha 6 de agosto de 1998, publicada en Gaceta Oficial N° 36.511, Capítulo IX, De la Jurisdicción y de la Competencia, en su artículo 42, establece:

“Los Tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares:

Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo a las disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del litigio;

PRIMERO

En el mismo orden, establece el artículo 43 eiusdem:

Los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para dictar medidas provisionales o de protección de las personas que se encuentran en el territorio de la República aunque carezcan de jurisdicción para conocer el fondo del litigio

.

SEGUNDO

Se establece igualmente en el artículo 47 de la precitada Ley:

La jurisdicción que corresponde a los Tribunales venezolanos, según las disposiciones anteriores, no podrá ser derogada convencionalmente a favor de Tribunales extranjeros, o árbitros que resuelvan en el extranjero, en aquellos casos en que el asunto se refiera a controversias relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República o se trate de materias respecto de las cuales no cabe transacción o que afecten los principios del orden público venezolanos.

TERCERO

De la misma manera el artículo 2 del Código de Procedimiento Civil, ordena:

La Jurisdicción venezolana no puede derogarse convencionalmente a favor de una jurisdicción extranjera ni de árbitros que resuelvan en el exterior cuando se trate de controversias sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República o sobre otras materias que interesen al orden público o a las buenas costumbres. En todos los demás casos se aplicarán los Tratados y Convenciones Internacionales suscritos por Venezuela

(subrayado por quien suscribe).

CUARTO

La Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el artículo 12 establece:

Los derechos y garantías de los Niños y adolescentes reconocidos y consagrados en esta Ley son inherentes a la persona humana en consecuencia son: a) de orden público...

Art. 40 “Protección contra el Traslado ilícito”

El Estado debe proteger a todos los niños, niñas y adolescentes contra su traslado ilícito en territorio nacional o al extranjero.”

Del articulado anteriormente trascrito, observa quien juzga:

Que la Ley Aprobatoria Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, tiene rango Constitucional, es de aplicación inmediata, y otorga facultades a los países contratantes para que designen Autoridades Centrales a objeto de dar cumplimiento a las obligaciones que impone el Convenio a los países contratantes, por ello es forzoso concluir que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes tienen competencia para conocer de las solicitudes o demandas, relativos a la devolución de los niños, niñas y adolescentes, que hayan sido trasladados o retenidos ilícitamente, previo un debido proceso, en el cual se ordenará la notificación de quien deba devolver al niño, niña o adolescente, para realizar sus alegatos y defensas; por lo que dicho juez conoce y decide; pudiendo ordenar la restitución del niño, -sin que ello implique prejuzgar sobre el fondo- o rechazarla. Por lo tanto es la Jurisdicción Venezolana, a través de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, el órgano competente para decidir acordar o negar la restitución internacional del niño (IDENTIDAD OMITIDA), y así se decide.

Analizado el punto previo corresponde a esta Alzada, analizar las fundamentaciones de procedencia o no de la restitución internacional:

Prevé la mencionada Convención en el artículo 3, como hipótesis configurativa del traslado o retención ilícita de un “menor” cuando:

  1. Se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente a una persona o a una Institución o a cualquier otro Organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.

  2. Este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. (Subrayado por quien suscribe).

El derecho a que se alude puede ser el resultado de una atribución de pleno derecho, o de una decisión judicial (resaltado por quien suscribe); en el caso de marras, se puede apreciar que la residencia habitual del niño antes de su traslado a Venezuela, estaba en la República de Francia, por sentencia dictada por el Tribunal de Asuntos de Familia de Pontoise, Francia, en fecha 27 de febrero de 2008, mediante la cual se estableció, ciertamente la residencia del niño en el domicilio de la madre, quienes para la fecha se encontraban residenciados en Francia, con prohibición de salir del territorio francés sin la autorización de ambos padres, ordenándose asentar en los pasaportes respectivos la prohibición de salida de Francia ( folios 30 y 31 de la primera pieza del expediente).

