Decisión nº 106-2014 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 11 de Abril de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

DE LA REGION LOS ANDES

203° Y 154°

En fecha 13/12/2012, este Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto por la ciudadana Y.R.M., titular de la cédula de identidad N° V- 14.782.921, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 106.890, en su carácter de Apoderada de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES MAX, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-30263797-0, en contra del Acto Administrativo contentivo de la Resolución de Multa N° 8892, de fecha 18 de Julio de 2012, emitida por el Funcionario Reconocedor Lic. J.M.V.G., adscrito a la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T., del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En fecha 17/12/2012, se tramitó el recurso ordenando las notificaciones al: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y Gerente de la Aduana Principal de San A.d.T., las cuales se encuentran debidamente practicadas. (F-280)

En fecha 14/05/2013, se libró auto para mejor proveer. (F-287)

En fecha 03/06/2013, el ciudadano alguacil consignó acuse de recibo de la notificación al Gerente de la Aduana de San Antonio debidamente practicada. (F-288 al 289)

En fecha 04/06/2013, diligencia suscrita por la abogada Y.R., donde se da por notificada del auto para mejor proveer. (F-290)

En fecha 04/06/2013, la apodera judicial de la recurrente presentó escrito de contestación al auto para mejor proveer. (F-291 al 292)

En fecha 07/06/2013, el ciudadano alguacil consignó boleta de notificación debidamente practicada al ciudadano de la Aduana Principal de San A.d.T.. (F-293 al 295)

En fecha 07/06/2013, el ciudadano alguacil consignó el acuse de recibo de la notificación practicada a la recurrente. (F-296 al 297)

En fecha 26/06/2013, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario ordenando la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-298 al 301)

En fecha 25/09/2013, el ciudadano alguacil consignó la boleta de notificación de admisión del Recurso, debidamente practicada al Procurador General de la República. (F-302 al 303)

En fecha 08/10/2013, el represéntate de la República abogado O.P.B., presentó escrito de promoción de pruebas. (F-304 al 305)

En fecha 18/10/2013, la abogada Y.R.M., con el carácter acreditado en autos presentó escrito de promoción de pruebas. (Folio 310 al 316)

En fecha 28/10/2013, auto que admite pruebas. (Folio 320 al 321)

En fecha 11/03/2013, diligencia suscrita por el ciudadano abogado J.E.B.N., donde consigna poder especial otorgado por el ciudadano M.V.H. en su carácter de Representanta Legal de la Sociedad Mercantil Representaciones Max C.A. (Folio 322)

En fecha 16/12/2013, se libró acta de evacuación de testigos. (Folio 332 al 334)

En fecha 07/01/2014, el ciudadano alguacil del tribunal consignó notificación debidamente practicada al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio 335 al 336)

En fecha 17/02/2014, el representante de la República, presentó escrito de informes. (Folio 337 al 342)

En fecha 18/02/2014, los apoderados judiciales de la recurrente abogados J.E.B.N. y Y.R.M., presentaron escrito de informes. (Folio 343 al 389)

En fecha 17/03/2014, se libró auto para mejor proveer. (Folio 390)

En fecha 19/03/2014, el alguacil del tribunal consignó la boleta de notificación debidamente practicad al ciudadano O.L.P.B.. (Folio 391 al 392)

En fecha 19/03/2014, el representante de la República consigno copia certificada de la P.A.N.. 2012-0004, de fecha 16-04-2012, en la cual se designa al ciudadano J.M.V.G., como funcionario reconocedor adscrito al Seniat. (Folio 393 al 394)

En fecha 11/04/2013, auto el tribunal dijo “visto”. (F-395)

I

HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente invocó en el escrito recursivo los siguientes argumentos:

1) Arguye que es importante recalcar que siendo incuestionable nuestra Bona Fide al auto denunciar como fue la conducta asumida en el esclarecimiento de los hechos al notificar previa, oportuna y extemporáneamente el error de hecho estamos en presencia de una circunstancia eximente de la responsabilidad penal tributaria, establecida en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, es decir no es punible el error padecido en la declaración tributaria porque excluye los elementos de falsedad y engaño que son base del acto doloso, par alo cual cita la sentencia 699 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29-06-2004, igualmente señala la sentencia N° 158, de fecha 13-07-2009, emitida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y a su vez la Doctrina Tributaria 8 del año 2000 ediciones Seniat, Caracas, Venezuela, 2004 reseña del error de hecho y excusable signado con el alfanumérico HGJT-A-26 de fecha 06-09-2000.

II

ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

Resolución de Multa N° 8892 de fecha 18/07/2012, emanada por la Gerencia Aduana de San A.d.T., la cual indica:

El día 20/07/2012, fue presentada ante la Unidad de Confrontación de la División de Operaciones Declaración Única de Aduanas IM-4 C-8892 declaradas por la Agencia de Aduanas REPRESENTACIONES MAX, C.A., en representación de GRUPO TRANSBEL, C.A; identificado con el número de RIF J-303525750 que ingresaron a la almacenadota PANAMERICANA C.A., siendo trasladada en los Vehículos placas: A29BC8S, 71N-OAB.

Tal es el caso que en virtud de los hechos descritos en el acta de nuevo reconocimiento N° C8892 DE FECHA 18/07/2012, en la cual se deja constancia que el origen de la siguiente mercancía es falsa o incorrecta:

Posición Arancelaría Descripción de la Mercancía

Origen Precio Unitario USD

3303.30.00 PERFUMES Y AGUAS DE TOCADOR COLOMBIA 120.792,70

3304.10.00 LABIALES COLOMBIA 1.803,83

3304.20.00 SOMBRAS DELINEADOR PARA OJOS COLOMBIA 9.114,45

3304.99.00 CREMAS LOCIONES CORP COLOMBIA 13.238,17

3307.20.00 DESODORANTES CORPORALES COLOMBIA 4.591,13

9603.30.90 APLICADOR PARA OJOS TERCEROS PAISES 92,46

3307.20.00 MOTA POLVOS COMP TERCEROS PAISES 4.167,12

153.799,86

En virtud de lo anteriormente indicado y de los expuestos en el acta de reconocimiento N° 8892, tal como lo establece el artículo 52 de la Ley:

RESUELVE

1. Imponer la sanción prevista en el artículo 120 numeral 5 establecida en la Ley Orgánica de Aduanas.

2. Imponer la sanción prevista en el artículo 111 establecida en el Código Orgánico Tributario, por incumplir con las disposiciones señaladas en el citado artículo.

3. En virtud de lo anterior, se remite la presente a la División de Recaudación a los fines de la Emisión de Planilla discriminado de la siguiente manera:

   DIFERENCIA AD-VALOREN DEJADOS DE CANCELAR 139.377,90

   MULTA 120 5. 278.755,80

   DIFERENCIA IVA DEJADO DE CANCELAR 16.725,35

   MULTA IVA 111COT 18.816,02

   TOTAL A LIQUIDAR 453.675,06

   Asimismo, se le comunica al interesado o quien lo represente que contra esta decisión podrá interponer los recursos administrativos contemplados en el Titulo VII de la Ley Ejusdem y conforme al artículo 242, 244 y 259 del Código Orgánico Tributario.

   III

   VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS

   FOLIOS SE DESPRENDE (copias certificadas)

   60 al 63 Poder otorgado por el ciudadano M.V.H., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-5.327.199, en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil Representaciones Max, C.A., a la abogada en ejercicio Y.R.M., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-14.782.921, inscrita en Inpreabogado bajo el Nro. 106.890.

   64 al 111 Registro Mercantil y actas de asamblea ordinaria y extraordinaria de la Sociedad Mercantil Representaciones Max, C.A., donde se desprende el carácter de Director que ostenta el ciudadano M.V.H., venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.327.199.

   114 al 278 Copia certificada de la Declaración única de Aduana constante de:

   -Auto de apertura.

   - Comunicación de fecha 19-07-2012, suscrita por la gerente de Representaciones Max C.A., ciudadana N.V. de Ramírez, al ciudadano gerente de la Aduana Principal de San A.d.T..

   - Declaración registro N° C 8892.

   - Determinación y liquidación de tributos aduaneros.

   - Declaración A.d.V..

   - Factura de ventas N° E-00076316, exportación 90445060.

   - Comunicación de fecha 18-07-2012, suscrita por el Grupo Transbel C.A., a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

   - Certificado de inspección ocular sanitaria de productos farmacéuticos de régimen legal 3.

   - Constancia de inscripción en el Registro de documentos con carácter permanente.

   - Notificación sanitaria oblgatoria de productos cosmeticos.

   - Acta de recepción.

   - Carta de porte internacional por carretera N° C 51460.

   - Manifiesto de Carga Internacional N° C 64766.

   - Documento poder.

   - Acta de reconocimiento C 8892 de fecha 18-07-2012.

   - Planilla de pago de impuesto a las importaciones ordinarias y al Valor Agregado Sobre la Importación de Bienes y Servicios.

   - Pase de salida.

   - Resolución multa N° 8892 de fecha 18-07-2012.

   - Escrito de interposición del Recurso Jerárquico.

   306 al 309 Copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado O.L.P.B., titular de la cédula de identidad N° V- 4.679.934, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 90.910, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

   317 Planilla de liquidación y pago forma 99081, por concepto de cancelación de impuesto a las importaciones ordinarias y impuesto al valor agregado de fecha 06-08-2012.

   318 a 319 Consignación de depósito bancario en garantía a favor cuenta del seniat.

   322 al 328 Poder especial otorgado por el ciudadano M.V.H., titular de la cédula de identidad N° V-5.327.199, quien actúa en su condición de Presidente de la empresa mercantil Representaciones Max C.A., al ciudadano abogado J.E.B.N., titular de la cédula de identidad Nro. V-1.588.944, abogado inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 115076.

   En fecha 16 de diciembre de 2013 se evacuo la testimonial del funcionario J.M.V.G. promovido por la República el funcionario fue claro y conteste en los siguientes particulares: el procedimiento para realizar las declaraciones por el SIDUNEA; como funciona el sistema y además del fundamento legal y el procedimiento de reconocimiento que se realizó observando el escrito del agente de aduana donde manifiesta su error, señala que no hay despacho sanatorio o reparador en materia de aduana. Declaración que se le concede valor probatorio de conformidad con el Artículo 508 del Código de procedimiento Civil

   Los anteriores documentos se les conceden valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende lo siguiente: En fecha 18 de Julio de 2012, la Agencia de Aduanas, Representaciones Max, C.A., actuando en representación de Grupo Transbel, C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-303525750, registra ante el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA) la Declaración Única de Aduanas Tipo IM-4 para la importación registrada a través del Sistema Aduanero Automatizado bajo el correlativo n° C-8892, asimismo, junto al declaración fue presentado un oficio de fecha 19-07-2012, emitido por el representante legal de Representaciones Max C.A., mediante el cual notifican “ por error involuntario al momento de calcular los gravámenes en la casilla N° 36 se coloco PL8 para los Ítems Nos. 1,2,3,4 y 5, pero al momento de hacer la revisión de rutina se pudo comprobar que se cometió un error involuntario por cuanto dichos ítems debían ser tratados como Importación Ordinaria y liquidados los gravámenes correspondientes. Por su parte la administración posteriormente y motivado a la notificación del declarante considera que el hecho debe ser tipificado como infracción sancionado según lo establecido en el numeral 5 del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas y 111 del Código Orgánico Tributario, ordena reconocimiento, y sanciona al recurrente

   IV

   NFORMES

   INFORME DE LA REPUBLICA

   En fecha 17/02/2014, el representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogado O.P.B., presentó escrito de informes donde indicó:

   Omisis…

1. - En primer lugar el representante aduanal RECONOCE EL ERROR COMETIDO, (En Derecho nadie puede alegar su propia torpeza para evadir el cumplimiento de la norma) cuando señala en el recurso, que el error cometido fue de manera involuntaria, situación ésta no imputable al Funcionario Reconocedor, por cuanto quien elabora y trasmite la DUA (Declaración única de Aduanas) es el Agente de Aduanas, lo cual incumplió sin lugar a dudas las formalidades establecidas en el Reglamento de SIDUNEA vigente.

2. - En segundo lugar, el Representante Aduanal calculó los gravámenes de la casilla N° 36, colocando la figura PL8 para los ítems 1, 2, 3, 4 y 5 señalando que al momento de hacer la revisión tradicional (FIGURA QUE NO EXISTE EN EL REGLAMENTO DEL SIDUNEA) indico que los mismos ítems deberían ser tratados como una IMPORTACIÓN ORDINARIA y sus gravámenes liquidados como tal.

3. - En tercer lugar se evidencia que el Representante Aduanal para salvaguardar o evadir su responsabilidad, refiere su actuación como un ERROR DE HECHO EXCUSABLE previsto como tal en el artículo 85 del numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente, PERO ELLO NO LE EXIME DE LA RESPONSABILIDAD ADMINITRATIVA O TRIBUTARIA a que tuviere lugar, con la finalidad de evitar ser sancionado por las irregularidades o errores materiales intuí personae cometidos.

