Decisión nº 28-2010 de Juzgado Superior Septimo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Mayo de 2010

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, diez (10) de mayo de dos mil diez (2010)

200º y 151°

SENTENCIA N° 28/2010

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-487

CUADERNO SEPARADO: AF47-X-2010-000002

En fecha 22 de septiembre de 2009, los abogados J.I. y J.F.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros 11.225.779 y 6.900.961, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 58.350 y 66.226, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 30 de abril de 1986, bajo el N° 29, Tomo 27-A Pro, representación acreditada mediante instrumento poder que cursa en autos, interpusieron recurso contencioso tributario, contra el Oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00719, emitido por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través del cual se cambió la clasificación arancelaria del producto CALCIVAR 1500 mg. 400 U Comprimidos, solicitando en su escrito recursorio sea decretada una medida cautelar innominada, conforme lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem. Solicitud esta posteriormente ratificada a través de escrito presentado en fechas 23 de noviembre de 2009 y 22 de marzo de 2010.

II

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA SOLICITADA

Los apoderados judiciales de la accionante, supra identificados, sustentan su solicitud de suspensión de efectos, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:

(…) solicitamos ante este Tribunal que sea decretada una medida cautelar innominada, por medio de la cual este Tribunal suspenda la ejecución del Acto Impugnado, es decir, se impida a todas las autoridades aduaneras del país aplicar la reclasificación del producto CALCIVAR 1500 Mg. 400 UI Comprimidos de medicamento a alimento o a complemento alimenticio a los fines aduaneros y que, por el contrario, mientras de dicta sentencia sobre el presente proceso, mantengan la clasificación arancelaria correspondiente a medicamento, de acuerdo con el código arancelario 30.04.9029, tal y como se deriva de la naturaleza propia del producto demostrada en los distintos permisos y autorizaciones que al efecto ha emitido el Ministerio de Salud y que en la actualidad posee nuestra representada sobre el mencionado producto (…)

.

Con relación al fumus bonis iuris, manifiestan textualmente lo siguiente:

“En primer lugar, la presunción de buen derecho que asiste a nuestra representada no puede ser más obvia: posee todos los permisos, caracterizaciones y documentación que demuestran a todas luces que el producto importado CALCIVAR es un medicamento y no un alimento, como se pretende en el Acto Impugnado es tanto como obviar los derechos adquiridos por el otorgamiento de permisos y licencias que datan de hace más de dos años.

(…)

En lo que atañe al periculum in damni, expresan:

“…en cuanto al peligro de que la medida tomada a final de este proceso resulte irrisoria, debe señalarse que la reclasificación arancelaria como alimento del producto farmacéutico denominado CALCIVAR, trae como consecuencia el peligro inminente de actuaciones administrativas, retenciones del producto en la aduana y la eventual pérdida por deterioro de los mismos, con el consecuente perjuicio a la integridad física y condiciones óptimas de consumo del medicamento al momento de ser distribuido o incluso, el mayor daño social que implicaría el desabastecimiento. En adición, la reclasificación como alimento del mencionado producto, está produciendo de manera directa un aumento en el precio del mismo de cara al paciente consumidor final, equivalente al IVA aplicado en la importación. Es decir, se está violan do (sic), el derecho constitucional de acceso a los medicamentos, pues al encarecerlos con el cambio artificial de la reclasificación, hace que se pague mucho más por ello que su verdadero valor.

(…)

…La reversión de estos 2 obstáculos graves en la comercialización de este medicamento, que son inminentes y ocurren como consecuencia de la aplicación del errado criterio de los Actos Impugnados; sólo se lograría a través de una medida que implique la no aplicación de esta arbitraria reclasificación al producto.