En fecha 29 de marzo de 2008, según lo reflejan los registros de movimientos migratorios que rielan a los folios 215 al 218 de la pieza 3ra del presente expediente, que tanto el niño como la madre ingresan a territorio venezolano, procedentes de Alemania, el día 03-06-2009, esta Juzgadora vio al niño y dialogó con él al momento de ejercer su derecho a ser oído, por lo que por demás es evidente que el niño se encuentra en territorio venezolano y así se establece.

El hecho de estar el niño en Venezuela, nunca fue controvertido por alguna de las partes, la demandada siempre afirmó que estaban en territorio venezolano, inicialmente estaban residenciados en Boca del Río, Península de Macanao Estado Nueva Esparta, y actualmente están residenciados en el estado Aragua, Municipio Girardot, Parroquia Las Delicias, según constancia de residencia expedida por la Presidenta de la Junta Parroquial Las Delicias; Municipio Girardot, al cual se le otorga pleno valor probatorio por ser documento público, por ser emanado de funcionario público administrativo que goza de presunción de veracidad y legitimidad, según criterio sostenido y reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencias N° 1307 del 22-05-2006 y N° 4992 del 15-12-2005, y así se decide.

Ahora bien, se requiere definir de una manera mas amplia, los aspectos a considerar cuando un traslado o retención es ilícito, al respecto de lo establecido en el artículo 3 de la Convención mencionada y en tal sentido esta juzgadora transcribe los conceptos sobre “Sustracción Internacional de Menores” explicados por el ponente internacional I.G., Letrado de Enlace para A.L. en la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado, en el Primer Congreso de Derecho de Familia, celebrado en la sede del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de marzo de 2008, publicado en la Página Web del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se lee textualmente :

¿QUE SE ENTIENDE POR “SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE NIÑOS?

El ponente internacional explicó que “las Convenciones de Restitución definen de forma similar a la sustracción internacional de menores, la cual se configura cuando el niño es trasladado o retenido en el extranjero, en violación del derecho que ejercía la persona o institución que, de acuerdo al derecho de la residencia habitual del niño, debía autorizar o denegar dicho traslado o cambio de residencia”.

Cabe destacar que los Convenios de Restitución se limitan a los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, su objetivo no es sancionar a la persona que comete la infracción, sino restituir en forma inmediata al niño a su residencia habitual. Ello determina una diferencia significativa entre lo que normalmente se entiende por “sustracción de un niño” respecto de lo que se entiende por “tráfico de menores”, dado que esta ultima figura se asocia siempre con la comisión de un delito ya sea por los medios o por los propósitos utilizados. En los casos de tráfico de menores además de regresar al niño a su residencia habitual se agrega el objetivo de sancionar a los autores, lo cual puede incluir el pedido de extradición de éstos últimos.

Por otra parte indicó que los casos más frecuentes de sustracción internacional de niños, tienen que ver con el traslado ilícito que se produce generalmente cuando alguno de los padres traslada al extranjero al niño sin el consentimiento del otro (sin permiso de viaje, o con permiso apócrifo).

Igualmente la retención ilícita se produce cuando el niño sale del Estado dónde reside habitualmente con permiso de viaje, pero en lugar de regresar se lo retiene, en el lugar donde fue trasladado legalmente, forzando su cambio de residencia, contra la voluntad del padre que tenía derecho a autorizar o denegar dicho cambio.

Se detectan distintas causas generadoras de sustracciones internacionales, pudiendo destacar las siguientes como más frecuentes: 1) La pareja formada por dos personas de distinta nacionalidad se separa, y alguno de ellos pretende regresar a su país de origen en busca de contención familiar, identidad cultural, o inclusive mejores condiciones laborales; 2) La pareja de la misma nacionalidad viaja al exterior en búsqueda de mejores condiciones de vida, y al cabo de un tiempo surgen desavenencias entre ambos (en muchos de los casos cuando uno de ellos no puede adaptarse al nuevo país), entonces alguno de ellos decide regresar con el niño a su país de origen, en búsqueda de contención familiar, identidad cultural, o inclusive mejores condiciones laborales.