4. - Las afirmaciones señaladas, tal como lo indica la empresa REPRESENTACIONES MAX, C.A., en sus escritos de descargo y recurso respectivamente, están totalmente encuadradas en su interpretación subjetiva, por cuanto que su principal interés, es el de evitar la sanción impuesta por parte del funcionario actuante y no la reconocer ciertamente el hecho cierto de haber cometido un error material, trayendo como consecuencia inconvenientes y contratiempos a la Administración Aduanera en los procesos de dasaduanmiento de las mercancías objeto de una operación de importación, como el caso que nos llama la atención.

   Omisis…

   En este sentido, ciudadana jueza, la información técnica aduanera ofrecida y suministrada por esta Representación Judicial a nuestro sistema informativo le permite al Contribuyente, en este caso en particular, al Agente de Aduana responsable de la operación Aduanera, salvar la información antes de trasmitirla a través del sistema de declaración única de aduanas (SIDUNEA), diseñado precisamente para evitar cualquier error involuntario o no, que se plasme en la Declaración de Aduanas, a los fines de garantizar la pulcritud de la declaración de aduana.

   Omisis…

   En este sentido la Administración Aduanera, durante el procedimiento administrativo estableció los respectivos lapsos y oportunidades recursivas, para que el recurrente esgrimiera sus alegatos y documentos oportunos en pro de su defensa, porque tal como fue referido, en este caso en particular, la recurrente interpuso en la oportunidad legal a propósito de la sanción impuesta por la Gerencia de Control Aduanero y Tributario por intermedio de la Aduana Principal de San A.d.T. el correspondiente recurso jerárquico, siendo recibido por la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo en fecha 05/09/2012 bajo el N° 16034 garantizando al Recurrente el ejercicio de su legitimo derecho a la defensa.

   Omisis…

   Culminado el análisis, en el presente escrito de informes concluyo, que existe una DISCIPLINA ADUANERA PENAL AUTONOMA, de carácter objetivo, presente en la norma reguladora de la actuación o conducta del administrado o contribuyente, y es por ello, que puede hablarse de infracciones aduaneras in genere; al no haber duda en ningún momento, que la recurrente se encuentra subsumida en todos los supuestos ilícitos a.y.e.e.o., la administración aduanera cuenta con un grado de discrecionalidad para aplicar la sanción impuesta, la cual está obligada a garantizar y aplicar, por cuanto se evidenciaron faltas de la contribuyente, que ponen en riesgo y retrasan el CONTROL ADUANERO, sin que ello implique violación del principio de la confianza legitima y seguridad jurídica alegados en su escrito de forma reiterada.

   INFORME DE LA RECURRENTE

   En fecha 18/02/2014, los ciudadanos J.E.B.N. y Y.R.M., en su carácter de apoderados de la Sociedad Mercantil Representaciones Max, C.A., consignó escrito de informes donde indicó:

   Inicialmente los abogados mencionan un punto previo, donde señalan que en la oportunidad procesal correspondiente ejercieron un recurso jerárquico, contra la Resolución multa N° 8892, de fecha 18-07-2012, el cual no fue decidido por la Administración Tributaria, entendiéndose que hubo un silencio administrativo.

   Seguidamente dentro del capitulo II, en relación a la fundamentación del derecho del acto administrativo que se impugna señalan:

   Omisis…

   Dentro de este escenario, vistos y analizados los razonamientos en que se funda tanto la RESOLUCIÓN DE MULTA N° C-8892 DE FECHA 18 DE JULIO DEL 2012, como el Acta de Reconocimiento SNAT/INA/APSAT/DO/-2012-C8892 DE FECHA 18/07/2012 emitida por el funcionario ut supra citado y plenamente identificado, en fecha 18 de julio de 2012, se colige que en la misma tal y como se evidencia y a su vez como podrá observar respetada Juez la Resolución de Multa, NO POSEE MOTIVACION ALGUNA y además es preciso y explicito al hacer constar en el PUNTO 1 DE LOS HECHOS, que la DUA registrada con el No. C-8892, tiene adjunto los siguientes documentos. Demostrándose con esto los eximentes de Responsabilidad Penal partiendo del Principio de la Buena Fe.

   Omisis…

   Respetada Juez se puede apreciar de acuerdo a las afirmaciones escritas en el Acta de Reconocimiento por el Funcionario Reconocedor, que el representante de la Empresa Representaciones MAX, C.A. Identificada con RIF N° J-30263797-0, Representante Legal como agente de Aduana del Grupo Transbel, C.A; y con poder notariado (ANEXO H) otorgado por nuestro representado Grupo Transbel, C.A; identificada con RIF No. J-30352575-0, fue quien comunico previa y oportunamente a la Gerencia de Aduanas del error cometido de Buena Fe, y solicita enmendar dicho Error al solicitar la Liquidación de Gravámenes respectivos dejados de pagar, tal como lo contempla la nota 3.3 de las actividades del Funcionario Reconocedor, P.A.N.. 0089 emitida por el SENIAT el 03/09/2009 y, debido a la imposibilidad de corregir la Declaración de Adunas, esta Providencia contempla esta actuación por parte del Funcionario Reconocedor para corregirse este tipo de error. El Representante Max, C.A., al darse cuenta el error involuntario recurre al único instrumento Legal que contempla este tipo de errores, tal como lo establece el Código Orgánico Tributario en el punto de los Eximentes de Responsabilidad penal tributaria indicando en el Numeral 4 del Artículo 85 como son las circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios, del error de hecho y de derecho excusable en concordancia con lo establecido en el aparte primero del artículo 1 del COT, donde textualmente establece “Para los tributos aduaneros el Código Orgánico Tributario se aplicara en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones, a los recursos administrativos y judiciales.

   Omisis…

   Cabe señalar respetada Juez que para que aplique la supletoriedad de la Ley, se deben cumplir ciertos requisitos necesarios para que exista figura jurídica, como son: Primero, que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y señale el estatuto supletorio. Segundo, que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institución jurídica de que se trate. Tercero, que no obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria; y Cuarto, que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen, de algún modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida, ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislación en otra.

   Por otra parte, es importante recalcar que siendo incuestionable nuestra Bona Fide al auto denunciar como fue la conducta que asumimos en el esclarecimiento de los hechos al notificar previa, oportuna y extemporáneamente el error de hecho estamos en presencia, de una circunstancia eximente de la responsabilidad penal tributaria, a tenor del numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, es decir, no es punible el error padecido en la declaración tributaria porque excluye los elementos de falsedad y engaño que son la base del acto doloso. Esto lo sostiene nuestro Tribunal Supremo de Justicia según sentencia 699 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29/06/04.

   Asimismo, señala sentencia del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, de fecha 13-07-1999, caso Productos Piscicolas Propisca, C.A., y hace referencia a la Jurisprudencia de la la Corte Suprema de Justicia, en la doctrina Tributaria 8 año 2000 ediciones Seniat Caracas, Venezuela, 2004 reseña el error de hecho excusable signado con el alfanumérico HGJT-A926 de fecha 06-09-2000.

   Omisis…

   Por todas las razones expuestas, tanto de hecho como de derecho, con respeto a la infracción aduanera con motivo de la declaración de aduana, es importante señalar que al hacer un análisis minucioso en cuanto a cálculos de la multa, se pudo comprobar que la misma no presenta errores de cálculo, impidiendo su devolución a la Administración Aduanera de acuerdo a lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Omisis…

   De la Resolución de Multa No. 8892 de fecha 18-07-2012 aplicada a nuestra representada adolece de vicios de Nulidad Absoluta por cuanto la misma presenta:

   1) Respetada Juez la Resolución de Multa no presenta ninguna Motivación alguna del Acto Administrativo, creando con esto un falso supuesto es decir no se encuentran relacionados los hechos concatenadamente, con la aplicación de los fundamentos de Derecho, igualmente en dicha resolución de multa se evidencia que el funcionario tenga competencia funcional para sancionar o firmar dicha resolución de multa aplicada.

   2) El funcionario tampoco interpreto adecuadamente dicha norma en dicha resolución multa donde se pueda constatar la existencia de una serie de hechos del caso concreto, y que esos supuestos de hechos concuerden con la norma aplicable al caso concreto. Todo ello es lo que puede conducir a la falta de manifestación de voluntad que se materializa en el acto administrativo de la resolución de multa sancionada.

   3) También se evidencia que la Resolución de Multa fue elaborada y firmada, tal y como lo reconoció en la evacuación de pruebas en su calidad de testigo por el mismo Funcionario J.M.V.G. y para ser mas preciso en la respuesta Cinco de la misma pregunta Cinco y que cursa al folio 333, es decir fue firmada por el mismo funcionario que efectuó y elaboró el acta de reconocimiento señalada bajo el No. C-8892 de fecha 18-07-2012, pues dicho funcionario carece de Competencia funcional, ya que ese acto administrativo de conformidad como lo señala el artículo 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son de competencia exclusiva del Gerente de la Aduana Principal de San A.d.T. con el apoyo Legal del Departamento Jurídico, esto es para darle la autenticidad al acto administrativo, pues el acto administrativo se da por terminado es decir es un acto conclusivo de la Administración Pública, en caso contrario el debió presentar la Providencia del nombramiento al cargo que se encuentra ocupando como funcionario Público reconocedor de mercancías y demostrar si en dicha providencia tiene esa facultad expresa para firmar las Resoluciones o Providencias de Multas. por tal razón el acto Administrativo como tal se encuentra viciado de Nulidad Absoluta y así lo solicita al Honorable Tribunal sea declarado en la definitiva.

   4) También incurrió en lo que señala el Artículo 18 Ordinal siete de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. No indicando el Rango o categoría del Cargo como funcionario autorizado bajo que providencia o delegación del Ministro o Ministerio le dio la competencia para firmar dicha Resolución de Multa.

   Omisis…

   AL RESPECTO DE ESTA RESPUESTA CIUDADANA JUEZ, el funcionario que sirvió como testigo en este acto, le esta mintiendo al Tribunal por cuanto en la exposición que hizo extemporáneamente anteriormente él manifiesta de que si mi representada consigno junto con la declaración de Aduanas un escrito contante de dos folios, es decir que si se presento el escrito tal como también la ratifico en el acta de reconocimiento, creando con esto una confesión tal como lo establece.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos el contenido del acto recurrido en cuanto a los alegatos planteados por el contribuyente, las consideraciones y alegaciones planteadas por el representante de la Procuraduría General de la República, pasa este tribunal a decidir en torno a cada uno de los planteamientos expuestos:

   Punto Previo:

   DE LA COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO RECONOCEDOR.

   La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28-07-2010, en sentencia N° 00792, caso Calier Internacional S.A., sobre el punto en discusión sostuvo lo siguiente:

   Luego de esta precisión, pasa la Sala a estudiar la competencia del funcionario actuante para determinar el impuesto al valor agregado que es el punto desfavorable de la sentencia para el Fisco Nacional. Al efecto observa:

   Entre las condiciones necesarias para la validez y eficacia de los actos administrativos se encuentra la competencia, entendida como el ámbito de actuación otorgado por la Ley a un órgano o ente de la Administración Pública para llevar a cabo su actividad administrativa y cumplir sus funciones, materializándose generalmente en actos administrativos.

   Es criterio de esta Sala que para que el acto administrativo sea nulo por la incompetencia del funcionario, ésta debe ser manifiesta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (ver sentencia Nº 02079 del 10 de agosto de 2006, caso: Panalpina, C.A.). Al efecto, cuando es manifiesta y ostensible la incompetencia, y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, se puede entonces denunciar tal infracción en cualquier estado y grado del proceso judicial y aun ser declarada de oficio por el Tribunal de la causa.

   De acuerdo con lo expuesto, del examen de los autos deberá el Juez constatar, en primer lugar, la existencia de un poder jurídico previo que legitime la actuación del funcionario que emitió el acto impugnado (capacidad legal), y en segundo lugar, aun siendo legítima la autoridad que dictó el acto, verificar que no esté invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público (usurpación de funciones).

   En el presente caso, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Calier Internacional, S.A. (CISA) alegó en el recurso contencioso tributario que el funcionario reconocedor Radys FIGUEROA “incurrió en una obvia extralimitación de funciones”, al efectuar un “Acto de Reconocimiento Posterior Documental”, en virtud de la presunta inexistencia en la legislación aduanera de una norma que lo disponga.

   Por su parte, la sentencia apelada declaró que “(…) el mencionado funcionario, no disponía de la potestad conferida por la ley para liquidar tributos a los contribuyentes y, en consecuencia, tal actuación se encuentra viciada de nulidad absoluta (…)”.

   El representante del Fisco Nacional argumentó que “el punto central a dilucidar en el presente caso, es sobre la competencia del funcionario emisor del acto liquidatorio de impuestos por concepto de impuesto al valor agregado”.

   Con relación a dichos planteamientos, este M.T. observa que el punto controvertido está referido a la potestad del funcionario reconocedor para liquidar el impuesto al valor agregado, sobre el valor en aduana de la importación efectuada por la sociedad mercantil Calier Internacional, S.A. (CISA), como consecuencia de la omisión del requisito de presentación del original de la “Calificación Previa de No Producción Nacional”, detectada en el segundo acto de reconocimiento aduanero (documental).

   Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 00473 del 25 de marzo de 2003 se pronunció sobre la potestad aduanera argumentando lo siguiente:

   (…) La potestad aduanera es la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes y mercancías extraídas o introducidas al territorio nacional, vehículos o medios de transporte que realicen operaciones de tráfico internacional o interno, sobre las mercancías que contengan, sobre los equipajes de pasajeros y tripulantes y, en general, sobre los bienes señalados en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Aduanas (G.O. Nº 5.353 Extraordinario del 17 de junio de 1999).

   Dicha potestad aduanera faculta a las autoridades competentes para intervenir sobre los indicados bienes, autorizando o impidiendo su desaduanamiento, ejerciendo los privilegios fiscales, determinando los tributos exigibles, aplicando las sanciones procedentes y en general ejerciendo los controles previstos en la legislación aduanera nacional. (Ver artículo 6º de la Ley Orgánica de Aduanas)

   En ejercicio de esta potestad aduanera, se evidencia el poder que tiene el Estado respecto de la regulación del tráfico de mercancías dentro su territorio o donde dicho Estado ejerce su poder o imperium.

   El Estado, en este caso, la República Bolivariana de Venezuela, requiere de órganos que dotados de competencia realicen esta facultad otorgada por ley a los entes públicos y funcionarios creados para lograr tal fin.

   Así, la Ley Orgánica de Aduanas contempla en forma expresa, el postulado de dicha potestad, así como las facultades de las autoridades competentes para la materialización de tal propósito, los rubros sobre los cuales recae y los privilegios del Fisco Nacional

   .

   En efecto, tal como se analiza en esa sentencia, dicha potestad está contemplada en los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 de la Ley Orgánica de Aduanas reformada parcialmente en fecha 25 de mayo de 1999, según Decreto Nº 150 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.353 Extraordinario del 17 de junio de 1999, que establecen que todas las mercancías o productos que ingresen o abandonen el territorio nacional, quedan sujetos a los instrumentos normativos o jurídicos y en especial a las disposiciones de la mencionada Ley Orgánica de Aduanas, reglamentos, resoluciones y demás disposiciones que legalmente se dicten en materia aduanera.

   Cabe agregar, que en el caso de autos el funcionario reconocedor Radys FIGUEROA, “adscrito a la División de Operaciones” de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dejó constancia de su actuación en el “Acta de Revisión Documental Nº 2002-212453” del 22 de agosto de 2002, cuyo texto es el siguiente:

   (…) Para dar cumplimiento a lo pautado en el artículo Nº 17 en su Parágrafo Primero de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.480 de fecha 09/07/02, se realizó una revisión documental de las Declaraciones de Aduanas para la Importación presentada a partir del 01 de Agosto del año en curso, fecha en la cual entró en vigencia el mencionado instrumento legal según lo establecido en el artículo 77 de esta ley.

   De dicha revisión se desprende que la Declaración de Aduanas registrada por ante esta Aduana Principal con el Nº 212453, en fecha 01/08/2002, que ampara a la mercancía manifestada de la siguiente forma:

   CANTIDAD DESCRIPCIÓN CÓDIGO TARIFA VALOR Bs.

   20.000,00 KGS PREMEZCLAS 2309.90.20 10% 121.207.500,00

   no posee el original de la ‘Calificación Previa de No Producción Nacional’, documento éste de presentación obligatoria en el momento de realizar la Declaración de Aduanas para acceder a la exención prevista en los numerales 1º y 9º del Artículo 17º de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado. Por consiguiente, la importación en referencia está gravada por el Impuesto al Valor Agregado y por ende debió aplicarse la tarifa del 14,5% sobre la base imponible declarada.

   (…) En tal sentido, se hace necesario el cobro del I.V.A. dejado de cancelar: Bs. 19.509.420,12.

   En virtud de lo antes expuesto, debe aplicarse la multa establecida en el Artículo Nº 111 del Código Orgánico Tributario por un monto equivalente al 112,5% de la diferencia del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.):

   CALCULO DE LA MULTA ESTABLECIDA EN EL ART. 111º DEL C.O.T.

   I.V.A. CAUSADO 19.509.420,12

   I.V.A. DECLARADO 0,00

   DIFERENCIAL I.V.A.(PERJUICIO FISCAL) 19.509.420,12

   MULTA 111º (sic) C.O.T. (112,5% DEL DIFERENCIAL DEL I.V.A.) 21.948.097,64

   (…)

   . (Negrillas del acto administrativo, subrayado de la Sala).

   De los autos se evidencia que en fecha 22 de agosto de 2002, el ciudadano Radys FIGUEROA actuó como funcionario reconocedor, efectuando un segundo reconocimiento documental a la mercancía declarada ante la Aduana de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por la importadora Calier Internacional, S.A. (CISA), detectando que dicha empresa “no posee el original de la Calificación Previa de No Producción Nacional”, documento que debió adjuntarse a la declaración de aduanas para obtener el beneficio de la exención prevista en los numerales 1 y 9 del artículo 17 de la Ley que establece el impuesto al valor agregado. Ante la ausencia del referido requisito, en la misma “ACTA DE REVISIÓN DOCUMENTAL Nº 2002-212453”, el prenombrado funcionario determinó el tributo omitido e impuso multa de conformidad con el artículo 111 del vigente Código Orgánico Tributario vigente.

   Se evidencia entonces que el funcionario Radys FIGUEROA era la autoridad competente, conforme a las facultades otorgadas por la legislación vigente en la materia, para determinar el impuesto al valor agregado no pagado por la sociedad mercantil Calier Internacional, S.A. al momento de la nacionalización de la mercancía.

   En efecto, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Aduanas permite al Fisco Nacional, “sin que se hubiese satisfecho todos los requisitos establecidos en la Ley o las condiciones a que quedó sometida su introducción o extracción o no se hubiere pagado el crédito fiscal respectivo”, perseguir y aprehender las mercancías, con posterioridad al desaduanamiento. Ese seguimiento ulterior, obviamente, implica la verificación de la documentación exigida por la Ley especial y su Reglamento.

   Así quedó establecido en los artículos 49 y siguientes de la Ley Orgánica de Aduanas (publicada en Gaceta Oficial Nº 5.353 Extraordinario de fecha 17 de Junio de 1999), los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 49: El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El reconocimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria.

   (…)

   .

   Artículo 50: Cuando fuere procedente, formarán parte del reconocimiento las actuaciones de verificación de la existencia y estado físico de los efectos, de la documentación respectiva, de identificación, examen, clasificación arancelaria, restricciones, registros u otros requisitos arancelarios, determinación del valor en aduana, certificados de origen, medida, peso y contaje de las mercancías, a que hubiere lugar.

   Podrá realizarse el reconocimiento documental o físico de la totalidad de los documentos que se presenten ante la aduana

   .

   Artículo 54: El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario, o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento, o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas, instalaciones y equipos, que estén sujetos a inmediata descomposición o deterioro, o cuando existan fundados indicios de alguna incorrección o actuación ilícita

   .

   Las disposiciones transcritas regulan el procedimiento de reconocimiento, el cual podía ser efectuado por segunda vez -aún con posterioridad al retiro de las mercancías- cuando la Administración Aduanera considerase necesario verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación especial.

   Verificada la competencia del funcionario reconocedor para determinar tributos, en el presente caso, esta Sala debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2007, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se revoca parcialmente. En consecuencia, son válidos los actos administrativos contenidos en el “ACTA DE REVISIÓN DOCUMENTAL Nº 2002-212453” y en la “RESOLUCIÓN DE MULTA Nº 2002-212453”, ambos suscritos por el mencionado ciudadano y notificados el 3 de septiembre de 2002, en los que se determinó a cargo de Calier Internacional, S.A. (CISA), la cantidad de Bs. 19.509.420,12 por concepto de impuesto al valor agregado y la cantidad de Bs. 21.948.097,63, por concepto de multa. Así se declara.

   Pues bien, del contenido de las referidas sentencias, se concluye entonces que el funcionario J.M.V.G., era competente, conforme a las facultades otorgadas por la legislación vigente en la materia, para determinar las multas de conformidad con los artículos 120 numeral 5 de la Ley Orgánica de Aduanas y 111 del vigente Código Orgánico Tributario vigente, en consecuencia, se desecha el alegato, y así se decide.

   EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD.

   Ahora bien, se observa que en fecha 17-07-2012, arribo al territorio nacional las mercancías amparadas por la Carta de Porte Internacional N° 51460; manifiesto de carga internacional N° 64766 Mil Veintiún (1021) cajas contentivas de perfumes y aguas de tocador, preparaciones para maquillaje de labios, ojos, preparaciones de belleza, desodorantes corporales y anti transpirantes, pinceles para pintura artistic, borlas y similares y con destino a la Almacenadora PANAMERICANA C.A. (F-201 al 202)

   En fecha 18-07-2012, la agencia de aduanas Representaciones Max, C.A., actuando en representación de Grupo Transbel, C.A., registra ante el sistema aduanero automatizado (SIDUNEA) la Declaración única de Aduanas tipo IM-4 para la importación bajo el N° C-8892. (F-118 al 120), posteriormente al día siguiente, es decir el 19-07-2012 cancela ante el Banco Banesco, la planilla contentiva de la determinación y liquidación de tributos aduaneros forma 000086, por la cantidad de Noventa y Cuatro Mil Novecientos Veintiún Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 94.921,48), (F-121), más la cantidad de Tres Mil Quinientos Ochenta y Tres Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 3.583,66) por concepto de tasa servicio de aduanas Seniat, (F-122).

   Asimismo, el mismo día 19-07-2012, la recurrente consigna ante la División de Operaciones Aduaneras de la Aduana Principal de San A.d.T., comunicación donde indica que por error involuntario al momento de calcular los gravámenes en la casilla N° 36 se coloco PL8 para los ítems nros. 1,2,3,4,5, debiendo ser tratados como importación ordinaria y liquidados todos los gravámenes correspondientes. (F-116 al 117).

   En fecha 02-08-2012, se emitieron tanto el acta de reconocimiento N° SNAT/INA/APSAT/DO/E-2012, como la Resolución de multa firmadas por el ciudadano J.M.V.G., debidamente notificadas a la representante legal de la demandada, (F-207 al 220), (F-223 al 224).

   En fecha 06-08-2102, la recurrente cancela las diferencias de impuesto ordenado en la resolución de multa, el Impuesto a las Importaciones Ordinarias por la cantidad de Ciento Treinta y Nueve Mil Trescientos Setenta y Siete Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 139.377,90), y el Impuesto al Valor Agregado Sobre la Importación de Bienes y Servicios Dieciséis Mil Setecientos Veinticinco Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 16.725,35) (F-221).

   Precisado lo anterior, es oportuno señalar que en fecha 20-07-2012, se realizó la revisión documental de las mercancías declaradas y en vista del oficio presentado por la recurrente en fecha 19-07-2012, donde notifican el error involuntario cometido, solicitando la aplicación del artículo 85 Nral. 4 del Código Orgánico Tributario Vigente y la liquidación de los gravámenes correspondientes a los impuestos de importación del Impuesto al Valor Agregado.

   Es así como la Administración Aduanera le solicitó al representante legal de la recurrente el descargue total de las mercancías para efectuar el 100% del reconocimiento a todos los bultos, determinando que la mercancía se encuentra conforme en cuanto a valor, peso, cantidad y clasificación arancelaria, sin embargo al realizar el reconocimiento físico se evidenció que hay productos que provienen de países no miembros de la comunidad andina y fueron declarados en la casilla 16 de la Declaración única de Aduanas como originarios de Colombia, asimismo hay productos originarios de Colombia y no fue presentado junto con la declaración el certificado de origen de la República de Colombia que ampare el origen de dichos productos.

   Por lo anterior, observa esta juzgadora que la Administración Aduanera consideró que esta situación constituye un hecho tipificado como infracción con motivo de la declaración de aduanas y sancionado según lo previsto en el numeral 5 del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas el cual establece:

   Artículo 120: Las infracciones cometidas con motivo de la declaración de las mercancías en aduanas, serán sancionadas así, independientemente de la liberación de gravámenes que pueda aplicarse a los efectos:

   Omissis…

   5) Cuando las declaraciones relativas a marcas, cantidad, especie, naturaleza, origen y procedencia, fueren falsas o incorrectas, con multa equivalente al doble del perjuicio fiscal que dichas declaraciones hubieren podido ocasionar.

   Asimismo, determinó la multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, el hecho debatido en la presente causa, se circunscribe en determinar si efectivamente es procedente el otorgamiento de la eximente de responsabilidad penal tributaria, establecida en el artículo 85 nral. 4, del Código Orgánico Tributario, referente al error de hecho y derecho excusable, en tal sentido ya la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia resolvió un caso similar en sentencia N° 01220, de fecha 30-09-2013, caso CA. Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), ratifica la N° 699 de fecha 29-06-2004, indicando:

   Del vicio de falso supuesto de derecho.

   Sobre el particular, adujo la representación fiscal que el tribunal de instancia incurrió en el citado vicio “por cuanto la sanción consagrada en la norma del mencionado artículo 120 deviene en una responsabilidad objetiva, toda vez que la transgresión se constata con solo realizar una verificación a la declaración”.