El otro elemento que hace presumir el daño e irreversible que produce la emisión de actos como los Impugnados, es la existencia de una autorización otorgada por el Ministerio de Salud que califica al producto como medicamento y lo autoriza para su venta dentro del mercado farmacéutico venezolano. Esta autorización o permiso, que constituye también un acto administrativo que ha causado derechos subjetivos a nuestra representada, no es tomado en cuenta en ningún momento el Acto Impugnado.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a la solicitud de medida cautelar innominada, planteada por los apoderados judiciales de la contribuyente, lo cual hace en los términos que se exponen a continuación:

En el proceso tributario cuando la medida típica de suspensión de efectos, instituida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, resulta insuficiente para proteger judicialmente a los particulares, en virtud del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el juez contencioso tributario puede perfectamente acordar otras medidas cautelares innominadas, siempre y cuando se cumplan con las exigencias establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

En este sentido la doctrina patria sostiene:

En efecto, a la luz de las especies, no debe llamar a dudas el concluir que este favorable mecanismo de suspensión automática de efectos, tenga un objeto o ámbito de operatividad limitado. En efecto, según una restrictiva jurisprudencia, la figura de la suspensión de efectos (sea ope legis –art, 189 COT-, sea decretada por el juez –art.136 LOCSJ-), alcanza solamente a los actos de contenido positivo, más no tiene un efecto protector frente a los actos denegatorios o frente a inactividades o abstenciones de la Administración. De esto resulta que, en ciertos casos, tanto en el contencioso administrativo general como en el contencioso tributario, puede ser necesario el apoderamiento por parte del juez de otro tipo de medidas, tal como las órdenes de hacer o injonctions y las medidas cautelares innominadas.

Ciertamente, tal como se desprende de un análisis jurisprudencial, la figura de la ‘suspensión’ de efectos solamente tiene funcionalidad en caso de efectos positivos o ablatorios de los actos administrativos, por lo que en principio no son susceptibles de beneficiarse de dicha técnica cautelar los efectos negativos de los actos o las omisiones de la Administración. Para corregir los efectos nefatos negativos de la actuación o inactividad administrativa, una vez iniciado un juicio contencioso de nulidad, las medidas apropiadas son las órdenes de hacer y las medidas cautelares innominadas, (…)

(ORTIZ-ALVAREZ, L..A., La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo, Editorial Sherwood, Caracas, 1999, p. 183).

Así, ante la solicitud de los apoderados de la accionante, se hace necesario traer a colación –por remisión expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario– lo que señala el Código de Procedimiento Civil, en materia de medidas preventivas, específicamente el contenido de los artículos 585 y parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil. El artículo 585, textualmente establece:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

. (Subrayado del Tribunal).

Por su parte, el parágrafo primero del artículo 588 del referido texto adjetivo, dispone:

Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión

. (Subrayado del Tribunal)

Realizando una interpretación sistemática de los citados preceptos legales, se infiere que en el caso de las medidas cautelares innominadas, se requiere acreditar en autos, además del fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in damni (peligro de daño por la ejecución del acto), siendo éstas las condiciones legitimadoras para la adopción de las citadas medidas cautelares innominadas y que van a constituir la garantía suficiente de que la sentencia de fondo que se dicte sea plenamente ejecutable, evitándose que los efectos del proceso perjudique a quien tiene la razón.

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a analizar si la medida cautelar innominada solicitada por la accionante, cumple con los mencionados requisitos legales.

Con respecto al requisito del fumus bonis iuris, observa este Tribunal que la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., producto del acta de reconocimiento aduanero en la cual se estableció que la mercancía importada (CALCIVAR), no consistía en un medicamento sino un complemento alimenticio, solicitó ante la Gerencia de Arancel adscrita a la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), una consulta de clasificación arancelaria para la referida mercancía.

Así, a través de Oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00719, emitido por la referida Intendencia, se determinó que el producto denominado CALCIVAR, consiste en “…COMPLEMENTO ALIMENTICIO CONFORMADO POR 1500 MILIGRAMOS DE CITRATO DE CALCIO (EQUIVALENTE A 315 MILIGRAMOS DE CALCIO ELEMENTAL) Y 400 UI DE VITAMINA D3, DENOMINADO CALCIVAR (R), UTILIZADO PARA MANTENER LOS NIVELES ADECUADOS DE CALCIO EN EL ORGANISMO, ACONDICIONADO PARA LA VENTA AL POR MENOR EN CAJAS DE 3, 30 Y 60 COMPRIMIDOS…”, estableciendo así un nuevo criterio de clasificación arancelaria para el mencionado producto.