Asimismo, F.C.B., Profesora Asociada de Derecho Internacional Privado de la Universidad R.J.C., de Madrid- España, en su libro “La Mediación en la Sustracción Internacional de Menores”, Sección: Solución Extrajudicial de Conflictos en el Ámbito Penal y Familiar, señala:

Previamente a abordar como se desarrolla esta mediación en esta materia preciso aclarar a que nos referimos cuando hablamos de sustracción o secuestro internacional de menores en el ámbito civil. Con este término no nos estamos refiriendo al ilícito penal del que secuestra como medio de obtener un rescate u otro objetivo como presión política etc. sino que estamos hablando, generalmente, de una pareja en crisis en la que uno de los progenitores priva la otro indebidamente de la compañía de su hijo o de sus visitas y lo traslada del lugar en el que ese niño tiene su vida, su residencia habitual a otro lugar diferente.

La sustracción internacional posee un componente añadido y es que ese desplazamiento cruza una frontera; el niño no sólo es privado de su entorno habitual sino que …

En el caso que nos ocupa, quedó plenamente comprobado en autos, que en fecha 27 de febrero de 2008, mediante sentencia dictada por el Tribunal de Gran Instancia de Pontoise, que riela a los folios 27 al 45 de la primera pieza del expediente, debidamente traducida al español, la cual es apreciada en todo su valor por esta Juzgadora, por no haber sido impugnada, tachada o desconocida por alguna de las partes en el proceso, aunado al hecho de estar debidamente traducida por interprete público al castellano y apreciarse en ella la debida postilla del Convenio de la Haya, por la vía judicial se estableció que: los padres ejercerán conjuntamente la patria potestad; que se recordó a los progenitores, que en el marco del ejercicio conjunto de la patria potestad, corresponde a los padres tomar juntos las decisiones importantes de la v.d.n., relativas a la escolaridad, la salud y las elecciones religiosas eventuales; se ordenó “la inscripción en el pasaporte de los padres de la prohibición de salida del niño del territorio francés sin la autorización de ambos padres.”; que la residencia del niño se establece en el domicilio de la madre; que el padre recibirá al niño en su domicilio, libremente, de acuerdo entre los padres o bajo reserva de un mejor acuerdo. Así se establece.

Igualmente quedó plenamente comprobado en autos, por la misma declaración de la apelante que la residencia del niño era en Francia, cuando el Juez de Pontoise Francia, dicto la primera sentencia, en fecha 27 de febrero de 2008, hecho no controvertido por las partes en todo el procedimiento. Así se establece.

Al respecto, el artículo 14 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores señala:

Para determinar la existencia de un traslado o de una retención ilícito en el sentido del artículo 3, las autoridades judiciales o administrativas del Estado requerido podrá tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas formalmente o no en el Estado de la residencia habitual del niño, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serían aplicables. En este punto, resulta pertinente hacer mención a lo señalado por Doña. E.P.-Vera en el Informe explicativo de la Convención Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, específicamente en cuanto a la flexibilización de la prueba del derecho extranjero:

Dado que el convenio hace depender el carácter ilícito de un traslado de menores de que se haya producido violando el ejercicio efectivo de un derecho de custodia atribuido por el derecho de la residencia habitual del menor en cuestión, es obvio que las autoridades del estado requerido deberán tener en cuenta dicho derecho para decidir sobre su retorno…podrán tener en cuenta directamente la legislación y decisiones judiciales o administrativas, ya estén reconocidas oficialmente o no en el Estado de la residencia, sin tener que recurrir a procedimientos concretos para probar la vigencia de esa legislación o para el reconocimiento de las decisiones extranjeras que de lo contrario serian aplicables…

La norma señalada contempla que para considerar un traslado ilícito conforme al artículo 3 del mismo Convenio el estado requerido (República Bolivariana de Venezuela) podrá tener en cuenta las decisiones judiciales, es por ello que si existe una sentencia, la cual consta en autos fehacientemente, con todo su valor probatorio como plena prueba, mediante la cual se indica que el niño no podía salir del territorio Francés sin debida autorización de ambos padres, aunado al hecho no controvertido y probado de que se inscribió en el pasaporte de los progenitores :

la inscripción en el pasaporte de los padres de la prohibición de salida del niño del territorio francés sin la autorización de ambos padres.