   Señalando además que “no se evidencia la atenuante considerada por el juzgador a quo, pues la excusabilidad de la conducta de la importadora no se genera de error alguno contenido en la factura emitida por el proveedor extranjero, que permita deducir que la actuación desplegada en el momento de la declaración fue cometida bajo la creencia de haberse obrado en cumplimiento de una determinada obligación legal”.

   Tomando en cuenta el planteamiento anterior, esta Alzada observa que el literal b) del prenombrado artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999, vigente ratione temporis, copiado a la letra señala:

   Artículo 120.- Las infracciones cometidas con motivo de la declaración de las mercancías en aduanas, serán sancionadas así, independientemente de la liberación de gravámenes que pueda aplicarse a los efectos:

   (…)

   b) Cuando el valor declarado no corresponda al valor en aduana de las mercancías:

   Con multa del doble de los impuestos y la tasa aduanera diferencial que se hubieren causado, si el valor resultante del reconocimiento o de una actuación de control posterior fuere superior al declarado.

   Con multa equivalente a la diferencia entre el valor resultante del reconocimiento o de una actuación de control posterior y el declarado, si el valor declarado fuere superior a aquél…

   .

   Nótese de la transcripción que antecede que la procedencia de las multas allí contempladas tiene lugar por las infracciones cometidas con motivo del valor declarado de las mercancías objeto de la operación aduanera, esto es, por haberse efectuado la declaración por un valor inferior o superior de los efectos importados.

   Asimismo, respecto de esas infracciones cometidas por haberse declarado un valor inferior o superior de las mercancías objeto de operación aduanera, el referido literal b) contempla dos situaciones importantes: la primera, que el valor resultante o el ajuste que se hace del valor declarado puede devenir como consecuencia del reconocimiento practicado, o bien producto de una actuación de control posterior por parte del órgano fiscal.

   Y la segunda, que cuando el ajuste del valor declarado ocurra por el reconocimiento practicado, la norma no distingue que ese reconocimiento se deba, bien a la actuación propia de la Administración Aduanera en razón de la facultad que le confiere la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento del año 1991, o a la petición que pudiera realizarle el consignatario o su agente aduanero de efectuar uno nuevo.

   En tal sentido, al no hacerse la distinción arriba señalada, en principio, no tendría lugar la posibilidad de que la sanción que se configura en la precitada disposición normativa pueda atenuarse cuando el ajuste obedezca a la eventual acción diligente del consignatario o su agente aduanero mediante la realización de un nuevo reconocimiento en donde se pretenda fundamentalmente la corrección de ese valor declarado.

   No obstante lo anterior, bajo la c.d.E.S.d.D. y de Justicia que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2, se impone que el poder punitivo del Estado trascienda el elemento inquisitivo que se anclaba exclusivamente en la regla y que por su propia naturaleza limitaba una salida jurídica de índole hermenéutico a la controversia planteada, debiendo entonces, bajo esta nueva concepción ponderarse aquellas circunstancias especiales de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos para determinar, según sea el caso, la responsabilidad por la infracción cometida.

   Asimismo y en consonancia con lo que antecede, vale precisar que cuando el legislador patrio estableció en el artículo 85 del vigente Código Orgánico Tributario las diversas circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria quiso dejar de manifiesto que para determinar la responsabilidad por las infracciones cometidas -como la que es objeto del presente estudio- debe ponderarse de igual manera al elemento intencional y/o culposo de causar el daño, razón por la que no se trata de un sistema de responsabilidad objetiva absoluta.

   En este sentido, entre esas circunstancias encuentra asidero la buena fe que puede derivarse del análisis de la conducta desplegada por el sujeto, basada en la ausencia de intención de incurrir en un hecho antijurídico, pues desde su concepción subjetiva se traduce en un estado de ánimo consistente en ignorar con base a cualquier error la ilicitud de una conducta o de una posición jurídica, y desde su carácter objetivo requiere además que se haya efectuado la diligencia socialmente exigible circunscrita en el acatamiento de las obligaciones y disposiciones legales.

   De manera que bajo esta premisa, no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de él, pues también es importante ponderar que el hecho haya sido querido (doloso) o haya podido preverse y evitarse (imprudencia).

   Respecto de la afirmación que antecede esta Alzada en sentencia N° 699 del 29 de junio de 2004, caso: Industrias Alimenticias Corralito, C.A., más que ceñirse al estudio literal de la controversia, optó por una salida jurídica de índole hermenéutico a la situación planteada, al considerar la procedencia de la “excusabilidad de la conducta” desplegada por la contribuyente por circunstancias que evidenciaron su voluntad de observancia a las obligaciones y disposiciones legales.

   En efecto, en el citado fallo se estableció lo siguiente: “…la recurrente en la oportunidad de consignar su declaración de aduanas presentó una factura comercial con errores en la valoración de la mercancía objeto de importación, con lo cual se produjo potencialmente una disminución de la base imponible a ser tomada en cuenta para el cálculo de los respectivos impuestos de importación, tasas aduaneras e impuesto al valor agregado; sin embargo, este Alto Tribunal no puede dejar de advertir que fue la propia contribuyente la que, dándose cuenta del error contenido en la señalada factura remitida por el proveedor extranjero, notificó a la Administración Tributaria de tal circunstancia para que fuera ésta la que corrigiera dicha equivocación en la oportunidad de expedir la correspondiente planilla de liquidación de gravámenes, situación esta que configura en criterio de este Alto Tribunal, la excusabilidad de su conducta pues dicha contribuyente actuó de buena fe al hacer del conocimiento de la Administración Fiscal para que procediera de conformidad con la ley a ajustar las bases imponibles, situación esta que demuestra por demás que en el desempeño de sus obligaciones legales y reglamentarias su actuación no se debió a un supuesto de culpa que le fuera imputable…” (Destacado de la Sala).

   Del criterio anteriormente citado se destacan dos aspectos importantes: el primero, consistente en la procedencia de la “excusabilidad de la conducta” en virtud del error en que hizo incurrir la factura defectuosa a la contribuyente; y el segundo, que dicha procedencia también resultó de la conducta diligente de esa empresa en hacer del conocimiento a la Administración Tributaria de la existencia de tal error para su respectiva subsanación.

   De manera que de la decisión antes transcrita se infiere la ponderación de circunstancias especiales de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos para determinar la responsabilidad por la infracción cometida al establecerse en el fallo arriba mencionado la “excusabilidad” de la conducta del contribuyente “que produjo una disminución de la base imponible a ser tomada en cuenta para el cálculo de los respectivos impuestos de importación”, en razón del error en que la hizo incurrir la factura y por la diligencia que desplegó, tendiente a que el órgano fiscal ajustara la base imponible que se vio afectada por la inobservancia cometida, con lo cual se pone en evidencia la buena fe, que se traduce en la ausencia de intención de causar el daño y en la conducta diligente de subsanar el hecho cometido.

   Tomando en cuenta lo que antecede, en el caso sujeto a estudio se observa que en fecha 20 de febrero de 2005, ingresó a territorio aduanero nacional la mercancía importada por la recurrente en instancia, consistente en “3 contenedores con 48 paquetes contentivos de interruptores de potencia de 138 KV/2000”, siendo registrada la declaración de esos efectos a través del sistema aduanero automatizado el 22 de febrero de ese mismo año.

   Asimismo, de las actas procesales que cursan insertas en el expediente (folios 220 al 222) se constata que en fecha 23 de febrero de 2005 la empresa Expotran, S.A., en su condición de agente aduanero de la sociedad mercantil C.A., Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), solicitó a la Administración Aduanera “…la realización de un nuevo reconocimiento a los fines de que se subsane el error cometido en la declaración, que consistió en el cálculo errado del valor en aduanas, esto es, por diferencias en el tipo de cambio, toda vez que fue calculada bajo el cambio de la moneda dólares estadounidenses, debiendo hacerla por el valor de Euros, pues fue con esa moneda que se realizó la transacción…”.

   En este sentido, si bien la conducta desplegada en el momento de la declaración no obedeció a un error en la factura emitida por el proveedor extranjero, sino de la determinación del tipo de valor de cambio; sin embargo, en el presente caso se evidencian situaciones de tiempo, modo y lugar que permiten dispensar la sanción prevista en el prenombrado literal b) del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999, vigente ratione temporis, pues se observa una conducta diligente por parte del agente aduanero de la recurrente en instancia de hacer del conocimiento a la Administración Aduanera sobre la existencia de un error en la declaración para su respectiva subsanación, verificada en el hecho de que fue al día siguiente a la declaración que hizo la solicitud de tal subsanación, y a su vez, antes de que el órgano fiscal por actuación propia evidenciara el error cometido, lo cual pone de manifiesto su buena fe en el acatamiento de las obligaciones y disposiciones legales.

   Con relación a lo que antecede, esta Sala considera que esa conducta diligente por parte del representante aduanero de la recurrente en instancia, hace excusable el error material cometido en el momento de la declaración, toda vez que fue al siguiente día en que ocurrió la declaración y antes de ser observado por el órgano fiscal, que la contribuyente hizo del conocimiento de la Administración Aduanera la existencia del mencionado error para su necesaria subsanación.

   En efecto, esa conducta diligente pone de relieve la buena fe de la recurrente en instancia, por cuanto hace denotar la ausencia de intención de causar una disminución de los ingresos fiscales, siendo este uno de los objetivos que persigue la norma contenida en el literal b) del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999, aplicable en razón de su vigencia temporal, haciéndose necesario entonces reconocer esa diligencia por parte de la contribuyente, pues lo contrario además de favorecer la recarga del sistema de control posterior, podría implicar eventualmente un estímulo a las conductas infractoras, al conferirse sólo al órgano fiscal la posibilidad de evidenciar la existencia de un error o infracción cometida, cuando también los contribuyentes estarían llamados a advertirlo en virtud del mandato contemplado en el artículo 133 constitucional referido al “deber de contribuir con las cargas públicas”, siendo igualmente esta una manera de cumplir con dicho mandamiento.

   En este orden, debe esta Alzada desestimar el vicio de falso supuesto de derecho denunciado y declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia N° 291-2011 del 30 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana. En consecuencia, se confirma el referido fallo en los términos expuestos en la presente decisión. Así se decide.

   Por lo anterior, es evidente que en el caso de autos fue la propia contribuyente que dándose cuenta del error cometido notifica de tal circunstancia a la Administración Aduanera el día 19-07-2012, tal y como consta a los folios 116 y 117, para que la misma corrigiera dicha equivocación y liquidara las planillas correspondientes por los gravámenes dejados de cancelar, además de realizarla previo al reconocimiento de la mercancía, considerándose la excusabilidad de su conducta puesto que la misma actuó de buena fe al comunicarlo a la gerencia aduanera para que procediera de conformidad con la ley al calculo de los impuestos diferenciales, situación esta que no puede ser

   considerada como un supuesto de culpa imputable a la misma, en consecuencia se anula la Resolución de multa N° 8892 de fecha 18/07/2012 y las planillas de liquidación por concepto de multas por las cantidades de (Bs. 278.755,80) y (Bs.18.816,02), y así se decide.

   En cuanto a las costas procesales las mismas son improcedentes por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Y así de decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadana Y.R.M., titular de la cédula de identidad N° V- 14.782.921, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 106.890, en su carácter de Apoderada de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES MAX, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-30263797-0, en consecuencia, SE ANULA la Resolución de multa N° 8892 de fecha 18/07/2012 y las planillas de liquidación por concepto de multas por las cantidades de (Bs. 278.755,80) y (Bs.18.816,02), en los términos de esta sentencia, emitidas por la Gerencia de Aduanas de San A.d.T..

2. - LAS COSTAS PROCESALES, son improcedentes por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - NOTIFÍQUESE al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República.

4. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los once (11) días del mes de Abril de 2014. Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

   A.B.C.S.

   JUEZ TITULAR

   W.Z.M.

   SECRETARIA ACCIDENTAL

   EXP. N° 2801

   ABCS/jamd.

   REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

   DE LA REGION LOS ANDES

   203° Y 154°

   En fecha 13/12/2012, este Tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario, interpuesto por la ciudadana Y.R.M., titular de la cédula de identidad N° V- 14.782.921, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 106.890, en su carácter de Apoderada de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES MAX, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-30263797-0, en contra del Acto Administrativo contentivo de la Resolución de Multa N° 8892, de fecha 18 de Julio de 2012, emitida por el Funcionario Reconocedor Lic. J.M.V.G., adscrito a la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T., del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

   En fecha 17/12/2012, se tramitó el recurso ordenando las notificaciones al: Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela, al Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas y Gerente de la Aduana Principal de San A.d.T., las cuales se encuentran debidamente practicadas. (F-280)

   En fecha 14/05/2013, se libró auto para mejor proveer. (F-287)

   En fecha 03/06/2013, el ciudadano alguacil consignó acuse de recibo de la notificación al Gerente de la Aduana de San Antonio debidamente practicada. (F-288 al 289)

   En fecha 04/06/2013, diligencia suscrita por la abogada Y.R., donde se da por notificada del auto para mejor proveer. (F-290)

   En fecha 04/06/2013, la apodera judicial de la recurrente presentó escrito de contestación al auto para mejor proveer. (F-291 al 292)

   En fecha 07/06/2013, el ciudadano alguacil consignó boleta de notificación debidamente practicada al ciudadano de la Aduana Principal de San A.d.T.. (F-293 al 295)

   En fecha 07/06/2013, el ciudadano alguacil consignó el acuse de recibo de la notificación practicada a la recurrente. (F-296 al 297)

   En fecha 26/06/2013, este tribunal dictó sentencia interlocutoria que admite el Recurso Contencioso Tributario ordenando la notificación del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (F-298 al 301)

   En fecha 25/09/2013, el ciudadano alguacil consignó la boleta de notificación de admisión del Recurso, debidamente practicada al Procurador General de la República. (F-302 al 303)

   En fecha 08/10/2013, el represéntate de la República abogado O.P.B., presentó escrito de promoción de pruebas. (F-304 al 305)

   En fecha 18/10/2013, la abogada Y.R.M., con el carácter acreditado en autos presentó escrito de promoción de pruebas. (Folio 310 al 316)

   En fecha 28/10/2013, auto que admite pruebas. (Folio 320 al 321)

   En fecha 11/03/2013, diligencia suscrita por el ciudadano abogado J.E.B.N., donde consigna poder especial otorgado por el ciudadano M.V.H. en su carácter de Representanta Legal de la Sociedad Mercantil Representaciones Max C.A. (Folio 322)

   En fecha 16/12/2013, se libró acta de evacuación de testigos. (Folio 332 al 334)

   En fecha 07/01/2014, el ciudadano alguacil del tribunal consignó notificación debidamente practicada al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela. (Folio 335 al 336)

   En fecha 17/02/2014, el representante de la República, presentó escrito de informes. (Folio 337 al 342)

   En fecha 18/02/2014, los apoderados judiciales de la recurrente abogados J.E.B.N. y Y.R.M., presentaron escrito de informes. (Folio 343 al 389)

   En fecha 17/03/2014, se libró auto para mejor proveer. (Folio 390)

   En fecha 19/03/2014, el alguacil del tribunal consignó la boleta de notificación debidamente practicad al ciudadano O.L.P.B.. (Folio 391 al 392)

   En fecha 19/03/2014, el representante de la República consigno copia certificada de la P.A.N.. 2012-0004, de fecha 16-04-2012, en la cual se designa al ciudadano J.M.V.G., como funcionario reconocedor adscrito al Seniat. (Folio 393 al 394)

   En fecha 11/04/2013, auto el tribunal dijo “visto”. (F-395)

   I

   HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO

   La recurrente invocó en el escrito recursivo los siguientes argumentos:

   1) Arguye que es importante recalcar que siendo incuestionable nuestra Bona Fide al auto denunciar como fue la conducta asumida en el esclarecimiento de los hechos al notificar previa, oportuna y extemporáneamente el error de hecho estamos en presencia de una circunstancia eximente de la responsabilidad penal tributaria, establecida en el artículo 85 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, es decir no es punible el error padecido en la declaración tributaria porque excluye los elementos de falsedad y engaño que son base del acto doloso, par alo cual cita la sentencia 699 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29-06-2004, igualmente señala la sentencia N° 158, de fecha 13-07-2009, emitida por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y a su vez la Doctrina Tributaria 8 del año 2000 ediciones Seniat, Caracas, Venezuela, 2004 reseña del error de hecho y excusable signado con el alfanumérico HGJT-A-26 de fecha 06-09-2000.

   II

   ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO

   Resolución de Multa N° 8892 de fecha 18/07/2012, emanada por la Gerencia Aduana de San A.d.T., la cual indica:

   El día 20/07/2012, fue presentada ante la Unidad de Confrontación de la División de Operaciones Declaración Única de Aduanas IM-4 C-8892 declaradas por la Agencia de Aduanas REPRESENTACIONES MAX, C.A., en representación de GRUPO TRANSBEL, C.A; identificado con el número de RIF J-303525750 que ingresaron a la almacenadota PANAMERICANA C.A., siendo trasladada en los Vehículos placas: A29BC8S, 71N-OAB.

   Tal es el caso que en virtud de los hechos descritos en el acta de nuevo reconocimiento N° C8892 DE FECHA 18/07/2012, en la cual se deja constancia que el origen de la siguiente mercancía es falsa o incorrecta:

   Posición Arancelaría Descripción de la Mercancía

   Origen Precio Unitario USD

   3303.30.00 PERFUMES Y AGUAS DE TOCADOR COLOMBIA 120.792,70

   3304.10.00 LABIALES COLOMBIA 1.803,83

   3304.20.00 SOMBRAS DELINEADOR PARA OJOS COLOMBIA 9.114,45

   3304.99.00 CREMAS LOCIONES CORP COLOMBIA 13.238,17

   3307.20.00 DESODORANTES CORPORALES COLOMBIA 4.591,13

   9603.30.90 APLICADOR PARA OJOS TERCEROS PAISES 92,46

   3307.20.00 MOTA POLVOS COMP TERCEROS PAISES 4.167,12

   153.799,86

   En virtud de lo anteriormente indicado y de los expuestos en el acta de reconocimiento N° 8892, tal como lo establece el artículo 52 de la Ley:

   RESUELVE

4. Imponer la sanción prevista en el artículo 120 numeral 5 establecida en la Ley Orgánica de Aduanas.

5. Imponer la sanción prevista en el artículo 111 establecida en el Código Orgánico Tributario, por incumplir con las disposiciones señaladas en el citado artículo.

6. En virtud de lo anterior, se remite la presente a la División de Recaudación a los fines de la Emisión de Planilla discriminado de la siguiente manera:

   DIFERENCIA AD-VALOREN DEJADOS DE CANCELAR 139.377,90

   MULTA 120 5. 278.755,80

   DIFERENCIA IVA DEJADO DE CANCELAR 16.725,35

   MULTA IVA 111COT 18.816,02

   TOTAL A LIQUIDAR 453.675,06

   Asimismo, se le comunica al interesado o quien lo represente que contra esta decisión podrá interponer los recursos administrativos contemplados en el Titulo VII de la Ley Ejusdem y conforme al artículo 242, 244 y 259 del Código Orgánico Tributario.

   III

   VALORACIÓN DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS ANEXAS

   FOLIOS SE DESPRENDE (copias certificadas)

   60 al 63 Poder otorgado por el ciudadano M.V.H., venezolano, titular de la cédula de identidad N° V-5.327.199, en su carácter de Director de la Sociedad Mercantil Representaciones Max, C.A., a la abogada en ejercicio Y.R.M., venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-14.782.921, inscrita en Inpreabogado bajo el Nro. 106.890.

   64 al 111 Registro Mercantil y actas de asamblea ordinaria y extraordinaria de la Sociedad Mercantil Representaciones Max, C.A., donde se desprende el carácter de Director que ostenta el ciudadano M.V.H., venezolano, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.327.199.

   114 al 278 Copia certificada de la Declaración única de Aduana constante de:

   -Auto de apertura.

   - Comunicación de fecha 19-07-2012, suscrita por la gerente de Representaciones Max C.A., ciudadana N.V. de Ramírez, al ciudadano gerente de la Aduana Principal de San A.d.T..

   - Declaración registro N° C 8892.

   - Determinación y liquidación de tributos aduaneros.

   - Declaración A.d.V..

   - Factura de ventas N° E-00076316, exportación 90445060.

   - Comunicación de fecha 18-07-2012, suscrita por el Grupo Transbel C.A., a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).

   - Certificado de inspección ocular sanitaria de productos farmacéuticos de régimen legal 3.

   - Constancia de inscripción en el Registro de documentos con carácter permanente.

   - Notificación sanitaria oblgatoria de productos cosmeticos.

   - Acta de recepción.

   - Carta de porte internacional por carretera N° C 51460.

   - Manifiesto de Carga Internacional N° C 64766.

   - Documento poder.

   - Acta de reconocimiento C 8892 de fecha 18-07-2012.

   - Planilla de pago de impuesto a las importaciones ordinarias y al Valor Agregado Sobre la Importación de Bienes y Servicios.

   - Pase de salida.

   - Resolución multa N° 8892 de fecha 18-07-2012.

   - Escrito de interposición del Recurso Jerárquico.

   306 al 309 Copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Público Vigésimo Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado O.L.P.B., titular de la cédula de identidad N° V- 4.679.934, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 90.910, por sustitución del Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

   317 Planilla de liquidación y pago forma 99081, por concepto de cancelación de impuesto a las importaciones ordinarias y impuesto al valor agregado de fecha 06-08-2012.

   318 a 319 Consignación de depósito bancario en garantía a favor cuenta del seniat.

   322 al 328 Poder especial otorgado por el ciudadano M.V.H., titular de la cédula de identidad N° V-5.327.199, quien actúa en su condición de Presidente de la empresa mercantil Representaciones Max C.A., al ciudadano abogado J.E.B.N., titular de la cédula de identidad Nro. V-1.588.944, abogado inscrito en el inpreabogado bajo el Nro. 115076.

   En fecha 16 de diciembre de 2013 se evacuo la testimonial del funcionario J.M.V.G. promovido por la República el funcionario fue claro y conteste en los siguientes particulares: el procedimiento para realizar las declaraciones por el SIDUNEA; como funciona el sistema y además del fundamento legal y el procedimiento de reconocimiento que se realizó observando el escrito del agente de aduana donde manifiesta su error, señala que no hay despacho sanatorio o reparador en materia de aduana. Declaración que se le concede valor probatorio de conformidad con el Artículo 508 del Código de procedimiento Civil

   Los anteriores documentos se les conceden valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario y de los cuales se desprende lo siguiente: En fecha 18 de Julio de 2012, la Agencia de Aduanas, Representaciones Max, C.A., actuando en representación de Grupo Transbel, C.A., identificada con el Registro de Información Fiscal N° J-303525750, registra ante el Sistema Aduanero Automatizado (SIDUNEA) la Declaración Única de Aduanas Tipo IM-4 para la importación registrada a través del Sistema Aduanero Automatizado bajo el correlativo n° C-8892, asimismo, junto al declaración fue presentado un oficio de fecha 19-07-2012, emitido por el representante legal de Representaciones Max C.A., mediante el cual notifican “ por error involuntario al momento de calcular los gravámenes en la casilla N° 36 se coloco PL8 para los Ítems Nos. 1,2,3,4 y 5, pero al momento de hacer la revisión de rutina se pudo comprobar que se cometió un error involuntario por cuanto dichos ítems debían ser tratados como Importación Ordinaria y liquidados los gravámenes correspondientes. Por su parte la administración posteriormente y motivado a la notificación del declarante considera que el hecho debe ser tipificado como infracción sancionado según lo establecido en el numeral 5 del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas y 111 del Código Orgánico Tributario, ordena reconocimiento, y sanciona al recurrente

   IV

   NFORMES

   INFORME DE LA REPUBLICA

   En fecha 17/02/2014, el representante de la República Bolivariana de Venezuela, abogado O.P.B., presentó escrito de informes donde indicó:

   Omisis…

1. - En primer lugar el representante aduanal RECONOCE EL ERROR COMETIDO, (En Derecho nadie puede alegar su propia torpeza para evadir el cumplimiento de la norma) cuando señala en el recurso, que el error cometido fue de manera involuntaria, situación ésta no imputable al Funcionario Reconocedor, por cuanto quien elabora y trasmite la DUA (Declaración única de Aduanas) es el Agente de Aduanas, lo cual incumplió sin lugar a dudas las formalidades establecidas en el Reglamento de SIDUNEA vigente.

2. - En segundo lugar, el Representante Aduanal calculó los gravámenes de la casilla N° 36, colocando la figura PL8 para los ítems 1, 2, 3, 4 y 5 señalando que al momento de hacer la revisión tradicional (FIGURA QUE NO EXISTE EN EL REGLAMENTO DEL SIDUNEA) indico que los mismos ítems deberían ser tratados como una IMPORTACIÓN ORDINARIA y sus gravámenes liquidados como tal.

3. - En tercer lugar se evidencia que el Representante Aduanal para salvaguardar o evadir su responsabilidad, refiere su actuación como un ERROR DE HECHO EXCUSABLE previsto como tal en el artículo 85 del numeral 4 del Código Orgánico Tributario vigente, PERO ELLO NO LE EXIME DE LA RESPONSABILIDAD ADMINITRATIVA O TRIBUTARIA a que tuviere lugar, con la finalidad de evitar ser sancionado por las irregularidades o errores materiales intuí personae cometidos.

4. - Las afirmaciones señaladas, tal como lo indica la empresa REPRESENTACIONES MAX, C.A., en sus escritos de descargo y recurso respectivamente, están totalmente encuadradas en su interpretación subjetiva, por cuanto que su principal interés, es el de evitar la sanción impuesta por parte del funcionario actuante y no la reconocer ciertamente el hecho cierto de haber cometido un error material, trayendo como consecuencia inconvenientes y contratiempos a la Administración Aduanera en los procesos de dasaduanmiento de las mercancías objeto de una operación de importación, como el caso que nos llama la atención.