Al respecto este Tribunal estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión de la accionante, analizar prima facie los aspectos controvertidos del asunto.

Siendo así, aprecia esta juzgadora que la empresa accionante consignó entre otros medios de pruebas, los siguientes:

i) Copia fotostática del Registro Nacional de Productos Farmacéuticos, identificado con las siglas JR072393 y 392 de fecha 22 de junio de 2007, emanado de Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, adscrito al Ministerio Popular para la Salud, a través del cual “…aprueba el Producto Farmacéutico CALCIVAR 1500 mg-400 UI COMPRIMIDOS (315mg Calcio) SREF-06-0479…” (Folios 250 al 253)

ii) Copia fotostática de Oficio N° GR-57/2009 de fecha 23 de junio de 2009, emanado del Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, a través del cual se le comunica al funcionario reconocedor M.D., adscrito a la Aduana Aérea de Maiquetía, en relación al producto supra mencionado, lo siguiente: “…según lo establecido en la Ley de Medicamentos, Capitulo I, Artículos 3, 4 y 5, es un Producto Farmacéutico, clasificado como Especialidad Farmacéutica, cuya concentración de principios activos lo define como Medicamento con indicaciones terapéuticas específicas…” (Folio 256)

iii) Copia fotostática de Oficio identificado con las siglas PDMCDC N° 004/09, de fecha 25 de junio de 2009, emanado de la Dirección de Contraloría Sanitaria de la Alcaldía Mayor del Distrito Metropolitano de Caracas (Folios 257 al 258), en el cual se decide la consulta realizada por la empresa REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., del estatus del Producto Farmacéutico in comento, en los siguientes términos:

…Calcivar 1500 MG/400UI comprimidos es un medicamento debidamente registrado en la República Bolivariana de Venezuela, según consta en Resolución de Aprobación del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social N° EF: 36223, del 22 de junio de 2007.

Es oportuno resaltar que constitucionalmente se confiere a nuestro Ministerio de Salud la rectoría indeclinable para Registrar, Controlar, Clasificar y Legislar en materia de los productos de uso y consumo humano (Medicamentos, cosméticos y/o alimentos) en Venezuela. Por ello al citar el Código Arancelario debe asignarse obligatoriamente al producto calcinar 1500MG/400UI Comprimidos lo establecido en su Artículo treinta (30) referente a medicamentos y no lo contemplado en el artículo veintiuno (21) referido a Complementos Alimenticios.

En referencia al Acta de Requerimiento N° 09-040 del 15 de junio de 2009 emitida por la Aduana Principal Aérea de Maiquetía. Estado Vargas; adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) donde se desarrolla una argumentación técnica; Esta Dirección Regional de Drogas, Medicamentos y Cosméticos ratifica que el organismo gubernamental competente en Venezuela para registrar, controlar, clasificar y evaluar en lo jurídico, químico-farmacéutico, pre-clínico y clínico a los productos de uso y consumo humano es el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” instituto autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social.

Igualmente es un hecho público y notorio que el lote N° 00549, de Calcivar 1500MG/400 UI comprimidos ingreso con anterioridad a nuestro país a través de la Aduana Principal Marítima de la Guaira, Estado Vargas, según reposa en Acta de Primer Lote de Comercialización N° 08674 de fecha 03/09/2008, emitida por el INH “RR” y se categorizó bajo la condición de MEDICAMENTO.

En consecuencia Calcivar 1500MG/400UI Comprimidos es un medicamento oficialmente registrado en la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, resulta incongruente una clasificación diferente…

iv) Copia fotostática de Oficio N° P-679/2009 de fecha 10 de agosto de 2009, a través del cual el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, le informa al Director General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria (Folio 264), lo siguiente:

…Según la definición de medicamento que aparece en la Ley de Medicamentos y lo indicado en los boletines N° 30, 35, 40 y 45 de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos, el mencionado producto se considera un medicamento (ver anexos).