(resaltado por quien suscribe), es forzoso concluir que estamos en presencia de un traslado ilícito del niño (IDENTIDAD OMITIDA), a la República Bolivariana de Venezuela, dado que existía una decisión judicial que prohibía que el niño saliera de territorio francés, de la cual su madre tenia pleno conocimiento y así se establece.

En cuanto a los alegatos invocados por la parte apelante de que se violaría al niño su derecho a ser criado por su familia de origen, es preciso transcribir el contenido de las siguientes normas:

De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Art. 76 “La maternidad y paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre…. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de CRIAR, FORMAR, EDUCAR, MANTENER Y ASISTIR A SUS HIJOS O HIJAS…”

Art. 78: Los Niños, Niñas y Adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales RESPETARAN, GARANTIZARAN Y DESARROLLARAN LOS CONTENIDOS DE ESTA CONSTITUCIÓN, LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y DEMAS TRATADOS INTERNACIONALES QUE EN ESTA MATERIA HAYA SUSCRITO Y RATIFICADO LA REPUBLICA. El Estado las Familias y la Sociedad asegurarán con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan…” (resaltado y subrayado por quien suscribe)

De la Convención Sobre los Derechos del Niño (Gaceta Oficial de la República de Venezuela Año CXVII, mes XI, 1ro. 34.541 de fecha 29-08-19990):

Art. 9

  1. Los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño…”

… 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que este separado que este separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño…”

De la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Art. 25 “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.

Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.” (Resaltado por quien suscribe)

Art. 26 “Derecho a ser criado en una familia.

Todos los niños, niñas y adolescentes, tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados o criadas y desarrollarse en una familia, de conformidad con la Ley. La Familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, comprensión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes…..

……Parágrafo segundo: No procede la separación de los niños, niñas y adolescentes de su familia de origen por motivos de pobreza u otros supuestos de exclusión social….” (Subrayado por quien suscribe).

Art. 345 “Se entiende por familia de origen la que esta integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes, ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad.” (Destacado por la juzgadora).

Es forzoso concluir que las normas transcritas, protegen al niño para que sea cuidado, criado y desarrollado dentro del seno de su familia de origen, la cual en principio esta integrada por la figura de ambos progenitores, es decir su madre y su padre, es por ello que desde la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Convenciones Internacionales y demás leyes de rango inferior, se garantiza a los niños, niñas y adolescentes de esta forma su desarrollo integral, al ser criado bajo el seno de su familia de origen, de tal forma que mal puede invocar la apelante un “desmembramiento del niño de su familia de origen”, la cual esta integrada por ambos progenitores, aunado al hecho de que fue la madre quien sacó al niño de su residencia habitual para materializar así la separación del niño con su padre, lo cual en ningún momento fue un hecho controvertido a lo largo de todo este procedimiento y así se decide.

En cuanto al petitorio de la recurrente de declarar la nulidad de la sentencia de fecha 24 de abril de 2009, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, es menester aclarar ciertos conceptos:

La apelación consiste en un recurso o medio para impugnar una sentencia. Al respecto, A.R.-Romberg, en su obra Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano, Volumen III, página 248, define la apelación de la siguiente manera:

a) La apelación es un recurso, esto es un medio de impugnación de la sentencia dirigido a eliminar la injusticia de ésta mediante su reforma; y en ello se diferencia de la invalidación, cuya finalidad es hacer declarar la nulidad del acta atacado.

b) Es un recurso ordinario que provoca un nuevo examen de la relación controvertida (novum judicium) y hace adquirir al juez de alzada la jurisdicción sobre el asunto, con facultad para decidir la controversia y conocer ex novo tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris; y en esto se diferencia del recurso extraordinario de casación, limitado a considerar exclusivamente los quebrantamientos de forma (errores in procedendo) y las infracciones de ley (errores in indicando).

Por otra parte resulta imperioso destacar que el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece que la parte recurrente deberá presentar escrito fundado en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende.

Al respecto la Sala de Casación Social en sentencia Nº 01-680 de fecha 04-04-2002, con ponencia del Magistrado Alfonso, estableció que: en lo referente a los recursos de apelación en esta materia, “cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma…”

De lo antes expuesto podemos afirmar que el recurso de apelación es considerado un medio de impugnación de las sentencias de primera instancia, por lo que es obligación del apelante indicar los vicios o violaciones en que incurrió el juez de primera instancia.

