Decisión nº INTERLOCUTORIA-105 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de agosto de 2010

200º y 151º

Sentencia Interlocutoria Nº 105

Asunto Principal Nº AP41-U-2010-000264

Cuaderno Separado Nº AF41-X-2010-000001

En fecha 26 de mayo de 2010, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), Oficio Nº SNAT/GGSJ/DTSA-2010-2567-2788 de fecha 25 de marzo de 2010, proveniente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual remiten recurso contencioso tributario interpuesto subsidiariamente al recurso jerárquico en fecha 21 de diciembre de 2009, por los abogados J.I. y J.F.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 11.225.779 y 6.900.961, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 58.350 y 66.226, también respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 30 de abril de 1986, bajo el N° 29, Tomo 27-A Pro, representación acreditada mediante instrumento poder que cursa en autos, contra el Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00829 de fecha 26 de agosto de 2009, emanado por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del cual se cambió la clasificación arancelaria del producto VIT-E-VAR 400 mg. Capsulas BLANDAS (“VIT-E-VAR”), solicitando en su escrito recursorio la suspensión “ope legis” de los efectos del acto impugnado, de conformidad con el artículo 247 del Código Orgánico Tributario; asimismo, solicitud de escrito presentado en fecha 30 de julio de 2010, sea decretada una medida cautelar innominada, conforme lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem.

- I -

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO

En atención al principio de la tutela judicial efectiva y al principio de seguridad jurídica, juzga este Órgano Jurisdiccional que tratándose de un recurso contencioso tributario subsidiario, los apoderados judiciales de la contribuyente, supra identificados, fundamentaron su solicitud de suspensión de efectos de los actos impugnados en el presente proceso, así como la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0155 de fecha 18 de mayo de 2010, emanada de la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que decidió el recurso jerárquico contra el acto administrativo contenido en el Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00829, de fecha 26 de agosto de 2009, emitido por la Intendencia Nacional de Aduanas, en los argumentos de hecho y de derecho que transcribimos de seguidas:

(...) se impida a todas las autoridades aduaneras del país aplicar la reclasificación del producto VIT-E-VAR, de medicamento a alimento o a complemento alimenticio a los fines aduaneros y que, por el contrario, mientras de dicta Resolución sobre el presente proceso, mantengan la clasificación arancelaria correspondiente a medicamento, de acuerdo con el código arancelario 3004.50.10, tal y como se deriva de la naturaleza propia del producto demostrada en los distintos permisos y autorizaciones que al efecto ha emitido el Ministerio de Salud y que en la actualidad posee nuestra representada sobre el mencionado producto (..)

En primer lugar, la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada no puede ser más obvia: posee todos los permisos, caracterizaciones y documentación que demuestran a todas luces que el producto importado VIT-E-VAR es un medicamento y no un alimento, como se pretende en el Acto Impugnado. Es decir, asumir el criterio del Acto Impugnado es tanto como obviar los derechos adquiridos por el otorgamiento de permisos y licencias que datan de hace más de dos años. (...)

Nuestra representada acompañó al Recurso Jerárquico, todos los permisos emitidos por la autoridad sanitaria legalmente competente para tal fin, como lo es el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, así como todos los permisos de comercialización que demuestran, sin dudas, la naturaleza de medicamento que ese producto y soportan la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada (...)

(…)

En lo que respecta al periculum in damni, expresan:

…en cuanto al peligro de que la medida tomada a final de este proceso resulte irrisoria, debe señalarse que la reclasificación arancelaria como alimento del producto farmacéutico denominado VIT-E-VAR , trae como consecuencia el peligro inminente de actuaciones administrativas, retenciones del producto en la aduana y la eventual pérdida por deterioro de los mismos, ya que el VIT-E-VAR es un producto perecedero, con el consecuente perjuicio a la integridad física y condiciones óptimas de consumo del medicamento al momento de ser distribuido o incluso, el mayor daño social que implicaría el desabastecimiento. En adición, la reclasificación como alimento del mencionado producto, está produciendo de manera directa un aumento en el precio del mismo de cara al paciente consumidor final, equivalente al IVA aplicado en la importación. Es decir, se está violan do (sic), el derecho constitucional de acceso a los medicamentos, pues al encarecerlos con el cambio artificial de la reclasificación, hace que se pague mucho más por ello que su verdadero valor.