• El producto CALCIVAR 1500mg-400I COMPRIMIDOS (315mg CALCIO) E.F. 36.223, cuyos principios activos: Citrato de Calcio y Vitamina D3 son de origen sintético y esta (sic) clasificado como una Especialidad Farmacéutica

• Debido a las concentraciones de los principios activos: Citrato de Calcio 1.500 mg (equivalente a 315 mg de Calcio), Vitamina D3 400 UI equivalente a 10 mcg de Colecalciferol, son sustancias cuya indicación, posología. Advertencias y contraindicaciones de uso están restringidas para el Medicamento y no para un Suplemento Alimenticio…

v) Copia fotostática de oficio N° 06932 de fecha 22 de julio de 2009, emitido por el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud al funcionario reconocedor del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en el cual se le indica que el producto en referencia “…está dentro de la partida arancelaria 30.04, el cual corresponde a la categoría de ‘Medicamentos’, por lo tanto no puede ser clasificado como complemento alimenticio…” (Folio 265)

vi) Copia fotostática de Oficio N° 11715 de fecha 31 de diciembre de 2009, emanado del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud dirigido a REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., por medio del cual se le informa que el Producto Farmacéutico “…se encuentra clasificado bajo Código Arancelario 3004.50.10, código correspondiente a la categoría Medicamento…” (Folio 266)

Ahora bien, esta juzgadora de las pruebas documentales aportadas por los representantes judiciales de la contribuyente REPRESENTACIONES VARGAS, C.A., observa que la mercancía importada CALCIVAR, ha sido considerada por el órgano competente de garantizar el control sanitario, vale decir, el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, como un medicamento.

Así, en relación a la referida competencia, es importante citar parcialmente el contenido el artículo 17 del Decreto N° 5.103 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.836 extraordinario de fecha 08/01/2007, a través del cual se fijan las Atribuciones del Ministerio del Poder Popular para la Salud:

(…) Artículo 17. Son competencias del Ministerio del Poder Popular para la Salud:

1. Ejercer la rectoría del Sistema Público Nacional de Salud;

2. La elaboración, formulación, regulación y seguimiento de políticas en materia de salud integral, lo cual incluye promoción de la salud y calidad de vida, prevención, restitución de la salud y rehabilitación;

(…)

7. La formulación y ejecución de las políticas atinentes a la producción nacional de insumos, medicamentos y productos biológicos para la salud, en coordinación con el Ministerio del poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio;

(…)

10. La regulación y fiscalización sanitaria de los bienes de consumo humano tales como alimentos, bebidas, medicamentos, drogas, cosméticos y otras sustancias con impacto en la salud;

(…)

14.La formulación y ejecución de las políticas sanitarias dirigidas a reducir los riesgos a la salud y vida de la población, vinculados al uso o consumo humano de productos y a la prestación de servicios en materia de salud, mediante la aplicación de mecanismos y estrategias de carácter preventivo, basados en criterios científicos, normados nacional e internacionalmente; (…)

(Negritas del Tribunal).

Por su parte la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006, de fecha 3 de agosto de 2000, establece lo siguiente:

(…)

Artículo 18. Los productos farmacéuticos ya sean de producción nacional o importados, antes de proceder a su elaboración, distribución, tenencia, expendio y dispensación, deberán ser registrados por un farmacéutico patrocinante ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual, una vez cumplidos todos los requisitos exigidos, emitirá una autorización la cual será publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela.

Parágrafo Único: Se entiende por Registro Sanitario el procedimiento al cual debe ser sometido un producto farmacéutico para autorizar su comercialización.

Artículo 19. El Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel” es el organismo técnico del Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, tendrá a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados. Todo lo referente al Registro Sanitario estará contemplado en el Reglamento de esta Ley.

Articulo 20. El Ministerio de Salud y Desarrollo Social dictaminará si la especialidad o producto farmacéutico considerado como medicamento esencial de acuerdo a la definición de la Organización Mundial de la Salud. (…)

(Negritas del Tribunal).