   Omisis…

   En este sentido, ciudadana jueza, la información técnica aduanera ofrecida y suministrada por esta Representación Judicial a nuestro sistema informativo le permite al Contribuyente, en este caso en particular, al Agente de Aduana responsable de la operación Aduanera, salvar la información antes de trasmitirla a través del sistema de declaración única de aduanas (SIDUNEA), diseñado precisamente para evitar cualquier error involuntario o no, que se plasme en la Declaración de Aduanas, a los fines de garantizar la pulcritud de la declaración de aduana.

   Omisis…

   En este sentido la Administración Aduanera, durante el procedimiento administrativo estableció los respectivos lapsos y oportunidades recursivas, para que el recurrente esgrimiera sus alegatos y documentos oportunos en pro de su defensa, porque tal como fue referido, en este caso en particular, la recurrente interpuso en la oportunidad legal a propósito de la sanción impuesta por la Gerencia de Control Aduanero y Tributario por intermedio de la Aduana Principal de San A.d.T. el correspondiente recurso jerárquico, siendo recibido por la División de Tramitaciones, Sustanciación y Archivo en fecha 05/09/2012 bajo el N° 16034 garantizando al Recurrente el ejercicio de su legitimo derecho a la defensa.

   Omisis…

   Culminado el análisis, en el presente escrito de informes concluyo, que existe una DISCIPLINA ADUANERA PENAL AUTONOMA, de carácter objetivo, presente en la norma reguladora de la actuación o conducta del administrado o contribuyente, y es por ello, que puede hablarse de infracciones aduaneras in genere; al no haber duda en ningún momento, que la recurrente se encuentra subsumida en todos los supuestos ilícitos a.y.e.e.o., la administración aduanera cuenta con un grado de discrecionalidad para aplicar la sanción impuesta, la cual está obligada a garantizar y aplicar, por cuanto se evidenciaron faltas de la contribuyente, que ponen en riesgo y retrasan el CONTROL ADUANERO, sin que ello implique violación del principio de la confianza legitima y seguridad jurídica alegados en su escrito de forma reiterada.

   INFORME DE LA RECURRENTE

   En fecha 18/02/2014, los ciudadanos J.E.B.N. y Y.R.M., en su carácter de apoderados de la Sociedad Mercantil Representaciones Max, C.A., consignó escrito de informes donde indicó:

   Inicialmente los abogados mencionan un punto previo, donde señalan que en la oportunidad procesal correspondiente ejercieron un recurso jerárquico, contra la Resolución multa N° 8892, de fecha 18-07-2012, el cual no fue decidido por la Administración Tributaria, entendiéndose que hubo un silencio administrativo.

   Seguidamente dentro del capitulo II, en relación a la fundamentación del derecho del acto administrativo que se impugna señalan:

   Omisis…

   Dentro de este escenario, vistos y analizados los razonamientos en que se funda tanto la RESOLUCIÓN DE MULTA N° C-8892 DE FECHA 18 DE JULIO DEL 2012, como el Acta de Reconocimiento SNAT/INA/APSAT/DO/-2012-C8892 DE FECHA 18/07/2012 emitida por el funcionario ut supra citado y plenamente identificado, en fecha 18 de julio de 2012, se colige que en la misma tal y como se evidencia y a su vez como podrá observar respetada Juez la Resolución de Multa, NO POSEE MOTIVACION ALGUNA y además es preciso y explicito al hacer constar en el PUNTO 1 DE LOS HECHOS, que la DUA registrada con el No. C-8892, tiene adjunto los siguientes documentos. Demostrándose con esto los eximentes de Responsabilidad Penal partiendo del Principio de la Buena Fe.

   Omisis…

   Respetada Juez se puede apreciar de acuerdo a las afirmaciones escritas en el Acta de Reconocimiento por el Funcionario Reconocedor, que el representante de la Empresa Representaciones MAX, C.A. Identificada con RIF N° J-30263797-0, Representante Legal como agente de Aduana del Grupo Transbel, C.A; y con poder notariado (ANEXO H) otorgado por nuestro representado Grupo Transbel, C.A; identificada con RIF No. J-30352575-0, fue quien comunico previa y oportunamente a la Gerencia de Aduanas del error cometido de Buena Fe, y solicita enmendar dicho Error al solicitar la Liquidación de Gravámenes respectivos dejados de pagar, tal como lo contempla la nota 3.3 de las actividades del Funcionario Reconocedor, P.A.N.. 0089 emitida por el SENIAT el 03/09/2009 y, debido a la imposibilidad de corregir la Declaración de Adunas, esta Providencia contempla esta actuación por parte del Funcionario Reconocedor para corregirse este tipo de error. El Representante Max, C.A., al darse cuenta el error involuntario recurre al único instrumento Legal que contempla este tipo de errores, tal como lo establece el Código Orgánico Tributario en el punto de los Eximentes de Responsabilidad penal tributaria indicando en el Numeral 4 del Artículo 85 como son las circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios, del error de hecho y de derecho excusable en concordancia con lo establecido en el aparte primero del artículo 1 del COT, donde textualmente establece “Para los tributos aduaneros el Código Orgánico Tributario se aplicara en lo atinente a los medios de extinción de las obligaciones, a los recursos administrativos y judiciales.

   Omisis…

   Cabe señalar respetada Juez que para que aplique la supletoriedad de la Ley, se deben cumplir ciertos requisitos necesarios para que exista figura jurídica, como son: Primero, que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y señale el estatuto supletorio. Segundo, que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institución jurídica de que se trate. Tercero, que no obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria; y Cuarto, que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen, de algún modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida, ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislación en otra.

   Por otra parte, es importante recalcar que siendo incuestionable nuestra Bona Fide al auto denunciar como fue la conducta que asumimos en el esclarecimiento de los hechos al notificar previa, oportuna y extemporáneamente el error de hecho estamos en presencia, de una circunstancia eximente de la responsabilidad penal tributaria, a tenor del numeral 4 del artículo 85 del Código Orgánico Tributario, es decir, no es punible el error padecido en la declaración tributaria porque excluye los elementos de falsedad y engaño que son la base del acto doloso. Esto lo sostiene nuestro Tribunal Supremo de Justicia según sentencia 699 emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29/06/04.

   Asimismo, señala sentencia del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, de fecha 13-07-1999, caso Productos Piscicolas Propisca, C.A., y hace referencia a la Jurisprudencia de la la Corte Suprema de Justicia, en la doctrina Tributaria 8 año 2000 ediciones Seniat Caracas, Venezuela, 2004 reseña el error de hecho excusable signado con el alfanumérico HGJT-A926 de fecha 06-09-2000.

   Omisis…

   Por todas las razones expuestas, tanto de hecho como de derecho, con respeto a la infracción aduanera con motivo de la declaración de aduana, es importante señalar que al hacer un análisis minucioso en cuanto a cálculos de la multa, se pudo comprobar que la misma no presenta errores de cálculo, impidiendo su devolución a la Administración Aduanera de acuerdo a lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Omisis…

   De la Resolución de Multa No. 8892 de fecha 18-07-2012 aplicada a nuestra representada adolece de vicios de Nulidad Absoluta por cuanto la misma presenta:

   1) Respetada Juez la Resolución de Multa no presenta ninguna Motivación alguna del Acto Administrativo, creando con esto un falso supuesto es decir no se encuentran relacionados los hechos concatenadamente, con la aplicación de los fundamentos de Derecho, igualmente en dicha resolución de multa se evidencia que el funcionario tenga competencia funcional para sancionar o firmar dicha resolución de multa aplicada.

   2) El funcionario tampoco interpreto adecuadamente dicha norma en dicha resolución multa donde se pueda constatar la existencia de una serie de hechos del caso concreto, y que esos supuestos de hechos concuerden con la norma aplicable al caso concreto. Todo ello es lo que puede conducir a la falta de manifestación de voluntad que se materializa en el acto administrativo de la resolución de multa sancionada.

   3) También se evidencia que la Resolución de Multa fue elaborada y firmada, tal y como lo reconoció en la evacuación de pruebas en su calidad de testigo por el mismo Funcionario J.M.V.G. y para ser mas preciso en la respuesta Cinco de la misma pregunta Cinco y que cursa al folio 333, es decir fue firmada por el mismo funcionario que efectuó y elaboró el acta de reconocimiento señalada bajo el No. C-8892 de fecha 18-07-2012, pues dicho funcionario carece de Competencia funcional, ya que ese acto administrativo de conformidad como lo señala el artículo 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son de competencia exclusiva del Gerente de la Aduana Principal de San A.d.T. con el apoyo Legal del Departamento Jurídico, esto es para darle la autenticidad al acto administrativo, pues el acto administrativo se da por terminado es decir es un acto conclusivo de la Administración Pública, en caso contrario el debió presentar la Providencia del nombramiento al cargo que se encuentra ocupando como funcionario Público reconocedor de mercancías y demostrar si en dicha providencia tiene esa facultad expresa para firmar las Resoluciones o Providencias de Multas. por tal razón el acto Administrativo como tal se encuentra viciado de Nulidad Absoluta y así lo solicita al Honorable Tribunal sea declarado en la definitiva.

   4) También incurrió en lo que señala el Artículo 18 Ordinal siete de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. No indicando el Rango o categoría del Cargo como funcionario autorizado bajo que providencia o delegación del Ministro o Ministerio le dio la competencia para firmar dicha Resolución de Multa.

   Omisis…

   AL RESPECTO DE ESTA RESPUESTA CIUDADANA JUEZ, el funcionario que sirvió como testigo en este acto, le esta mintiendo al Tribunal por cuanto en la exposición que hizo extemporáneamente anteriormente él manifiesta de que si mi representada consigno junto con la declaración de Aduanas un escrito contante de dos folios, es decir que si se presento el escrito tal como también la ratifico en el acta de reconocimiento, creando con esto una confesión tal como lo establece.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos el contenido del acto recurrido en cuanto a los alegatos planteados por el contribuyente, las consideraciones y alegaciones planteadas por el representante de la Procuraduría General de la República, pasa este tribunal a decidir en torno a cada uno de los planteamientos expuestos:

   Punto Previo:

   DE LA COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO RECONOCEDOR.

   La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28-07-2010, en sentencia N° 00792, caso Calier Internacional S.A., sobre el punto en discusión sostuvo lo siguiente:

   Luego de esta precisión, pasa la Sala a estudiar la competencia del funcionario actuante para determinar el impuesto al valor agregado que es el punto desfavorable de la sentencia para el Fisco Nacional. Al efecto observa:

   Entre las condiciones necesarias para la validez y eficacia de los actos administrativos se encuentra la competencia, entendida como el ámbito de actuación otorgado por la Ley a un órgano o ente de la Administración Pública para llevar a cabo su actividad administrativa y cumplir sus funciones, materializándose generalmente en actos administrativos.

   Es criterio de esta Sala que para que el acto administrativo sea nulo por la incompetencia del funcionario, ésta debe ser manifiesta de conformidad con lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (ver sentencia Nº 02079 del 10 de agosto de 2006, caso: Panalpina, C.A.). Al efecto, cuando es manifiesta y ostensible la incompetencia, y por tanto, equivalente a situaciones de gravedad en el actuar administrativo al expresar su voluntad, se puede entonces denunciar tal infracción en cualquier estado y grado del proceso judicial y aun ser declarada de oficio por el Tribunal de la causa.

   De acuerdo con lo expuesto, del examen de los autos deberá el Juez constatar, en primer lugar, la existencia de un poder jurídico previo que legitime la actuación del funcionario que emitió el acto impugnado (capacidad legal), y en segundo lugar, aun siendo legítima la autoridad que dictó el acto, verificar que no esté invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público (usurpación de funciones).

   En el presente caso, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Calier Internacional, S.A. (CISA) alegó en el recurso contencioso tributario que el funcionario reconocedor Radys FIGUEROA “incurrió en una obvia extralimitación de funciones”, al efectuar un “Acto de Reconocimiento Posterior Documental”, en virtud de la presunta inexistencia en la legislación aduanera de una norma que lo disponga.

   Por su parte, la sentencia apelada declaró que “(…) el mencionado funcionario, no disponía de la potestad conferida por la ley para liquidar tributos a los contribuyentes y, en consecuencia, tal actuación se encuentra viciada de nulidad absoluta (…)”.

   El representante del Fisco Nacional argumentó que “el punto central a dilucidar en el presente caso, es sobre la competencia del funcionario emisor del acto liquidatorio de impuestos por concepto de impuesto al valor agregado”.

   Con relación a dichos planteamientos, este M.T. observa que el punto controvertido está referido a la potestad del funcionario reconocedor para liquidar el impuesto al valor agregado, sobre el valor en aduana de la importación efectuada por la sociedad mercantil Calier Internacional, S.A. (CISA), como consecuencia de la omisión del requisito de presentación del original de la “Calificación Previa de No Producción Nacional”, detectada en el segundo acto de reconocimiento aduanero (documental).

   Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 00473 del 25 de marzo de 2003 se pronunció sobre la potestad aduanera argumentando lo siguiente:

   (…) La potestad aduanera es la facultad de las autoridades competentes para intervenir sobre los bienes y mercancías extraídas o introducidas al territorio nacional, vehículos o medios de transporte que realicen operaciones de tráfico internacional o interno, sobre las mercancías que contengan, sobre los equipajes de pasajeros y tripulantes y, en general, sobre los bienes señalados en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Aduanas (G.O. Nº 5.353 Extraordinario del 17 de junio de 1999).

   Dicha potestad aduanera faculta a las autoridades competentes para intervenir sobre los indicados bienes, autorizando o impidiendo su desaduanamiento, ejerciendo los privilegios fiscales, determinando los tributos exigibles, aplicando las sanciones procedentes y en general ejerciendo los controles previstos en la legislación aduanera nacional. (Ver artículo 6º de la Ley Orgánica de Aduanas)

   En ejercicio de esta potestad aduanera, se evidencia el poder que tiene el Estado respecto de la regulación del tráfico de mercancías dentro su territorio o donde dicho Estado ejerce su poder o imperium.

   El Estado, en este caso, la República Bolivariana de Venezuela, requiere de órganos que dotados de competencia realicen esta facultad otorgada por ley a los entes públicos y funcionarios creados para lograr tal fin.

   Así, la Ley Orgánica de Aduanas contempla en forma expresa, el postulado de dicha potestad, así como las facultades de las autoridades competentes para la materialización de tal propósito, los rubros sobre los cuales recae y los privilegios del Fisco Nacional

   .

   En efecto, tal como se analiza en esa sentencia, dicha potestad está contemplada en los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 de la Ley Orgánica de Aduanas reformada parcialmente en fecha 25 de mayo de 1999, según Decreto Nº 150 publicado en Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.353 Extraordinario del 17 de junio de 1999, que establecen que todas las mercancías o productos que ingresen o abandonen el territorio nacional, quedan sujetos a los instrumentos normativos o jurídicos y en especial a las disposiciones de la mencionada Ley Orgánica de Aduanas, reglamentos, resoluciones y demás disposiciones que legalmente se dicten en materia aduanera.

   Cabe agregar, que en el caso de autos el funcionario reconocedor Radys FIGUEROA, “adscrito a la División de Operaciones” de la Aduana Principal de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) dejó constancia de su actuación en el “Acta de Revisión Documental Nº 2002-212453” del 22 de agosto de 2002, cuyo texto es el siguiente:

   (…) Para dar cumplimiento a lo pautado en el artículo Nº 17 en su Parágrafo Primero de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.480 de fecha 09/07/02, se realizó una revisión documental de las Declaraciones de Aduanas para la Importación presentada a partir del 01 de Agosto del año en curso, fecha en la cual entró en vigencia el mencionado instrumento legal según lo establecido en el artículo 77 de esta ley.

   De dicha revisión se desprende que la Declaración de Aduanas registrada por ante esta Aduana Principal con el Nº 212453, en fecha 01/08/2002, que ampara a la mercancía manifestada de la siguiente forma:

   CANTIDAD DESCRIPCIÓN CÓDIGO TARIFA VALOR Bs.

   20.000,00 KGS PREMEZCLAS 2309.90.20 10% 121.207.500,00

   no posee el original de la ‘Calificación Previa de No Producción Nacional’, documento éste de presentación obligatoria en el momento de realizar la Declaración de Aduanas para acceder a la exención prevista en los numerales 1º y 9º del Artículo 17º de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado. Por consiguiente, la importación en referencia está gravada por el Impuesto al Valor Agregado y por ende debió aplicarse la tarifa del 14,5% sobre la base imponible declarada.

   (…) En tal sentido, se hace necesario el cobro del I.V.A. dejado de cancelar: Bs. 19.509.420,12.

   En virtud de lo antes expuesto, debe aplicarse la multa establecida en el Artículo Nº 111 del Código Orgánico Tributario por un monto equivalente al 112,5% de la diferencia del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.):

   CALCULO DE LA MULTA ESTABLECIDA EN EL ART. 111º DEL C.O.T.

   I.V.A. CAUSADO 19.509.420,12

   I.V.A. DECLARADO 0,00

   DIFERENCIAL I.V.A.(PERJUICIO FISCAL) 19.509.420,12

   MULTA 111º (sic) C.O.T. (112,5% DEL DIFERENCIAL DEL I.V.A.) 21.948.097,64

   (…)

   . (Negrillas del acto administrativo, subrayado de la Sala).

   De los autos se evidencia que en fecha 22 de agosto de 2002, el ciudadano Radys FIGUEROA actuó como funcionario reconocedor, efectuando un segundo reconocimiento documental a la mercancía declarada ante la Aduana de Puerto Cabello del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) por la importadora Calier Internacional, S.A. (CISA), detectando que dicha empresa “no posee el original de la Calificación Previa de No Producción Nacional”, documento que debió adjuntarse a la declaración de aduanas para obtener el beneficio de la exención prevista en los numerales 1 y 9 del artículo 17 de la Ley que establece el impuesto al valor agregado. Ante la ausencia del referido requisito, en la misma “ACTA DE REVISIÓN DOCUMENTAL Nº 2002-212453”, el prenombrado funcionario determinó el tributo omitido e impuso multa de conformidad con el artículo 111 del vigente Código Orgánico Tributario vigente.

   Se evidencia entonces que el funcionario Radys FIGUEROA era la autoridad competente, conforme a las facultades otorgadas por la legislación vigente en la materia, para determinar el impuesto al valor agregado no pagado por la sociedad mercantil Calier Internacional, S.A. al momento de la nacionalización de la mercancía.

   En efecto, el artículo 11 de la Ley Orgánica de Aduanas permite al Fisco Nacional, “sin que se hubiese satisfecho todos los requisitos establecidos en la Ley o las condiciones a que quedó sometida su introducción o extracción o no se hubiere pagado el crédito fiscal respectivo”, perseguir y aprehender las mercancías, con posterioridad al desaduanamiento. Ese seguimiento ulterior, obviamente, implica la verificación de la documentación exigida por la Ley especial y su Reglamento.

   Así quedó establecido en los artículos 49 y siguientes de la Ley Orgánica de Aduanas (publicada en Gaceta Oficial Nº 5.353 Extraordinario de fecha 17 de Junio de 1999), los cuales disponen lo siguiente:

   Artículo 49: El reconocimiento es el procedimiento mediante el cual se verifica el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el régimen aduanero y demás disposiciones legales a las que se encuentra sometida la introducción o la extracción de las mercancías declaradas por los interesados, conforme a la documentación exigida por esta Ley y su Reglamento para la aplicación de ese régimen. El reconocimiento podrá practicarse de forma selectiva y/o aleatoria.

   (…)

   .

   Artículo 50: Cuando fuere procedente, formarán parte del reconocimiento las actuaciones de verificación de la existencia y estado físico de los efectos, de la documentación respectiva, de identificación, examen, clasificación arancelaria, restricciones, registros u otros requisitos arancelarios, determinación del valor en aduana, certificados de origen, medida, peso y contaje de las mercancías, a que hubiere lugar.

   Podrá realizarse el reconocimiento documental o físico de la totalidad de los documentos que se presenten ante la aduana

   .

   Artículo 54: El jefe de la oficina aduanera podrá ordenar la realización de nuevos reconocimientos cuando lo considere necesario, o a solicitud del consignatario, conforme a las normas que señale el Reglamento, o cuando se trate de efectos que presenten condiciones de peligrosidad, que amenacen la integridad de otras mercancías, personas, instalaciones y equipos, que estén sujetos a inmediata descomposición o deterioro, o cuando existan fundados indicios de alguna incorrección o actuación ilícita

   .

   Las disposiciones transcritas regulan el procedimiento de reconocimiento, el cual podía ser efectuado por segunda vez -aún con posterioridad al retiro de las mercancías- cuando la Administración Aduanera considerase necesario verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la legislación especial.

   Verificada la competencia del funcionario reconocedor para determinar tributos, en el presente caso, esta Sala debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2007, dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se revoca parcialmente. En consecuencia, son válidos los actos administrativos contenidos en el “ACTA DE REVISIÓN DOCUMENTAL Nº 2002-212453” y en la “RESOLUCIÓN DE MULTA Nº 2002-212453”, ambos suscritos por el mencionado ciudadano y notificados el 3 de septiembre de 2002, en los que se determinó a cargo de Calier Internacional, S.A. (CISA), la cantidad de Bs. 19.509.420,12 por concepto de impuesto al valor agregado y la cantidad de Bs. 21.948.097,63, por concepto de multa. Así se declara.

   Pues bien, del contenido de las referidas sentencias, se concluye entonces que el funcionario J.M.V.G., era competente, conforme a las facultades otorgadas por la legislación vigente en la materia, para determinar las multas de conformidad con los artículos 120 numeral 5 de la Ley Orgánica de Aduanas y 111 del vigente Código Orgánico Tributario vigente, en consecuencia, se desecha el alegato, y así se decide.

   EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD.

   Ahora bien, se observa que en fecha 17-07-2012, arribo al territorio nacional las mercancías amparadas por la Carta de Porte Internacional N° 51460; manifiesto de carga internacional N° 64766 Mil Veintiún (1021) cajas contentivas de perfumes y aguas de tocador, preparaciones para maquillaje de labios, ojos, preparaciones de belleza, desodorantes corporales y anti transpirantes, pinceles para pintura artistic, borlas y similares y con destino a la Almacenadora PANAMERICANA C.A. (F-201 al 202)

   En fecha 18-07-2012, la agencia de aduanas Representaciones Max, C.A., actuando en representación de Grupo Transbel, C.A., registra ante el sistema aduanero automatizado (SIDUNEA) la Declaración única de Aduanas tipo IM-4 para la importación bajo el N° C-8892. (F-118 al 120), posteriormente al día siguiente, es decir el 19-07-2012 cancela ante el Banco Banesco, la planilla contentiva de la determinación y liquidación de tributos aduaneros forma 000086, por la cantidad de Noventa y Cuatro Mil Novecientos Veintiún Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. 94.921,48), (F-121), más la cantidad de Tres Mil Quinientos Ochenta y Tres Bolívares con Sesenta y Seis Céntimos (Bs. 3.583,66) por concepto de tasa servicio de aduanas Seniat, (F-122).

   Asimismo, el mismo día 19-07-2012, la recurrente consigna ante la División de Operaciones Aduaneras de la Aduana Principal de San A.d.T., comunicación donde indica que por error involuntario al momento de calcular los gravámenes en la casilla N° 36 se coloco PL8 para los ítems nros. 1,2,3,4,5, debiendo ser tratados como importación ordinaria y liquidados todos los gravámenes correspondientes. (F-116 al 117).

   En fecha 02-08-2012, se emitieron tanto el acta de reconocimiento N° SNAT/INA/APSAT/DO/E-2012, como la Resolución de multa firmadas por el ciudadano J.M.V.G., debidamente notificadas a la representante legal de la demandada, (F-207 al 220), (F-223 al 224).

   En fecha 06-08-2102, la recurrente cancela las diferencias de impuesto ordenado en la resolución de multa, el Impuesto a las Importaciones Ordinarias por la cantidad de Ciento Treinta y Nueve Mil Trescientos Setenta y Siete Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 139.377,90), y el Impuesto al Valor Agregado Sobre la Importación de Bienes y Servicios Dieciséis Mil Setecientos Veinticinco Bolívares con Treinta y Cinco Céntimos (Bs. 16.725,35) (F-221).

   Precisado lo anterior, es oportuno señalar que en fecha 20-07-2012, se realizó la revisión documental de las mercancías declaradas y en vista del oficio presentado por la recurrente en fecha 19-07-2012, donde notifican el error involuntario cometido, solicitando la aplicación del artículo 85 Nral. 4 del Código Orgánico Tributario Vigente y la liquidación de los gravámenes correspondientes a los impuestos de importación del Impuesto al Valor Agregado.

   Es así como la Administración Aduanera le solicitó al representante legal de la recurrente el descargue total de las mercancías para efectuar el 100% del reconocimiento a todos los bultos, determinando que la mercancía se encuentra conforme en cuanto a valor, peso, cantidad y clasificación arancelaria, sin embargo al realizar el reconocimiento físico se evidenció que hay productos que provienen de países no miembros de la comunidad andina y fueron declarados en la casilla 16 de la Declaración única de Aduanas como originarios de Colombia, asimismo hay productos originarios de Colombia y no fue presentado junto con la declaración el certificado de origen de la República de Colombia que ampare el origen de dichos productos.

   Por lo anterior, observa esta juzgadora que la Administración Aduanera consideró que esta situación constituye un hecho tipificado como infracción con motivo de la declaración de aduanas y sancionado según lo previsto en el numeral 5 del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas el cual establece:

   Artículo 120: Las infracciones cometidas con motivo de la declaración de las mercancías en aduanas, serán sancionadas así, independientemente de la liberación de gravámenes que pueda aplicarse a los efectos:

   Omissis…

   5) Cuando las declaraciones relativas a marcas, cantidad, especie, naturaleza, origen y procedencia, fueren falsas o incorrectas, con multa equivalente al doble del perjuicio fiscal que dichas declaraciones hubieren podido ocasionar.