(…)

En este sentido, nuestra representada hace constar que ya existe concretada esa amenaza, por cuanto actualmente existe un proceso de nacionalización de este producto ante la Aduana Marítima de la Guaira, donde se podría aplicar esta nueva clasificación.

La reversión de estos 2 obstáculos graves en la comercialización de este medicamento, que son inminentes y ocurren como consecuencia de la aplicación del errado criterio de los Actos Impugnados; sólo se lograría a través de una medida que implique la no aplicación de esta arbitraria reclasificación al producto.

El otro elemento que hace presumir el daño e irreversible que produce la emisión de actos como los Impugnados, es la existencia de una autorización otorgada por el Ministerio de Salud que califica al producto como medicamento y lo autoriza para su venta dentro del mercado farmacéutico venezolano. Esta autorización o permiso, que constituye también un acto administrativo que ha causado derechos subjetivos a nuestra representada, no es tomado en cuenta en ningún momento el Acto Impugnado.

- II -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitido preliminarmente el recurso contencioso tributario, este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre la procedencia sobre la suspensión de efectos, establecida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Por ello, en atención al principio de la tutela judicial efectiva y al principio de seguridad jurídica, que tratándose de un recurso contencioso tributario subsidiario, el contribuyente en este caso solicitó por ante la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la suspensión de efectos del acto recurrido, ratificando la suspensión de los efectos del acto administrativo mediante escrito de fecha 30 de julio de 2010.

Ahora bien, ante la solicitud de los apoderados judiciales de la parte actora, además de alegar las supuestas violaciones debe consignar los medios de prueba que conlleven a este Tribunal a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues a un juicio de probabilidad y de verosimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello (...), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A. 1991, págs. 45 y 46).

Así las cosas, pasa este Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento en relación a la procedencia de la medida cautelar solicitada, por disposición expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, remisión a las normas del Código de Procedimiento Civil, correspondiente a las medidas preventivas, establecidas en el artículo 585 y parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, lo que implica verificar si existe en autos, el fumus boni iuris, apariencia de buen derecho, y el periculum in mora, peligro de daño por la ejecución del acto.

Ahora bien, este Tribunal en sintonía con el criterio en Sentencia Nº 2009-1215 de fecha 08 de julio de 2009, emanado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el cual estableció:

(...) En materia del Contencioso Administrativo, se debe tomar en consideración, en lo que respecta a la protección cautelar, que (...) el fomus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (...)

(Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47).

Aunado a lo anterior, indica la referida autora que, cuando la medida cautelar recae sobre una actuación de la Administración Pública, el periculum in mora presenta una peculiaridad muy importante consistente en que “(...) debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo de que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable de hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público (…). Con más razón en el proceso contencioso-administrativo donde los intereses de la demandada (la Administración) son lo de la comunidad” (Negrillas de la Corte).

Con respecto al requisito del fumus bonis iuris, observa este Tribunal que la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., interpone recurso jerárquico y subsidiariamente recurso contencioso tributario contra el Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00829, de fecha 26 de agosto de 2009, emitido por la Intendencia de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se determinó que el producto denominado , consiste en “…COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONFORMADO POR ACETATO DE DL-ALFA-TOCOFERILO (VITAMINA E) DENOMINADO “VIT-E-VAR”, UTILIZADO PARA SUPLIR DEFICIENCIAS DIARIAS DE ESTA VITAMINA EN EL ORGANISMO, PRESENTADO ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN FRASCO PLÁSTICO DE 30 Y 60 CÁPSULAS…”, estableciendo así un nuevo criterio de clasificación arancelaria para el mencionado producto.