Así mismo, resulta conveniente señalar lo que al respecto ha dejado sentado la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia:

…Por cierto que este punto mereció de parte de la decisión objeto de apelación un amplio, acertado y concienzudo análisis, al término del cual, y luego de examinar los actos administrativos dictados por la propia administración tributaria, los dictados por la administración sanitaria, la jurisprudencia tributaria y constitucional y las opiniones de los especialistas en la materia, concluyó que, a la luz de lo que al respecto establece la Ley de Medicamentos en su artículo 5.5, el producto Pharmorat sí es un medicamento.

Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado “De los medicamentos”, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.

Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.

Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.

Siendo así, los argumentos en los que sostuvo la administración tributaria su rechazo a la reexportación de la mercancía propiedad de Laboratorios Leti, S.A.V., en tanto relacionados con los presuntos error y omisión en que habría incurrido dicha empresa en el proceso de nacionalización de la referida mercancía, no son ciertos.

Y visto que, tal como lo expuso de forma amplia y certera la decisión apelada, esta situación ha impedido la disponibilidad de tal mercancía por parte de la empresa propietaria, ha obstaculizado su comercialización, ha desconocido expectativas legítimas de los afectados y ha generado incertidumbre respecto a la conducta que deben seguir los importadores respecto al procedimiento de nacionalización de las mercancías (con la consecuente afectación de derechos y garantías constitucionalmente reconocidas, tales como: el derecho de propiedad, el debido proceso administrativo, el derecho a la regularidad de la actuación administrativa, el cual se desprende del principio de seguridad jurídica), esta Sala debe convenir con lo decidido en el fallo apelado, en el sentido de que la pretensión planteada debe ser estimada.

En consecuencia, visto que los argumentos de la apelación planteada contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas el 3 de abril de 2007, carecen de fundamento, esta Sala debe confirmar íntegramente dicha decisión. Así se establece…

. (Sentencia Nº 1846 de fecha 15 de octubre de 2007, de la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, caso: LABORATORIOS LETI S.A.V., Exp. 07-0785) (Negritas del Tribunal).

En este contexto, es evidente la apariencia de buen derecho que asiste a la pretensión de la accionante, frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Tributaria, contenida en el Oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00719, al cambiar la clasificación arancelaria y considerar que el producto CALCIVAR se trata de un complemento alimenticio y no de un medicamento, lo cual conlleva -a juicio de este Tribunal- no sólo a la presunta violación del derecho constitucional a la salud y al acceso a los medicamentos, tal como lo aducen los apoderados judiciales de la empresa accionante, sino a la presunta violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, al cambiar de manera arbitraria la clasificación arancelaria del mencionado producto, desconociendo el criterio de la autoridad sanitaria competente para el registro, control y clasificación y legislación en materia de productos de uso y consumo humano, como lo son: medicamentos, cosméticos y alimentos en Venezuela . Así se decide.

Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, exigido por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, procede este órgano jurisdiccional a constatar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar innominada, el otro extremo requerido, vale decir, el periculum in damni.

Al respecto nuestro M.T. de la República ha establecido que la medida de suspensión de efectos resulta procedente, cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto, produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación con la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.

En el caso de autos, la representación judicial de la contribuyente expuso los siguientes argumentos: “…que la reclasificación arancelaria como alimento del producto farmacéutico denominado CALCIVAR, trae como consecuencia el peligro inminente de actuaciones administrativas, retenciones del producto en la aduana y la eventual pérdida por deterioro de los mismos, con el consecuente perjuicio a la integridad física y condiciones óptimas de consumo del medicamento al momento de ser distribuido o incluso, el mayor daño social que implicaría el desabastecimiento. En adición, la reclasificación como alimento del mencionado producto, está produciendo de manera directa un aumento en el precio del mismo de cara al paciente consumidor final, equivalente al IVA aplicado en la importación. Es decir, se está violan do (sic), el derecho constitucional de acceso a los medicamentos, pues al encarecerlos con el cambio artificial de la reclasificación, hace que se pague mucho más por ello que su verdadero valor…”