   Asimismo, determinó la multa establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario.

   Ahora bien, el hecho debatido en la presente causa, se circunscribe en determinar si efectivamente es procedente el otorgamiento de la eximente de responsabilidad penal tributaria, establecida en el artículo 85 nral. 4, del Código Orgánico Tributario, referente al error de hecho y derecho excusable, en tal sentido ya la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia resolvió un caso similar en sentencia N° 01220, de fecha 30-09-2013, caso CA. Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), ratifica la N° 699 de fecha 29-06-2004, indicando:

   Del vicio de falso supuesto de derecho.

   Sobre el particular, adujo la representación fiscal que el tribunal de instancia incurrió en el citado vicio “por cuanto la sanción consagrada en la norma del mencionado artículo 120 deviene en una responsabilidad objetiva, toda vez que la transgresión se constata con solo realizar una verificación a la declaración”.

   Señalando además que “no se evidencia la atenuante considerada por el juzgador a quo, pues la excusabilidad de la conducta de la importadora no se genera de error alguno contenido en la factura emitida por el proveedor extranjero, que permita deducir que la actuación desplegada en el momento de la declaración fue cometida bajo la creencia de haberse obrado en cumplimiento de una determinada obligación legal”.

   Tomando en cuenta el planteamiento anterior, esta Alzada observa que el literal b) del prenombrado artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999, vigente ratione temporis, copiado a la letra señala:

   Artículo 120.- Las infracciones cometidas con motivo de la declaración de las mercancías en aduanas, serán sancionadas así, independientemente de la liberación de gravámenes que pueda aplicarse a los efectos:

   (…)

   b) Cuando el valor declarado no corresponda al valor en aduana de las mercancías:

   Con multa del doble de los impuestos y la tasa aduanera diferencial que se hubieren causado, si el valor resultante del reconocimiento o de una actuación de control posterior fuere superior al declarado.

   Con multa equivalente a la diferencia entre el valor resultante del reconocimiento o de una actuación de control posterior y el declarado, si el valor declarado fuere superior a aquél…

   .

   Nótese de la transcripción que antecede que la procedencia de las multas allí contempladas tiene lugar por las infracciones cometidas con motivo del valor declarado de las mercancías objeto de la operación aduanera, esto es, por haberse efectuado la declaración por un valor inferior o superior de los efectos importados.

   Asimismo, respecto de esas infracciones cometidas por haberse declarado un valor inferior o superior de las mercancías objeto de operación aduanera, el referido literal b) contempla dos situaciones importantes: la primera, que el valor resultante o el ajuste que se hace del valor declarado puede devenir como consecuencia del reconocimiento practicado, o bien producto de una actuación de control posterior por parte del órgano fiscal.

   Y la segunda, que cuando el ajuste del valor declarado ocurra por el reconocimiento practicado, la norma no distingue que ese reconocimiento se deba, bien a la actuación propia de la Administración Aduanera en razón de la facultad que le confiere la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento del año 1991, o a la petición que pudiera realizarle el consignatario o su agente aduanero de efectuar uno nuevo.

   En tal sentido, al no hacerse la distinción arriba señalada, en principio, no tendría lugar la posibilidad de que la sanción que se configura en la precitada disposición normativa pueda atenuarse cuando el ajuste obedezca a la eventual acción diligente del consignatario o su agente aduanero mediante la realización de un nuevo reconocimiento en donde se pretenda fundamentalmente la corrección de ese valor declarado.

   No obstante lo anterior, bajo la c.d.E.S.d.D. y de Justicia que consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 2, se impone que el poder punitivo del Estado trascienda el elemento inquisitivo que se anclaba exclusivamente en la regla y que por su propia naturaleza limitaba una salida jurídica de índole hermenéutico a la controversia planteada, debiendo entonces, bajo esta nueva concepción ponderarse aquellas circunstancias especiales de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos para determinar, según sea el caso, la responsabilidad por la infracción cometida.

   Asimismo y en consonancia con lo que antecede, vale precisar que cuando el legislador patrio estableció en el artículo 85 del vigente Código Orgánico Tributario las diversas circunstancias eximentes de responsabilidad penal tributaria quiso dejar de manifiesto que para determinar la responsabilidad por las infracciones cometidas -como la que es objeto del presente estudio- debe ponderarse de igual manera al elemento intencional y/o culposo de causar el daño, razón por la que no se trata de un sistema de responsabilidad objetiva absoluta.

   En este sentido, entre esas circunstancias encuentra asidero la buena fe que puede derivarse del análisis de la conducta desplegada por el sujeto, basada en la ausencia de intención de incurrir en un hecho antijurídico, pues desde su concepción subjetiva se traduce en un estado de ánimo consistente en ignorar con base a cualquier error la ilicitud de una conducta o de una posición jurídica, y desde su carácter objetivo requiere además que se haya efectuado la diligencia socialmente exigible circunscrita en el acatamiento de las obligaciones y disposiciones legales.

   De manera que bajo esta premisa, no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de él, pues también es importante ponderar que el hecho haya sido querido (doloso) o haya podido preverse y evitarse (imprudencia).

   Respecto de la afirmación que antecede esta Alzada en sentencia N° 699 del 29 de junio de 2004, caso: Industrias Alimenticias Corralito, C.A., más que ceñirse al estudio literal de la controversia, optó por una salida jurídica de índole hermenéutico a la situación planteada, al considerar la procedencia de la “excusabilidad de la conducta” desplegada por la contribuyente por circunstancias que evidenciaron su voluntad de observancia a las obligaciones y disposiciones legales.

   En efecto, en el citado fallo se estableció lo siguiente: “…la recurrente en la oportunidad de consignar su declaración de aduanas presentó una factura comercial con errores en la valoración de la mercancía objeto de importación, con lo cual se produjo potencialmente una disminución de la base imponible a ser tomada en cuenta para el cálculo de los respectivos impuestos de importación, tasas aduaneras e impuesto al valor agregado; sin embargo, este Alto Tribunal no puede dejar de advertir que fue la propia contribuyente la que, dándose cuenta del error contenido en la señalada factura remitida por el proveedor extranjero, notificó a la Administración Tributaria de tal circunstancia para que fuera ésta la que corrigiera dicha equivocación en la oportunidad de expedir la correspondiente planilla de liquidación de gravámenes, situación esta que configura en criterio de este Alto Tribunal, la excusabilidad de su conducta pues dicha contribuyente actuó de buena fe al hacer del conocimiento de la Administración Fiscal para que procediera de conformidad con la ley a ajustar las bases imponibles, situación esta que demuestra por demás que en el desempeño de sus obligaciones legales y reglamentarias su actuación no se debió a un supuesto de culpa que le fuera imputable…” (Destacado de la Sala).

   Del criterio anteriormente citado se destacan dos aspectos importantes: el primero, consistente en la procedencia de la “excusabilidad de la conducta” en virtud del error en que hizo incurrir la factura defectuosa a la contribuyente; y el segundo, que dicha procedencia también resultó de la conducta diligente de esa empresa en hacer del conocimiento a la Administración Tributaria de la existencia de tal error para su respectiva subsanación.

   De manera que de la decisión antes transcrita se infiere la ponderación de circunstancias especiales de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los hechos para determinar la responsabilidad por la infracción cometida al establecerse en el fallo arriba mencionado la “excusabilidad” de la conducta del contribuyente “que produjo una disminución de la base imponible a ser tomada en cuenta para el cálculo de los respectivos impuestos de importación”, en razón del error en que la hizo incurrir la factura y por la diligencia que desplegó, tendiente a que el órgano fiscal ajustara la base imponible que se vio afectada por la inobservancia cometida, con lo cual se pone en evidencia la buena fe, que se traduce en la ausencia de intención de causar el daño y en la conducta diligente de subsanar el hecho cometido.

   Tomando en cuenta lo que antecede, en el caso sujeto a estudio se observa que en fecha 20 de febrero de 2005, ingresó a territorio aduanero nacional la mercancía importada por la recurrente en instancia, consistente en “3 contenedores con 48 paquetes contentivos de interruptores de potencia de 138 KV/2000”, siendo registrada la declaración de esos efectos a través del sistema aduanero automatizado el 22 de febrero de ese mismo año.

   Asimismo, de las actas procesales que cursan insertas en el expediente (folios 220 al 222) se constata que en fecha 23 de febrero de 2005 la empresa Expotran, S.A., en su condición de agente aduanero de la sociedad mercantil C.A., Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), solicitó a la Administración Aduanera “…la realización de un nuevo reconocimiento a los fines de que se subsane el error cometido en la declaración, que consistió en el cálculo errado del valor en aduanas, esto es, por diferencias en el tipo de cambio, toda vez que fue calculada bajo el cambio de la moneda dólares estadounidenses, debiendo hacerla por el valor de Euros, pues fue con esa moneda que se realizó la transacción…”.

   En este sentido, si bien la conducta desplegada en el momento de la declaración no obedeció a un error en la factura emitida por el proveedor extranjero, sino de la determinación del tipo de valor de cambio; sin embargo, en el presente caso se evidencian situaciones de tiempo, modo y lugar que permiten dispensar la sanción prevista en el prenombrado literal b) del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999, vigente ratione temporis, pues se observa una conducta diligente por parte del agente aduanero de la recurrente en instancia de hacer del conocimiento a la Administración Aduanera sobre la existencia de un error en la declaración para su respectiva subsanación, verificada en el hecho de que fue al día siguiente a la declaración que hizo la solicitud de tal subsanación, y a su vez, antes de que el órgano fiscal por actuación propia evidenciara el error cometido, lo cual pone de manifiesto su buena fe en el acatamiento de las obligaciones y disposiciones legales.

   Con relación a lo que antecede, esta Sala considera que esa conducta diligente por parte del representante aduanero de la recurrente en instancia, hace excusable el error material cometido en el momento de la declaración, toda vez que fue al siguiente día en que ocurrió la declaración y antes de ser observado por el órgano fiscal, que la contribuyente hizo del conocimiento de la Administración Aduanera la existencia del mencionado error para su necesaria subsanación.

   En efecto, esa conducta diligente pone de relieve la buena fe de la recurrente en instancia, por cuanto hace denotar la ausencia de intención de causar una disminución de los ingresos fiscales, siendo este uno de los objetivos que persigue la norma contenida en el literal b) del artículo 120 de la Ley Orgánica de Aduanas de 1999, aplicable en razón de su vigencia temporal, haciéndose necesario entonces reconocer esa diligencia por parte de la contribuyente, pues lo contrario además de favorecer la recarga del sistema de control posterior, podría implicar eventualmente un estímulo a las conductas infractoras, al conferirse sólo al órgano fiscal la posibilidad de evidenciar la existencia de un error o infracción cometida, cuando también los contribuyentes estarían llamados a advertirlo en virtud del mandato contemplado en el artículo 133 constitucional referido al “deber de contribuir con las cargas públicas”, siendo igualmente esta una manera de cumplir con dicho mandamiento.

   En este orden, debe esta Alzada desestimar el vicio de falso supuesto de derecho denunciado y declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del Fisco Nacional contra la sentencia N° 291-2011 del 30 de noviembre de 2011, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana. En consecuencia, se confirma el referido fallo en los términos expuestos en la presente decisión. Así se decide.

   Por lo anterior, es evidente que en el caso de autos fue la propia contribuyente que dándose cuenta del error cometido notifica de tal circunstancia a la Administración Aduanera el día 19-07-2012, tal y como consta a los folios 116 y 117, para que la misma corrigiera dicha equivocación y liquidara las planillas correspondientes por los gravámenes dejados de cancelar, además de realizarla previo al reconocimiento de la mercancía, considerándose la excusabilidad de su conducta puesto que la misma actuó de buena fe al comunicarlo a la gerencia aduanera para que procediera de conformidad con la ley al calculo de los impuestos diferenciales, situación esta que no puede ser

   considerada como un supuesto de culpa imputable a la misma, en consecuencia se anula la Resolución de multa N° 8892 de fecha 18/07/2012 y las planillas de liquidación por concepto de multas por las cantidades de (Bs. 278.755,80) y (Bs.18.816,02), y así se decide.

   En cuanto a las costas procesales las mismas son improcedentes por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario. Y así de decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por la ciudadana Y.R.M., titular de la cédula de identidad N° V- 14.782.921, abogada, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 106.890, en su carácter de Apoderada de la Sociedad Mercantil REPRESENTACIONES MAX, C.A., inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-30263797-0, en consecuencia, SE ANULA la Resolución de multa N° 8892 de fecha 18/07/2012 y las planillas de liquidación por concepto de multas por las cantidades de (Bs. 278.755,80) y (Bs.18.816,02), en los términos de esta sentencia, emitidas por la Gerencia de Aduanas de San A.d.T..

2. - LAS COSTAS PROCESALES, son improcedentes por cuanto ninguna de las partes resulto totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - NOTIFÍQUESE al Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República.

4. SE PRACTICARA, la notificación por correo con acuse de recibo de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los once (11) días del mes de Abril de 2014. Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación. A.B.C.S.J.T., W.Z.M.L.S.

   EXP. N° 2801

   ABCS/jamd