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión de la accionante, analizar prima facie los aspectos controvertidos del asunto.

Precisado lo anterior, en el caso bajo análisis observa este Jurisdicente que el recurrente con el objeto de sustentar su pretensión, anexó a su escrito libelar, así como las pruebas promovidas los siguientes documentos:

1. Copia fotostática del Registro Nacional de Productos Farmacéuticos, Nº 004386 de fecha 05 de diciembre de 2000, emitido por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, adscrito al Ministerio Popular para la Salud, a través del cual “…aprueba el Producto Farmacéutico VIT-E-VAR 400 mg. CAPSULAS BLANDAS. (…) La presente autorización ha quedado registrada bajo el Nº E.F. 31.368. (Folio 83).

2. Copia fotostática PERMISO SANITARIO DE IMPORTACIÓN identificado con el Nº 07467 de fecha 12 de agosto de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante el cual “… Nombre del Producto VIT-E-VAR 400 mg. CAPSULAS BLANDAS. CODIGO ARANCELARIO 3004.50.10. REGISTRO SANITARIO Nº E .F. 31.368. CANTIDAD 30.000.000 UNIDADES. (Folio 84).

3. Copia fotostática Oficio Nº 004385 de fecha 05 de diciembre de 2000, emanado emitido por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, adscrito al Ministerio Popular para la Salud, a través del cual “…Se acepta el cambio de nombre del producto a VIT-E VAR. Este oficio anula el Oficio Nº 003701 de fecha 19/10/00 (Folio 85)

4. Copia fotostática del Oficio Nº 081100 de fecha 15 de abril de 2008, emitido por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, adscrito al Ministerio Popular para la Salud, mediante el cual Se autoriza: Como Fabricantes Envasador a LABORATORIOS VARGAS, S.A., para realizar los procesos relacionados al envase primario y secundario (emblistado y empacado) del referido producto. Cambio de sistema envase-cierre, de BLISTER DE PVC/FOIL DE ALUMINIO a BLISTER DE PVC/PVDC INCOLORO/FOIL DE ALUMINIO (Folio 86).

5. Copia fotostática de Acta de Captación de Muestras del Producto VIT-E-VAR 400 mg., emitida por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, adscrito al Ministerio Popular para la Salud (Folios 87 y 88).

6. Copia fotostática de Certificación emitida por el Farmacéutico Patrocinante del Producto Farmacéutico VIT-E-VAR, en el cual se determina que esta Especialidad Farmacéutica es un medicamento y no un alimento (Folios 89 al 92).

7. Copia fotostática de la CIRCULAR de fecha 15 de abril de 2009, emitida por el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, adscrito al Ministerio Popular para la Salud, mediante la cual se especifica que la Vitamina E es un producto farmacéutico (Folio 93).

8. Copia fotostática de Oficio Nº 11714 de fecha 31 de diciembre de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante el cual “ (…) el Producto Farmacéutico. VIT-E-VAR (VITAMINA E 400 mg. CAPSULAS BLANDA) E.F. 31.368 se encuentra clasificado bajo Código Arancelario 3004.50.10, código correspondiente a la categoría de Medicamentos, no se puede aplicar ninguna otra clasificación ya que en contra de lo establecido en el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, Ley del Medicamento y el dictamen de la Junta Revisora de Especialidades Farmacéuticas del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” Ministerio del Poder Popular para la Salud (Folio 35).

9. Copia fotostática de Oficio Nº 11712 de fecha 31 de diciembre de 2009, emanado del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, el cual está dirigido al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se establece que para reclasificar la Especialidad Farmacéutica VIT-E-VAR, se debe consultar a la Junta Revisora de Especialidades Farmacéuticas del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” del Ministerio del Poder Popular para la Salud, a fin de analizar dicha situación ya que éste es el organismo encargado y facultado para clasificar y registrar dichos productos en la República Bolivariana de Venezuela. (Folio 36).