Siendo este el escenario que se presenta ante la vista de quien tiene la responsabilidad de decidir el otorgamiento o no de una cautela, resulta necesario plantearse –más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo–, la hipótesis siguiente: en caso de que la sentencia definitiva que se dicte, declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la acccionante y anule el acto administrativo recurrido, la no suspensión de los efectos del mismo, generaría consecuencias gravísimas que vienen dadas por la intensidad del daño que se le ocasionaría a la empresa por el hecho de atribuirle a CALCIVAR, una partida arancelaria que no le corresponde, duplicando la tarifa ad valorem que debe pagar en la Aduana y sustrayéndola de las exenciones del impuesto al valor agregado, así como la posible negación de asignación de divisas por parte de la Comisión de Administración de Divisas, teniendo así que acceder a divisas más caras –vía permuta de títulos valores- hechos estos que a criterio de esta juzgadora podrían estar concatenados con la violación del principio constitucional de capacidad contributiva de la recurrente.

Así mismo, es oportuno resaltar, que el impacto económico en términos cuantificables, tal como lo indica la representación judicial de la contribuyente, se traduce en un incremento del 474%, por concepto de pago de tributos, con lo cual, la empresa se vería obligada a tomar algunas de estas decisiones “…(i) trasladar el impacto en el costo por los mayores tributos, hacia el precio de venta final del CALCIVAR, ó (ii) disminuir la importación y por ende la existencia de CALCIVAR en el país, ante la imposibilidad de asumir este aumento de 474% de los tributos aplicables a su importación…”

Otra situación que se presentaría al no suspender los efectos del acto administrativo, tal como lo aduce la empresa accionante, es la eventual retención del producto en la aduana y la posible pérdida por deterioro del mismo, trayendo como consecuencia un perjuicio a la integridad física y condiciones óptimas de consumo del medicamento al momento de ser distribuido o incluso su posible desabastecimiento.

En este sentido, el cumplimiento del requisito del periculum in damni, no va dirigido únicamente a que el Juez de la causa analice si en el caso sometido a su consideración, la ejecución del acto, pudiera afectar o no la situación patrimonial de la empresa, porque pudiera presentarse el caso de una empresa que aún demostrando la veracidad y probabilidad de éxito de su derecho, por el hecho de poseer una excelente situación patrimonial, suficiente para responder con la referida ejecución y sin que ello implique en modo alguno un descalabro en su funcionamiento u operatividad, se vea injustamente sometida a las consecuencia que surgen de un cambio arbitrario de criterio por parte del SENIAT en la clasificación arancelaria del producto que importa, aumentando de manera exorbitante la tarifa ad valorem que debe pagar en la Aduana, así como la aplicación del IVA, cuyas consecuencias negativas, jamás serían enmendadas con la sentencia que recaiga sobre el proceso principal.

En efecto, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de esta juzgadora, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la empresa, como las indicadas con anterioridad, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reintegro por concepto de impuestos pagados producto de una errónea reclasificación arancelaria y el impacto social que ello acarrearía.

Esta orientación ya ha sido acogida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora

. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. C.E.V.d.A., Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni. Así se establece.

Por otra parte, conviene articular –a pesar de su valor complementario– la condición establecida por la jurisprudencia de la ponderación de intereses en conflicto, encontramos lo siguiente: por una parte, que el producto CALCIVAR, tal como lo infiere la empresa accionante, se diferencia de los demás productos existentes en el mercado por ser “…único ya que su formula contiene citrato de calcio ultra denso y la concentración de vitamina D3 400 UI Internacional, lo que la diferencia de las demás especialidades farmacéuticas’…”. Por otra parte, es importante recalcar que no existe producción nacional del mencionado producto, tal y como consta en el Certificado de No Producción Nacional que cursa en el folio 352 del expediente judicial, lo cual acarrearía la imposibilidad de satisfacer la demanda por parte de un sector de la población venezolana que sufre de problemas de salud vinculados con la carencia de vitamina D3, osteopenia, osteoporosis, osteoporosis menopáusica o problema relacionados con el aporte insuficiente de calcio y vitamina D3.