De la revisión y estudio del escrito de fundamentación no se aprecia que la parte recurrente haya indicado expresamente los vicios o causales de nulidad de la sentencia apelada, sin embargo por ser el caso en estudio materia de orden público, los Jueces de Superiores tienen la facultad de realizar pronunciamientos expresos de oficio para anular un fallo recurrido en base a infracciones de Orden Público y Constitucionales tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica paral a Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, mas sin embargo del estudio y análisis del presente asunto esta Juzgadora en ningún momento apreció violaciones de esa naturaleza. Se observó que en todas las fases del procedimiento que se garantizó el debido proceso, derecho a la defensa de las partes y por ende se brindó la tutela judicial efectiva; la sentencia además cumple con todos los requisitos de forma consagrados en el Art. 243 del Código de Procedimiento Civil; el fallo fue dictado en términos claros, precisos; se realizó una síntesis detallada, precisa y lacónica de cada uno de los motivos de hecho y de derecho, por lo que también cumplió con lo ordenado en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, relativo a las sentencias, por tanto, al no observarse vicios, los cuales por demás no fueron expuesto por la apelante ni en forma escrita ni oral, concluye esta Juzgadora que la sentencia pronunciada en fecha 24 de abril de 2009, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de ésta misma Circunscripción Judicial, no adolece de vicios en sus requisitos de forma ni mucho menos en causales de nulidad por infracciones al orden público y Constitucionales, por lo que no puede declarar esta Instancia, su nulidad y así se decide.

Por último es relevante destacar, que la República Bolivariana de Venezuela, realiza esfuerzos para dar cumplimiento a los compromisos internacionales asumidos a través de la suscripción y ratificación de los Convenios Internacionales, prueba de ello fue la realización de la III Cumbre de Presidentes de Poderes Judiciales (UNASUR), realizada en el Estado Nueva Esparta, los días 1, 2 y 3 de octubre de 2008, mediante la cual se declaró la importancia que reviste la integración y cooperación en la labor jurisdiccional para impartir justicia; los magistrados asistentes, inspirados en la Declaración de Lima del 12 de abril de 2008, reiteraron su convicción en que los diferentes sistemas de justicia constituyen instancias fundamentales para fortalecer la democracia, la paz social y alcanzar el desarrollo armónico, justo y equitativo en nuestras sociedades; se ratificó la necesidad de profundizar la cooperación y coordinación entre los diferentes poderes judiciales, de tal forma que los problemas que pudiesen surgir para impartir justicia, en aquellos casos, cuyo desarrollo o ejecución impliquen actuaciones que van más allá de nuestras fronteras, no sean obstáculo para el logro de tales fines, por lo que en aplicación del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores se procede a decidir lo siguiente:

DISPOSITIVA:

En virtud de las razones de hecho y de derecho anteriormente analizadas, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la ciudadana M.E.G.F., actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana S.H.M., en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Nueva Esparta, en fecha veinte y cuatro (24) de abril de dos mil nueve (2009) y como consecuencia de ello SE CONFIRMA EL FALLO APELADO EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES.

SEGUNDO

Se acuerda publicar en su oportunidad legal, la sentencia correspondiente de manera sucinta y breve, sin formalismos innecesarios y dejando expresa constancia de su publicación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

TERCERO

Se ordena remitir las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a objeto de remitir el asunto al Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los efectos de la ejecución de la sentencia.

CUARTO

De conformidad con lo establecido en el último aparte del Art. 26 Convenio Sobre Los Aspectos Civiles de la Sustracción internacional de Menores, se condena a la parte apelante al pago de las costas.

Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el Art. 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en la Asunción, a los diez (10) días del mes de Junio de dos mil nueve (2.009). Años: 199º de Independencia y 150º de la Federación.

La Jueza Superior,

N.V.M.

El Secretario

Abg. Antonio Acosta

En esta misma fecha se publicó la presente sentencia.-

El Secretario

Abg. Antonio Acosta NVM/mprieto

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