10. Copia fotostática de Oficio Nº DRA-DHA-0019 de fecha 04 de enero de 2010, emanado del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, en relación a la consulta evacuada de fecha 01/12/2009, mediante la cual Representaciones Vargas, S.A., solicitaba respuesta a su consulta acerca de la clasificación del producto denominado VIT-E-VAR 400 mg. CÁPSULAS BLANDAS Vitamina E (Acetato de DL-A.T.) elaborado por: GELCAPS EXPORTADORA DE MÉXICO, S.A. DE C.V. en: MÉXICO, mediante el cual “…el Informe emitido por la JUNTA REVISORA DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, sesión Nº 86, Acta Nº 2968 de fecha 08/11/2000 donde se aprueba el producto como una Especialidad Farmacéutica, registrada bajo Nº E.F. 31.368 (Folio 37)

11. Copia fotostática de Oficio DM 100048 de fecha 08 de enero de 2010, emanado del “Instituto Nacional de Higiene Rafael Rangel” adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante el cual de conformidad con el artículo 3 de la Ley de Medicamentos y Normativa del Despacho la Vitamina E 400 mg es una Especialidad Farmacéutica quedando reflejado en el Boletín Nº 46, Norma 39 y Circular de fecha 15/04/09 de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos. (Folio 38).

12. Copia fotostática Permiso Sanitario de Importación Nº 11478 de fecha 16 de diciembre de 2009, emanado del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante el cual se especifica que la Especialidad Farmacéutica VIT-E-VAR 400 mg CAPSULAS BLANDAS, Registro Sanitario Nº E.P. 31.368, le corresponde el Código Arancelario Nº 3004.5010. (Folio 39).

13. Copia fotostática Permiso Sanitario de Importación Nº 08799 de fecha 30 de julio de 2007, emitido por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, mediante el cual se expresa que la Especialidad Farmacéutica VIT-E-VAR 400 mg CAPSULAS BLANDAS, Registro Sanitario Nº E.P. 31.368, le corresponde el Código Arancelario Nº 3004.5010 (Folio 40).

De lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional de las pruebas documentales aportadas por los representantes judiciales de la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., observa que el Producto Farmacéutico: VIT-E-VAR (VITAMINA E 400 mg. CAPSULAS BLANDA) E.F. 31.368 se encuentra clasificado bajo Código Arancelario 3004.5010, código correspondiente a la categoría de Medicamentos ha sido considerada por el órgano competente de garantizar el control sanitario, vale decir, el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, como un medicamento.

En tal sentido, en relación a la referida competencia, es importante citar parcialmente el contenido el artículo 17 del Decreto Nº 5.103 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.836 extraordinario de fecha 08/01/2007, a través del cual se fijan las Atribuciones del Ministerio del Poder Popular para la Salud:

(…) Artículo 17. Son competencias del Ministerio del Poder Popular para la Salud:

1. Ejercer la rectoría del Sistema Público Nacional de Salud;

2. La elaboración, formulación, regulación y seguimiento de políticas en materia de salud integral, lo cual incluye promoción de la salud y calidad de vida, prevención, restitución de la salud y rehabilitación;

(…)

7. La formulación y ejecución de las políticas atinentes a la producción nacional de insumos, medicamentos y productos biológicos para la salud, en coordinación con el Ministerio del poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio;

(…)

10. La regulación y fiscalización sanitaria de los bienes de consumo humano tales como alimentos, bebidas, medicamentos, drogas, cosméticos y otras sustancias con impacto en la salud;

(…)

14. La formulación y ejecución de las políticas sanitarias dirigidas a reducir los riesgos a la salud y vida de la población, vinculados al uso o consumo humano de productos y a la prestación de servicios en materia de salud, mediante la aplicación de mecanismos y estrategias de carácter preventivo, basados en criterios científicos, normados nacional e internacionalmente; (…)

Por otra parte, la Ley de Medicamentos publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.006 de fecha 03 de agosto de 2000, con respecto a los conceptos de “Medicamento” “Producto Farmacéutico”, dispone en sus artículos 3 y 5 lo siguiente:

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos.