Al efecto es importante citar el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:

(…) Artículo 83. La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República. (…)

(…) Artículo 84. Para garantizar el derecho a la salud, el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud, de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, integrado al sistema de seguridad social, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de s.d. prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad. Los bienes y servicios públicos de salud son propiedad del Estado y no podrán ser privatizados. La comunidad organizada tiene el derecho y el deber de participar en la toma de decisiones sobre la planificación, ejecución y control de la política específica en las instituciones públicas de salud. (…)

.

De esta manera, –sin dejar de desconocer el interés público que representa para el Estado, la vigilancia y control aduanero de las mercancías que ingresan al territorio nacional y la recaudación tributaria que ello implica– que la protección que se solicita ante este órgano jurisdiccional está dirigida no sólo a amparar a la recurrente de un posible daño que no pueda ser reparado, sino a la protección de los intereses del colectivo, que pueden verse considerablemente afectados con el posible desabastecimiento de un producto -en este caso CALCIVAR-, el cual está destinado no sólo a personas de avanzada edad con deficiencia de Calcio y Vitamina D y en los casos de mujeres perimenopáusica sino a la prevención y tratamiento de osteoporosis posmenopáusica y en el caso de mujeres embarazadas donde el requerimiento de este Mineral y Vitamina son mayores, con lo cual se elevaría la calidad de vida de la población y se garantiza el derecho a la salud del colectivo.

En este sentido, conviene citar lo que ha señalado nuestro más Alto Tribunal de Justicia:

De igual forma ha señalado esta Sala un requisito extra en materia de medidas cautelares en el contencioso administrativo, cual es la ponderación de intereses, tomando en cuenta el efecto que la concesión de la medida cautelar innominada pueda tener sobre el interés público o de terceros, relacionando muchas veces esta ponderación de intereses con el periculum in mora(…) se hace imperativo para el juzgador verificar la coexistencia del fumus boni iuris y del periculum in mora, a los fines de que sea acordada una medida preventiva, sea ésta nominada o innominada, recordando que en el caso de las innominadas debe existir un fundado temor de que una de las partes pueda causar un daño de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in mora específico); todo ello aunado al hecho de que, como ya se dijo anteriormente, en materia contencioso-administrativa debe hacerse una ponderación de interés entre el bien jurídico tutelado con la providencia cautelar y los intereses públicos o colectivos, de tal forma que estos últimos no resulten afectados de manera relevante.

(Sentencia N° 155 del 17 de febrero de 2000, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia del magistrado Carlos Escarrá Malavé, caso: Alcaldía del Municipio Autónomo Villalba del Estado Nueva Esparta, Exp. N° 13.884)(Subrayado del Tribunal).

Siendo así, resulta evidente que al no existir –como se evidencia de autos– producción nacional del producto CALCIVAR (1500 mg. 400 UI), pudiera presentarse una situación de desabastecimiento o bien la imposibilidad de acceder al referido medicamento por su posible encarecimiento -como lo refiere la accionante- al tener que soportar el consumidor final un pago superior al verdadero valor del producto, lo cual conlleva además de la presunta violación del derecho constitucional de acceso a los medicamentos, a la posible violación del derecho constitucional a la salud, con lo cual se vería afectado indudablemente el interés público. Así se establece.

Habiendo –conforme a lo expuesto– demostrado la accionante el cumplimiento de los dos (2) requisitos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el requerido por el parágrafo primero, del artículo 588 eiusdem, como lo es el periculum in damni, así como el exigido por la jurisprudencia de la ponderación y examen sobre el conflicto de intereses, razón por la cual quien decide garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26, acuerda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado identificado con las siglas y números SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00719, emitido en fecha 15 de julio de 2009, por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y notificado el 21 de julio de 2009. Así se decide.