.

Artículo 5. Se consideran productos farmacéuticos:

(…)

Producto Natural: Toda sustancia de origen animal, vegetal o mineral, que haya sido acondicionado para el uso farmacoterapéutico por simples procedimientos de orden físico, autorizados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, requiriéndose para su expendio autorización e inscripción en el Registro de Productos Naturales, y que cumplan con las pautas establecidas en las normativas legales que rigen al respecto, y con los criterios básicos de evaluación, calidad, inocuidad y eficacia de los mismos.

.

(…)

Artículo 18. Los productos farmacéuticos ya sean de producción nacional o importados, antes de proceder a su elaboración, distribución, tenencia, expendio y dispensación, deberán ser registrados por un farmacéutico patrocinante ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual, una vez cumplidos todos los requisitos exigidos, emitirá una autorización la cual será publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.

Parágrafo Único: Se entiende por Registro Sanitario el procedimiento al cual debe ser sometido un producto farmacéutico para autorizar su comercialización.

Artículo 19. El Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” es el organismo técnico del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, tendrá a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados. Todo lo referente al Registro Sanitario estará contemplado en el Reglamento de esta Ley.

Articulo 20. El Ministerio de Salud y Desarrollo Social dictaminará si la especialidad o producto farmacéutico considerado como medicamento esencial de acuerdo a la definición de la Organización Mundial de la Salud. (…)” (Destacado del Tribunal)

Adicionalmente, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., respecto de la calificación que debe dársele al producto denominado “PHARMORAT”, precisó lo siguiente:

(…) Dicha administración aduanera, tanto en el acto en el que negó la solicitud de reexportación como en el que rechazó la solicitud de revisión de aquél, justificó ambos en el hecho de que Laboratorios Leti, S.A.V. no ubicó correctamente la mercancía en la partida arancelaria correspondiente, ni consignó el permiso del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social.

Este alegato de la administración aduanera traslada al tema de la solicitud de reexportación lo relativo al derecho que asistía a dicha administración para dictar los actos de multa y comiso de la mercancía de importación. Es decir, si la administración aduanera sostuvo su decisión de negar la reexportación en el error que cometió el solicitante respecto a la clasificación arancelaria de la mercancía y en la omisión de presentar el permiso respectivo, es necesario analizar si efectivamente se dio tal error y si se incurrió en la referida omisión. Ello no supone que a raíz de tal examen pudieran declararse inconstitucionales los actos de multa y de comiso; tal evaluación se hará sólo a los efectos de determinar si el rechazo a la solicitud de reexportación de la mercancía está justificado.

Por cierto que este punto mereció de parte de la decisión objeto de apelación un amplio, acertado y concienzudo análisis, al término del cual, y luego de examinar los actos administrativos dictados por la propia administración tributaria, los dictados por la administración sanitaria, la jurisprudencia tributaria y constitucional y las opiniones de los especialistas en la materia, concluyó que, a la luz de lo que al respecto establece la Ley de Medicamentos en su artículo 5.5, el producto Pharmorat sí es un medicamento.

Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado “De los medicamentos”, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.

Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.

Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.

Siendo así, los argumentos en los que sostuvo la administración tributaria su rechazo a la reexportación de la mercancía propiedad de Laboratorios Leti, S.A.V., en tanto relacionados con los presuntos error y omisión en que habría incurrido dicha empresa en el proceso de nacionalización de la referida mercancía, no son ciertos.

. (Destacado de la Sala Político-Administrativa).

De los elementos probatorios detallados así como de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado “PHARMORAT” -registrado como un “producto natural”- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y al calificar la Ley de Medicamentos a los productos naturales como productos farmacéuticos, y al ser así decidido por la Sala Constitucional, debe concluirse que “PHARMORAT” constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió Administración Aduanera al asignarle la partida 21.06. Así se decide.

En este contexto, es evidente la apariencia de buen derecho que asiste a la pretensión de la accionante, frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Tributaria, contenida en el Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00829, de fecha 26 de agosto de 2009, al cambiar la clasificación arancelaria y considerar que el producto se trata de un complemento alimenticio y no de un medicamento, lo cual conlleva -a juicio de este Tribunal- no sólo a la presunta violación del derecho constitucional a la salud y al acceso a los medicamentos, tal como lo aducen los apoderados judiciales de la empresa accionante, sino a la presunta violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, al cambiar de manera arbitraria la clasificación arancelaria del mencionado producto, desconociendo el criterio de la autoridad sanitaria competente para el registro, control y clasificación y legislación en materia de productos de uso y consumo humano, como lo son: medicamentos, cosméticos y alimentos en Venezuela . Así se decide.

Ahora bien, este Jurisdicente parafraseando por la profesora C.C. en lo que respecta a la protección cautelar, que (...) el fomus boni iuris tiene dos componentes igualmente importantes, ya que se trata de comprobar, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que está corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible y, de otro, la probabilidad de que el acto administrativo sea ilegal. Es decir, en la tutela cautelar administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita la tutela, y segundo, sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 46 y 47).

Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, procede este órgano jurisdiccional a constatar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el otro extremo requerido, vale decir, el periculum in damni.

En el caso de autos, la representación judicial de la contribuyente expuso los siguientes argumentos: “…que la reclasificación arancelaria como alimento del producto farmacéutico denominado VIT-E-VAR trae como consecuencia el peligro inminente de actuaciones administrativas, retenciones del producto en la aduana y la eventual pérdida por deterioro de los mismos, con el consecuente perjuicio a la integridad física y condiciones óptimas de consumo del medicamento al momento de ser distribuido o incluso, el mayor daño social que implicaría el desabastecimiento. En adición, la reclasificación como alimento del mencionado producto, está produciendo de manera directa un aumento en el precio del mismo de cara al paciente consumidor final, equivalente al IVA aplicado en la importación. Es decir, se está violan do (sic), el derecho constitucional de acceso a los medicamentos, pues al encarecerlos con el cambio artificial de la reclasificación, hace que se pague mucho más por ello que su verdadero valor…”

Dentro de los anteriores lineamientos, señala la citada autora que, cuando la medida cautelar recae sobre una actuación de la Administración Pública, el periculum in mora presenta una peculiaridad muy importante consistente en que “(...) debe valorarse siempre el interés público que el acto administrativo que se trate ponga en juego. Es decir, que la apreciación del daño irreparable debe hacerse en presencia de la apreciación del posible daño que para los intereses generales pueda derivarse de la adopción de una medida cautelar. En una palabra, la irreparabilidad del daño para el recurrente ha de ser comparada y ponderada con la irreparabilidad del daño para el interés público (...). Con más razón en el proceso contencioso-administrativo donde los intereses de la demandada (la Administración) son los de la comunidad”