Así mismo, en relación a las futuras importaciones de la mercancía importada, este Tribunal considera pertinente traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia:

… De lo precedente, la Sala observa que el amparo que se intentó en el caso de autos se propuso con la pretensión de que en futuras importaciones del producto Pedialyte, la autoridad aduanera no aplicara el criterio con el cual decidió en las actas de reconocimiento n.os 81072 y 81081, es decir, se incoó un amparo contra la amenaza de aplicación futura de un criterio de la Administración Aduanera y no contra los actos administrativos que se aludieron.

No obstante, la Sala observa que aunque se trata de dos situaciones lesivas que son distintas, la autoridad tributaria (S.E.N.I.A.T.), en acatamiento a la protección cautelar que ya acordó el juez tributario (que se abstuviese de la realización de cualquier acto material o jurídico relativo al cobro de los impuestos y multas que derivaran de los actos que se impugnaron) debe también abstenerse de la aplicación del criterio que aquí se señaló como amenaza lesiva en las futuras importaciones del producto en referencia; de lo contrario, por la vía de la tesis de los “actos reeditados” incurriría en desacato de esa decisión judicial.

En efecto, en cabal cumplimiento con la protección cautelar que el Tribunal Superior Sexto Contencioso Tributario de la Región Capital otorgó a la quejosa, cuando corresponda la nacionalización del producto Pedialyte en futuras importaciones, el S.E.N.I.A.T. debe abstenerse de la aplicación del criterio según el cual el código arancelario del Pedialyte es el n.° 2202.90.00, correspondiente a “las demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos, o de hortalizas de la partida 20.09”, y no el código arancelario 3004.90.29 que corresponde a “los demás medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos”, so pena de incursión en la reedición de los actos administrativos cuyos efectos han sido suspendidos, reedición que, según la mejor doctrina y la jurisprudencia pacífica contencioso-administrativa (también de recibo en la de esta Sala. Vid. s.S.C. n.° 728 de 05.04.06, caso: S.S.), es ilegal y, por tanto, supone la nulidad de los actos de “reedición”.

Con fundamento en la precedente consideración, la Sala estima que la medida cautelar que ya se otorgó proporcionó la protección que se pretende a través del amparo de autos. Por tanto, la Sala declara sin lugar la apelación que se ejerció y confirma, por las razones que se expusieron la inadmisión de la demanda que encabeza estas actuaciones, con fundamento en lo que establece el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide….

. Sentencia de fecha 03 de febrero de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, caso: ABBOTT LABORATORIES C.A., Exp. N° 08-0458) (Negritas del Tribunal).

En consecuencia, esta juzgadora ordena a todas las autoridades aduaneras, mantener la clasificación arancelaria del producto CALCIVAR 1500 Mg, 400 UI, en la subpartida 3004.90.29 correspondiente a “los demás medicamentos para uso humano” y no en la subpartida arancelaria 2106.90.73.10, cuya descripción refiere a “los demás complementos alimenticios presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos, prevista en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 585 eiusdem, solicitada por la accionante REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.

En consecuencia:

i) Se SUSPENDE la ejecución del acto administrativo contenido en el Oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2009/E/00719, emitido en fecha 15 de julio de 2009, por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y notificado el 21 de julio de 2009.

ii) Se ORDENA a todas las autoridades aduaneras, mantener la clasificación arancelaria del producto CALCIVAR 1500 Mg, 400 UI, en la subpartida 3004.90.29 correspondiente a “los demás medicamentos para uso humano” y no en la subpartida arancelaria 2106.90.73.10, cuya descripción refiere a “los demás complementos alimenticios presentados en envases acondicionados para la venta al por menor”, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el presente asunto.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese al Fiscal General de la República, a la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía y a la accionante REPRESENTACIONES VARGAS, C.A.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro M.T.d.J. (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diez (10) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Jueza Suplente,

L.M.C.B.

El Secretario,

J.L.G.R.

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2009-487

CUADERNO SEPARADO: AF47-X-2010-000002

LMCB/JLGR/LJTL