Así las cosas, debe constatarse en el caso sub-judice existe algún medio de prueba que haga presumir a éste Órgano Jurisdiccional, en relación a la reclasificación emitida por la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas mediante el acto administrativo contenido en el Oficio de Clasificación Arancelaria Nº SNAT/INA/GA/DN 2009/E/00829, de fecha 26 de agosto de 2009, como alimento del producto farmacéutico denominado VIT-E-VAR, conllevaría el peligro inminente de retenciones en aduana y la pérdida por deterioro en virtud de ser VIT-E-VAR un producto perecedero y condiciones óptimas de consumo del medicamento o más grave aún, en perjuicio del interés público en atención a un aumento en el precio al consumidor final al incrementarse al aplicarle el Impuesto al Valor Agregado al generarse el hecho imponible por actividad importadora de acuerdo a la nueva reclasificación arancelaria al ubicar “ VIT- E-VAR 400 mg CAPSULAS BLANDAS, clasificación arancelaria bajo el código 2106.90.79.10 descrita como “Los demás complementos alimenticios, no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor” con una tarifa Ad-Valorem de 20%.” En efecto, por lo que, se debe verificar más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo–, la hipótesis siguiente: en caso de que la sentencia definitiva que se dicte, declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la acccionante y anule el acto administrativo recurrido, la no suspensión de los efectos del mismo, generaría consecuencias gravísimas que vienen dadas por la intensidad del daño que se le ocasionaría a la empresa por el hecho de atribuirle a , una partida arancelaria VIT-E-VAR que no le corresponde, duplicando la tarifa ad valorem que debe pagar en la Aduana y sustrayéndola de las exenciones del impuesto al valor agregado, así como la posible negación de asignación de divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas, teniendo así que acceder a divisas más caras –vía permuta de títulos valores- hechos estos que a criterio de esta juzgadora podrían estar concatenados con la violación del principio constitucional de capacidad contributiva de la recurrente.

Por otra parte, es conveniente señalar el impacto económico que generaría la aplicación de tributos superiores en un 215, 71 % en términos cuantificables, tal como lo indica la representación judicial de la contribuyente, además las deudas por demora en el almacenaje, según planilla Nº 1001023946, Anexo 4, Folios (225 al 229).

De manera que, es menester para éste Órgano jurisdiccional prima facie el cumplimiento del requisito del periculum in damni, no va dirigido únicamente a que el Juez de la causa analice si en el caso sometido a su consideración, la ejecución del acto, pudiera afectar o no la situación patrimonial de la empresa, porque pudiera presentarse el caso de una empresa que aún demostrando la veracidad y probabilidad de éxito de su derecho, por el hecho de poseer una excelente situación patrimonial, suficiente para responder con la referida ejecución y sin que ello implique en modo alguno un descalabro en su funcionamiento u operatividad, se vea injustamente sometida a las consecuencia que surgen de un cambio arbitrario de criterio por parte del SENIAT en la clasificación arancelaria del producto que importa, aumentando de manera exorbitante la tarifa ad valorem que debe pagar en la Aduana, así como la aplicación del IVA, cuyas consecuencias negativas, jamás serían enmendadas con la sentencia que recaiga sobre el proceso principal.

Ello así, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares se debe tomar en consideración sobre la posible apariencia de la ilegalidad de la actuación de la Administración Tributaria, como se mencionó supra, la apreciación del daño irreparable para los interese generales en el impacto social al incrementarse los precios de la mercancía. Así, a criterio de quien suscribe la presente, ha de ponderar los intereses en conflicto, debiendo prevalecer en el actual caso el interés público.

En este sentido, éste Órgano Jurisdiccional hace suyo el criterio emanado de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. N° 06-0137)

Aunado a lo anterior, se evidencia con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni. Así se establece.

Determinados los requisitos que condicionan el otrogamiento de la tutela cautelar y demostrado por la contribuyente, al comprobarse los dos (2) requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, - el fumus boni iuris y el requerido por el parágrafo primero, del artículo 588 eiusdem, como lo es el periculum in damni, así como el exigido por la jurisprudencia de la ponderación y examen sobre el conflicto de intereses, razón por la cual quien decide garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26, acuerda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2010-0155 que decidió el Recurso Jerárquico ejercido por la recurrente, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) emitido en fecha 18 de mayo de 2010, por disconformidad con el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/INA/GA/DN72009/E/00829, de fecha 26 de agosto de 2009, emanado de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y notificado el 19 de mayo de 2010. Así se decide.

Cabe considerar, por otra parte, en relación a las futuras importaciones de la mercancía importada, éste Órgano Jurisdiccional hace suyo el criterio sostenido por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia:

… De lo precedente, la Sala observa que el amparo que se intentó en el caso de autos se propuso con la pretensión de que en futuras importaciones del producto Pedialyte, la autoridad aduanera no aplicara el criterio con el cual decidió en las actas de reconocimiento n.os 81072 y 81081, es decir, se incoó un amparo contra la amenaza de aplicación futura de un criterio de la Administración Aduanera y no contra los actos administrativos que se aludieron.

No obstante, la Sala observa que aunque se trata de dos situaciones lesivas que son distintas, la autoridad tributaria (S.E.N.I.A.T.), en acatamiento a la protección cautelar que ya acordó el juez tributario (que se abstuviese de la realización de cualquier acto material o jurídico relativo al cobro de los impuestos y multas que derivaran de los actos que se impugnaron) debe también abstenerse de la aplicación del criterio que aquí se señaló como amenaza lesiva en las futuras importaciones del producto en referencia; de lo contrario, por la vía de la tesis de los “actos reeditados” incurriría en desacato de esa decisión judicial.

En efecto, en cabal cumplimiento con la protección cautelar que el Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital otorgó a la quejosa, cuando corresponda la nacionalización del producto Pedialyte en futuras importaciones, el S.E.N.I.A.T. debe abstenerse de la aplicación del criterio según el cual el código arancelario del Pedialyte es el n.° 2202.90.00, correspondiente a “las demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos, o de hortalizas de la partida 20.09”, y no el código arancelario 3004.90.29 que corresponde a “los demás medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos”, so pena de incursión en la reedición de los actos administrativos cuyos efectos han sido suspendidos, reedición que, según la mejor doctrina y la jurisprudencia pacífica contencioso-administrativa (también de recibo en la de esta Sala. Vid. s.S.C. n.° 728 de 05.04.06, caso: S.S.), es ilegal y, por tanto, supone la nulidad de los actos de “reedición”.

Con fundamento en la precedente consideración, la Sala estima que la medida cautelar que ya se otorgó proporcionó la protección que se pretende a través del amparo de autos. Por tanto, la Sala declara sin lugar la apelación que se ejerció y confirma, por las razones que se expusieron la inadmisión de la demanda que encabeza estas actuaciones, con fundamento en lo que establece el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide….

. Sentencia de fecha 03 de febrero de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, caso: ABBOTT LABORATORIES C.A., Exp. N° 08-0458) (Negritas del Tribunal).

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional ordena a todas las autoridades aduaneras, mantener la clasificación arancelaria del producto VIT-E-VAR mg. CAPSULAS BLANDAS, bajo Código Arancelario 3004.50.10 correspondiente a “A LA CATEGORÍA DE MEDICAMENTO” y no en Código Arancelario 2106.90.79.10, cuya descripción refiere a “los demás complementos alimenticios, no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto. Así se decide.

- III -

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, prevista en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, solicitada por la accionante REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.

En consecuencia:

PRIMERO: Se SUSPENDE la ejecución del acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAA/2010-0155 de fecha 18 de mayo de 2010, emanada por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) que decidió el Recurso Jerárquico en contra Oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00829, emitido en fecha 26 de agosto de 2009, por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y notificado el 19 de noviembre de 2009.

SEGUNDO: Se ORDENA a todas las autoridades aduaneras, mantener la clasificación arancelaria del producto VIT-E-VAR mg. CAPSULAS BLANDAS, bajo Código Arancelario 3004.50.10 correspondiente a “A LA CATEGORÍA DE MEDICAMENTO” y no en Código Arancelario 2106.90.79.10, cuya descripción refiere a “los demás complementos alimenticios, no expresados ni comprendidos en otra parte, presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese al Fiscal General de la República, a la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a la Gerencia de la Aduana Principal La Guaira y a la accionante “REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.”

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..-

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las once y cuarenta y cinco minutos de la mañana (11:45 a.m.)---------------------El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G.

Asunto Principal Nº AP41-U-2010-000264

Cuaderno Separado Nº AF41-X-2010-000001

JSA.-